房地产合作开发纠纷范文

导语：如何才能写好一篇房地产合作开发纠纷，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

法定代表人袁宏友，总经理。

委托人洪新敏，海南新东方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）三亚肇庆酒家大厦（以下简称肇庆酒家），住所地三亚市鹿岭路。

法定代表人曾维彬，总经理。

原审第三人房地产管理局三亚房地产管理处（以下简称三亚房管处），住所地三亚市大东海海韵路。

法定代表人邢楚丰，处长。

上诉人宏发公司因与被上诉人肇庆酒家、原审第三人三亚房管处合作开发房地产合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（2000）亚民初字第8一2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人宏发公司法定代表人袁宏友、委托人洪新敏，被上诉人法定代表人曾维彬到庭参加诉讼。本案现已审理完结。

原判认定，宏发公司和海鲜城（肇庆酒家前身）与三亚房管处签订的《大东海（4465）座落合作建房合同书》、《补充协议》及宏发公司与海鲜城签订的《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》，各方当事人意思表示真实，不违反国家法律、法规和政策，应有效。被告未能举证证明其已付原告押金20万元。原告称其已付给被告投资款200万元，在被告提出合理反驳的情况下，未能举出相应的证据佐证其已履行了联合开发协议书的约定，故对其主张已投资200万元的事实不予认定。原、被告在履行开发合同及联合开发协议书过程中，曾达成口头协议，由双方各付给第三人房屋造价款135万元，并得到第三人的同意。据此，被告是否按约付完其应付的房屋款，是被告与第三人之间的关系，原告不能因此主张被告违反了双方所订的联合开发协议书的约定。本案中，被告已依法平整出双方的合作用地，虽然其没有按合同约定的期限平整出第三人的用地，但也不构成对原告的违约。综上所述，原告的诉讼请求没有事实根据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告宏发公司的诉讼请求。

上诉人宏发公司称：上诉人支付200万元投资款是合同签订时已完成的投资款，包括已支付的投资款、搬迁原酒家、家具厂补偿款及其他工程前期费用。合同签订时双方当事人在合同条款中已确认，原判认定＂未能举出相应证据佐证其已履行了联合开发协议书的约定＂错误。被上诉人没有履行投资500万的义务，导致了上诉人前期投资落空。原判认定双方约定各方各付第三人房屋造价款135万元没有事实依据，故请求改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失320万元；被上诉人辩称：被上诉人已履行了全部负责垫资该项目的合同义务，不存在违约行为：上诉人的200万元是被上诉人当作利润确认的，上诉人并没投入，上诉人没有损失。请求维持原判。原审第三人没有答辩。

经审理查明：1994年11月28日，宏发公司、肇庆酒家海鲜城（肇庆酒家大厦前身）作为乙方与甲方三亚房管处签订了《大东海（4465）座落合作建房合同书》，约定，甲方将其位于三亚市大东海海鹿岭路＂六Ο＂高地（4465）座落6.5亩土地与乙方合作开发。合作期限50年。乙方负责在1996年3月31日前为甲方建造3600平方米的公寓，并补偿甲方65万元。剩余土地全部由乙方自行经营使用。合作期满后该土地上全部不动产归甲方所有。同日，宏发公司与肇庆酒家签订了《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》。约定一号台块土地（75米×35米和二号台块土地（60米×25米）沿山坡上下方向划分为两等份，双方各使用一份。该项目的规划、设计、平整台阶土石方基础设施配套及给第三人建房的全部资金，由肇庆酒家负责垫资（500万元），工程结束后双方平摊，后由宏发公司按季退还垫资款。宏发公司负责工程前期投资200万元，该款已支付，应打入1995年的工程款结算。肇庆酒家在合同签订10日内付宏发公司押金20万元。上述合同签订后，肇庆酒家于1994年12月5日付给三亚房管处补偿款65万元。同年12月8日付宏发公司押金10万元。1995年间，肇庆酒家投资212万元对该项目土地进行了平整。并于1996年3月建成了肇庆酒家大厦开张营业。1996年1月，宏发公司和肇庆酒家作为乙方与甲方三亚房管处签订了《补充协议》，约定：不再由乙方建造公寓楼，改由乙方按每平方750元的造价，付甲方270万元造价款，由甲方自行建房。付款期限自1996年1月起，每月付款30万元，至付清止。逾期三个月不付清款项，甲方收回土地。补充协议签订后，肇庆酒家付三亚房管处建房款65.95万元，肇庆酒家以三亚房管所所欠就餐费130876元充抵造房款，二项合计83.0376万元。

以上事实，有双方提交的合同、补充协议、进账单、收据、当事人陈述、庭审笔录为证，并经庭审质证，本庭予以采纳。

本院认为，宏发公司和肇庆酒家签订的《大东海（4465）座落合作建房合同书》、《补充协议》，宏发公司与肇庆酒家签订的《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》，各方当事人意思表示真实，没有违反国家法律禁止性规范，鉴于海南房地产开发的实际与被上诉人和第三人房屋开发已完成的现实情况，应认定上述合同有效。宏发公司前期投资200万元，是双方在签订合同时对签订合同前的事实确认，应予认定。被上诉人辩称是当作利润理由不充分。被上诉人在二审中提交了给付给宏发公司押金10万元的证据，已经宏发公司质证，可以认定。原审判决认定上诉人、被上诉人口头约定各向第三人交建房款135万元的事实，与上诉人和被上诉人与原审第三人签订的合同及上诉人、被上诉人之间签订的合同条款不符，被上诉人在诉讼中亦无提出证据证明这一事实，原判的这一认定错误，本庭不予采纳。被上诉人没有履行先投资500万元的合同义务，致使上诉人的开发不能，造成了一定的损失，被上诉人应予以适当的经济补偿。原审适用程序法的规定作出实体判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销三亚市中级人民法院（2000）三亚民初字第8一2号民事判决；

二、宏发公司与肇庆酒家签订的《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》有效，予以解除；

三、宏发公司、肇庆酒家与三亚房管处签订的《大东海（4465）座落合作建房合同书》、《补充协议》有效，应继续履行。宏发公司和肇庆酒家的共同权利义务由肇庆酒家继受；

四、肇庆酒家补偿宏发公司人民币200万元（含己付押金10万元），款限本判决生效后一个月内付清。

篇2

[关键词] 房地产 合作开发合同 法律性质

房地产合作开发合同在实践中之所以最易发生纠纷，在很大程度上是由于人们对房地产合作开发合同的法律性质认识不清楚、不准确造成的，这一基础性理论问题如果得不到澄清，实践中的许多相关纠纷就不可能真正得到解决，自然也就无从预防纠纷的发生，因此，研究房地产合作开发合同的法律性质自属十分必要。

一、房地产合作开发概述

《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）第2条第3款规定，房地产开发是指在依据该法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该规定至少明确了以下三个问题：首先，房地产开发只能在国有土地上进行，这就排除了在集体土地上进行房地产开发的可能性，尽管有些学者有不同意见，但笔者以为，在我国现行的国有集体二元土地制度之下，不宜将集体土地纳入房地产开发视野之中。其次，房地产开发须以取得国有土地使用权为前提，这就廓清了房地产开发与建筑工程承包之间的差异，后者不以取得国有土地使用权为前提。最后，开发是指进行基础设施、房屋建设的行为。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）出台之前，人们对开发行为是否仅限于商业行为有分歧，学者一般也将房地产开发分为以经营为目的和以自用为目的的房地产开发两类，而根据《解释》第14条的规定，房地产开发行为仅限于商业性质的开发，不包括以自用为目的的开发，在《解释》出台过程中，多数意见也认为，非经营性的合作开发行为不是房地产开发行为，而只是一般的合建、联建房屋行为。

房地产的合作开发作为房地产开发之一类，自然亦应遵循《房地产法》之规定。关于房地产的合作开发，在《解释》出台之前，学者们对其内涵外延各有不同认识，司法实务中其称谓与内容也千差万别，在《解释》出台之后，该概念就成了一个专门法律术语，具有特定的内涵外延。《房地产法》第27条明确规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”此乃房地产合作开发的基本法律依据，但是其在以下三个问题的规范上是模糊不清的：其一，何谓房地产合作开发；其二，合作开发与合资开发有何区别；其三，开发与经营是一种行为还是两种行为。对于这些模糊，《解释》第14条进行了一定的澄清，结合该条以及《房地产法》第2条的规定可知，所谓房地产合作开发，是指双方或多方当事人以出让土地使用权为前提，共同投资、共享利润、共担风险合作进行经营性的基础设施和房屋建设的行为。由该定义可知，房地产合作开发的构成要件有三：

1.房地产合作开发的主体是双方或多方当事人。合作开发本身即意味着主体的多元性，以此区别于房地产的单方开发，因此，当事人共同投资组建独立法人进行房地产开发就不属于房地产合作开发，而是单方开发，法人而非法人投资者是房地产开发的主体。《房地产法》和《解释》对此问题虽未明言，但应做如此理解，以体现和贯彻民事主体法律地位的独立性。

2.房地产合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。在起草《解释》的过程中，参与起草的法学理论界和实务界人士多数认为，房地产合作开发须以共同投资、共享利润、共担风险（所谓的“三共”）为构成要件，少数意见认为其仅以共同投资为构成要件。而正式颁行的《解释》对房地产合作开发的“三共”要件已经作出了明确的规定。另一方面，由房地产合作开发的“三共”要件可知，《房地产法》没有明确区分的合资开发与合作开发在《解释》中已经得到廓清，即合作开发以资本联合为构成要件，但由房地产合作开发的主体多元性所决定，合作开发的资本联合形式不包括成立独立于投资者的法人以进行房地产开发的情形，此乃法人人格独立原则之必然要求。

3.在房地产合作开发的共同投资中，必须以出让土地使用权为其组成部分。尽管从文义上看，《解释》第14条似乎并未将出让土地使用权作为房地产合作开发必备投资内容，但结合《房地产法》第2条的规定可知，房地产合作开发必须以取得出让土地使用权为条件，亦即至少须一方当事人以出让土地使用权作为出资才能进行房地产合作开发，至于其他的投资则可以是资金等财产或财产权利。根据《房地产法》第2条的规定，如果当事人对其所开发之房地产所占用之土地不享有国有土地使用权，就不可能是构成房地产开发，当然也就不可能构成房地产合作开发了。

值得注意的是，关于合作开发与合作经营是一种行为还是两种行为的问题，由于《解释》只规定了房地产合作开发的问题，所以应认为《解释》是将房地产合作经营包容在房地产合作开发的范围之内，而这也符合房地产开发的商业性质以及社会一般的观念。

二、房地产合作开发合同法律性质之争

《解释》第14条对房地产合作开发合同的概念进行了权威的界定，即所谓合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从该条中并不能清晰地看出房地产合作开发合同的法律性质，该问题在法学界争论也很大，见解各异，究其原因，是因为现实生活中房地产合作开发的形态各异，因此，在研究房地产合作开发合同的法律性质之前，首先有必要明确房地产合作开发的不同形态。

一般来说，我国现实社会生活中主要存在着以下六种房地产合作开发形态：

1.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以双方的名义进行房地产开发，在工程进行了一定阶段后，即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售，或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

2.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以土地使用权人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

3.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以他方当事人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

4.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，组建非法人组织（如合伙企业）开发房地产， 开发完成后，双方当事人取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

5.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以其中一方的名义开发房地产，开发完成并出售后，当事人依约分配售房价款。

6.双方或多方均提供部分出让土地使用权，其中一方或双方又再提供资金、劳务或技术等，以双方或其中一方的名义进行开发，在工程进行一定阶段后，即对房地产进行预分配进而进行预售，或者在完成开发后，双方当事人依约进行实物或资金分配。

正是由于房地产合作开发的形态复杂多样，所以学者对房地产合作开发合同的性质众说纷纭，归纳起来，大致有以下几种观点：其一，承揽合同。该观点将土地使用权人分得的部分房屋视为合作开发房地产的他方当事人承揽的定作物，而将他方当事人取得的部分土地使用权看作土地使用权人支付的报酬。其二，互易合同。该观点将房地产合作开发合同视为部分土地使用权与部分房屋所有权的交换。其三，合伙合同。该观点认为当事人缔结合伙合同，以土地使用权、资金、劳务和技术等作为出资，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，买卖合同与承揽合同并存的混合合同。该观点认为他方当事人为土地使用权人完成一定工作，土地使用权人以转让他方当事人取得的部分房屋所占用的土地之使用权作为报酬，而他方当事人又以此项报酬抵充受让其房屋所占用土地之使用权的款项。其五，附合合同。该观点认为有的国家规定房屋是土地的构成部分，与土地一起共同构成不动产，房屋不能单独成为不动产，所以他方当事人以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的土地上建房，是动产附合于不动产，因而土地使用权人原始取得房屋的所有权。

关于房地产合作开发合同性质的上述六种观点，似乎都是可以自圆其说的。在房地产合作开发的前五种形态中，如果说附合合同的观点在我国并不正确，因为在我国房屋本身就是不动产，那么承揽合同、互易合同、合伙合同、混合合同的观点却是可以成立的。而第六种房地产合作开发形态，则仅有合伙合同说可以作妥当解释。同一合同竟然可以做多种性质完全不同的解释，而这些解释看起来似乎都各有其妥当性，显然，这些解释的正确性和合理性是值得怀疑的，同时值得引起重视的是，在分析法律现象时应多做事实的分析，而不应轻易地进行拟制的分析。另一方面，如果将同一合同多种解释这种现象作为合同竞合来处理，则如此之多的竞合肯定会严重损害法律的稳定性和确定性，因此，有必要另辟蹊径考察房地产合作开发合同的法律性质。

三、作为合伙合同的房地产合作开发合同

基于前文对房地产合作开发概念的界定，笔者以为合作开发房地产合同在性质上乃是一种合伙合同。其理由主要有以下几方面：

1.理论上，将合作开发房地产合同定性为合伙合同是妥当的。《合伙企业法》、《民法通则》都明确规定，合伙合同以共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险为本质特征，而理论界和实务界传统上一般也认为，合作行为亦以合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险为特征，因此作为合作行为之一种的合作开发房地产自然亦应属于合伙合同。

2.《解释》第14条实际上已经将合作开发房地产合同定性为合伙合同。虽然《解释》第14条明确规定合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征，不以共同经营为条件，但是这并不损害合作开发房地产合同作为合伙合同的性质。因为《合伙企业法》、《民法通则》的规定以及传统观点认为合伙应以合伙经营为条件，是一种错误认识。首先，在理论上，合伙人共同经营合伙事业并非是所有合伙的必备要件，如在隐名合伙，隐名合伙人即不参加合伙经营，即使在普通合伙中，合伙人亦可放弃其对合伙事业经营的权利；其次，在实践中，许多合伙的经营并非是由全体合伙人共同进行的，甚至在有的合伙中部分或全体合伙人并不参与合伙经营，而由其他合伙人甚至第三人进行经营；最后，从比较法的角度看，主要大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区的民法典都未将合伙经营作为判断合伙成立与否的标准，而一般是将合伙界定为二人以上互约出资以经营共同事业之契约，此“经营共同事业”并非共同经营！可见，合伙经营尽管通常是多数合伙组织的特征之一，但是并不是所有的合伙组织都具有该特征，缺乏该特征并不能说明其非合伙组织。《解释》之所以未将“共同经营”作为房地产合作开发成立之条件，乃是因为在起草《解释》过程中，我国法学理论界和实务界人士多数认为共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，实际中许多合作方不参与经营的，而由其他合作方独立经营，且这也符合合同自由原则，故认为不应再将共同经营作为认定合作的条件。可见，《解释》不仅间接地将合作开发房地产合同的性质界定为合伙合同，而且也纠正了对合伙特征的不妥当的传统认识。

3.合作开发房地产合同是当事人联合起来、经营共同事业而缔结的合伙合同。在现代私法中，自然人的联合方式是多种多样的，单就财产关系而言，自然人的联合主要通过两种方式实现：一是通过合伙合同实现联合，二是通过组建法人团体、非法人团体实现联合。 在房地产合作开发中，各方当事人为了获取资源和财富，相互合作进行房地产开发，将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产，这都是当事人联合起来以取得资源和财富的体现，而组建法人进行房地产开发，其已非房地产合作开发已如前述，房地产的合作开发仅限于组建非法人团体或者缔结非组织型的合伙，而此两者都必须首先缔结合伙合同，因此合作开发房地产合同自应是合伙合同。当事人之所以只有通过缔结合伙合同才能实现其联合，其根本原因在于合伙的目的乃是经营共同目的事业，学界通说认为合伙须建立在经营共同目的事业之基础上，此亦为大陆法系各国法律均明确规定。[8]而承揽合同、互易合同、混合合同、附合合同等均无经营共同事业之目的，仅是当事人间直接的利益交换，并不涉及当事人与第三人的利益交换问题，而合伙合同的当事人之间虽然也存在着一定的利益交换，但就主要方面而言，是合伙人以合伙为媒介与第三人进行利益交换，各合伙人之间具有经营共同事业之目的，因此，主张房地产合作开发合同的性质是承揽合同、互易合同、混合合同或附合合同的观点是不正确的。

4.就实践层面考察可知，现实社会生活中的房地产合作开发，就是双方或多方当事人为了从中获取资源和财富而经营的共同事业。在前述六种房地产合作开发的形态中，一方或双方或多方以出让土地使用权为投资，他方则以资金、劳务或技术为投资，共同设立合伙以开发房地产，从中获取利益，只不过投资方式、分配方式、组织方式不同罢了。关于投资方式，既有一方当事人又有双方或多方当事人以其出让土地使用权为投资的，既有仅以出让土地使用权作为出资又有以出让土地使用权和资金、劳务或技术等作为出资的。关于分配方式，既有实物分配又有资金分配。关于组织方式，既有普通合伙又有合伙企业，前者如仅仅为开发一个楼盘而缔结合伙合同，利益分配完毕后合伙即消灭，后者如依据《合伙企业法》而成立的房地产开发合伙企业。理论上将前者称为行为性合伙而后者称为组织性合伙，所谓行为性合伙是指其仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙，通常是当事人仅就特定事项结成合伙，事毕合伙即消灭，德国法上称其为偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强团体性的合伙组织，我国《合伙企业法》中的合伙企业就是典型的组织性合伙，其具有相对独立的民事主体地位。在我国房地产合作开发中，行为性合伙较多而组织性合伙较少。

从以上分析可知，合作开发房地产合同实际上就是合伙合同之一种，理论界与实务界对房地产合作开发合同的性质及其法律适用认识不清，很大程度上与我国民法学界引进联营概念一样，是将生活中的不成熟的、未进行适当抽象的概念直接纳入法律规范领域的结果，这是我国私法立法以及学术研究不成熟的表现，在我国当前正在进行物权法乃至民法典起草的过程中，该类问题应该得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅问题

在我国现实生活中还存在着一类特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根据《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条的规定，所谓住宅合作社是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性的具有法人资格的合作经济组织。而住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅被称为合作住宅。合作住宅具有以下几方面特点：

1.合作住宅的建造主体是作为法人的住宅合作社，城镇职工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的资金来源主要有社员交纳的资金、银行贷款、政府和社员所在单位资助的资金以及其他合法收入的资金。

3.合作住宅的建造受到政府全程监督指导，从住宅合作社的兴办、合并、分立、终止到合作住宅的建设管理等都受到政府的监控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社员个人单独拥有所有权，或者由住宅合作社与社员个人共同所有。

5.合作住宅不得向社会出租、出售，社员家庭不需要该住宅时，须将其退给本住宅合作社，后者以重置价结合成新计算房价，按原建房时个人出资份额向社员个人退款。

6.合作住宅所占用之土地是划拨土地。

由合作住宅的上述几方面特点可知，合作住宅建设虽然具有社员合作的因素，但其与前文所述房地产合作开发，是性质完全不同的两个事物，其差异至少体现在以下几方面：第一，与房地产合作开发不同，合作住宅的建造行为不属于商业性的房地产开发，因此，合作住宅不得向社会出租、出售，而合作开发之房地产得在市场自由流通；第二，房地产合作开发的主体可以是任何民事主体，而合作住宅的建造主体是作为法人的合作住宅社，而该合作住宅社也仅有城市职工、居民才有资格加入；第三，房地产合作开发的资金来源于当事人的投资，而合作住宅建造的资金来源渠道众多；第四，较之于合作住宅的建造，房地产合作开发所受政府监控的程度较低、所受政府优惠亦较少；第五，与合作住宅的所有权归属方式不同，房地产合作开发因其开发模式多样，其房地产所有权归属方式亦较复杂；第六，合作住宅所占用之土地是划拨土地，而合作开发之房地产所占用之土地是出让土地。

参考文献：

[1]耀振华:房地产的共同开发和委托开发探析[J].政法论坛, 1997(2)

[2]韩延斌:《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述[J].人民法院报, 2004年6月29日

[3]杨与龄:房屋之买卖、委建、合建或承揽[M].正中书局, 1981.413～415

篇3

关键词：概念论述；合作开发；风险；控制模式、

1 概述

房地产合作开发是指两个或两个以上的企业之间或企业与事业单位之间，通过签订联合开发合同，组成房地产开发经营实体，共享利润、共担风险的经济联合行为。

2 合作开发的必要性及其主要形式

2.1 合作开发的必要性

土地方面，国家一方面不断收紧地根，控制土地的市场供应节奏；另一方面在土地出让方式上，禁止协议出让土地，继经营性土地全面实施“招拍挂”方式后，工业用地的出让也要求采用“招拍挂”，进而提高了开发商的拿地成本，获取土地的难度进一步加大。

资金方面，从2005年起，国家开始运用税收手段来调控房地产市场，之后一系列税收政策的出台使房地产行业进入瓶颈。房地产行业进入宏观调控以来，经营环境日益艰难，首先是不允许建筑商垫资建设，在来对土地全面实行招、拍、挂，买块地动辄数亿，而且交的都是真金白银。然后又银行对个人住房贷款又在已提高首付比率的基础上进行严格审核，增加房产销售资金回笼的难度。

房地产开发企业自身资金有限，而且需要不断地滚动投入，获取最大的利润。因此，不仅需要从金融机构融资，而且需要吸收社会资金参与开发；另一方面，大量社会资金因为资本的逐利性特点，也积极地希望进入利润丰厚、蓬勃发展的房地产行业；还有一些企业拥有可供开发的土地，但是因为缺乏开发资金和进行房地产开发的资质，需要与房地产开发企业进行合作开发。同时，房地产开发企业也希望通过合作开发的方式降低自身的经营风险。因此，许多中小企业也在“抱团”中寻求出路和发展。基于以上的客观需要，本着共担风险、共享利润的原则，房地产合作开发经营具备他的合理性和必要性。

2.2房地产合作开发的主要形式

2.2.1 拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照上方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。

2.2.2 已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。

2.2.3 已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方，这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，是为转让土地使用权的性质，其中风险主要由开发商一方承担。

2.2.4 已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。

2.2.5 已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合同开发合同，挂靠方负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分期固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作以合作开发为名出租房地产资质证书为获取利益，一旦发生法律纠纷，合作方诉诸法院时，相关合同往往裁定无效。

3 合作开发中存在的风险

我国房地产行业起步较晚，企业普遍存在规模偏小、资质比较低、资金不足等问题，在这样的背景下，寻求企业外部资源，通过各自核心能力和优势资源的有效整合，合作开发项目，快速适应市场机会，降低成本、提高竞争力成了企业降低风险的首要选择。合作开发项目又带来了新的风险。

3.1 合同法律效力认定风险

合作双方只有在合作合同中明解约定双方“共同投资、共担风险、共享收益”,并且实际操作中也是以此为基础进行投资和分配利润的才能视为合作开发,据此法院在审理合作开发纠纷时有可能会认为合同内容不符合合作开发合同的要求或认为实际操作不符合作开发规定而判定合同无效或部分条款无效,或推定合同为非合作开发合同。

在订立房地产合作开发经营合同时，如果没有房地产开发经营资质的一方与他人合作时，应当审核合作方是否具备房地产经营开发资质。非提供土地合作一方，要注意审核以土地使用权合作方的土地使用性质。如存在有与法律、法规、规定相违背的情况，则订立的合同无效，不利于保证合作各方的合法权益。

3.2 纳税风险

许许多开发商搞合作开发是为了避税。确实以无形资产、不动产投资人股,参与接受投资方利润分配,共同承担投资风险的行为,不征收营业税出资金一方以土地方名义隐名合作开发,土地不过户资金方还可节省契税,还有的合作开发可了节省一方土地增值税、企业所得税、个人所得税。但是一方如税收筹划不当,不但不能节税反而还有可能增加税收负担。

3.2.1 根据财税[2006]21号文件规定对于以土地进行投资或联营的,凡所投资或联营的企业从事房地产开发或房地产开发企业以其建造的商品房进行投资或联营的不能免征土地增值税,如不懂此政策以免土地增值税来让利合作土地出资方就会利益受损

3.2.2 对于以土地出资方名义开发的,资金出资方的投资利息不得在计算土地增值税、企业所得税时扣除支付给土地出资方的价款也不能直接在计算土地增值税和企业所得税时扣除,土地成本只能以土地出资方原计税成本为依据,多支付的价款只能从税后利润中列支

3.2.3 对于非法人型合作项目,项目利润要并人法人公司统一交纳企业所得税, 对于企业所得税的承担问题日后可能会有争议对以土地出资成立法人公司的,土地出资方还要按评估价与土地成本的差额在投资当年缴纳企业所得税,相比于自主开发会提早支出企业所得税,在税率降低前（如2008年由原33%的税率降为25%）还加大了税收支出

3.2.4 一些项目在运作时实际上只有一方控制,另一方只要收回预定的回报就行,该交的营业税及附加一般可以预计,但土地增值税、企业所得税很容易因一方操作利润而偷漏,如资金投资方是个人,还可能偷漏个人所得税,项目完结一方撤走后这些税款被查补很可能就要由另一方承担、

3.3 经营风险和财务风险

经营风险和财务风险虽然并非合作开发所特有的风险,但是我们在合作开发决策时仍需要认真考虑。一般来说原本就打算开发房地产项目的一方在选择合作开发后由于合作者的共同出资、共担风险因而降低了其经营与财务风险,但是当合作双方在项目经营管理和筹资用资中相互信扯皮,不能协调一致时,此时不但不能降低风险反而还有可能加大风险。

4 合作开发的控制模式

4.1房地产合作开发经营的方式有以下两种，即法人型房地产合作开发经营和非法人型房地产合作开发经营。

4.1.1 法人型房地产合作开发经营。《民法通则》第51 条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”根据本条规定，房地产合作开发各方以组建新的法人，即成立项目公司的方式进行房地产开发经营的就是法人型房地产合作开发经营。在成立项目公司情况下，房地产合作开发各方即成为项目公司的股东，合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以成立项目公司的方式进行合作开发，符合现代企业制度的要求，是值得推广的运作模式。

4.1.2 非法人型房地产合作开发经营。《民法通则》第52 条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据本条规定，联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发即是非法人型房地产合作开发经营。在这种情况下，合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。

4.2签订和履行房地产合作开发经营合同的对策

房地产合作开发经营合同内容繁杂，标的巨大，履行期限长，容易引发纠纷。因此，签订房地产合作开发经营合同一定要谨慎、规范。在房地产合作开发经营实践中，有以下一些对策供参考：

4.2.1 合同不要约定保底条款。合作开发经营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。

4.2.2 加强和完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中，为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用资金收付活动，合作各方常常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。

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[关键词] 联合开发 法人型联营 合伙型联营 项目公司 供地方 建设方

笔者曾接触过一个房地产联合开发的案例：XX年X月XX日华德房地产开发公司（下称“华德公司”）有一块国家划拨的土地9000多平方米，准备进行房地产的开发，但由于其自有资金不足以支付所有的开发费用，于是找到了凯特公司寻求合作，经过双方多次磋商，签订了一份合作开发房地产的协议书，该协议书约定：华德公司将自己名下的9000多平方米土地作价200万元，另外再投资500万元，合计700万元；而凯特公司负责筹集地上建筑工程款650万元，由双方联合开发，共担风险，共享利润，对外则以华德公司名义组织施工及房屋销售和售后服务等工作；该工程在实现了销售收入并付清全部工程款后，首先归还华德公司700万元、凯特公司650万元投资成本，剩余部分按4：6分配已竣工的房产。协议签订后，凯特公司先后陆续投入了600多万元用于建筑物的设计、施工，工程终于在一年后顺利完工。在这一年中，正值全国房地产价格全面上涨，房子的平均价格跟一年前相比已经增值了50%以上，而此时华德公司的领导班子调整，原来的老总调任了其他公司的总经理，新上任的公司领导不承认双方的合建协议，坚持凯特公司为其进行的只是垫资的建筑行为，而不承认双方的合作是联合开发，只同意返还凯特公司为建筑物投入的全部资金及按同期的银行利率支付利息，因此，为了维护自己的合法权益，凯特公司遂向法院，要求按照双方的联建协议在返还其所投入的650万元后对增值部分按照双方确定的比例分享开发的收益。

经法院审理认为，华德公司与凯特公司XX年X月XX日签订的《土地合作开发协议书》虽然是双方合法、自愿的行为，但由于华德公司提供的土地为国家划拨土地，不得通过联合开发的方式转让或变相转让，其行为因为违反法律的有关规定而导致合作协议无效，因此判决华德公司除返还凯特公司所投入的所有建设资金并向其按同期银行利率支付利息外驳回了凯特公司其他诉讼请求。由于凯特公司对联合开发房地产的有关法律规定缺乏认识和了解，导致了其错误的判断，本来认为可以通过联合开发获得的巨大的预期利益也化为泡影。

本案就是一个典型的房地产联合开发的案例，由于被告凯特公司在签订合作开发的合同时未对有关联合开发房地产的法律和该划拨土地能否进行联合开发进行深入的了解，导致其重大的投资行为失误，最后只能以解除合同、返还投资而告结束。房地产开发属资本密集性产业，开发商动辄要投入上千万甚至是上亿的资金，而作为房地产开发的基础的土地，也是房地产开发必不可少的因素之一，如何将两者有效地结合就成为房地产开发成功的关键问题。在实际生活中，有很多房地产开发商既有资金又储备了充足的土地，其开发起来自然是得心应手；但更多的情况下是单个的开发商只是占有了房地产开发的部分资源，如只有土地却没有充足的资金用于开发，而另一些公司却有大量的剩余资金欲投资于房地产开发项目，但苦于没有土地或土地储备不足，或不具有房地产开发的资质从而阻碍了其介入房地产的开发，这种资源的不足和需求的互补性促使他们联合起来，取长补短，从而催生了房地产开发中大量的联合开发项目。

一、 联合开发房地产行为的法律性质及其法律特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地的使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建设房地产等项目，共担风险，共享收益的一种房地产开发模式。提供土地使用权的一方，可称之为供地方；另一方一般为从事房地产开发经营的房地产开发企业，可则称之为建设方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产开发都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行商品房的开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。本文仅就狭义的房地产联合开发进行有关的探讨。

在现实生活中，从房地产的联合开发的组织形式和合同的性质可以看出其为一种典型的联营合同，根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，联营可以分为如下几种类型：法人型、合伙型及合同型联营，相应地，根据双方在合作方式及组织形式的不同，联合开发房地产可以采取以下三种方式：

（一）组建新的法人。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，从而确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益，这种以项目公司的方式开发的优点显而易见，责任明确、组织机构稳定，人事安排及操作比较规范，相对而言可以减少纠纷发生的概率。但同时其不足之处也很多：譬如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再譬如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，一来需要一定的周期，二则当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，需支付较高的财务成本，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）组建联合管理机构。即由合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”等不一而足，其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部的管理机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义进行有关的民事活动。

（三）既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式统称为非法人型联营，由于其相对于成立项目公司的经营方式来说是一种相对松散的合作方式，因而合作中双方之间容易产生纠纷，而且在实践中争议较大的一个问题是：联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目由双方共同经营、共负盈亏，本着权利义务对等的原则作为利益共同体的双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任所做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联合开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必具体分清谁的责任或哪一方对外签字的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。但笔者认为，对此问题不能一概而论，而应具体问题具体分析。上述第2种方式从其法律特征上来讲符合合伙型的联营，即“企业之间或企业和事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”即其责任在充分尊重当事人意思自治的基础上分为两种：如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，法律对其缺乏明确的定性和具体规则，当事人约定的内容不同，合同的性质和后果也就不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共担风险，共享利益的，则此类合同就是合伙合同，这种联营则为合伙型联营，双方应对联合开发项目产生的债务互负连带责任。而第3种方式，则是由合作双方完全通过合同来约定彼此在联合开发中的权利义务的，如果双方为各自独立经营的，如合同一方明确只提供土地，另一方只是负责在该土地上完成一定的建筑任务的，且建筑方在完成建筑任务后将获得一定数量的房屋作为回报的，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，由双方对各自的行为独立承担责任。

而如果双方通过合同的约定一方只提供资金而不参与项目的任何操作，只是在项目完成后取得一定数量的房屋作为回报，并且通过合同约定自己不承担在该项目开发过程中产生的任何风险及责任的，则是以形式上的联合开发达到实质上企业相互之间融资的非法目的，不符合我国法律的有关规定，应当认定为无效合同。

二、签订房地产联合开发合同应注意的问题

由于房地产开发是一项周期长、投资大、涉及面广的系统工程，涵盖了从土地使用权获得、拆迁安置、招投标、工程的设计、施工、监理、设备安装到房屋的销售、物业管理的全过程，是一个完整的系统工程，涉及到方方面面的关系，因此显得尤为复杂。而联合开发房地产合同则要对房地产开发过程中内外两个方面的权利义务都要进行详尽的规定，因为在合作中双方利益既矛盾又统一，总的利益一致性中又存在着相对利益的冲突，所以在合作过程中双方的关系一旦处理不慎容易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要慎之又慎，根据笔者在实践中的经验，除了一般的房地产开发应注意的问题和应明确的内容外，还应该从几个方面把握房地产联合开发合同中的内容及要点：

（一）合同的内容应该合法，禁止假借联合开发之名务融资之实

首先，应该注意遵循我国法律关于房地产开发方面的一些法律规定，特别是不得违反法律的某些禁止性规定，如上述的通过联合开发的方式进行企业间的融资，就违反了1996年由中国人民银行下发的《贷款通则》第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”，从而构成合同的无效，当事人希望联合开发所欲达到的盈利目的也落空。另外，根据我国法律规定，对于划拨土地的使用权不得与他人进行联合开发，划拨土地使用权因其取得的无偿性和低偿性，法律对其转让由特殊规定。《城市房地产管理法》规定，以划拨方式取得国有土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。所以，在未办理以上手续前就以划拨土地跟他人合作签订的联合开发房地产合同应当认定为无效合同。最后，合作建房协议书应在国家主管部门办理审批手续，未办理的则当然无效。

（二）联合开发应注意手续的完备性

联合开发涉及到多方面的关系和手续，如成立项目公司则要将土地方的土地使用权及时转入项目公司名下，以免耽误开发的时机；对于从事房地产开发的公司来说需要有专门的资质，不及时办理就会影响到项目的立项和审批；

（三）双方的权利、义务及违约责任应规定得具体、明确

由于房地产的联合开发中双方的权利业务存在着很多交错，应对之进行明确的界定，并且在时间上应设定明确的界限，如土地使用权转让的时间，若转让方拖延造成的损失由其承担；资金及工程进度款的支付应跟上施工的进度，如果造成停工、窝工的损失应该如何计算；违约认定的情形及违约责任的承担方式等等，对双方交接中的所有细节都应做到有专人负责记载、签字确认，从而做到有章可循，有据可依，以免在问题不断累积后形成冲突，造成矛盾的激化而无法收拾。另外，一方提供的土地上存在其他的系争权益，或权利瑕疵的，给如何处理？造成的损失如何计算和承担？等等，都应该在合同中充分考虑到。

（四）收益的分享及风险和损失的分担应落实到位

在房地产合作开发中，一般都以开发的房屋作为双方分享收益的标的的，但由于不同的楼层、方位、坐落及朝向，其经济价值也大相径庭，所以合作双方应在其合同中事先对房屋的分配作出详细的安排和规定，以免房子落成后双方对此争执不休。另外，双方还应对一些风险和损失的承受和分担进行事先的约定。如从项目公司申请到成立会有一个较长的周期，在此期间双方都会进行一些投入和准备，一旦项目公司没有获准成立则如何处理这些财务帐和费用的分摊往往成为双方争执的焦点。联合开放房地产合同由于要到国家主管部门办理审批手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

综上所述，房地产的联合开发，可以充分利用合作双方或各方的资源优势，取长补短，通过优势互补在合作中充分实现各方利益的最大化，是一种房地产开发中利益分享、风险共担的良好机制，但由于在我国对此缺乏相关的法律规制，造成在实践中产生了大量的矛盾和纠纷处于一种无章可循的状态，从而要求合作各方在签订合作合同时应充分考虑到其开发周期漫长、内容庞杂等特点，在合同中予以充分的重视和约定，有备无患，从而才能在合作中提高开发的水平，为双方争取双赢的结果。

[参考文献]：

1《律师房地产业务》　 陈文 法律出版社

2《房地产开发法律实务》

朱树英　法律出版社

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一、概述

二、关于合建契约的法律性质

三、和建房屋原始取得人的确定

四、合作建房产权纠纷的预防

关键词：合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得

一、概述

合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

二、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。

合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②

对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。

我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

三、合建房屋原始取得人的确定

在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人，也就是说，以谁的名义建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑产承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。

在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为他只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出要应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规范许可证的人本来应该是土地使用人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中，实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》，因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物，并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。

四、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下，首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察，首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。

在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产流失，若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

注释：

①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。

②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版，第413—415页。

③摘自梁慧星著《民商法论丛（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85页。

④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版，第33—35页。

⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第313页。

参考文献资料：

1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页

2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页

3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页

4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页

5、梁慧星著《民法解释学》1995年版中国政法大学出版社第292—300页

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关键词：房地产合作开发隐名参建管理

中图分类号：F293.33 文献标识码：A 文章编号：

所谓隐名参建是指以提供土地一方名义进行开发（要求具有相应的开发资质），另一方（或几方）、隐名、参与投资经营的合作开发模式，在招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权力人都以土地提供者办理，参与投资人无论从政府部门或是对外签订工程承包合同、销售合同等的第三方角度都隐藏在土地提供人身后。本文探讨的是房地产公司仅提供土地，私人提供开发建设的其他一切资金、劳务、技术的隐名参建模式，即以房地产公司名义进行开发，实际经营者是私人的这种合作开发模式。

房地产公司为了监管合作对象私人合理合法的把项目建设完成，为了能规避有关风险并取得合作开发项目的成功。笔者认为，作为房地产公司的管理人员要切实掌控以下几个方面的工作：

一、合作开发协议的签订要合法、严密

这种合作模式的开发建设中，唯一能对私人隐名合作者进行约束的就是双方签订的合作开发协议。因为，在以后的开发建设过程中，来自政府职能部门、民众、社会的监督都是针对房地产公司的，所以，合作开发协议务必要达到以下目的：

一、合作开发协议必须在法律上是有效的。如果双方签订的是无效的开发协议，那么对私人隐名投资者是没有约束力的，在出现问题的时候就无法根据合作开发协议要求他承担相关责任。

二、合作开发协议必须确保房地产公司可以对其进行必要的监督管理。不能以口头约定代替协议条款，尤其是在房地产公司与私人隐名投资者平时交情很好的情况下也不能忽略这点。

二、合作双方必须共同掌控财务费用

合作开发本身就是双方共担风险、共享利润的一种市场行为，整个项目的财务状况如何仅由实际经营者的个人隐名投资人掌控，是件非常危险的事情，他会在财务作帐上会想方设法做成无利润甚至亏损以达到其利润最大化。通常的做法是建立双控账户，双方都留印鉴在银行支付卡上，只有双方都同意了银行才能进行账户资金操作。

三、切实搞好项目监督管理

上述一、二条是合作开发的前提条件，但做好了上面两条，还无法保证合作开发项目的成功，要切实搞好项目的监督管理，确保项目的开发合法、有序才能取得项目的成功。工程项目管理这个命题很大，很多文献著作都有论述，但作为本次探讨的这种合作开发模式，又有其独特性。其有别于其他项目管理的特点在于：项目开发的实际经营者是隐名的私人，通常其目的是追求利益的最大化，而且其开发不具有连续性，不承担社会影响，不承担项目开发完毕后的遗留问题、隐形问题的处理。那么，作为房地产公司该如何进行项目的监督管理呢？

1、项目管理的组织机构

一般情况下，为尽快形成统一的项目规划、执行方案和决策，作为实际经营者的私人不希望合作的房地产公司人员参与项目管理，这样会影响其决策的效率和过程。但在组成项目部管理人员中，财务部、工程部必须有房地产公司的监管人员。财务部的监管人员以确保财务数据的合法性、真实性，确保资金真正用到项目开发中去，而不被挪用或用于其他目的。工程部的监督人员以确保在工程施工中的安全、质量、进度符合有关要求，以避免项目开发完毕后麻烦不断。其管理职能分工宜采用发达国家的管理职能分工表，以使管理职能的分工更清晰、更严禁，而不宜用岗位责任描述书来进行管理。

2、成本控制

作为房地产公司监管人员进行成本控制的第一要务是防止私人经营者虚高开发成本，防止项目账面假低利润、无利润甚至亏损。在一些合作开发协议中签订房地产公司取得固定收益、私人经营者承担开发盈亏风险的合作开发项目中，也应防止开发成本虚高。有的人认为，反正我房地产公司取得固定收益，项目盈利还是亏损与我无关，其实不然。按照最高人民法院年月日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》来界定，这种协议是无效的合作开发协议。当然，在实际利润大于协议中双方确定的房地产取得固定收益并实际最终顺利完成了项目开发时，法律上一般还是予以支持的。所以，房地产公司有必要确保项目取得预期的收益。

3、进度、质量、安全控制

很多人认为，进度控制是施工队的事，对开发商影响有限，尤其是合作开发不掌握实际经营权的房地产公司影响更少。其实不然，因为，开发的房产必须销售，销售合同一般都注明了交付时间。如果实际开发进度缓慢，超过了合同约定的交付时间，购房户势必要进行维权，维权的诉讼单位就是房地产公司，这将影响公司的社会形象。搞好进度控制首先要做好进度计划的编制，确定关键时间节点和关键线路、关键工作。其次要随时跟进实际施工进度，与编制的进度计划对比，分析查找影响进度的原因，及时调整进度计划，合理安排人力物力财力。

在合作开发的双方中，房地产公司承担着终身的工程质量责任，质量的好坏关系房地产公司的经济利益和社会影响。房地产公司要督促监理、施工方搞好事前、事中、事后质量控制，监督关键工序、关键部位、隐蔽工程的施工，实施质量通病防治措施。使工程质量达到国家有关法律法规、设计和合同的要求。要杜绝片面追求利润最大化采用偷工减料、以次充好的做法，确保工程质量的安全性、耐久性，以保障合作协议失效后不产生质量事故给房地产公司带来麻烦。

4、合同管理与信息管理

传统的合同管理和信息管理方法均适用于这个合作模式，但要严格控制以下几个方面：

①为了节约成本，该招标的未进行招标，引进无资质无营业执照的队伍进行施工、提供三无设施设备、利用淘汰产品和明令禁止使用的材料。

②数据造假，手续不全。个人经营者为规避行政收费，加快开发进度，节约成本。对建筑面积、容积率、绿地率等建筑指标造假，不办和延迟办理相关手续，不缴纳或延缓缴纳行政事业收费。通过个人关系规避或延缓政府职能部门正常检查。等合作协议失效后政府部门再来核查时发现于事实不符将给房地产公司带来很大麻烦。

③合同签订不严谨，存在很多明显漏洞和争议的地方。致使合同效力长期存在给公司带来损失。或者合同中加入了项目后期才能确定的内容。比如说合同写了本着互惠互利的原则，本合同结束后我公司另一项目可优先考虑该施工单位（该设备），或者本电梯的后续保养确定由***单位实施，费用另行协商等等。

④不允许合作开发结束还存在以本项目的进行担保或质押的协议、文件等。

⑤其他产生风险的情形。

要控制以上等情形的发生，最关键的一点就是要把好盖章这一关，以房地产公司名义进行开发，其公章必须由房地产公司掌控，而不能由个人经营者掌控，在盖章前要仔细审核有关条款，确认符合相关法律法规且不会给后期带来影响时才给予盖章，并做好备案工作。

结束语

综上所述，隐名参建合作开发房地产模式虽然具有灵活、迅速地特点，但也给管理工作带来了新的挑战，尤其是公司与私人合作而且私人为实际经营者这种情况，所面临的风险更加巨大。在房地产市场调控力度加大，风险加大的环境下，要谨慎选择合作开发模式，多多思考来自各方面的风险，及早采取防范措施。

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房地产开发商土地使用权的取得方式包括以出让（招标、拍卖、挂牌）、转让、合作开发、收购房地产项目公司等。采取这些方式取得土地使用权的风险主要包括：

1、土地使用权出让过程中的法律风险

政策及法律、法规变化的风险；

政府规划方案变更的风险；

土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险，包括规划指标、开发期限、转让、用途等的限制；

招拍挂过程中的法律风险；

物权法施行后关于土地使用权分层设立、地役权等制度变化带来的风险；

房屋拆迁及土地平整等相关问题的法律风险；

土地使用权被政府收回的法律风险。

2、土地使用权转让过程中的法律风险

土地使用权转让合同无效的法律风险；

土地使用权权属瑕疵的法律风险；

土地使用权转让的税收法律风险；

因土地使用权出让合同问题而导致的转让风险；

土地使用权转让变更登记过程中的法律风险。

3、土地使用权合作开发及收购房地产项目的法律风险

合作开发合同或股权转让合同被认定无效的法律风险；（备注：在实务中，很多合作开发合同或项目公司股权收购合同由于签订时没有仔细审查其合法性，导致在土地价格大幅度上涨后，土地转让方毁约，用的最多的理由就是主张合同无效，由于房地产的法律规制多，稍有不慎，就可能面临合同无效的风险。）；

土地提供方的土地使用权存在瑕疵的法律风险；

房地产项目公司或有负债的法律风险（备注：很多公司采取收购房地产项目公司股权实现收购房地产项目，但收购后发现项目公司存在一系列负债，这是最大的法律风险）；

房地产项目公司注册资金不到位、虚假出资的风险；

房地产项目公司的税收风险；

收购在建工程时因工程款问题产生的法律风险；

被收购房地产项目可能欠政府行政规费的风险，通常容易忽略包括土地使用费、土地闲置费、市政配套费等等。

与被收购房地产项目原规划指标相关法律风险。

二、关于房地产建造阶段的法律风险

1、房地产融资和资金方面的法律风险

国家货币政策、信贷政策变化导致的法律风险；

因融资协议安排产生法律风险（备注：很多房地产不重视融资协议的签订和履行，认为只要拿到钱就可以了，实际融资协议存在诸多法律风险，一旦资金提供方启动合同条款违约机制，有时会给企业带来灾难性的影响。）；

利用虚假文件融资的风险；

盲目扩大投资导致资金链断裂的法律风险。

2、房地产项目施工方面的法律风险；

由于缺乏严格招标管理制度而导致的选定总承包商、分包商、材料供应商等方面产生的法律风险；

由于勘察合同、设计合同、施工合同、材料设备采购合同签订而产生的法律风险；

由于设计错误、工期延误、质量问题等产生的法律风险；

设计变更、签证和索赔产生的法律风险；

因承包商违法分包、工程质量安全事故、农民工工资等问题产生法律风险；

因工程价款结算产生的法律风险；

因中间验收、竣工验收及工程移交等问题产生法律风险；

因工程质量保修产生的法律风险；

因施工合同纠纷诉讼导致的法律风险，包括合同法规定的工程款优先受偿权产生的风险；

黑白合同产生的法律风险。

三、关于房地产销售阶段的法律风险

1、与销售中介公司相关的风险

因销售合同签订及履行产生的法律风险；

因销售公司及其员工虚假承诺及不当行为引起的法律风险。

2、与广告策划相关的法律风险

因广告策划合同签订及履行产生的法律风险；

因广告策划文字或图片侵犯第三人知识产权的法律风险；

因虚假广告带来的法律风险；

因广告内容不当的法律风险。

3、与销售行为相关的法律风险

违规销售产生的法律风险；

取得商品预售证书的相关法律风险；

预售房款的收取和使用的相关法律风险；

促销方案的相关法律风险；

销售现场布置和样版房相关的法律风险；

销售人员违规操作、擅自修改认购书、购房合同产生的法律风险；

认购书、购房合同书相关的法律风险。

4、与购房者相关的法律风险

因房屋质量问题产生的法律风险；

因延期交房、延期办理房地产证产生的法律风险；

因设计方案变更产生的法律风险；

因公共设施使用等相关问题的法律风险；

因按揭贷款合同产生的风险；（备注：在房地产市场低迷、经济衰退的时候，这类风险特别突出，因开发商是对按揭贷款承担连带责任的。）

四、关于物业管理有关的法律风险

1、前期物业管理合同签订的风险；

2、开发商与其关联物业公司权利义务关系混乱的法律风险；

3、销售房屋承诺赠送物业管理费的法律风险；

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【关键词】房地产 合同 风险 管理

合同管理是企业防范经营风险,加强内部控制的一项重要工作。房地产开发是一个复杂而庞大的工程,在房地产开发过程中,面临的合同风险很多,涉及到众多的法律法规,如合同法、物权法、招标投标法、土地管理法、城市房地产管理法等。作为房地产企业,要实现控制经营风险和效益最大化的目标,就必须对项目开发全过程所涉及的合同进行有效管理。本文主要针对房地产企业在项目开发过程中最终构成项目开发成本的相关合同(以下统称“项目合同”)的管理(包括对合同谈判、签订、履行、完成和总结等一系列行为的监督、检查、纠正、完善的全过程)进行探讨。通过对项目合同的风险管理,达到控制房地产项目开发成本和预防经营风险的目

的。

一、房地产企业项目合同的特点

1、主体的多样性

房地产项目按照开发进程,通常要签订的合同有:土地使用权出让合同、合作开发合同、项目贷款合同、设计合同、监理合同、勘察合同、咨询合同、施工合同、材料设备采购安装合同等。因此在项目开发过程中,需要与不同的主体进行合同谈判与商洽。

2、条款的专业性

房地产开发通过专业化运作,已形成了较为成熟的模式,因此项目开发中涉及的多数合同均有通用(固定)条款或直接体现为格式合同。专业化的合同条款既有利于减少分歧,提高合同谈判效率,又有利于事后达成共识,对合同执行过程中产生的纠纷起到化解矛盾的作用。

3、期限的长期性

房地产开发具有较长的周期,通常项目合同的履行时间跨度较长,甚至涵盖整个项目开发周期,如合作开发合同、施工合同、设计合同、监理合同等。

4、履行的复杂性

受市场变化、政策调控、法律法规出台或修订、项目所处位置规划或地理条件变化等的影响,合同在履行过程中,可能出现种种突发状况,除了根据合同条款来协商解决,由于房地产项目合同通常标的额都较大,一旦发生利益冲突,各方为了维护自身权利,往往可能展开尖锐的谈判,或采取各种应对措施,增加了合同履行的难度。

二、房地产企业项目合同存在的风险

合同风险是客观存在的。房地产项目开发的复杂性,房地产项目合同自身的特性,使房地产项目合同可能面临下述风险。

1、履约风险

(1)合同主体履约能力风险。合同主体的履约能力是合同的目的能否顺利实现的保证。由于房地产项目的开发周期一般较长,因此在合同履行过程中,可能遇到合同主体因各种主客观因素造成履约能力下降或履约不能,如经营管理不善、资金出现问题、施工单位受其他重大安全事故影响等。(2)合同条款风险。合同是合同主体对某些事项经过协商确定的约定,因此,在合同谈判或签订过程中,合同各方可能出现一些基于信任或妥协让步的条款,对日后合同的顺利履行可能产生不确定性。此外,在合同金额、结算依据、时间节点、质量标准、安全等对项目成本影响大的方面,如果在细节上没有注意予以明确,将会存在很大的合同履行隐患。(3)补救措施不当风险。合同履行过程中如果产生纠纷,必须及时采取相关措施,如果未能及时收集相关证据,导致证据不足或诉讼时效过期等,可能产生败诉的风险。

2、政策风险

房地产作为国民经济的重要产业之一,受国家政策影响明显,具有较浓的行政色彩。房地产项目合同的签订虽然也遵循市场经济平等自愿协商的原则,但是,如果遇到新的政策出台或者城市规划的调整,容易出现因形势变化导致合同无法继续履行的情况。

3、市场风险

房地产行业市场化程度较高,市场价格的波动和商品供需的变化对房地产的作用直接且巨大,必然会对项目的成本控制、经营效益甚至企业的发展前景产生影响,在市场经济条件下,这种风险是客观存在的,合同条款的设定往往无法回避。

4、企业管理风险

由于高层领导不重视、相关规章制度不健全、企业合同管理制度缺失、存在漏洞或未及时修订、重要管理

人员或合同执行人员流动、对合同的监督没有及时到位等使项目合同管理存在一定的风险。

三、构建有效的项目合同管理体系

既然房地产企业在开发项目过程中,合同风险是必然存在的,那么,如何减少风险发生的可能性,就成为房地产企业合同管理的出发点。从项目管理的角度而言,构建有效的项目合同管理体系,将在一定程度上减少项目合同风险发生的可能性。

1、制度管理

健全的制度能够使企业在规范化管理中有据可依,提高管理效率,降低经营风险。建立完备的项目合同管理体系,建立健全相关规章制度是其重要内容。项目合同管理的制度贯穿项目管理全过程,主要涉及:合同信息收集与传递、合同审批流程与权限、合同签订与执行、合同监督与检查、合同后评价、合同印章管理、合同档案管理等。

2、流程管理

(1)权限管理。合同的审批必须严格执行项目合同的管理流程,要求分工明确、权责清晰。对构成项目成本的全部合同进行分类管理,如投资与土地类合同、设计类合同、工程类合同、营销包装类合同、财务类合同、顾问咨询类合同等,并按不同合同的性质、标的额或重要性进行分级审批,通常的流程是主办人员-部门负责人-分管领导-公司领导,必要时还要由各相关部门特别是法务部门进行会签。合同的审批必须遵循严格的权限原则,绝对不允许签订超越权限的合同。严禁口头协议和倒签合同。(2)合同谈判和签订管理。一是合同主体管理。必须严格审核合同主体的签约资格、资质、信誉度、经济状况等,是否为独立法人或持有相关授权书,特别是非本地的企业要注意了解其资信情况,是否存在不良记录等,如采用招标形式再进行合同谈判的,招标时要严格设定准入门槛,对相关单位的资质等级进行严格把关。二是合同条款管理。尽量争取由本企业拟定合同文本。一般合同文本由主办部门拟稿,重要合同由主办部门会同法务部门共同拟稿,并请相关部门进行会签,如企业已形成格式文本,应尽量采用格式文本。合同的必备条款包括:合同类型、合同的主体名称、合同目标(包括质量标准、时间节点、价格、安全等目标)、合同主体双方的权利和义务、双方的违约责任等。从合同的谈判阶段就要开始有意识地研究合同条款中存在的不确定因素,严格审查合同中的特殊条款,对其合法性要尽量提请专业人员进行法律审核,避免因条款违法而导致合同无效。与合同有关的招投标文件及谈判备忘录等要注意审查与合同文本之间是否存在冲突之处,明确合同解释的优先顺序,同时,该部分文件作为合同的组成部分要一并管理存档。三是合同用章管理。合同章要由专人管理,印章管理人员要严格在批准范围内用印并进行登记。合同必须由法定代表人或负责人签署后方可对外签订,非经授权,印章管理人员不得在其他人签署的合同上用章。(3)合同履行和监督管理。本阶段的管理主要围绕合同条款内容进行,是全面的、动态的管理。一是合同一旦生效,主办部门就要及时进行合同交底。合同交底包括对内和对外两个方面。对内,合同主办部门要将合同目标分解到本部门相关人员及相关部门,保证合同信息在相关人员和部门的有效流动,形成全员合同管理意识,如财务部门对资金流和结算尾款的控制,成本部门对价格变动的控制等,从而使合同的执行风险通过层层把关得到有效控制。对外,合同主办部门要及时将合同的相关信息披露给相关配合单位,如监理公司等。二是合同执行部门要严格根据合同条款来履行合同义务。在合同执行过程中,要本着谨慎的原则,对各种文件往来要注意有效签收并妥善保管好原件,同时,做好各项记录,如施工中的工程签证、设计变更、支付凭证等,保管好各种相关证据,减少将来处理合同纠纷的可能成本。在维护自身权利的过程中,要注意索赔等的诉讼时效。三是对政策变化、法律法规调整、市场动向、合同主体的经营情况等要时刻保持关注,预防各种可能出现的不利情况,对可能出现毁约或违约的情况要及时采取相关措施,避免扩大损失,如行使抗辩权、撤销权、代位权等,如因我方原因导致合同履行发生变化,要及时变更或签订补充协议,取得对方谅解,避免违约风险。对合同条款变更或签订补充协议要本着审慎的态度,严格按合同管理制度的要求和审批流程进行,杜绝随意变更合同条款的现象。四是建立合同台账。通过系统软件对合同进行管理,内容包括:合同摘要表、合同文本管理、合同执行情况记录、合同台账管理、合同汇总报表、纸质合同的受控发放和管理、电子合同的共享和查询的管理等,通过系统的管理,追踪合同执行情况,及时掌握合同的动态及潜在风险,系统地对整个项目所涉及的合同进行全面、动态的成本控制和管理。五是合同履行完毕后,要及时进行总结,分析合同履行中存在的问题,各方的责任大小,对合同履行情况进行风险评级,为以后的合同签订积累相关资料。(4)合同档案管理。合同是确立合同各方当事人权利义务的基础文件,在“谁主张谁举证”的民事诉讼框架下,充分有效的证据是赢得诉讼、解决争议的关键所在,完整齐备的合同档案将是解决纠纷的有力证据,因此,合同档案的管理对项目开发的顺利完成具有重要意义。合同文件的保管应遵循及时归档、科学分类、完整保管的原则。合同文件包括:合同文本、补充协议、各种有效的会议纪要、合同审批表等,应由专人编号保管,各相关部门应保管相关复印件。

四、人员管理

项目合同的管理最终要落实到相关人员的责任上。因此,要加强对员工的合同管理风险意识的培训。

第一,房地产企业由于所处行业专业性较强,一般较注重员工的专业技术培训,房地产开发过程中的法律风险很多,因此要加强对员工的合同风险意识教育,特别是与房地产行业息息相关的法律法规和部门规章等,必须经常组织相关人员进行学习。

第二,企业成立专门负责合同管理的人员或部门,各部门配备专职或兼职的合同管理人员,明确其职责,人员配备和组织架构形成互相制约、层层把关的监督模式,一般情况下,由成本控制部门或法律事务部门对合同的管理进行检查、监督,列入考核目标。此外,要重视合同管理人员的流动管理,避免交接脱节造成的失控。

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摘要：半城市化是一种介于完全城市化和农村之间的过渡发展形式。随着社会经济的不断发展，作为农村城市化的过渡阶段，半城市化的经湃、社会、人口、土地管理等问题逐渐成为学者关注的热点。以深圳市宝安区半城市化区域的房地产确权问题为研究对象，通过对其现状的简要阐述。剖析确权难点，并提出解决对策。

关键词：半城市化；房地产确权；难点；对策

1半城市化区域房地产确权难点分析

目前半城市化区域房地产确权的难点主要表现在以下方面：

1.1遗留问题多，缺乏证据，处理难度大

农村在向城市发展的过程中，房地产管理制度必将发生变革。这就难免在半城市化区域存在政策断层的现象，导致对房地产的管理基本上依靠政府政策调整，缺乏法律依据。然而政策在不同时期变化很大，在此背景下，遗留了很多问题，譬如：(1)用地手续问题。如宝安区历史上的土地权属证明文件种类繁多，部分时期更以会议纪要形式或统建代建形式取代用地合同，当事人均无法提供土地使用权证明。(2)报建手续问题。半城市化区域大部分建筑物报建手续不全，这可能是由于用地手续本身有问题，不具备办理报建手续的条件，还可能是由于当时用地者无法报建，即没有报建的渠道。(3)房地产不符合现行规划。由于在城乡规划法出台前，我国在建设工程规划管理上，存在“双轨制”。(4)经济纠纷多，用地关系复杂。半城市化区域土地存在大量与原集体经济组织签订转让、长期租用以及合作开发等情形，加之时间较长，导致用地关系较复杂，经济利益纠纷较多等。

1.2房地产违法建设。不符合现行确权政策。无法给予确权

在半城市化区域，由于房地产管理制度的不完善、房地产市场的不成熟及执法监察力度的不足，使得大量集体所有的土地隐性流转了；大量违法建筑物产生了，可这些房地产根据现行政策是无法确权的。

1.3政府部门重视不够，有效疏导政策少，缺乏政策支持

半城市化区域房地产管理制度不完善，有关房地产确权的政策滞后，使得政府在处理房地产确权时处于“无法可依”、确权标准不统一的尴尬局面。表现在：(1)政策对房地产确权的规定缺漏较多。(2)有关房地产确权的规定尚显简单化，许多规定的现实针对性及可操作性不强，在处理房地产确权纠纷时，那些相对原则性的规定就与各个特殊纠纷产生了难于克服的抽象与具体的矛盾。

1.4利益驱动不够且处置成本高。动力缺乏。积极性低

一方面，由于政策不完善，监管不力，房地产确权与否。对半城市化区域的部分房地产拥有者来说意义不大。因为虽然房地产未确权，他们仍能够从事租赁等活动以获得可观的收益；或者虽然确权了，但也同时限制了房地产的流通。比如深圳市“两规”在处理违法房地产过程中对于部分房地产核发的绿本房地产证书。限制了房地产的流通，虽然确权了，但是收益并未增加多少，因此也影响了此政策的实施效果。另一方面，高昂的处置成本也使得政府部门对房地产确权的积极性降低。通常情况下，半城市化区域房地产的处置需要大量的人力、物力支出。同时，处理过程中还可能发生影响社会稳定、削弱政府公信力的社会成本等。这些构成了高昂的处置成本，为此也动摇了政府处置的决心。

1.5确权程序繁琐，涉及部门多，时间长且费用高

半城市化区域房地产确权程序复杂，涉及国土、规划、公安消防、建设、环保、工商、监察、城管等多个部门，同时每个部门又都有自己的办文期限，时间长。而且。在补全手续、确认产权的过程中业主需要支付的费用较高。譬如，补办土地使用权证明文件时，涉及到补缴土地出让金等费用，而土地出让金是按照现行地价补缴的，费用之大是一般土地使用者难以承受的，或者说补缴了高额的土地出让金后，企业经营或土地使用者生活受到很大限制。

2半城市化区域房地产确权对策建议

解决半城市化区域房地产确权问题的最好途径在于承认集体建设用地使用权的流转，赋予集体土地与国有土地一样的权利，使集体建设用地使用权也可以转让、抵押、出租，这样半城市化区域房地产确权的主要障碍也就迎刃而解了。但这触及到我国的土地管理制度问题，要全部实现是一个漫长的过程，只能在大方向确定的情况下，通过逐步的变革加以完善。为此，本文仅提出半城市化区域房地产确权问题的短期治理对策。

2.1对“历史遗留问题”制定专门政策给予处理

“房地产历史遗留问题”是指行政建制变化、规划土地管理体制演进以及城市化过程中土地制度变化等造成的房地产历史问题。对此类问题，适用于各历史时期的土地、规划以及相关建设政策，用现行的规划国土等部门的法律法规处理是不妥当的。深圳特区城市化、撤县改区以及土地使用制度改革过程中对房地产遗留问题处理的事实证明。用现行的规划国土制度去解决历史问题必将使处理工作走入死胡同。所以应本着解放思想、保障物权的原则，专门制定半城市化区域房地产确权政策来解决。

2.2对违法房地产分别采取疏导和堵塞的模式处理

“违法房地产”指违反各历史时期相关法律法规新建、扩建和改建的建筑或违法占地。鉴于违法房地产处理中的成本高昂和可能引发的各种问题，在坚持查事与查人、疏理与堵截相结合的思路的基础上，对于存量与增量违法房地产采取不同处置策略。

(1)运用疏导模式处理存量违法房地产。从总体上来看，违法房地产的产生过程与城市化进程具有一定的同步性，并随着城市经济的发展和制度的完善而逐步减少直至消失。尽管这样，但其本身并不会自动消减，相反经过长时间的累积，在总量上变得不可忽视，处理起来也更加棘手和复杂。因此，加快存量违法房地产的处理应主要以疏导的方式为主。

(2)运用堵塞模式处置增量违法房地产。违法房地产拥有者不是为了长久的拥有产权，而是希望在尽可能长的时间内通过出租该地块或者地上建筑物以获得收益。在半城市化区域，在没有产权的情况下，违法房地产拥有者照样可以通过经营违法房地产而获取利益，这就使得相关主体缺乏申报和办理合法手续的动力。有鉴于此，对增量违法房地产的处理应该采取更加严厉的措施，通过没收、拆除建筑和罚款等方式增加其违法房地产拥有成本。使其在违法的情况下无利可图，彻底堵塞违法房地产的产生渠道。

2.3简化办事手续，加快产权处理

由于半城市化区域房地产确权问题情况复杂，涉及部门多、政策法规性强，需要由多个部门来进行及时有效的协调，手续办理过于复杂是影响确权的一大障碍，鉴于此，可以考虑专门设立房地产确权办证大厅，由相关职能部门一站式办公，提高工作效率；或成立专门的房地产确权问题处理协调领导小组及其办事机构，特事特办，房地产能否确权由领导小组商议决定。

2.4加大政策宣传力度。提高政策知晓范围和群众理解政策的时效

为确保政策执行效果，相关部门应加大宣传。并制定详细的工作指南和办事流程，通过各种途径扩大政策知晓范围，(1)运用报刊、电视、活页等媒体方式加大宣传力度。使政策在尽可能短的时间内得到广泛宣传l(2)在各国土所或街道办设立政策咨询台，选派专门人员解读政策并接受咨询，使相关权利人了解办事流程。理解政策走向。

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热钱加速布局中国

国家统计局近期的一份研究报告指出，自2006年2月份起，押注人民币升值的热钱卷土重来。那么，这些热钱流动的风向标又将指向哪里?股市期货、货币汇率、还是房地产?对于仍然在赌人民币升值而进入的跨境资本来说，投资房地产再合适不过。在国内金融市场尚未放开的背景下，具有稳定高收益的房地产行业顺理成章地成为境外资本的投资平台。

事实上，逡巡门外并未离去的境外资本进入中国房地产市场的路径似乎更加明晰。2006年8月21日，荷兰ING房地产收购深圳地产大鳄金地集团天津公司51％的股权，合作开发投资其天津项目“格林世界”；几乎同时，花旗集团也宣布斥资2000万美元参股上海徐房集团，以共同开发的形式参与徐汇区“建业里”改造工程。此前，荷兰ING集团和美国的花旗集团都已经尝试过以股权投资模式介入中国内地楼市。

对于2006年7月下旬六部委联合的《关于规范房地产市场外资准人和管理的意见》，有关专家认为，只要人民币升值的预期不消除，限制境外资本大量进入商品房流通环节，必将把其赶入直接的房地产开发领域。一些业内人士心存隐忧：另辟它途的大量境外资本，仍然可能在中国的房地产市场卷起一场“热钱风暴”。从3月上旬日本央行宣布结束超宽松货币政策起，已经有不少境外房产基金开始从日本市场转战中国市场。但这些外资不管是以直接投资的名义，还是风险投资或股权投资的名义进来，他们都不是实际的房地产需求者。这些热钱仍在巧妙地利用着政策间隙，并且他们正在上演一出“变脸大法”。在一些热点城市和中西部省区，“变投资公司为合资公司”、“转沿海热点城市为内地二线城市”、“变单纯投资为园区开发”是现阶段“骑虎难下”的国际热钱普遍采取的“变脸大法”。而且这三种“变脸”方式实际上相互捆绑在一起。

房价已成汇率指标

恐怕很多人都没有想到，预测人民币汇率变化的一个重要指标竟然是房价。中央政府决定汇率政策时，一般决定的因素主要取决于汇率变化后对贸易产业和非贸易产业的整体影响。但因为国际游资将热钱放在了中国的房地产市场，使房价与汇率纠缠在一起。国际热钱的操作手法是，通过贸易途径将美元换成人民币，然后购买人民币资产。由于中国资本市场风险较大，那么大量游资就进入了房地产市场。这样做的目的是希望能够一箭双雕，首先是从房价上涨中获得利润，然后再坐等人民币升值。这样一来，汇率就被房价绑到了一起。当汇率与房价绑在一起后，一切都变得复杂了。

与金融市场相比，房地产市场本来是流动性较差的市场，不适合短线投资。但由于地方政府追求GDP，通过政策刺激人为地提高了房地产市场的流动性，实际上将房地产市场变成了投资市场，进而演变为投机市场，这就为国际游资提供了难得的获利场所。据人民银行上海分行统计，境外资金直接流入房地产的比重，2001年是16.1％，2002年上升到23.5％，2003年超过了25％，2004年前5个月达到32.6％。而到2006年初，国际热钱对上海房地产市场的投资更是掀起一个。其中花旗银行斥资8亿元买下陆家嘴写字楼物业，澳大利亚麦格里集团旗下MGPA花8亿元收购新茂大厦。2006年前3个月，外资机构在沪房地产收购资金已经超过去年全年。

与外资投资一样疯狂的是，房地产市场价格仍然持续上涨。据业界人士分析，不断攀高的房价让中央政府的汇率决策陷入两难境地。如果坚持人民币汇率稳定，中国经济就得承受输入型通货膨胀的压力和贸易纠纷，同时还要承担外汇储备资产不断贬值的损失。而如果让人民币升值，则不仅接受了在压力下出台政策的尴尬现实，而且可能导致房地产市场发生崩盘，进而给银行业带来危机。

封堵热钱流入渠道

7月，建设部、商务部等六部门联合了《关于规范房地产市场外资准人和管理的意见》(简称《意见》)，对外商投资房地产的市场准入、开发经营以及境外机构和个人购买房产等三大领域进行明确规范。《意见》出台之后，境外机构和个人在境内购买房地产比较活跃的形势得到扭转。然而，对外资在房地产开发环节上的调控作用不大，最终结果可能是限制了热钱炒房，却加剧了热钱炒地。