诈骗刑法条例范文

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篇1

关键词:传销犯罪；类型；基本问题

一、问题的提出

“在传销刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品，取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入”。[1]尽管这种行为对下线人员并不明显具有欺骗性质，但正如国务院1998年4月18日《关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔1998〕10号）所言：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低、管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟，不法分子利用传销进行、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”于是，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

大体可以肯定的是，《刑法修正案（七）》颁布之前以非法经营罪论处的传销行为，并不一定或者说并不必然具有骗取财物的性质。

一方面，根据相关规定，被禁止的传销行为并不以骗取财物为条件。例如，前述国务院《关于禁止传销经营活动的通知》指出：“自本通知之日起，一经发现有下列行为之一的，各级人民政府和工商行政管理、公安等有关部门，要采取有力措施，坚决取缔，严肃处理：（一）将传销由公开转入地下的；（二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；（三）假借专卖、、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；（四）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；（五）其他传销和变相传销的行为。”国务院2005年8月23日公布的《禁止传销条例》第2条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该条例第7条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”显而易见，这些规定所禁止的传销行为，并不以骗取财物为条件。

另一方面，在实践中以非法经营罪论处的行为，也不必然包括骗取财物的事实。例如，1997年4月，郑某、李某夫妇以台湾华渝国际股份有限公司的名义在湖南长沙高新技术开发区成立了华良（长沙）实业有限公司，主要生产海豹油等产品并进行传销活动。他们以按期返还高额红利的回报为诱饵，采取会员制网络传销形式，在全国范围内招募传销人员发展下线，传销境内企业生产的海豹油、目脑灵、减肥茶、神仙养生酒等产品。被告人王某、杨某、甘某、方某等人也加入传销组织，并分别主管不同部门。从1999年12月27日至2001年5月，该传销组织非法经营数额近3亿元人民币。法院认定各被告人的行为构成非法经营罪。[2]不难看出，本案被告人虽未实施骗取财物的行为，但依然构成非法经营罪。类似的案件与判决并不少见。

由上可见，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以对传销行为以非法经营罪论处，并不是因为传销行为骗取了他人财物，而是因为传销这种经营方式破坏了经济秩序。

“近年来，传销也不再要求传销人员销售或者购买商品，只要求缴纳一定的‘入门费’取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。这种以发展的人头多少为基本计酬依据的传销方式，被形象地称为‘拉人头’。目前‘拉人头’式的传销已经占到所有传销的90%以上。……‘拉人头’传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有‘经营活动’，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来了困难”。[3]于是，《刑法修正案（七）》规定，在刑法第224条之后增加一条作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此，“骗取财物”成为该条规定的传销活动的基本特征或者构成要件要素。甚至有人认为“：骗取财物———这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。”[4]于是，只有当行为人组织、领导的传销活动具备“骗取财物”的要素时，才可能成立组织、领导传销活动罪。这便产生了本文所要讨论的三个基本问题。

第一，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素时（以下简称原始型传销活动），应当如何处理？

第二，组织、领导他人实施传销活动，骗取财物的（以下简称为诈骗型传销活动），是否仅成立组织、领导传销活动罪？

第三，组织、领导者之外的参与传销的人员（以下简称参与人员）应当承担何种刑事责任？

二、组织、领导原始型传销活动的刑事责任

“虽然国家明令全面禁止传销，但是传销活动仍然十分猖獗。近年来，全国公安机关每年查获的传销案件涉案人数都在百万人左右。一个传销个案，参与人员达几十万人，涉案金额可达几十亿”。[5]例如，“全国著名的玛雅传销案，涉案人员达50万人；震惊全国的301传销大案，传销人员涉及18个省市，有60多万人，涉案金额20多亿元；而亿霖木业传销案骗取的资金则达上百亿元。据初步测算，全国约有上千万人参与传销活动，吸收上千亿元的民间资金”。[6]正是为了进一步打击传销活动，尤其是为了更有利于打击组织传销的活动，《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪。

但是，刑法第224条之一规定的传销概念的外延窄于国务院《禁止传销条例》所界定的传销概念的外延。突出地表现在刑法第224条之一要求传销活动“骗取财物”，而国务院《禁止传销条例》所禁止的并不限于骗取财物类型的传销活动。此外，国务院《禁止传销条例》第2条在规定传销概念时使用了“等方式”的表述，而刑法第224条之一没有使用“等方式”的规定。值得思考的是，在传销方式不断演变，从传销“产品”向“资本运作”等名目转变，从收取入门费向“高额加盟”费转变，惩治传销活动面临的形势依然十分严峻的情况下，刑法就不需要“全面禁止传销”，只需要禁止“诈骗型传销活动”吗？换言之，在诈骗型传销活动盛行的当下，原始型传销活动就无罪了吗？答案显然是否定的。

首先，虽然当前的传销活动大多以骗取财物为目的，但不能据此认为当前和今后不可能存在原始型传销活动。立法者与解释者都应当吸取以拐卖妇女、儿童罪取代拐卖人口罪的教训：即使现实中行为人拐卖的对象几乎100%是妇女与儿童，也不宜人为形成处罚漏洞，将拐卖已满14周岁男性的行为排除在刑法规制之外。基于同样的理由，即使当前的传销活动几乎100%属于诈骗型传销活动，也不宜将组织、领导原始型传销活动的行为排除在刑法规制之外。况且，倘若只禁止欺骗型传销活动，原始型传销必然更为普遍。

其次，虽然诈骗型传销活动具有更为严重的法益侵害性，但不能据此认为原始型传销活动就不具有法益侵害性。换言之，不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销活动不具有可罚性。更不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销经营已经符合我国现阶段国情，因而不再属于禁止之列。

以曾经发生的案件为例。2006年4月，被告人孙某与山东某公司签订合同，被该公司聘为副总经理，之后孙某便以该公司的名义开展非法传销活动。2006年5月25日，孙某开始以会员制销售药酒。其销售方式为：消费1000元为一单，购买价值分别为1000元、3000元、5000元、1万元、2万元的药酒，可以成为相应等级的会员。成为会员的同时，介绍另一人加入并成为会员，可以自购买货物第二日起开始返利，返至购买货物金额的两倍为止。介绍人根据其会员级别，还可以分别拿到被介绍人报单金额的不同比例的提成。参加的会员销售量达到一定数额，可以得到奖励。为了大量吸收会员，孙某又设立“物流商”，“物流商”可以从其发展的会员报单款中领取5％的提成。经鉴定，自2006年5月18日至2006年7月5日，孙某非法经营数额共计1009.044万元。法院经审理认为，孙某的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40万元。[7]显然，倘若这样的案件发生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能将其认定为刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪（因为不具备欺骗财物的要素），只能以非法经营罪论处（仍然符合非法经营罪的构成要件）。

概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的“骗取财物”的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。

与之相关联的问题是，如果原始型传销行为同时触犯其他犯罪的，应当如何处理？答案应是从一重罪论处。例如，行为人非法传销伪劣产品的，其传销行为就是销售伪劣产品的行为，由于只有一个行为，仅成立想象竞合犯，从一重罪论处。因此，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》作出的“实施上述犯罪（即因实施传销行为构成非法经营罪的情形———引者注），同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，对于处理原始型传销活动案件，依然是有效的、合适的。

三、组织、领导诈骗型传销活动的刑事责任

在刑法第224条之一将“骗取财物”作为诈骗型传销活动的要素之后，对组织、领导诈骗型传销活动的行为，是否只能以组织、领导传销活动罪论处呢？回答是否定的。

可以肯定的是，以传销为名骗取财物的行为，完全可能构成更重的诈骗犯罪（主要是集资诈骗罪）。一方面，不法分子在集资诈骗的过程中采用传销的模式诱骗他人钱财的案件并不少见；另一方面，在传销过程中，以销售林地、墓地等名义，以高利率、高回报为诱饵吸引社会公众投资，将非法募集的资金据为己有的案件也并不陌生。例如，2006年12月，徐某与王某经过预谋，虚拟网上电子基金，欲通过出售美元骗取资金。他们先找到了电子基金网络蓝本，并租用美国服务器，然后指使闫某编制“美国科技基金”网站。随后，徐某、王某在该网站最高端根节点，虚构美金150万元，承诺投资100至1000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的4%，总计可获投资额的200%；投资1100至3000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的5%，总计可获投资额的250%；投资3100至5000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的6%，总计可获取投资额的300%，被告人还许以“推荐红利奖”、“推荐培育奖”等鼓励投资者发展下线。从2006年12月中旬至2007年1月，徐某在杭州、宁波、绍兴、镇江等地通过他人发展投资者，伙同王某、闫某从被害人处共计骗取资金人民币888.5万余元。某市中级人民法院判处徐某死刑，缓期2年执行，判处王某无期徒刑、闫某8年有期徒刑。[8]由于刑法第224条之一基本上是对以传销为名的诈骗犯罪案件的描述，所以，上述行为也符合刑法第224条之一的构成要件。

但是，对上述构成集资诈骗罪的行为仅以组织、领导传销活动罪论处，明显不当。

其一，集资诈骗罪法定最高刑为死刑，而组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15年有期徒刑。倘若将以其他方式实施集资诈骗的行为以集资诈骗罪论处，将以传销方式集资诈骗的行为以组织、领导传销活动罪论处，明显违反刑法的公平正义性。况且，在传销活动日益猖獗、需要严厉禁止的当下，立法机关不可能反其道而行之，对利用传销方式的集资诈骗行为规定较轻的法定刑。可以肯定的是，倘若上述徐某集资诈骗案发生在《刑法修正案（七）》公布之后，对徐某仅以组织、领导传销活动罪论处，最高处15年有期徒刑，就明显不合适。

其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法机关是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营、诈骗、集资诈骗等犯罪追究刑事责任的。尽管如此，立法机关不可能因为以往对传销活动的定罪不一，就将组织、领导传销活动（或者传销组织）的行为一刀切，规定为一种中间程度的犯罪。根据正义的基本要求，对相同的行为应当作相同的处理，对不同的行为应当作不同的处理。原始型传销与诈骗型传销虽然外表相同，但其侵害的法益不同，违法性不同，不能作相同处理。所以，刑法第224条之一并不是根据手段的相同性将以传销为手段的诈骗犯罪统一于组织、领导传销活动罪中。

其三，不能认为刑法第224条之一与规定集资诈骗罪的第192条、规定普通诈骗罪的第266条是特别法条与普通法条的关系，进而对以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销活动罪论处。

一方面，倘若认为刑法第192条是普通法条、刑法第224条之一是特别法条，根据特别法条优于普通法条的原则，对以传销方式非法集资诈骗的案件，就只能认定为组织、领导传销活动罪。如上所述，这明显违反了刑法的公平正义性。那么，能否认为刑法第224条之一是普通条款、第192条是特别条款，进而适用刑法第192条呢？回答也是否定的。因为刑法第192条所规定的集资诈骗罪并无手段限制，而刑法第224条将诈骗的手段限制为传销方式，故不可能认为刑法第192条是刑法第224条之一的特别条款。[9]概言之，如果认为以传销方式集资诈骗的行为同时触犯集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，就必须认为刑法第224条之一与刑法第192条之间不具有特别关系。既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是集资诈骗行为。

另一方面，诈骗型传销活动，也可能符合普通诈骗罪的构成要件。如果认为刑法第224条之一处罚的是特别的诈骗行为，亦即刑法第224条之一与刑法第266条是特别关系，那么，根据特别关系的处理原则以及刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定，对以传销方式诈骗他人财物的案件就只能认定为组织、领导传销活动罪，而不可能从一重罪处罚。可是，普通诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，组织、领导传销活动罪的最高法定刑为15年有期徒刑，这便损害了刑法的公平正义性。易言之，如果认为以传销方式诈骗的行为同时触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，也必须认为刑法第224条之一与刑法第266条之间不具有特别法条与普通法条的关系。既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是诈骗行为本身。

由上可见，只有认为刑法第224条之一处罚的不是诈骗（包括集资诈骗等）行为本身，才能得出公平正义的结论。

本文认为，刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。

首先，《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。”不难看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动组织的行为。

其次，笔者注意到，2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定:“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”但2008年12月22日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条改为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”，看似导致了传销立法模式的变化，但在现行规定之下，依然能够认为刑法第224条之一所处罚的是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。一方面，传销活动与传销组织具有密切的直接关联，因为实施传销活动的主体，必然是一个传销的网络组织。一两个人不可能实施传销活动，传销活动越多，传销组织便越大，反之亦然。所以，将组织、领导诈骗型传销活动，理解为组织、领导诈骗型传销组织不存在障碍。另一方面，诈骗型传销活动，事实上没有传销活动，只是一个以传销为名的组织而已。因此，组织、领导诈骗型传销活动其实就是组织、领导诈骗型传销组织。

再次，从逻辑上讲，将刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪的处罚对象，解释为组织、领导诈骗型传销组织，不至于不当缩小刑法对传销活动的处罚范围。例如，倘若按照字面含义，认为只有被组织者、被领导者客观上已经实施了诈骗型传销活动时，组织者、领导者才成立组织、领导传销活动罪，那么，对非法设立诈骗型传销组织的行为充其量只能作为组织、领导传销活动罪的预备犯加以处理，而不能将其作为实行行为予以处罚，这与我国严惩传销犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之，如若将刑法第224条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为，从而有利于禁止传销组织。

最后，笔者认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，涉及如何理解法条中的“骗取财物”这一要素的性质问题。本文认为，“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是原始型传销活动，则不可能成立组织、领导传销活动罪）。作为显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的“骗取财物”这一要素，并不要求现实地客观化。

接下来需要讨论的是，组织、领导他人实施诈骗型传销活动，骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当如何处理呢？本文倾向于按照想象竞合犯从一重罪论处。对此有以下几点需要说明。

其一，从现实来看，组织、领导诈骗型传销组织与骗取财物，其实是一个行为。换言之，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为。既然如此，就应认为这种情形属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。诚然，从理论上说，行为人仅设立了诈骗型传销组织，还没有实施骗取财物的行为，也成立组织、领导传销活动罪。但事实上，设立诈骗型传销组织的过程，必须也是骗取他人财物的过程。因此，设立诈骗型传销组织的行为不同于设立恐怖活动组织与黑社会性质组织的行为。就后者而言，即使没有具体实施任何犯罪活动，也可能认定行为人设立了恐怖活动组织或者设立了黑社会性质组织；但就前者而言，设立诈骗型传销组织的行为就是骗取财物的行为。

其二，笔者注意到，《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“经同有关部门研究，建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪，对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。”但是，这是针对2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条的规定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定的是组织、领导传销组织罪，而通过后的《刑法修正案（七）》第4条即刑法第224条之一规定的是组织、领导传销活动罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4条。故《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》中关于数罪并罚的说明，不再适用于刑法第224条之一。换言之，对刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪的基本性质的理解，虽然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4条上来（即处罚对象仍为组织、领导行为本身），但刑法第224条之一并不只是详细描述了诈骗型传销组织的具体特征，而是对《刑法修正案（七）“草案”》第4条作了部分实质修改（即不实行数罪并罚）。法定刑的修改就说明了这一点，而且通过后的刑法第224条之一删除了原草案中关于“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。

其三，刑法第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑为10年有期徒刑。倘若对组织、领导诈骗型传销组织并骗取财物的实行数罪并罚，意味着对组织、领导诈骗型传销组织行为本身就可能处15年有期徒刑，意味着诈骗型传销组织本身的危害性重于黑社会性质组织的危害性，这恐怕是难以令人赞同的。

其四，认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，同时主张当该行为触犯诈骗犯罪时按想象竞合犯处理，并无矛盾。因为如前所述，组织、领导诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取财物的行为，属于典型的一行为侵害数法益、触犯数罪名的想象竞合犯。如同盗窃罪的处罚对象是侵犯财产的行为，但盗窃行为同时触犯了故意杀人罪时成立想象竞合犯一样（反之亦然）。[11]另一方面，由于刑法第224条之一中的“骗取财物”只是显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的要素，所以，既不应认为以传销手段骗取财物的行为一概包含在组织、领导传销活动罪中，也不应认为以传销手段骗取财物的行为一概另成立新罪。概言之，认为组织、领导传销活动罪的处罚对象是组织、领导行为本身，而不是骗取财物的行为本身，并不意味着对其中骗取财物的行为必然实行并罚。:

综上所述，组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪处罚。例如，组织、领导诈骗型传销组织，同时触犯集资诈骗罪或者诈骗罪，如果属于刑法第192条或者刑法第266条规定的“数额特别巨大或者有其他严重情节的”情形，应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处；反之，则认定为组织、领导传销活动罪。这样解释和适用不仅符合现实，更有利于惩治传销犯罪，而且能够实现刑法的公平正义性。

四、参与人员的刑事责任

刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪，仅处罚组织者、领导者。那么，组织、领导者之外的参与传销的人员应当承担何种刑事责任呢？

可以肯定的是，就组织、领导传销活动罪而言，参与人员不承担刑事责任。“修正案（七）将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样，有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大”。12但是，这一解释只是说明了传销参与人员不成立组织、领导传销活动罪。问题是，当参与人员对其他人实施了诈骗等犯罪行为时，应当如何处理？对此应区分为两种类型。

首先，就原始型传销活动而言，参与人员仍然可能构成非法经营罪；在传销活动同时触犯其他更重犯罪时，参与人员仍然可能构成其他更重犯罪。因为非法经营罪的主体并不限于组织者与领导者，参与人员都可能成为本罪主体；当参与人员与组织者、领导者具有共同故意与共同行为时，不仅符合非法经营罪的构成要件，而且符合共同犯罪的成立条件。

其次，就诈骗型传销活动而言，参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪。一方面，受害者并不是阻却犯罪成立的事由，充其量仅构成酌情从宽处罚的量刑事由。例如，行为人违反交通运输法规，不仅造成他人伤亡，而且造成自己受伤，导致自己的机动车毁损的，并不影响其交通肇事罪的成立。另一方面，认定参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪，能够维护刑法的公平正义性：组织者、领导者是诈骗犯罪的主犯，对参与人员可以作为诈骗犯罪的从犯乃至胁从犯处理。

当然，对于参与人员是否需要提起公诉和科处刑罚，则需要以宽严相济刑事政策为指导，以案件具体事实为根据做出适当决定。

注释:

[1]、[3]、[4]、[5]、[12]黄太云：《<刑法修正案（七）>解读》，《人民检察》2009年第6期。

[2]《非法传销，构成非法经营罪》（原文未署名）

[6]王丽丽：《规定传销犯罪乃大势所趋》，《检察日报》2008年8月26日，第3版。

[7]高园：《大搞非法传销落法网以非法经营罪被判刑》，

[8]东明、李建平、陈群：《3人模仿传销模式集资诈骗888万》，

[9]倘若认为刑法第224条之一与刑法第192条是特别法条与普通法条的关系，但适用重法优于轻法的原则，对以传销方式非法集资的行为仍然以集资诈骗罪论处，也不失为一个思路。但是，这一思路不能解决传销行为同时触犯普通诈骗罪的问题。

篇2

笔者以为，增设袭警罪既不违反法律面前人人平等原则，也与我国的立法体系不相冲突，首先，我国虽然与大陆法系国家一样，同属成文法国家,成文法国家在罪名的设立上具有抽象性，但在立法实践中，某种犯罪行为尽管可以被其他罪名所涵盖,而出于对该种犯罪行为的社会危害性予以特别强调,并予以特别惩治的意图,在立法上将其为一个独立的罪名,这在我国《刑法》中也并不少见。如《刑法》第一百九十二条集资诈骗罪与第二百六十六条诈骗罪,前者是用特殊的方式诈骗,即非法集资,后者可以用各种欺骗手段,后者可以包容前者，那么自然也可以在设立袭警罪；其次，妨害公务罪这一罪名并没有凸显暴力袭警行为特殊的社会危害性，也没有对警察执行公务中的法律保护予以特别的强调。毕竟，警察维护社会治安的公务行为与其他国家机关工作人员的公务行为显然存在着一定的区别。如果不加区别地将暴力袭警行为纳入到妨害公务罪中，就很难适应对暴力袭警这一特殊的妨害公务行为予以严厉惩治的客观需要，也难以针对当前频发的暴力袭警行为予以有效的遏制；再者，关于如果增设袭警罪,会使警察权扩张、导致警察权滥用的观点，笔者以为，增设袭警罪是必须要防止警察权的扩张和滥用的,因此，除了在实体上对袭警罪的犯罪构成予以明确、严格、具体的界定和解释外,还应当在程序上作出严格规定,在证据上要求更高,并且对滥用袭警罪的警察适用《刑法》所规定的罪或其它相关罪名予以惩治,将滥用的危险降至最低。人民警察必须确立执法为民的信念，树立执法公正、高效的形象，建立警民之间的和谐关系。这是警察执法获得人民群众支持和拥护的前提，在某种程度上也是减少暴力抗法袭警事件的有效途径。

设立袭警罪的必要性与可行性

（一）我国设立袭警罪的必要性1.我国目前袭警案件的严峻现状决定了要设立袭警罪。近年来，暴力抗法袭击警察事件时有发生并呈上升趋势，袭警手段不断升级，已经成为不容回避的事实。2.我国立法对警察执法权益保护的缺失也需要在刑法中增设袭警罪。当前我国《刑法》对袭警行为的调整主要涉及三个罪名,即《刑法》第二百七十七条妨害公务罪、第二百三十二条故意杀人罪和第二百三十四条故意伤害罪。在袭警案件中,对于未对执法警察的人身安全造成严重伤害的,以妨害公务罪进行定罪;一旦暴力抗法造成执法警察重伤或死亡的,只能以故意伤害罪或故意杀人罪定罪。袭警行为侵犯的是复杂客体,既侵犯了警察的生命、健康权利，同时又侵犯了警察代表国家依法执行职务活动的权力，仅仅以人身安全作为定罪尺度显然不妥，故单纯以妨碍公务罪或故意伤害罪、故意杀人罪对袭警行为进行处理，无法体现被侵害客体的特殊性和复杂性，缺乏足够的法律威慑力。一旦警察执法权威屡屡被公然挑战并受到损害,法律将面临无法执行、名存实亡的危险。在国家和警察个人的权益均遭受损害的情况下，最终只能选择以侵犯民警人身权利的罪名加以论处,这一点是不妥当的。[2]综上，笔者认为，从妨害公务罪中增设袭警罪,以实现对人民警察执法权特殊的刑法保护,是完全必要的。（二）我国设立袭警罪的可行性1.国外的立法例为我国增设袭警罪提供了借鉴。目前，世界许多国家都将袭警行为明确规定为犯罪行为。他们对袭警行为的定罪方式，主要有以下两种模式：第一种是英美法系国家采用的独立罪名模式。例如，美国的联邦刑法及其各州刑法均将袭警行为规定为一种独立的犯罪，并设置了相应独立的法定刑。据统计，美国百名警察遭袭击率高达10%，而伤亡率却低达10‰，这与美国关于袭警犯罪的规定是分不开的。第二种是大陆法系国家采用的非独立罪名模式，具体又分为两种形式：一是法、德、意等国采用的方式，即将袭警行为规定为妨害公务罪的一种表现形式，但对该罪设置多个量刑幅度。例如，在法国，情节严重的妨害公务行为最高可判处无期徒刑。二是日本等国所采用的方式，即将袭警行为分解为两部分，情节轻微的袭警行为依照妨害公务罪定罪，处罚较轻；情节严重，造成重伤、死亡结果的袭警行为，则作为故意杀人罪或者故意伤害罪的从重处罚情节，最高可判处死刑。国外增设袭警罪的立法经验为我国增设袭警罪提供了借鉴。2.增设“袭警罪”符合罪责刑相适应的刑法原则。袭警事件频发、高发助长了违法犯罪分子的嚣张气焰，降低了人民群众的安全感，是对国家法律的公然蔑视和挑战，其越来越恶化的趋势，已对整个社会秩序构成了严重的现实性破坏，是一种非常恶劣、危害极大的犯罪行为之一，应该纳入刑法调整的范围并予以突出表现。因此“袭警罪”的设立凸显了暴力袭警行为特殊的杜会危害性,对警察执行公务中的法律保护予以特别的强调。毕竟,警察维护社会治安的公务行为与其他国家机关工作入员的公务行为显然存在着一定的区别。如果不加区别地将暴力袭警行为纳入到妨害公务罪中,这就很难适应对暴力袭警这一特殊的妨害公务行为予以严厉惩治的容观需要,也难以针对当前频发的暴力袭警行为予以有效的遏制。

设立袭警罪的立法建议

综合以上分析，笔者以为，为了保护人民警察的执法权威和人民警察执法过程中的人身安全不受侵犯,有必要在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中,增设一条规定袭警罪。但对增设的形式，理论上也有不同意见。有学者对设立袭警罪提出了四点立法建议：一是修订刑法，增设袭警罪；或者修改刑法第277条，提高量刑幅度，增加一款：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，从重处罚。二是对妨害公务罪作出司法解释，将袭警行为明确规定为从重处罚的情节。三是修改人民警察法，在其中增设袭警罪。四是制定《人民警察使用警械和武器条例实施细则》，对人民警察可以使用警械和武器的具体情形或前提条件予以明确规定。笔者以为，在妨害公务罪之后增加一条规定“：暴力袭击人民警察,阻碍人民警察依法执行职务的,处三年以上十年以下有期徒刑,致使人民警察重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”。

篇3

关键词 收费权 偷逃通行费行为 法律适用 收费维权体系

一、背景介绍

高速公路是发展现代交通业的必经之路，其建设规模也是衡量经济实力和经济发展水平的重要标志。得益于各级政府逐步推广符合国情需要的高速公路发展模式，我国高速公路建设总里程数急剧增加，已然形成全国性路网，正向“县县通高速”的目标迈进。但高速公路在飞速发展的同时，也产生出许多新问题，其中，偷逃高速公路通行费行为显得尤为突出，如何运用法治思维看待并解决此类问题，促使高速公路运营长效、健康发展，显得大有裨益。

二、收费权及其衍生关系

（一）收费权

收费权分为政府还贷公路的行政事业性收费权和经营性公路的民事性收费权，两种收费权引起的法律关系、法律责任也分属两类。行政事业性收费权对应不平等主体之间的行政法律关系，通行者享有通行的权利、负有缴纳行政规费的义务，所产生争议适用于行政诉讼；民事性收费权对应平等主体之间的民事法律关系，通行者享有缔约后通行的权利、负有交纳通行费的义务，所产生争议适用于民事诉讼。

（二）特许经营权

收费高速公路的特许经营权是指政府对经营者的授权，是一种特许的准入权而不是民事经营权本身，实质上是特殊的行政许可，属行政权力且以行政协议的形式为外观。理论意义上的高速公路特许经营权本身从未由政府授予或者转让给经营者，这种特许的准入权永远由行政主体持有，经营者可以转让的是收费权益而不是高速公路特许经营权这种行政权力，民事主体之间的收费权益转让仍需再次得到行政主体的行政许可，则更加证明了本文对高速公路特许经营权的定义。

（三）通行权

通行权是我国交通法律法规允许行使高速公路的车辆通行者，在交纳车辆通行费的情况下，享有在经营型高速公路空间范围内进行交通活动的权利。涵盖政府还贷公路和经营性公路，通行权不只是民事权利，还是宪法权利。通行权受交通管制权力机关的制约，必须按照《道路交通安全法》的规定行驶高速公路，不得损坏路产。

三、偷逃通行费行为的法律责任

（一）偷逃通行费的法律条例

偷逃通行费行为受《民法通则》《物权法》《侵权责任法》《合同法》《行政处罚法》《治安管理处罚法》以及《刑法》等各法律规范的约束，在政府还贷公路上，首先产生行政法律关系，是受行政法约束的、不平等的法律关系，具有管理和被管理的性质，负缴纳行政规费的义务，承担行政相对人的违法责任；其行为触犯行政法规范的，属于行政相对人违法行为，依然属于行政法律关系，应接受行政强制或者行政处罚；触犯刑法的属于司法机关的刑诉对象，则与国家产生刑事法律关系，构成刑事责任。

在经营性高速上，首先产生民事法律关系，是受民法保护的、自愿平等的法律关系，具有意思自治的性质，负应交通行费的义务，承担民事上的侵权责任、违约责任；其行为同时触犯行政法规范的，属于行政相对人违法行为，产生行政法律关系，应接受行政强制或者行政处罚；触犯刑法的属于司法机关的刑诉对象，则与国家产生刑事法律关系，构成刑事责任。

（二）常见的偷逃通行费行为

第一，买短跑长。交短程通行费，跑长距离路径，即实交费里程数小于应交费里程数，包括互换通行卡（含应急通行券、OBU、记账卡、车辆号牌）、顶卡（意即未正常出站又再度领卡循环使用，OBU同理）、使用各种手段干扰通行卡内的路径标识点信息等方式。

本类方式具有诈骗、侵犯财产的性质，形成民事违约责任或侵权责任；并构成行政相对人违法行为；情节严重达到立案追诉标准的构成诈骗罪。

第二，冲关逃费。跟车、撞杆、单车、团伙等各种冲关逃费行为。

本类方式具有扰乱公共秩序、交通秩序，以及侵犯财产的性质，形成民事侵权责任；并构成行政相对人违法行为；情节严重、聚众或抗拒执法的、其首要分子构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。

第三，假冒免费。使用伪造、变造、盗窃的军警车牌（含证件）或政策性免费通行证，以及假冒鲜活车（采用伪装方式运输其他货物）。

本类方式的民事责任和行政相对人违法责任同a类；达到法定情形的，并构成伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪，以及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等等。

四、经营者的收费维权体系

所谓维权体系，是以国家的法制体系为基础、本体的法治思维为导向，探索法律法规的文本及其解释，力求为我所用、为彼所慑，全力发挥法条及其部门法原理中于己有利的成分，以维护、强化、追索自身之合法权益。民事、行政、刑事三种维权体系并不是各自独立的、分有先后、别有高低的，经营者完全可交叉的、综合的灵活\用，而无须掣肘于实施主体、维权顺序、处置结果之类因素。

民事维权方式在日常经营中的操作灵活性更高，不依赖于公安机关和交通执法部门的参与，经营者自行利用合法、合理的技巧，规避不必要的冲突，也可通过民事诉讼途径，获得实际的经济效果，以达到经济效益的目标。

目前我国行政法的体系非常庞大，还在日趋完善之中，其权力和责任在于行政主体，收费者参与性不强，主要是告知事实、提供证据，行政处罚要求比较低，执法权的力度大、效力高，对当事人的处理相对也更为直接、迅速。

刑法的性质不同，保护的是更广泛的、更基本的社会关系和权利主体，还体现了政权的统治意志和国家力量。犯罪不止包括某些严重的侵权行为，还有破坏社会秩序、经济秩序等等非权利的行为，也有很多罪名的犯罪客体两者均有包含。刑事公诉案件的诉讼主体是司法机关，公安机关负责刑事侦查、人民检察院代表国家提起公诉，程序较为复杂、证据材料要求高，受理面窄，且受制于权力部门的主动参与性。优点是强制性和保障度都很高，也是震慑力最强的打击手段。

五、结语

文章对收费权的理论基础和衍生关系进行了阐述，总结了目前适用于偷逃通行费行为的法律条例，同时列举了几类常见的偷逃通行费行为并分析其触犯的法律，最后提出了经营者维权体系的建设方向，旨在为相关从业人员提供参考意见。

（作者单位为四川成渝高速公路股份有限公司）

参考文献

[1] 王泽鉴.民法物权（第2版）[M].北京：北京大学出版社，2010：267-279.

篇4

关键词：个人信息；犯罪主体；情节严重

中图分类号：

D9

文献标识码：A

文章编号：1672-3198（2013）20-0161-02

1 公民个人信息的界定

何为公民个人信息？《刑法》并没有对此直接做出规定，《个人信息保护法》热议多年但尚未出台。2013年公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》中对个人信息的内容做了列举，指出“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料”。

笔者认为，应根据公民个人信息的特点，对公民个人信息做广义的理解。首先，个人信息的主体是个人。个人信息是与个人有关的各种资料，涉及个人的过去、现在与未来的情况。其次，个人信息可以直接或间接识别本人。直接识别本人的个人信息，如肖像、姓名、身份证号码、社会保险号码等；间接识别本人的个人信息指虽不能单独识别本人，但与其他信息相结合能够识别本人的信息，如性别、爱好、兴趣、习惯、职业、收入、学历等。第三，个人信息并不必然为本人所知。个人信息保护法保护的不仅是本人知晓的个人信息，而且也保护本人不知晓的个人信息。第四，个人信息兼具人格和财产双重属性。就此，笔者认为所谓个人信息，是指自然人的姓名、性别，出生年月日、民族、婚姻状况、家庭状况、教育背景、工作履历、健康信息、财务状况等任何单独或与其他信息比对可以识别特定的个人的客观信息。

2 出售、非法提供公民个人信息罪的适用疑点及完善路径

2.1 犯罪主体范围的界定

《刑法》第253条之一将出售、非法提供公民个人信息罪的主体限定为“国家机关或者金融、电信、等单位的工作人员”，针对该罪名的主体，有学者认为在目前相关法律法规以及行业条例还不完善的情况下，只针对利用“公权力”采集信息的单位和个人进行规制，有利于控制打击面同时也符合刑法的谦抑性原则，待今后条件成熟后可再将本罪的触角延伸至一般主体。也有学者认为，不应对该条主体做过于封闭的解释，既然法条中使用了“等单位”的字眼，表明立法者并未在形式上严格限定以上五类单位，已经给予司法者进行裁量的空间。对该罪名犯罪主体的不同理解，直接影响了该法律条文的适用。笔者认为本罪的犯罪主体为一般主体。

首先，从立法背景来看，当时立法机构考虑到具有“公权力”的机构能收集到大量的公民个人信息，因此更易侵害公民的个人信息权。这样的初衷是对的，但随着互联网的飞速发展以及商品贸易关系的螺旋式扩张，现状是，除了“国家机关、公安部、自来水公司、煤气公司”这类具有公共职能的单位外，还有大量的企事业单位能够轻易地收集到公民个人信息，并且这些单位的工作人员除了具有一定的职业操守外，缺少良好的内部管理和外部监督机制，在各种经济利益的诱惑下很容易出售、非法提供其在履行职责或提供服务中获取的公民个人信息。

其次，从法律解释的角度看，本罪名的表述“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”本身便暗含了其他单位也可以成为该罪主体的解释。对含义不明的“等”字应用目的解释的方法对其做出说明。目的解释的“目的”，可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后；有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的。刑法修正案将公民个人信息纳入刑法保护法益，目的是为了更好保护公民个人信息免受不法行为侵害，而将“等单位”的解释扩大为一般主体，将保险公司、招聘网站、房产中介等单位作为犯罪主体有利于实现刑法保护的目的。

再次，从世界各国的立法现状来看，很少有国家对侵害公民个人信息的犯罪主体限定为特殊主体。如美国《隐私权法》规定“任何由具工作或职务性质所决定……如以任何方式向任何无权获得之个人或机关泄露上述材料，则应被判为轻罪并处以5000美元以下的罚金”，奥地利《联邦个人数据保护法》规定“无论何人，如果使用已经被委任的，或者由于专业原因而获得的个人数据，或者非法获取数据，并为个人使用或者把这些数据提供给他人或者为营利或致害目的而公开这些数据，除去数据所有人应受保护的利益以外，应该由法院处以1年的监禁处罚，除非另外的条款规定了更重的惩罚。”我国对公民个人信息的保护才刚刚开始，而发达国家的相关法律已经实施了数十年，其经过实践检验证明将侵害公民信息犯罪的犯罪主体界定为一般主体更有利于保护公民个人信息。

2.2 “情节严重”的认定

本罪在立法表述上的另一个诟病是对“情节严重”的认定不清，在尚未出台相关司法解释的情况下，司法实践中没有可供遵循的统一裁量尺度，易造成裁判的严疏有别。刑法学界对“情节严重”的理解有三要素说、四要素说、五要素说和六要素说，参考刑法其他条文对“情节严重”的规定，通常是从犯罪行为的次数、被害人的人数、获利数额、危害后果等方面认定“情节严重”。

对“情节严重”的认定，笔者认为应从两方面考虑。首先，本罪的“情节严重”是定罪标准而不是量刑标准，没有达到“情节严重”的不构成本罪。其次，应对“情节严重”采用单一标准和综合标准。“情节严重”的认定应以侵犯个人信息权利的严重程度为评价核心。综合我国刑法的立法模式及相关司法解释的评价体系，笔者认为可从以下几方面认定本罪的“情节严重”：

（1）出售、非法提供个人信息的数量。该数量包括信息所涉及的被害人的数量和信息本身的数量。至于数量多少才能达到较大的标准，则应根据实务中出现的出售、非法提供个人信息的数量，结合相关法条所规定的数量标准，确定一个较为合适的数额。有学者提出应当区分敏感信息和非敏感信息的数量，笔者认为可操作性不强。虽然敏感信息受到侵害的后果比非敏感信息更严重，但是在本罪的司法实践中，侵害公民个人信息的数量通常达到数十万条，要从海量的信息中区分是否为敏感信息再进行归类计算数量，将耗费大量的时间和司法资源，不具有可操作性。因此，这里的个人信息数量包括任何与个人有关的信息，而不区分信息的类型。

（2）出售、非法提供个人信息的次数。行为次数能够体现行为人的人身危险性，实施的次数越多就说明该行为人实施犯罪的决心越坚定、社会危害性越大，因此要给予刑事处罚。刑法中，多将三次作为多次的起点，本罪也可以参照适用。

（3）非法获利或出售金额的大小。在出售、非法提供个人信息罪中，行为人多以牟利为目的，在利益的驱使下不断将应予保密的个人信息出售给第三人，将个人信息陷于危险之中。非法获利或出售的金额越多，个人信息越有可能遭受严重侵害。金额的大小应参考每条信息的市场价格等情况综合认定。

（4）造成后果的严重程度。若个人信息被公开或者传播后，对被害人造成了难以挽回的重大财产损失，或对其造成了严重的精神伤害，致其自伤自残，或造成恶劣的社会影响，即属于情节严重的范畴。

（5）所出售、非法提供的个人信息是否被用于实施违法犯罪活动。将个人信息出售或非法提供给他人后，他人将所获信息用以实施敲诈勒索、诈骗等违法犯罪行为，则属于情节严重。司法机关在实践中也感慨道，公民个人信息的泄露正逐渐成为一些犯罪分子实施犯罪的方便之门。

除了以上的单一标准外，还应对“情节严重”设立综合标准。在现实中，对侵害公民个人信息行为方式和数量等情况是复杂的，部分情形虽然具备了社会危害性和刑事违法性，但是并不符合单一标准，需要多种情节综合判断。

2.3 取证难题的破解

一方面，由于出售、非法提供的公民个人信息数量巨大，通常有数十万条，信息内存容量达数十上百G，这给司法机关的证据认定带来很大困难。另一方面，从犯罪嫌疑人处查获的个人信息的数量和真实性还有待进一步确认。获取的个人信息数量和真实性直接关系到是否达到“情节严重”的标准，是是否构成犯罪的重要因素。而在司法实践中，由于所查获的个人信息数量巨大，且可能涉及部分信息重复问题，无法准确计算所获取的个人信息数量。另外，犯罪嫌疑人所获取的公民个人信息真实性的确认看似也是一项不可能完成的任务。海量的数据和信息仅仅通过司法机关有限的人力和资源进行一一核实是很难操作的。由于信息数量庞大，实践中一般都是随机挑选若干信息，通过拨打电话等方式予以核对信息的真实性，从而推定全部信息为真。这样的抽样调查并不科学，样本的真实性并不以同等比例排列，且样本选取的数量和方式都没有标准，这样的随机挑选不能准确查证信息的真实性。

因此，有学者提出应实行举证责任倒置的方式来解决取证难问题，笔者认为，举证责任倒置的确能减轻司法机关的工作量，化解司法实践中举证难的问题，但是举证责任倒置实际上是一种有罪推定思路，由犯罪嫌疑人证明自己无罪有违程序正义。遇到新型犯罪取证难题，司法机关不能以牺牲程序正义的方式随意将举证责任推卸给犯罪嫌疑人，更可取的做法是提高侦查技术、提升侦查水平，注意与相关部门的配合。在调查取证过程中，司法机关一是要注重与各大门户网站和搜索引擎合作，利用网络技术追查信息来源；二是要加强与司法鉴定机构的沟通，主动了解信息数量认定的技术手段；三是要加强与金融、电信、交通、教育、医疗等单位的配合，利用单位的数据库来核实信息来源的真实性；四是要向社会宣传保护好公民的个人信息，积极预防个人信息被侵害。多管齐下，破解个人信息犯罪举证难问题。

参考文献

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[2]庄晓晶，林洁，白磊.非法获取公民个人信息犯罪区域性实证分析[J].人民检察，2011，（9）.

[3]张文显.法理学（第三版）[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.

[4]梁恒.风险·制裁·完善：刑法视域下的个人信息保护[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2009，（6）.

[5]利子平，周建达.非法获取公民个人信息罪“情节严重”初论[J].法学评论，2012，（5）.

篇5

    禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

    [法条诠解] 

    本条是关于保障《婚姻法》各项原则实施的禁止性规定。按其内容可以概括为六个“禁止”。这些规定在现实生活中具有强烈的针对性，其立法锋芒是指向婚姻家庭领域里某些消极现象韵。依法禁止本条中列举的各种违反《婚姻法》的行为，对保护公民的婚姻家庭权益，维护婚姻家庭法制，加强婚姻家庭领域的精神文明建设，都具有很重要的意义。

    1.禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

    从历史上来看，包办、买卖婚姻原是封建主义婚姻制度的产物。现实生活中残存的包办、买卖婚姻仍然具有一定的封建性，它们是干涉婚姻自由的两种具体形式。

    包办婚姻和买卖婚姻既有联系，又有区别。根据我国的司法实践，包办婚姻，是指第三者违反婚姻自由的原则，包办强迫他人的婚姻。买卖婚姻，是指第三者以索取大量财物为目的，包办强迫他人的婚姻。这里所说的第三者，包括父母在内。这里所说的他人，包括子女在内。由此可见，包办婚姻不一定都是买卖婚姻，而买卖婚姻则必定是强迫包办的。包办婚姻的构成要件是违背当事人的意志，对婚事实行包办强迫；买卖婚姻的构成要件除违背当事人的意志外，还有一个借此索取大量财物的要件。至于抱童养媳、订小亲和换亲、转亲等陋俗，一般也都具有包办婚姻或买卖婚姻的性质。

    本条第一款所说的其他干涉婚姻自由的行为，则是法律对包办、买卖婚姻以外的各种干涉结婚自由、离婚自由的违法行为的总称。例如，父母因子女的对象不合己意阻挠婚事；基于封建宗法观念干涉非近亲（不属于法律禁止结婚的亲属关系）的同姓男女结婚；干涉丧偶妇女再婚；子女干涉父母再婚；干涉他人离婚或复婚等。当然，这里所说的干涉都是非法干涉，因而都是违反婚姻自由原则的。

    包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，侵害了公民婚姻自由的权利，危害青年特别是妇女的切身利益，使一些家庭加重了经济负担，同时也容易造成各种纠纷，影响群众的生活、生产，不利于社会的安定和文明进步。干涉婚姻自由的情况比较复杂，对此需要综合治理。首先要大力开展这方面的法制宣传和道德教育，继续在婚姻问题上破旧俗，立新风。同时要加强这方面的执法力度，真正做到有法必依，违法必究。在处理具体问题时，要区别情况，划清各种必要的界限，如包办婚姻和父母代为订婚但本人同意结婚的界限，买卖婚姻和一般借婚姻索取财物的界限，说媒骗财和正当的婚姻介绍活动的界限等。对从事包办、买卖婚姻的有关各方，包括包办婚事、索取大量财物的第三者，交纳财物的当事人，以及从中牟取非法利益的媒人和其他有干涉婚姻自由行为的人，均应进行严肃的批评教育，有的还应视其违法行为的情节和后果，追究行为人的法律责任。在干涉婚姻自由时使用暴力，比一般的干涉婚姻自由行为具有更大的社会危害性，应当按照《中华人民共和国刑法》（以下简称<刑法））的有关规定，追究犯罪者的刑事责任。

    2.禁止借婚姻索取财物。

    这里所说的借婚姻索取财物，是指除买卖婚姻以外的其他借婚姻塞取财物的行为。在现实生活中，借婚姻索取财物有多种不同的表现形式。常见的情况是：男女双方结婚基本上是自主自愿的，但是，一方却向另一方索要许多财物，以此作为成婚的先决条件。实际上主要是女方向男方索要，男方向女方索要的只是罕见的例外。有时，女方的父母也从中索要部分财物，以此作为同意婚事的条件。应当指出，借婚姻索取财物同买卖婚姻是有严格区别的。两者虽然都具有索要财物的共同特征，但是，买卖婚姻根本违背当事人（多数情形下是女方）的意愿，借婚姻索取财物时，婚姻本身一般说来并不违背当事人的意愿；买卖婚姻中的财物是第三者（包括父母）索要的，借婚姻索取财物则主要是当事人一方索要的。

    借婚姻索取财物虽然在性质上不同于买卖婚姻，但是，现实生活中的此类行为比买卖婚姻更多，涉及面更广，其危害性同样也是不可低估的。它腐蚀人们的思想，败坏社会风气，妨害婚姻自由原则的贯彻，往往会给一些青年的婚事和婚后的生活造成种种困难。借婚姻索取财物的人不是正当地行使婚姻自由的权利，而是借自由之名滥用这种权利；有的人甚至将自己当做待价而沽的商品，这当然是不符合婚姻自由的本意的，是违婚姻道德的。对于此类行为，应当进行批评教育，帮助行为人改正错误，但不要以买卖婚姻对待。如因财物问题发生纠纷，包括在离婚时因此而发生的纠纷，可根据实际情况按照有关司法解释酌情处理。

    在认定和处理借婚姻索取财物的问题时，应当注意它和正当的馈赠之间的区别。男女双方之间，以及一方对另一方的父母，出于自愿的赠与是完全合法的，这种赠与并非被迫付出的代价，即使价值较大也无可非议。此外，还应当注意借婚姻索取财物和借婚姻骗取财物的区别。在后一种情况下，骗财者并无与被骗者成婚的真意，这已经超出了借婚姻索取财物的范围，自应根据具体情况按诈骗行为处理。

    3.禁止重婚。

    重婚，是有配偶者又与他人结婚的违法行为。我国婚姻制度以一夫一妻为原则，已经成立合法婚姻的男女，只有在配偶死亡或离婚后始得再婚，否则即构成重婚。

    禁止重婚是世界各国婚姻家庭立法的通例。违法重婚的，发生相应的法律后果，包括民事上和刑事上的后果。在民事上，重婚是结婚的禁止条件（婚姻障碍），婚姻无效的原因，离婚的理由（这里指的是重婚者的配偶诉请离婚的情况，而不是重婚者本人诉请离婚的情况）。在刑事上，犯重婚罪须依法追究刑事责任。

    我国《刑法》规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。应按重婚罪追究刑事责任的，是为重婚行为的有配偶者和明知故犯与有配偶者结婚的无配偶者，不知他人有配偶而与之结婚的无配偶者，不是重婚罪的主体。后一种情况，往往是由于有配偶一方的欺骗、隐瞒而造成的。

    根据有关司法解释，应当对重婚作实质意义上的理解。有配偶者又与他人登记结婚的固然是重婚（法律上的重婚），虽未登记但确与他人以夫妻名义同居生活的也是重婚（事实上的重婚）。所以，明知他人有配偶而与其以夫妻名义同居生活的，亦应按重婚论处。

    4.禁止有配偶者与他人同居。

    在这次修改婚姻法的大讨论中，有一种意见主张扩大对重婚的解释，其理由是：在现实生活中，一些有配偶者为了规避法律，与他人非法同居时，一般是不会以夫妻名义的。这种意见认为，即使不以夫妻名义，如果同居达到一定期间，或者生有子女，也应按重婚论处。我们认为，这种意见是不可取的，重婚与姘居不能混为一谈。退一步说，即使要扩大对重婚或重婚罪的解释，那也是刑事立法的任务，在修改婚姻法时采纳这种意见是不适宜的。

    对于现实生活中存在的“包二奶”等违反一夫一妻制的行为，如果包者和被包者是以夫妻名义同居生活的，自应按重婚对待，即使不以夫妻名义同居生活，也应采取必要的法律对策。修正后的《婚姻法》增强了维护一夫一妻原则的力度。首先，在原法中有关于禁止重婚的规定，继之以禁止有配偶者与他人同居的规定，“包二奶”等行为当然属于依法禁止之列。其次，一方有重婚或有与他人婚外同居的行为，另一方诉请离婚，调解无效的，可视为感情确已破裂，应准予离婚。再次，因一方重婚或与他人同居而导致离婚的，无过错的另一方有权请求损害赔偿（详见后文对第三十二条和第四十六条的释义）。对于重婚和其他违反一夫一妻制的行为，上述有关民事后果的规定，是同《婚姻法》的民事法性质相适应的。

    5.禁止家庭暴力。

    1980年《婚姻法》中仅有禁止虐待家庭成员的规定，修订后的《婚姻法）对此作了禁止家庭暴力的重要补充。改革开放以来，我国的民主和法制建设有了长足的进步，随着人们权利意识的觉醒和增长，家庭暴力问题受到更为广泛的关注，在立法上应当加强防治家庭暴力的力度。当今世界，家庭暴力的存在是一个全球性的现象。70年代以来，联合国通过了许多与此相关的公约、宣言和决议，通过立法措施消除家庭暴力，也是我国应当履行的国际义务。

    何谓家庭暴力？其内容如何界定？一些国家的有关规定和学者的见解不尽相同。在第48届联合国大会通过的《消除对妇女的暴力行为的宣言》中，将对妇女的暴力界定为对身体的暴力、性暴力以及心理上的暴力。这种解释可供参考。一般说来，国际社会对家庭暴力的界定是比较宽泛的。

    家庭暴力发生于家庭内部，它较一般的虐待行为具有更大的危害性。从主体来看，施暴者和受害者之间具有特定的亲属关系。施暴者一般是在家庭中处于强势地位的成员；受害者一般是在家庭中处于弱势地位的成员，这些成员往往缺乏独立生活能力或自卫能力，在实际生活中多为妇女、儿童和老人。家庭暴力侵害的对象（客体）主要是受害者的人身权，如生命健康权、人身自由权、婚姻自主权、性权利等。家庭暴力在实施手段上具有多样性，主要表现为人身方面的行为，如殴打、伤害甚至杀害，以暴力限制人身自由，以暴力干涉婚姻自由，以暴力强迫为性行为等。溺婴和其他残害婴儿的行为，也应纳入家庭暴力的范围。

    施暴者是出于故意的，在大多数情况下，施暴行为在时间上是有一定连续性的，这也是家庭暴力的一个特点。对于家庭暴力的界定，即不应失之过狭，也不应失之过宽。过狭不利于保护家庭成员的人身权利，过宽也会给家庭生活带来某种负面的影响。家庭生活是人们的私生活，在防治家庭暴力问题上，对隐私权和社会知情权之间的关系，对公权力的介入程度和形式，都是应当把握适度、妥善处理的。我们认为，对家庭暴力做过于宽泛的解释是不相宜的，某些外国学者甚至把非婚同居者之间，同性恋者之间，已离婚的原配偶之间发生的暴力行为也称为家庭暴力，这种解释显然是不符合我国国情的。

    6.禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

    修改后的《婚姻法》重申了禁止虐待和遗弃家庭成员的规定，这是保护妇女、儿童和老人合法权益的必然要求，对满足家庭中没有独立生活能力的成员的生活需要，保障家庭职能的顺利实现，都具有很重要的意义。

    除家庭暴力以外，其他虐待行为在现实生活中也是时有发生的，如言词侮辱、不予适当的衣食、患病不予治疗，以及居住上的歧视性待遇等。虐待可能表现为作为的形式，也可能表现为不作为的形式。家庭暴力以作为的形式出现的，是表之于行为而不是仅仅表之于言词的。虐待行为包括生活上的虐待、精神上的虐 待等，其情节和后果不尽相同。对此，应当对施虐者进行批评教育，或采取相应的法律手段加以处理。

    家庭是社会的细胞，是人们的基本的生活单位，担负着养老育幼、供养家庭中没有独立生活能力的成员的职能。家庭成员之间的扶养、抚养和赡养，不仅是道德的要求，也是法定的义务。家庭成员之间的遗弃行为，是法律严格禁止的。“遗弃”是一个多义词，  《婚姻法》中所说的遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养和扶养义务的一方，对需要赡养、抚养和扶养的另一方，不履行其法定义务的行为。

    遗弃行为可能发生于不同亲属身份的家庭成员之间，如子女不赡养父母，父母不抚养子女，夫或妻不扶养对方；有负担能力的祖父母、外祖父母不抚养父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有负担能力的孙子女、外孙子女不赡养子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母；有负担能力的兄、姐不扶养父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹；由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，不扶养缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐等（参见后文中相关条文的释义）。这里需要附带说明的是，我国《婚姻法》历来都是依据权利人和义务人之间的不同身份，分别使用扶养、抚养和赡养三词的，其他一些法律，如《刑法》、《继承法》等，则不作上述区别，将三者统称为扶养。

    [适用须知]