诉讼法与实体法范文
时间：2023-04-14 08:21:01
导语：如何才能写好一篇诉讼法与实体法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互联系
二者的联系非常密切，对此，马克思曾有过深刻论述，他指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”①具体而言， 民事诉讼法与实体法的联系主要表现在以下几个方面：
（一）二者在内容上往往相互交融，牵连难分
一方面，民事实体法中常常包含程序性规范；另一方面，民事诉讼法中也有一些体现民事主体实体权利义务的条款。而诸如法人、、诉讼时效等制度则很难由单个的法律部门规定完全，需要由民事诉讼法与实体法相互协调予以规定。
（二）民事实体法与民事诉讼法的目的及原则有重合之处
在目的方面，诉讼法上有私权保护说、维护司法秩序说等等，可无论是哪一种学说，实体法同样也有；在原则方面，二者也有许多相同的地方，如意思自治原则、诚实信用原则等等。二者都是为了解决民事法律纠纷，更好地调整民事法律关系而服务。
（三）民事诉讼法与民事实体法相互为用
1.实体法对程序法：民事实体法为民事诉讼法提供裁判依据，脱离实体法，诉讼也将无法进行，诉讼程序将变为一纸空谈。
2.诉讼法对实体法：
（1）民事诉讼法为民事实体法提供了适用的程序，保障其实现，虽然，民事实体法的实现有多重解决方式，如和解、调节、仲裁，但无疑诉讼是解决民事纠纷最权威、最基本、最主要的途径。
（2）民事诉讼法及诉讼程序能使法律的适用更合乎理性。民事诉讼法所尊崇的当事人主义、辩论主义等基本原则，以及其所设计的公开审判、举证、质证、辩论、合议等一系列科学的程序制度，能为当事人提供平等和充分陈述的机会，并尊重其处分权的行使。②
（3）为审判结果提供公信力。裁判结果本身是否公正又不可能有一个客观的衡量标准，当事人往往是通过对诉讼程序过程的直接感受来评价裁判结果是否公正的。③诉讼程序的公正性是使塑造司法权威，赋予裁判结果正当性的重要根据。
（四）民事诉讼法具有补充、发展民事实体法内容的功能
因为法律成文化的滞后性，大量新型的民事纠纷没有相对应的实体法，这种情况下，人民法院往往会依据法律原则以及法官的自由裁量权予以判决，这些新型的实体权利能够被法院判决确定下来，从这个意义上说，民事诉讼可弥补实体法的不足。
二、相互独立
（一）民诉法具有独立的价值
民诉法的存在不仅仅是为实体法服务，其本身也具有自己的价值。实体法的规定都是出于公正，而诉讼法的立法目标不仅要顾及实现实体法的公平公正，还要考虑效率、司法资源等方面的问题。
（二）适用观念不同
民法的适用，有就具体的个案寻求妥当解决的观点倾向；而民诉法的性质，在于寻求程序的划一、程序安定上、寻求一般化的解释标准，原则上不再个案中作便宜行事的解释。④有时候，为了保证普适的程序正义，必须牺牲掉一部分个体的实体正义。
（三）民事诉讼当事人与民事主体可以是分离的
在现代社会中，随着诉讼程序的完善化与多元化，民诉当事人与民事主体可以是分开的，除了有直接利害关系的当事人之外，诉讼当事人还包括当事人的人及诉讼人等等。
（四）诉权与民事实体权利的分离
根据诉讼时效的规定，超过诉讼时效的当事人虽然还拥有自然权利，但是已经失去了胜诉权。可见只有在诉讼时效内的实体权利才会得到诉讼法的保护。⑤
（五）用语上有差异
近代民诉法学从民法学中独立出来以后，表达概念的用语有时会词同意异，不能混为一谈。如民法上“请求”、“连带责任”、“合同履行地”与民诉法上在不同意义上使用，因而造成了民事诉讼中确定诉讼标的、必要共同诉讼人、合同诉讼管辖连结点的履行地时，奉行不同的标准；同时，为了强调民诉法的特殊性，有时也会出现异词同意现象，如“民事权利能力”与“诉讼权利能力”、“诉讼法期间”与“诉讼时效”“”与“诉讼”等等。⑥
在社会与经济飞速发展的当下，民事诉讼法与民事实体法关系“并重论”得到越来越多人的认可。他们的关系就如车之两轮，鸟之两翼，缺一不可，彼此相辅相成。他们之间不需比较，无需衡量，只有二者的和谐共存，才能共同推进民事法律的前进与发展。
注释：
①江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
②江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
③李欢.试论民事诉讼法和民事实体法的相互关系.中国商界，2008年第5期192页.
④江伟主编.民事诉讼法（第六版）.中国人民大学出版社，2013年版，第6页.
篇2
(内部资料、更新至2020年7月试题、涵盖期末考试中95%以上的原题及答案)
公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
行政处罚：是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。
行政法：是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范总称。
行政法律关系：是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利义务内容的各种社会关系。
行政法律事实：是指由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。
行政行为：是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。
行政合同：是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为了实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利与义务的协议。
行政机关：是指依照宪法和有关法律的规定，行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。
行政立法：是指国家行政机关依照法定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。
行政迫偿：是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。
行政强制：是指行政主体为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行，对行政相对方的人身及财产采取的强制性的具体行政行为的总称。
行政违法：是指行政主体及其执行公务的人员，在行政管理过程中，违反行政法律规范的行为。
行政相对方：是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。
行政许可：是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
行政责任：是指行政主体及其执行公务的人员因违法或者行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。
行政职权：是国家行政权的表现形式，是行政主体实施国家行政管理活动的权能。
行政指导：是指行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的法律、法规和政策，针对特定的公民、法人和其他组织，采取非强制的手段，取得行政相对方的同意和协助，有效的实现一定的行政目的、主动的管理的行为。
篇3
法院在案件审查后，认为家长涉嫌敲诈，移交公安机关处理。家长随即被两次刑事拘留，并被批准逮捕，随后上级检察机关认定家长不构成犯罪。而家长此时又反告女教师涉赚伤害儿童。女教师又被处以刑事拘留。至此，这起案件引起轩然大波，各方争议不断。
体罚学生，被恐吓签下5万元“赔偿”
今年47岁的江美静，2005年3月开始担任东北某市某村小学学前班班主任。
5月19日中午12点多。她一进校门，就看到本班的几个学生正从教室的窗口跳进跳出，她一边喊学生停下来，一边快步跑上前。走进教室后，她发现一扇原来封死的窗户被打开了，窗户的把手也折断了，露着白色的碴。江美静怕学生划伤，便非常生气地询问，是谁弄坏了窗户把手，又是谁带头跳的?班长说，是严小伟搞坏的，也是他带头跳的。
江美静连忙拉过严小伟的手，一边查看一边问，有没有划伤了哪里?严小伟说投划伤，又说带头跳窗的是李宇。听严小伟说完，旁边的李宇立刻委屈得哭起来，说不是他，是严小伟。身边的另外几名学生也一致证明：是严小伟带头跳的窗口。江美静当即让严小伟站好。厉声问到底是谁?见抵赖不过，严小伟低头承认是自己带头跳的。
见年仅6岁的严小伟竟如此滑头，江美静非常气愤：“你犯了错误还说是别人做的，要是让玻璃扎丁，谁负责呀?”她一边说一把抓过严小伟的右手，朝桌面上磕了两下，并大声告诉全班的孩子：“以后谁也不准再上窗台，那样太危险了!”
此后几天，严小伟每天正常来上学，和同伴们一起跳绳，玩皮球。但5月28日中午，当江美静把体罚一事已忘得一干二净时，严小伟的父亲严国松突然领着孩子找上门来，
一进门，严国松就笑着说：“江老师，我来找你问问那天孩子跳窗的事。”江美静这才想起还有这样一回事，就把当天发生的经过原原本本地讲了一遍。听完后，严国松突然脸色一变，说：“我家孩子的手让你打骨折了……我都拍片了!”
江美静一听愣住了：“不对呀，孩子这几天一直上学，没见他有什么异常啊!”说着，她忙拉过严小伟的右手捏了捏，见他并没有疼痛的反应。为了慎重，江美静当即要领严小伟去医院检查。严国松谢绝了。笑咧咧地说：“你也是为了教育学生，并不是故意的嘛……”
第二天，严小伟没来上学，江美静向家长打听，说是去市里看病了。临近中午，校长很严肃地找到江美静：“你是怎么搞的?今天一大早，严国松来到我家，拿出镇卫生院的诊断，说孩子右手骨折，刚才他家来电话了，说已经在市里的医院给孩子检查过，孩子的手治不好了，残废了……你马上去他家看看吧!”
江美静一听，只觉得五雷轰顶。放学后，她胆战心惊地来到严小伟家，只见严小伟在屋里玩耍，他看见老师马上亲热地扑到她怀里。江美静拉过孩子的手，一边看一边问检查的情况。严国松板着脸说：“我的孩子残废了，治不了了……”江美静不相信：“不可能，现在医学这么发达，怎么治不了?”严国松突然变了脸，怒气冲冲地说：“你把我孩子打残废了，我也要把你孩子的手打残废!你要是不给个说法，我让你没好日子过!”
闻听此言，江美静大惊失色，对那天自己的行为痛恨不已。她连忙找到校长，汇报了严国松的说法，表示要给孩子检查，并要求校长做证人和她一起陪同家长去省会城市给孩子检查。校长点头答应了。
江美静立即准备好了钱，但到了5月30日，校长通知她：严国松百般阻拦不让他们一同陪孩子检查，只是要他们在家等着，需要钱时他自会告诉江美静。 这让江美静疑惑不解，联想到严国松一再说“孩子的手残废了”、“我也打残你儿子”的话，她凭直觉估计可能要有更严重的事情发生，但她无力左右这一切，只得等待严国松的说法。
6月1日下午近5点，校长找到江美静，说：“严国松回来了，要你赔偿5万元，他不准我参与，否则就让我下岗……”江美静吓了一大跳，险些栽倒在地。平静下来后，她心里一阵自责：自己怎么这么冲动，竟然体罚孩子!如果孩子真的受伤了，我一定要把他治好，该赔偿多少就赔偿多少。但自己一下子又拿不出这么多钱，怎么办呢?由于丈夫在外地打工，江美静只好找到哥哥和村书记、社主任还有校长，一同于当晚前去严家说情，请求严家理解和原谅，看能不能少赔偿点儿。
据几位证人证实：众人到了严家后，严国松气愤地指着江美静说：“我好好的孩子让你打成了残废，将来上学、当兵都要受影响。你明天早晨必须给我5万元，否则我让派出所把你铐起来，让你蹲三年，开除你的公职，让校长、教育局局长在媒体上曝光……”大家听了连忙劝：“你要得太多了吧，江老师家孩子正上高中。生活困难，你能不能少要点儿?”严国松却一口咬定：“少一分也不行!”
由于不知道孩子伤到何种程度，江美静惊恐万分。她知道自己肯定是逃不过了――如果不赔偿，对方也许会真的会把自己的孩子打残，自己还会被开除公职，还要连累校长和教育局长。万般无奈，她哭着答应了严国松的要求。
在村书记等人协调下，严国松答应将时间放宽到第二天中午12点。当晚，江美静泪水涟涟地和哥哥一道，硬着头皮一户户地去亲友家借高利贷，直到第二天临近中午才将5万元凑够，和哥哥、村领导等人一同送到严家。
在众人见证中，江美静和严国松签下了一份“赔偿协议”：
严国松之子严小伟在校期间，因为淘气，被江老师教育失当造成轻微伤害，鉴于各方(村领导)调解及甲乙双方共同协商，形成如下协议：
一、由江美静老师一次性付给严国松人民币5万元；
二、严国松自协议签订之日起，由此事所引起的一切后果，不再追究江美静的任何责任：
三、双方互不追究由此事所引发的一切其他关联责任。随后，江美静将5万元当着众人面交到严国松手中。
一波三折，被告原告先后被拘
尽管江美静无比心疼5万元，但“摆子”了这件事，保住了工作，没给学校带来恶劣的影响，她认为还是值得的。没想到。正当她的生活刚刚恢复平静时，2005年6月19日该市教育局的调查组却突然来到学校，称接到匿名信告江美静伤害学生，随即开始了对这一事件的调查。
江美静断定必是严家又去告了她。那一刻，她觉得自己被骗了，屈辱和气恼一起涌上心头。按着她的理解，这是对方违约。
调查结束后，市教育局认定江美静在教育中存在体罚学生的行为，决定给予“通报批评和行政记过”处分。又由于严国松家人坚持说“孩子对江老师有恐惧心理，不愿上学……”为保证学生正常学习，中心校决定将江
美静调离原工作岗位，江美静被调到15公里以外的另一所村小学。
自此，江美静才知道体罚学生带来的恶劣后果：她每天早上要4点钟起床，骑自行车赶两个小时路才能到达学校，下班后又要骑车两小时回家，遇到恶劣天气，更是苦不堪言。她想到因一时冲动而导致今天的磨难，就一路洒泪，脸上不时挂满悔恨的泪水……
但江美静认为自己遭到了讹诈，决定为自己讨说法。6月27日，她一纸诉状将严国松告上法庭，以严家违约、协议是在受欺诈和胁迫下签订的为由，要求返还5万元赔偿金。
8月4日，法庭公开审理了此案。在法庭上，江美静出具了证据和证言，证明严小伟在受体罚后的10天内，仍能到学校正常上课，没有异常表现，而自己签订“赔偿协议”，是在遭到被告胁迫的情况下作出的选择。
严国松则提供了医院2005年5月31日的门诊病历，证明严小伟右手第五掌骨基底横形骨折，已基本愈合。至于给孩子治伤花了多少钱，他却拿不出证据，只是说两个月的时间就把5万元都花在了给孩子治伤上，并表示所有票据都扔掉了……
9月，该市法院认为此案的家长涉嫌敲诈，决定按照先刑事后民事的原则，将案件移交公安机关侦查。同时。江美静也到该市公安局报案，认为严国松触犯刑律。
接到报案后，市公安局立即展开调查，到严国松给孩子看过病的地方进行侦查取证，然而并未找到严小伟在医院治疗的任何凭证。12月，公安局认为严国松涉嫌敲诈罪成立，随即对其进行刑事拘留，并报请该市检察院批准逮捕。
严国松被刑事拘留后，严家人又不停地开始上告。要求公安机关对江美静体罚学生、给学生造成伤害一事进行处罚。至此，案件“升级”了，一时间，社会舆论纷起，形成两种观点相反的论调：一种舆论认为，学生家长小题大做，或者心存不轨，有讹诈的嫌疑，而另一种则认为江美静为人师表，体罚学生，造成伤害，应该受到惩罚。
也就是从江美静严国松的这一天起，6岁的严小伟发生了巨大变化，一方是他最亲近的父亲，另一方是他最尊敬的老师，这两个人竟然“打了起来”。在胆怯和困惑中，他不再来上学了。以往充溢在他脸上的欢乐笑容不见了，取而代之的是他常在梦中莫名其妙地大哭，吃饭和玩耍时他都显得心不在焉，小伙伴见面时，说起“因为你，你爸爸和老师上法院了”，他脸上就满是惶恐、痛苦和迷茫……
但谁也没有顾忌孩子的感受，家长和老师执意要把这场“大战”进行到底。
依据严家报案，市公安局决定对严小伟受伤情况进行法医鉴定，但严家称怕严小伟受刺激，不同意领到公安局来，只交来了数份医院的x光片、门诊诊断和医院的专家会诊意见。
2005年12月26日，市公安局认定严小伟的“右第五掌骨骨折为轻微伤”。依据这份鉴定结果，公安机关对江美静行政拘留五天。
这是江美静人生最深的低谷。为人师表半生，今天却被关进冰冷的拘留所里。在被拘留韵五个日夜里，她不停地流着悔恨的泪水，在日记本上一遍遍地写满自己的痛悔：“事实教育了我，无论孩子有什么错，当教师的都不能冲动地忘了本分，而让自己教师的形象受到损害……”
江美静被拘留后，市检察院审查卷宗，认为严国松的行为不构成犯罪，向市公安局送达：不批准逮捕决定书，将卷宗退回公安局，当日，严国松被释放回家。
接着，江美静获释。她认为自己该负的责任都已经负了。对方讹诈自己5万元更没有道理。于是，上班之余，她马不停蹄地到各级部门上访。
由于刑事程序没有结果，案件再一次回到民事审判上来。2006年5月11日，法庭再次开庭审理此案。这一次，严家没有到庭诉讼，当庭也没有作出判决。
随后，一家电视台对严国松和江美静分别进行了采访。5月20日，播出了专题报道，整个报道显示的是严国松视角。
看完报道，江美静晕了过去，因为采访中她讲述当时如何受到胁迫的情形，电视报道中竟只字未提!更有甚者，竟然把事发经过说成是：“2005年5月19日。严小伟放学回到家后，家长发现他的右手肿得像个小馒头，于是马上赶到了学校询问……”
这样的报道，给江美静带来更大的痛苦，她几近崩溃，发誓要通过法律给自己讨回说法。
二次开庭结束后，各级机关根据江美静上访时的申述，纷纷作出批示，致使案件再一次回到刑事程序。市公安局再一次对严国松是否构成敲诈进行补充侦查，并于2006年10月报到市检察院请求批捕。10月20日。市检察院第二次审查案卷后，认定严国松已构成敲诈罪，决定将其执行逮捕。而面对这一次更为严重的法律强制措施，严国松显得更为愤怒和无辜：“明明是她打坏了我家孩子，法律也对她进行了处理……她给我的是赔偿，为什么又要说我构成犯罪?”
为了严国松这一次被逮捕的事情，严家人也开始不断上访和申诉。为慎重起见，上一级检察院特意调卷进行审查。11月。上级检察院认为严国松的行为不构成敲诈罪，遂撤销了逮捕决定。当月月末，被关了一个多月的严国松再一次被无罪释放。
至此，严国松涉嫌敲诈的刑事侦查结束，案件第三次回到法院民事庭。
硝烟散尽，两年诉讼没有赢家
官司打到这一步，江美静和严国松都在等待民事审判的裁决。
2007年6月10日，市法院终于开庭审理此案。法院认定争议的焦点是：两人签订的“赔偿协议”是否显失公平，被告人是否以胁迫的手段或者乘人之危，使原告在违背真实意思的情况下订立了该协议。
江美静拿出三位证人的证言，证明严国松在2005年6月1日下午对其说过：“孩子的手被打残废了，到哪里也治不好了”，“你不给5万元钱，我就上派出所告你，把你铐起来，连小学、中心校、教育局一起告，上媒体曝光，开除你的公职”，等等。
另有医院门诊病历证明，该院于2005年5月31日检查严小伟“右手第五掌骨基底横形骨折，已基本愈合”。
同时，江美静还拿出了八位教师的证言。证明“严小伟在：2005年5月19日被体罚后，一直到5月28日都能正常到学校上课，未发现异常情况，家长也没有到学校找过江美静和校长”等。
而被告严家并投向法庭提供新的证据。
根据以上多项证据和证言，法庭认定：被告严国松在与原告江美静签订协议的过程中，以原告的荣誉、名誉，财产、工作等相要挟，迫使原告作出违背真实意思的表示，存在欺诈行为。依据相关规定，市法院于7月3日作出一审判决：撤销江美静与严国松签订的经济和解协议书；严国松返还江美静人民币5万元。
拿到判决，江美静认为讨回了公道，喜极而泣。严国松却不服，当即向上一级法院提出上诉。
9月10日，上级法院开庭审理此案，在法庭调查、质证和辩论结束后，法官询问双方是否同意调解，也许是两人都因为应付诉讼承受着心理煎熬，或出于良心上的愧疚，因此双方都作出让步，均同意调解。
在法官劝说下，严国松提出返还2万元，但对这个数字，江美静断然不能接受，提出要返还4.5万元。根据江美静的要求，法官再次做严国松的工作，将返还数字再次提高到2.5万元。江美静对这一数字还不能接受，法官劝她回去好好想一想……
篇4
检察机关提起民事行政诉讼的范围，按违法行为侵犯的客体不同，应当确定以下三类可由检察机关提起民事行政诉讼：
一、 侵犯国家利益的案件。在我国现阶段民事行政领域中，侵犯国家利益的违法行为最直接的表现主要有下列两种：一种是侵犯国有资产所有权，造成国有资产流失的行为。如在国有企业改革过程中，一些人趁国有资产重组、变现|、转让之机，严重违反国有资产管理法规，利用合同这一合法的方式，非法处分国有资产，而国有资产的行政主管部门不依法履行职责，造成资产流失。另一种是破坏国家资源的违法行为。如个人或企业未经许可，非法开采矿产资源，非法使用国有土地，行政机关违反法律规定给予企业行政许可，致使国家资源遭到破坏等。此外，随着中国加入世贸组织，加强国际间的经贸往来，外国商品在中国进行倾销，其行为侵犯了国家民族企业的权益，影响民族工商业的发展，构成对国家利益的损害。上述违法行为的主体不仅有公民、法人、其他社会组织、外国人，也包括作出违法具体行政行为的行政机关，客体都是国家的整体利益。对此类侵犯国家利益的案件，应由检察机关根据主体和行为性质的不同，分别提起民事公诉或行政公诉。
二、 损害公共利益的案件。随着我国经济的发展，损害公共利益的案件正在逐渐增多，这类案件主要包括：那些因违法行为直接造成不特定多数人的人身、财产受到损害的案件。如因环境污染导而导致周围居民人身、财产遭受损害的案件，电信、电力等公用企业凭借垄断地位损害公众利益的案件，因产品质量而导致众多消费者受损的案件等，其中因环境污染而导致危害的案件最为严重。在司法实践中，对于该类因损害公共利益的案件，应由检察机关提起公诉。
三、 损害公共设施的案件。随着我国城镇化进程不断加快，城市化水平的逐渐提高，公共设施在人们日常生活中的地位越来越重要，损害公共设施的案件有所发生。而损害公共设施的违法行为所侵害的客体具有特殊性，是不特定的多数人的人身、财产以外的合法权益。其违法行为主要表现为两个方面：一是公民、法人、其他组织或行政机关非法占用公共设施，影响公众的正常使用。二是有责任的单位或个人对公共设施未给予合理的维护而造成损害等。此类案件的违法行为，由于不涉及对个体直接利益的损害，一般情况下，无人追究。我国现行的民事、行政法律也未规定对这类违法行为的诉讼权。因此，为维护公共利益，应当立法赋予检察机关对损害公共设施案件有公诉权。
河南省潢川县检察院·肖景炎 张玉玲
篇5
二、学界现有诉讼标的理论概述
( 一) 旧实体法说
该说认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出的一定的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。该说以实体法所规定的请求权的多少来作为诉讼标的单复数的判断标准，原则上有多少个实体法上的请求权或者权利，即有多少个诉讼标的。该说以当事人诉讼中主张的请求权作为诉讼标的，使得诉讼标的的确定变得容易，从而大大降低了重复起诉认定、客观的诉的合并、诉的变更与追加以及既判力客观范围的认定等的难度。但是该说在请求权竞合的情况下遭遇到了最大的困境。
( 二) 诉讼法说
该说以克服旧实体法说的缺陷为出发点，认为不应以实体请求权作为诉讼标的的识别根据，而应当从诉讼法的立场来考察诉讼标的问题，强调一次纠纷一次解决，公平保护当事人。该说利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由来构筑诉讼标的的概念与内容，将旧实体法说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点或者地位。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说。二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明以及陈述的事实关系所决定，相同的事实关系与相同的诉的声明，都只会产生一个诉讼上的请求( 诉讼标的) 。即当诉的声明与事实理由均为单数时，诉讼标的为单数; 诉的声明和事实理由只要其中之一为复数，则诉讼标的为复数。二分肢说虽然有力的解决了旧实体法说在请求权竞和问题上的理论缺陷，但是其头痛医头，脚痛医脚的研究方法，使其在产生之初就存在先天的缺陷。一分肢说认为，事实理由并不是构成诉讼标的的要素，诉讼标的仅由诉的声明构成，亦即以诉的声明为诉讼标的的识别标准。该说有力地解决了旧实体法说和二分肢说的理论缺陷，但是在以金钱或者种类物为标的的给付之诉中，无法区别不同之诉。
( 三) 新实体法说
该说由德国学者尼克逊首先倡导。尼克逊认为请求权竞和属于民法领域的问题，若民法学者自己不进行修正，仅靠诉讼法学者的片面努力，想在诉讼法上建立诉讼标的的概念，区分诉讼标的的单复数，找出识别诉讼标的的根据，是不可能的。他认为，凡基于同一个事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并非真正的竞合，而只不过是请求权基础的竞合。真正的请求权竞合是指，几个事实关系发生几个请求权，同时请求的内容又是相同的情形。但新实体法说仍有一定的缺陷，主要体现在新实体法在消灭时效上所遇到的困境。在同时发生侵权和合同责任的情况下，由于民法对于合同责任和侵权责任分别规定了不同的消灭时效，在新实体法说下，由于其实际是一个请求权，那么这以请求权的消灭时效到底是应该适用侵权责任的消灭时效还是合同责任的消灭时效? 这是新实体法说不能回答的问题。
三、我国民事诉讼环境下诉讼标的含义的确定
当强调对于当事人实体权利和利益的保护时，民事诉讼倾向于采大陆法系旧实体法说的诉讼标的理论，诉讼标的指的是原告在诉讼上提出的实体权利或者法律关系的主张。而当强调对当事人程序利益与实体利益一体保护时，表明在保护当事人利益这一根本目的统领下，民事诉讼更注重对当事人利益的实质保护而不再是单纯的为裁判去寻找实体法上的依据。因此，实体法律已经不再是裁判正当性的唯一标准。此种情况下，诉讼标的也不再是原告实体权利或者法律关系的主张，而是原告通过诉讼所要获得的法效果。实体法律在这里已经不是唯一的评价标准，民事诉讼就不在仅仅关注当事人在实体法上的权利主张，而更关注他所要达到的目的与效果。因此，在我国民事诉讼保护当事人利益的目的论下，笔者认为，诉讼标的应界定为原告在诉的声明中所表明的抽象的法律效果的主张。
四、诉讼标的识别标准的确定
一分肢说存在的缺陷即在于金钱或者种类物的给付之诉中，无法正确区分诉讼标的的单复数，因为前后两诉的诉的声明可能是一的，但是所依据的事实却是不同的，此时按照一分肢说，诉讼标的是同一的，那么将被禁止重复起诉，而这显然是荒谬的。笔者认为，不单单是一分肢说，包括旧实体法说、二分肢说以及新实体法说在内的所有诉讼标的学说都存在这样或者那样的缺陷的最主要原因是，我们都在认识论上陷入了同一个误区，即先入为主地认为诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的。当然，通过事物本身的构成要素来识别不同的事物，符合认识论的一般规律。但是，在某些情况下，在仅观察事物本身的构成要素还不能正确认识和辨别事物时，我们就需要借助于事物本身所处的环境中的一些因素来加以识别，例如化学中的同位素就是如此，U231 和U215 从本身的构成要素上来讲都是铀元素，此时我们从其本身的构成要素上无法对其进行区别，我们要做到对这两者进行正确的区分就需要对其周围的放射性进行区分，环境中放射性强的是U231，放射性弱的就是U215。
但是我们需要注意的是，我们借助的事物所处周围的环境中的要素对事物进行识别，此时该环境要素只是事物识别标准的构成要素，而并非该事物本身的构成要素。我们之所以会陷入诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的认识误区，原因就在于我们借助环境中的事物对诉讼标的进行识别的时候，习惯性地将其作为诉讼标的本身的构成要素来看待了，这实际上是一种惯性思维下的认识误区。基于以上分析，笔者认为，在区别不同的事物时，若通过事物本身的构成要素即能将事物区别开，那么无需借助环境因素; 若通过事物本身的构成要素不能将事物区别开，那么就借助环境因素进行识别。因此，诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准是可以分离的，两者并非同一个不可分割的事物，而是不同范畴的不同事物。况且将诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准相分离也是有先例的。在坚持旧实体法说的日本民事诉讼法中，也规定诉状必须的记载事项包括请求旨意和请求原因，这说明日本民事诉讼法虽然认为诉讼标的是原告的实体法上权利或者法律关系的主张，但是在识别标准上确认为是由请求旨意和请求原因共同构成，这其实就是将诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准相分离的观点。那么在不能通过事物本身的构成要素进行识别时，应该借助何种环境因素来辨别事物呢? 具体来说，在不能通过一分肢说的诉的声明来区别不同的诉讼标的时，要借助何种因素来对不同的诉讼标的进行正确的区分呢? 要回答这个问题，还是要回到大陆法系规范出发型的诉讼中。因为在大陆法系国家，判决是按照实体法律规范作出的，因此实体法律规范的结构决定了裁判的结构。在大陆法系国家，民事实体法律规范的结构一般包括假定和处理两部分。假定部分规定的即是法律事实，即能使民事法律关系产生、变更、消灭的事实，它是一种自然事实。而处理部分规定的是假定部分即法律事实的相应法律效果，即法律对于社会关系的调整是通过规定某种法律事实将产生某种法律效果来进行的。
篇6
关键词: 模拟法庭 刑事实体法教学 应用
我国法学教育肩负职业教育和素质教育的使命,在此背景下,法学院校进行了诸多实践性教学的探索,案例教学法、旁听法庭审判教学法、法律诊所教学法、模拟法庭教学法、法律咨询教学法等多种教学方法不断运用于法学教学中。然而我国法学教育教学方法依然处于探索阶段,如何使培养的学生适应社会需要仍然任重而道远。我在从事刑事法教学的过程中,认为将模拟法庭教学法引入刑事实体法教学中不失为一种比较适用的实践性教学方法。
一、刑事实体法中模拟法庭教学的内容与特点
模拟法庭,又叫假设法庭,是在教师的指导下,由学生扮演法官、检察官、律师、案件当事人、其他诉讼参与人等,运用所学知识,借助一定设备,模仿法庭审判的一种自主性、实践性活动。模拟法庭教学法因其显著的实效性受到各法学院校的青睐。根据调查,凡法学高等院校及开办法学本科专业的非法律专业类的高校,均不同程度地采用模拟法庭教学法,而且在实践中取得了相对于传统教学方法更良好的效果。模拟法庭教学法和其他教学方法相比具有实践性、公开性、知识性、综合性、表演性和观赏性等特点。①刑事实体法中的模拟法庭与刑事程序法中的模拟法庭同属于法学教育中的实践性教学方法,因此,在教学目的、内容、过程、作用等方面具有诸多共同点。
此外,两者也存有差异。刑事实体法中的模拟法庭以法庭调查和法庭辩论两个环节作为主要内容,尤其以法庭辩论作为重点,就案件的定罪和量刑这一刑法的基本内容展开对抗,法庭辩论也不拘于正式开庭中一轮或两轮的有序辩论,允许学生就争议问题展开多轮辩论。同时辩论内容除了围绕案情本身展开以外,还可以就案情本身涉及的实体法问题进行理论和学术的探索和争论。因此,刑事实体法中的模拟法庭注重对被告人进行定罪量刑的事实和法律依据,它不以诉讼程序的完整和流畅为目标,无需走完全部诉讼程序;而作为刑事诉讼法实践性教学环节的模拟法庭,它主要偏重于让学生熟悉和掌握刑事诉讼程序的各个环节,更注重诉讼程序的技巧训练,其过程一般分为宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人陈述、合议庭合议和宣判等五个环节。虽然刑事实体法教学中的模拟法庭没有刑事程序法教学中的模拟法庭那样有较多程序操作上的要求,但就实验内容的复杂程度和对法律运作的难度而言,前者并不亚于后者,因为不论刑事诉讼程序的过程如何,最终都是为了解决被告人的刑事责任有无和大小。
二、刑事实体法中开展模拟法庭教学的意义
1.丰富和完善实体法的实践性教学内容。由全国法律教育指导委员会指定的我国高等学校法学专业14门核心课程中实体法有10门,实体法构成法学专业的知识核心。在实体法的教学过程中,实践性的教学方法主要是案例教学。大多数情况是由教师进行一些简明扼要的讲解来达到所期望的教学效果,也就是常说的举例教学。也会在刑事实体法课程教学中安排专门的案例分析课(即案例讨论),由教师将案例提供给学生,然后学生对该案例发表分析意见,学生有一定的主动参与,但主导者依旧是任课教师,离学生全面而主动地参与案件实例分析尚有一段距离。而实体法中的模拟法庭教学是将未经剪接的原生态案例提供给学生,由控辩双方根据自己的角色定位,提出对事实的认定依据和分析意见,在此基础上对被告人的定性发表意见;如果控辩双方对是否构成犯罪或构成何罪没有分歧,接下来就是对被告人的量刑情节和量刑幅度开展辩论。与一般的案例讨论相比较,模拟法庭的综合程度高,难度系数大,学生的参与性更强,由参与人员发现其中的问题、困难和矛盾,并找出解决的途径和依据,教师在其中充当观察员和评论员的角色。并且由于模拟法庭极具对抗性,可以避免案例讨论中的冷场,是一种高水准的实践性教学方法。
2.提高刑事程序法模拟法庭教学效果。在现行的实践性教学体系中,模拟法庭在刑事诉讼法课程的教学过程中进行,是该课程的实践性教学方法,而不是或一般不是作为一门实践性课程来开展(据我所知,将模拟法庭作为一门独立课程开设的并不多)。模拟法庭是学生熟悉掌握刑事诉讼程序环节和步骤的一种手段,学生更多地关注程序是否正确、是否完整与流畅,而对实体法方面的内容的关注则较少,经常会出现“重程序轻实体”的现象。而教师因为课时不够或研究方向等原因,也会偏重于对模拟诉讼中程序的关注,淡化对实体法的运用。同时,程序法模拟法庭所用的案例在实体方面大都案情简单、难度较小、争议不大,在相当程度上削弱了模拟法庭的教学效果。
而刑事诉讼中对案件的处理,既要由刑法等实体法作为定罪量刑的依据,又要有刑事诉讼法来保证刑法的正确实施。因此,在使用模拟法庭作为刑事诉讼法课程的实践性教学手段之前应该有一系列的专门性训练。实体法教学中的模拟法庭以法庭质证(事实上也是辩论,只是局部而已)和辩论为主,而法庭质证和辩论对参与各方来说都是庭审活动的一个难点和重点,对控方而言能否搞好此阶段的辩论关系到公诉的成败;对辩方而言,则关系到辩护的成效如何,对审判长而言则影响判决质量。通过在刑事实体法教学中开展模拟法庭教学,可以为刑事诉讼法教学中模拟法庭的质量打下良好的基础。
3.提升学生的综合素质和能力,尤其是表达和辩论能力。辩论,是持不同观点的双方为达到某一共同目的(如证明真伪、明辨是非、形成共识、达成妥协或争取支持等),在双方认可的前提下(如同一法律体系、公认的学术理论、相同的事物背景等),运用公认逻辑规则进行的举证和辩驳。典型的辩论场合如选举辩论、立法辩论、法庭辩论、学术辩论、决策辩论等。②分析和辩论法律问题是学习法律的起点和归宿,虽然表达能力和辩论能力并不是法律专业工作能力的全部,但却是做好法律专业工作必备的素质。在对抗制的诉讼模式下,刑事案件尤其是一些疑难复杂的刑事案件,良好的表达能力和辩论能力对庭审结果有着重要的作用,可以有效地影响法官刑事自由裁量权的行使,然而我们现行的教学中没有这方面的专门训练。一个不善表述的人,在法庭上不可能表现很出色。实体法中的模拟法庭以法庭审理中的辩论环节作为重点,通过辩论环节的强化训练,在加深实体法知识掌握的同时,培养学生的求异思维、双向思维、立体思维,提高其表达和辩论的能力。
此外,法学专业学生的就业去向具有多元化的特点,我国的法学教育所培养的学生将来不仅可能从事各类法律专业职业,而且可能从事非专门性的法律专业工作。随着高等教育规模的逐年扩大,法学这一相对热门专业录取的学生人数将会更多,法学专业毕业生从事非法律专业工作的比例将会更大。在某种意义上,法学专业教育或许对学生来讲只是一种就业的教育资历证明③。因此,实体法中的模拟法庭教学因其涉及的知识面广,参与的人数多,具有很强的综合性,学生多参与这样的活动,可以促进知识与能力的全面发展。
三、刑事实体法教学中模拟法庭教学的建构
1.适用范围。刑事实体法中的模拟法庭既可以在刑法学教学中运用,又可以在刑事证据法的教学过程中运用,还可以在法律文书和律师实务等课程的刑事部分进行。适用时间和次数,既可以在这些课程教学的中间针对某个专题进行,又可以在这些课程即将结束时进行;次数的多少可根据需要而定,一般专题性的模拟法庭可以进行多次,涉及知识点多、综合性强的模拟法庭考虑到活动效果,一般以一到两次为宜。
2.案例的选择。刑事诉讼法教学中的模拟法庭由于兼顾实体法和程序法等多方面的需要,一般不选择难度大的案例。否则就会因为需要考虑的因素多而影响模拟法庭的审理效果。而实体法教学中的模拟法庭,一般应当选择那些可辨性较强的案例,尤其是那些在罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚的适用等方面具有较大争议的边缘性刑事案例。以这种边缘性的非典型性刑事案件作为实体法模拟法庭的素材,可辩论的内容多,拓展空间大,参与的各方学生都有充分发挥的余地,学生既能阐述法学的基本原理,形成学术上的怀疑和批判,又能发现刑事立法的缺陷和不足,提出改进之建议。
3.具体步骤。实体法中模拟法庭的一般程序是:第一,布置案情。案件材料的内容一般只是提供案例情况和双方的基本证据,不必完整。第二,组织准备。案件材料分发后,以学生为主体,由学生自己安排时间表,确定相关人选。在此基础上分析案情、寻找争议点、把握事实、寻找适用的法律、准备开庭的各种材料。教师的作用主要体现在事后的总结与点评。第三,开庭辩论。刑法学等实体法课程在刑事诉讼法课程之前或同时开设,因而与程序法教学中模拟法庭有所不同,实体法中的模拟法庭主要是对实体法内容展开,侧重于实体部分。同时,作为刑事诉讼模拟法庭的铺垫,在模拟庭审中,一方面要遵循正式开庭审理的基本要求,另一方面要体现出实体法模拟法庭灵活、方便、耗时少的特点,庭审中不必强调程序的面面俱到,重点是法庭调查和法庭辩论两个内容,通过开庭审理的形式厘清相关的实体法问题。第四,庭后点评。点评是模拟法庭必须环节。在教师点评前,可以由参与者自己分析总结,也可以同学间相互点评判断,教师最后点评总结。第五,教师的定位。模拟法庭不在于最后的结论正确与否,也并不一定需要有确定的答案,重要的是使学生获得识别案件事实的能力、把握刑事案件关键点的能力、确定刑事案件性质的能力、运用法学原理适用法律条文的能力。教师在模拟法庭中的角色是设计师、领导者和监护人。教师不宜过多参与其中,否则便容易造成学生“学而不思、做而不思”。
4.刑事实体法模拟法庭教学应注意的问题。第一,由于刑事实体法教学中对实体法知识的运用是依托模拟法庭审理的形式进行的,而庭审程序在此时学生尚未学习和掌握。教师应当在前期对学生进行必要的程序知识讲解和辅导,组织学生观看示范法庭,使学生对刑事诉讼程序有初步的了解。第二,刑事实体法中的模拟法庭教学方法对教师的要求更高,教师的付出更多。从模拟审判过程看,案情是内容,程序是形式,内容决定形式,又依靠形式表现出来,模拟法庭是将实体法和程序法有机结合的一种教学方法的尝试,虽然实体法中的模拟法庭对程序的要求低于刑事程序法中的模拟法庭,这是对学生而言的,对教师而言,投入的精力会更多,对此,一方面需要教师具有奉献精神,另一方面需要建立科学的量化考核机制。
四、结语
庞德说过,法律人才“仅有高尚品格以及对于正义的热诚态度还是不够的。学识必须具备,这要从教育中来,从适用和解释法律的技术而来,并从裁判技术的经验中来。品格、教育与经验是三项重要条件”④。培养优秀法律人才并非易事,实践性教育在培养法律人才方面的功能无可替代。在模拟法庭教学法成为业界公认的实践性教学方法的情况下,如何提高模拟法庭的质量,值得我们思考。
注释:
①陈娴灵.关于创新模拟法庭教学的理性思考[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2007,(6):186-187.
②冯慧.现代司法理念下的民事诉讼辩论原则之检讨.北京市朝阳区人民法院,省略,2008-7-15.
篇7
【关键词】法律责任 程序法 轻视 原因 建议
一、我国现行法关于法律责任的立法现状
（一）我国现行法律关于程序法法律责任的规定
在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者很多，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。而且我国程序法中没有像实体法一样用专章标明法律责任，但实际上并不不是没有法律责任的规定，从性质上讲属于法律责任的条文还是不少的。
（二）我国现行法律关于程序法法律责任的规定中存在的问题
虽然我国现行程序法对违反程序法所产生的法律责任进行了规定，但是存在很多问题：第一，程序法并没有像实体法一样用专章来进行规定，也没有对各个程序法中存在的共同的法律责任进行集中规定，而是零散的分布在各个程序法中的各个章节，缺乏一定的体系。第二，有的虽然对法律责任作了较为集中的规定，但却对法律责任的认识产生错误，如《民事诉讼法》第10章“对妨害民事诉讼的强制措施”部分，对法律责任作了较为集中的规定。然而，《民事诉讼法》和民事诉讼法学在“重实体，轻程序”的法学观念的指导下，竟错误地将本属法律责任的内容张冠李戴地当成了一般的法律强制措施，其实，《民事诉讼法》第10章的内容是地地道道的法律责任。第三，我国程序法没有体现纯程序意义的法律责任的独立价值。我国程序法中的法律责任，即使是纯程序意义的法律责任，大都以实体结果是否公正为标准，而不是以是否违反程序为标准。这在一定程度上纵容了执法、司法部门不严格执行程序法。如《民事诉讼法》第153条规定：第二审人民法院对原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的上诉案件，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。即违反民事诉讼法规定的行为，只要不影响实体结果正确，就不属于违法行为，其作出的判决仍然是合法正确的判决，只有违反民事诉讼法的规定并可能影响到实体判决时，才属违法。
二、对违反程序法所产生的法律责任轻视的原因分析
（一）受我国传统法律文化的影响
我国传统思想领域的重实体、轻程序的观念令公众程序意识淡薄。虽然在中国古代法律中有许多诉讼制度，如历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等，甚至到了宋朝时期的辽国，中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》，而元代，“诉讼”在法典中已经独立成篇等等。但是中国古代诉讼程序维护权力而不是权利。西方法学界也有学者认为，中国封建社会的“法律程序旨在保护国家而不是作为个人的臣民”。季卫东先生对中国传统法律中程序法制做出了如下十分精辟的评价：“从总体上看，我国传统法律之中的形式主义的要素十分稀薄。这种属性妨碍了程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。”正是这种重实体轻程序的法律文化，才使得公众程序意识淡薄，无论是在理论上还是司法实践上，程序法的发展十分缓慢。或者说正是由于理论界对于程序法制度构建的轻视才使得程序立法没有理论指导，才使得包括程序法法律责任不独立在内的众多程序制度问题的产生。
（二）我国没有程序法法律责任的传统
法律责任是人类社会一项极其重要的法律制度，与其他的社会现象一样，法律责任既不是从来就有，也不会永恒存在，而是有其产生、发展直至最后消亡的客观历史过程。西北政法大学的毕成老师在其论文“论法律责任的历史发展”中从三个不同的角度阐述了法律责任发展的三个历史发展过程：“从原始行为规则中的某些保护性习惯发展为阶级社会的法律责任制度；由客观责任发展为主客观相统一的责任；由团体责任发展为个人责任。”除此之外，法律责任的历史演变还可以从其它角度加以描绘。如法律责任从不平等发展为平等，由随意性发展为法定性，由残酷发展为人道，由诸法合体发展为诸法分立，由报应责任发展为预防责任，等等。不论是从哪个角度来阐述法律责任的产生发展过程，有一点是肯定的，那就是这些发展过程全部都是以“实体法”为基础的，都是对“实体法”的违反才产生法律责任，就算是程序法中规定一些法律责任，也是为了更好的实现实体法上的权利。
三、程序法法律责任制度建立的两点建议
（一）丰富和完善程序法理论，设专章进行规定实现程序法法律责任的独立
任何科学的法律制度的建立都必须有科学的理论作为指导，没有科学的立法理论，就不可能有科学的立法，更不可能建立科学的法律制度。受我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，再加上程序法法律责任传统的缺失，我国缺乏程序法法律责任理论指导，导致程序法立法上出现一些不科学的现象。因此，我们必须正确认识实体法与程序法之间的关系，必须不断丰富和完善程序法法律责任理论。
（二）加大对程序法的宣传，破除重实体轻程序的观念
可以说，我国现行法之所以会出现程序法法律责任不独立等一系列问题，其根本原因就在于我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，致使公众程序意识淡薄。公众只知实体而不知程序，将程序作为保护实体权利的一个附属品。不仅是为了构建程序法法律责任制度，更是为了构建完善的程序法体系，加大对程序法的宣传力度，破除重实体轻程序的观念，使程序与实体并重的观念逐渐深入人心已迫在眉睫。对于如何宣传程序法，本人认为可以根据各个地区和行业的不同特点举办不同的活动，如举办大型的程序法巡回讲座、联系媒体设类似“今日说法”等程序法法制宣传节目、开展“程序法在身边”等类似的程序法宣传活动等等。同时还可以创办关于程序法的专门报刊和杂志等，以便更好的进行程序法理论研究和理论宣传。
参考文献：
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[关键词]抗辩，抗辩权，不需要主张的抗辩，需要主张的抗辩
一 历史回顾
抗辩概念源自古典罗马法中的exceptio （抗辩，反对之意），最先是一种程序上的抗辩方式。 在后古典，exceptio开始具有实体法意义。随后注释法学家提出实体意义上的抗辩概念，并且将被告否认诉因之外的辩护都归入exceptio，即实体法上的抗辩不应该包括对诉因的否认。实体抗辩和“iuris”抗辩（即抗辩）须由被告主张，“facti”（事实）抗辩由法官以职权考虑。但德国民法典（BGB）中有关实体抗辩的概念来自于潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid的贡献。在萨维尼时代，exceptio只是被理解为一种被告据以对抗诉讼的辩护工具， Windscheid首次提出不同看法，像其他历史法学派的人一样，温氏从传统罗马法入手，通过对罗马法的反复，指出了exceptio的实体法地位，温氏认为，exceptio不仅是“针对诉权的防御”，也是实体请求权实现的“消极前提”。随着研究的重点转向实体意义的抗辩，温氏甚至认为程序中不存在抗辩。温氏关于实体抗辩的观点引起学界的激烈争论，许多人认为，抗辩最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辩。其后的潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别。这两种情况无法用同一个术语概括之，而且在实践中的确有分别：阻碍权利形成或消灭权利的事由应依职权考虑；而抗辩的效果唯被告主张才产生，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认。 由此可见，民法上的抗辩概念的历史，就是一个从程序概念演变到实体概念的过程。
二 抗辩权的概念
大陆法系民法中的抗辩权概念，虽然渊源于罗马法，但却是在德国学者的抽象中发展起来的。欲深入了解抗辩权的概念，则可以从德国法上的抗辩制度来着手。德国实体法中用来表示抗辩 的术语有两个，即：“Einwendung”和“Einrede”。而产生这种术语上的区分，是为了分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。第一种情况下的辩护手段可称为“无需主张的抗辩”（Einwendung），而第二种情况下的抗辩手段可称为“需要主张的抗辩”（Einrede） .德国法上这种对实体法中的抗辩的分类，也是前面所的抗辩概念发展的必然逻辑结果，尽管抗辩已经演变成为实体法上的概念，但其存在的价值更多还是为了在诉讼上为被告的辩护提供实体上依据。但需要注意的是，在德国《民事诉讼法》中， “Einrede”还有其独特的意义。民事诉讼法将被告的辩护分为两类：一类是被告否认原告的事实陈述，另一类是被告另外对原告的诉讼请求提出反驳。这第二类的事实就叫做抗辩（Einrede）。因此，在民事诉讼中，抗辩（Einrede）并不是“Einwendung”的对立概念，而是“被告否认原告的陈述”的对立概念。作这种区分的意义体现在举证责任的分担方面。 对此，德国著名民法学家拉伦茨也指出，实际上这里最好用“异议”来表示《民事诉讼法》中的抗辩（Einrede）。这种异议包括三种情况：第一是提出一些事实，如果事实存在，原告所主张的权利就不会发生（即阻止权力发生的异议）；第二是提出这样的事实，如果事实存在，原告所主张的权利尽管曾经发生，现在又复消灭（即权利消灭的异议）；最后才是提出这样的事实，它形成一个《德国民法典》意义上的抗辩权（Einrede，笔者注）。 由此可见，即使在德国，由于语言文字表达上的局限，德国实体法上的抗辩（权）与德国《民事诉讼法》上的抗辩也容易使人在理解上产生混乱。同理，在中文语境下，我国《民事诉讼法》中的抗辩与民法上的抗辩（权）的关系，在我国学者的认识中，也是比较混乱。但我们比较幸运的是，我们可以通过两个概念——抗辩与抗辩权的含义的重构与整理，来为抗辩权找到一个合理的定位。
抗辩，按照《新华词典》的解释是：“不接受责难，为自己辩护。”在罗马法中，抗辩是赋予被告的一种辩护手段。 可见，从一般的认识观念和抗辩的发展历史来看，抗辩是诉讼上的概念，它是诉讼中的防御之一。被告陈述应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效果或权利关系相争，称为抗辩 .我国学者一般将抗辩分为三类：其一，权利障碍之抗辩（rechtsverhindernde Einwendung），即主张原告之请求权，基于特定的事由，自始不发生。其二，权利毁灭之抗辩（rechtsvernichtende Einwendung），即主张原告之请求权虽曾一度发生，惟其后因特定事由，已归于消灭。其三，抗辩权（Einrede），即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。 .由相对应的德文名称可以看出，我国学者所言的权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩属于德国民法中的“无需主张的抗辩” （Einwendung），而抗辩权则是“需要主张的抗辩”（Einrede）。在德国法上，Einwendung和Einrede都是指抗辩，而我国学者为何独将Einrede翻译为抗辩权（本质为一种权利）呢？可能是因为Einrede是需要主张的抗辩，而在一般观念中，权利的行使必须要主张才能被认可，这样，将Einrede理解为抗辩权很合乎逻辑。可在中文语境下却产生了这样一个麻烦：抗辩是一个上位概念，它包括抗辩权，而在德国民法中，抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede）则是同位相对立的概念。这样也就不可避免的给我们的概念体系造成混乱。此外，前面已经说了， Einwendung是德国实体法上用来表示实体法上抗辩的术语，为何我国学者将其之子分类概念如权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩称为诉讼上的抗辩呢？我认为这是一个理解角度偏差上的，因为这两种抗辩它是法定的，不需要由被告提出特别的申请，法院可以依照职权直接援引，这样在诉讼上就表现得像是，法院基于程序法上的某种权力（表面上法院是基于司法职权，实质上是实体法上的Einwendun生的效果）而直接使得原告请求得不到支持，而被告却因法院的职权行为而获得行使抗辩的效果。这样，学者们将其归结为诉讼上的抗辩，貌似行得通。但是，在中文语境下，民事诉讼上的抗辩是一个很大的概念，它包括实体法上的抗辩，还包括程序法上的特有的抗辩。如果将Einwendung称为诉讼上的抗辩，就会造成法律概念逻辑上的不和谐。因此，为了概念的清晰性和一致性，很有必要将Einwendung（具体主要是权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩）这种以实体法为基础的抗辩，称为实体法上的抗辩（当然如果我们直接引进德国的概念，将Einwendung称为“无需主张的抗辩”，将Einrede称为“需要主张的抗辩”，则即能体现它们二者是以实体法为基础，又能体现二者的区别）。至于抗辩权则与Einrede（需要主张的抗辩）相对应，其本质上虽来源于实体法，但为了与前面的“实体法上的抗辩”的说法相区别，可直接以抗辩权的名称来代表，与其位于同一个位阶。这样，诉讼上的抗辩的分类就如下：程序法上的抗辩、实体法上的抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede）。
澄清了抗辩权在抗辩这一语境下的位置后，接下来就可以探讨抗辩权（Einrede）的具体含义了。
对于抗辩权的概念，说法不一，有如下观点：一是认为“抗辩权者，系得妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也。抗辩权须经行使，始对原法律关系予以，故可谓以妨碍他人行使其权利，尤其拒绝他人之请求为其之一种特殊形成权。” 二是“认为因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付之权利者，此项权利，谓之抗辩权。” 三是认为“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也。其作用在乎防御，而不在攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。又抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其他权利之行使，亦得抗辩，如对于抵销权行使之抗辩及对于抗辩权之抗辩，均不失为抗辩权。（学者则称前者为准抗辩，后者为再抗辩，两者可合称为反对权）”。 四是认为“抗辩权是对抗请求权或否认对方权利的权利”。 五是认为“抗辩权者，妨碍相对人行使权利之对抗权也”。 六是认为“抗辩权指权利人用以对抗他人请求权之权利。”
篇9
[关键词]诉讼理由；诉讼标的；既判力；程序保障
诉讼理由是诉的重要构成要素，诉的理由的变更涉及民事诉讼法的诸多重要理论问题。但是我国现行民诉法对之规定的却极为概括，该法第180条第4项规定：原告起诉必须有具体的诉讼请求，事实和理由。民诉理论界对之研究也不多，无法应答诉讼实践提出的挑战。[1]
一
我国民事诉讼法理论界一般认为诉讼理由包括诉的事实根据、法律依据，认为诉讼理由是一定的诉讼主体以一定的实体法规范为依据对争议事实所做的法律评价的一种表现形式。这种评价表现在当事人方面则为诉讼理由，表现为法院则为裁判理由[1].只有少数学者把诉讼理由特别是事实理由界定为未受法律评价的客观事件。张卫平先生在介绍德国诉讼的二分枝理论时指出：“原告将以不法侵权行为提出的损害赔偿请求权，更改为以合同不履行的损害赔偿请求权，仅仅是原告攻击方法的变更”[2]，即把当事人对争议事实的法律评价作为当事人的攻击与防御方法。我们认为传统诉讼理由的界定符合民事诉讼运作的规律，正确反映了当事人的诉讼心理。涉诉当事人不可能只提供主张事实，而对事实不予以法律评价，同时离开了一定的实体法规范，当事人也无法从众多的自然事实中选择其认为有价值的事实。在大陆法系国家负有证明责任的当事人总是按照法律的构成要件，对要件事实为主张，承担主张责任，并尽可能地证明其主张的要件事实的真实性。对方当事人也多是从法律的构成要件方面予以反击，同时当事人也可以实体法律对之未提供相应的救济作为防御方法，美国民事诉公中称这种防御方法为异议。诉讼理由的客观事实说也为诉讼标的一分枝说所扬弃。此说在批判诉讼标的二分枝说的自然历史事实时认为“所谓之自然的历史事实其意义不明确，尤其主张此说者甚至有谓事实乃指原告提出之全部事实，其结果将使事实之概念失去界线，同时丧失其机能，于是事实合并变更之问题乃至无法再考虑”[3].
二
诉讼标的同诉的理由在理论上有一定的牵连关系，研究诉讼标的不可能完全避开诉讼理由，反过来诉公理由的探索，也需联系诉讼标的理论。
我国在诉讼标的理论方面长期以来采旧实体法说，认为诉讼标的是当事人争议的诉诸人民法院解决的民事实体法律关系。民事诉讼立法再现了旧实体法说的思想。现行民诉法第53条也是从两从以上的一方当事人是处在同一个民事实体法律关系还是处在相类似的民事实体法律关系角度区分必要的共同诉讼与普通的共同诉讼的。
按旧实体法说当事人所主张的实体法上的请求，即争议事实的法律评价就不仅具有诉的理由的意义，而是表现为诉讼标的。众所周知诉讼标的是确定诉之变更、诉的合并与分离的基本依据。诉讼系属以后并不是不允许诉讼标的变更，但是在二审中诉讼标的变更是被严格禁止的，因为当事人在二审中发生的诉的变更在原诉终结方面并无消极方面，但是变更后的新诉却一下子处于二审阶段，从而损害了当事人审级救济的利益。
我国民事诉讼传统理论在诉讼标的方面采旧实体法说，但是在诉讼理由方面却允许变更。“诉的理由不符合实际的，应当允许变更。在民事诉讼中，当事人提出的诉的理由，由于种种原因，经过法院对案件的审理证明是不真实的，或者是不完全真实的，这就须由当事人变更诉的理由。即使当事人不变更，人民法院也须变更。”[4]不仅在一审可以变更，而且在二审也可以变更。这就在事实上造成了诉讼标的理论内部的冲突。为此在我国有民事诉讼法学的新秀认为这种理论冲突产生的根本原因是我国诉讼标的理论的陈旧与滞后，改变的方法也应从诉讼标的理论方面作文章，并进一步倡导了诉讼标的新二分枝说。[5]我们认为在现行立法采旧实体法说的前提下，民事审判改革首先应参照既有的民事诉讼制度框架。同时该理论也无法回答下面的问题，就是同属于诉讼标的诉讼法说的德国和日本不允许当事人在二审中变更诉讼理由，而法国却允许当事人在二审中援引新的理由。德国民事诉讼法第296条第1款规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，不能提出攻击与防御方法”；第528条同时规定，只有在法定情形下“如果依法院的自由心证，认为不致拖延诉讼的终结，或者当事人非因过失，而逾期时准其提出。”法国新民事诉讼法第536条规定：“各方当事人为了在上诉审证明其向一审法院提出的诉讼请求，可以援引新的理由，提出新的文书、字据，或提出新的证据。”第565条体现了同样的精神。诉讼理由虽然与诉讼标的有一定的牵连，但是我们不能为合理地解释诉讼理由的变更而谋求诉讼标的理论的改变。因为相对于诉讼标的理论基础作用而言，诉讼理由及其变更是一种次一级的理论问题，同时诉讼理由的变更与否不仅涉及诉讼标的理论，还涉及民事诉讼中的程序保障。
三
程序价值及程序公正已为我国民事诉讼法学者广泛认可。尽管对于程序公正的标准，仁者见仁，智者见智，但是中外学者都承认防止对当事人的不意打击（surprising strike） 是程序公正的重要因素，防止当事人遭受突袭也是程序保障实现的重要切入点。为此美国1938年的联邦民事诉讼规则在原来的诉答和审前会议的基础上增加了证据开示程序（discovery），使审前程序更加完备。而且以后改革也都将证据开示程序的完善作为重要内容。证据开示程序的最原初的目的就是防止当事人遭受不意打击。“在证据开示程序引入以前充斥美国著名律师个人传记的主要是突袭对方当事人的方法与技巧。”[6]这以后德日等国也改变了原来边审理边整理争点的作法，设立了独立的审前程序。而在我国台湾省邱联恭先生在当事人争点整理的基础上提出了法院与当事人争点整理的信赖程序，以保证当事人既不受对方当事人的突袭，也不受来自法院突袭，从而实现当事人自主地平衡追求实体利益与程序利益。
那么在法律竞合的情况下当事人法律观点的变更、法院法律适用的变更能否导致不意打击呢？我们认为不仅事实主张而且法律主张的变更都有可能构成对当事人的不意打击。因为不同的实体法律关系，其法律的构成要件不同。例如在不当得利和侵权行为竞合的情况下，侵权行为一般以行为人的过错为构成要件，不当得利则不以行为人的过错作为构成要件。同时不同的实体法律关系当事人证明责任的分配也有重大差异，例如在合同责任与侵权责任竞合的情况下，原告如以合同作为诉讼理由，则一般情况下他应就侵害人主观上是否有过错承担证明责任。要件事实构成不同、证明责任分配的差异都有可能影响诉讼的结果，从而影响当事人在诉讼中基于利益权衡的诉讼行为的选择。一方当事人诉讼理由的变更必然给当事人主张事实、举证即为防御造成突然袭击，从而在根本上破了当事人双方的平衡。
因而西方国家一般不允许当事人在二审程序中变更诉讼理由。在日本， “原则上诉审不允许当事人提出新的诉讼理由，目的仍然保护当事人的审级利益”[7]德国民事诉讼法第296条，第528条亦有类似的规定。在英美法系国家二审原则上不允许当事人提出新的事实，二审法院只能在初审认定事实的基础上，根据初审法院的证据笔录进行审查。二审法院的重要任务是“对于初审法院适用法律以及其他对待法律问题方面是否有错误的审查”。[8]上诉审法院对法律的审查，不是表现为同一事实构成不同的实体请求时，上诉审法院可以在当事人主张的实体法以外，另行适用实体法规范。上诉审对法律审查的任务主要是审查初审法院地法律的解释、法律的创新、补充是否符合实体法的基本精神，是否符合正义的基本要求。因为这种诉讼理由的当事人变更或法院变更必然给当事人遭成突袭，违背英美国家所倡导的正当程序的基本精神。
四
既判力理论是我国传统民事诉讼法学涉足较少的另一理论问题。近年来也有少许学者从大陆法系的语境层面试图提出新的判决效力理论体系，并试图在我国民事诉讼法学中引入既判力理论。但是由于主客观方面的限制往往挂一漏万，并在一定程度上有可能会对民事诉讼学的研究带来负面影响。在我国目前有相当多的中青年学者认为既判力的基准时点是判决确定之时。例如肖建国博士将判决的效力分为拘束力、形式的确定力、实质的确定力（其中实质的确定力包括既判力）。认为自判决成立即产生拘束力，随着程序的进一步发展，判决的拘束力将逐渐加强，及至判决确定时，判决的拘束力达最大值，并产生实质上的确定力和形式上的确定力。[2]从这样的理解来看当事人二审诉讼理由的变更无法从既判力理论上求得支持或否定的依据。
既判力的基准时点在早期的罗马民事诉讼中并不是以判决确定时为准。在罗马法初期，民事诉讼的发展经历了法律诉讼程序时期和程式诉讼程序时期，以后才发展为同近代诉讼模式相似的非常诉讼时期。无论是法律诉讼程序还是程式诉讼程序，诉讼都可以分为两个阶段，即首先由当事人在法务官面前的法庭程序确定当事人提出的争议事实是否符合市民法以及依市民法类推的诉的形式。法务官审查以后如认为原告存在诉时，即准许进入在审判人面前的程序。“只有在法务官面前的法庭程序终结后形成的争点决定被承认具有相当于现代民事诉讼法规定的判决既判力之效力。”[9]同时原告的诉因争点决定而被消耗，这也是有学者认为既判力理论发端于诉权消耗理论的重要依据，既判力或者说争点决定的目的是锁定当事人争执的事实和理由，以实现程序的安定与自治[10].早期日尔曼法的既判力包括两部分，其一禁反证法则，该法则在后来被称为 “estoppel perrein jueli catam”基本义要求是一旦庭审为法庭所记录就不容许与此相反的立证；其二是resjundicata同罗马法的诉权消耗有相通之法理，“固然承认判决本身具有约束力的理论与estoppel即承认判决所认定的事实具有约束力在性质上两者是不同的，但是两者结合起来构筑了英国判决的约束力理论。”[11]从以上看，早期日尔曼法既判力的基准时点亦同样是事实确定时。这一点也为后期的诉讼理论所继承。兼子一教授在论及此问题时说：“终局判决是以口头辩论终结时为止所提出的资料为基础的，因此这时间就成为既判力标准时间。”[12]
既判力的范围一般及于判决的主文中涉及诉讼标的内容，这一点已为不少学者认同。由于我国目前理论中采旧诉讼标的理论，诉讼理由的变更即招致诉讼标的变更，直接招致损害既判力基础的稳定性。即使采新诉讼的理论的，国外学者认为基于彻底一次性解决纠纷的目的，应当赋予诉讼理由以一定的法律效力，一方面因为某些诉讼标的需借助于事实理由才能确定，例如如多宗种类物之诉；另一方面诉讼理由的不稳定也会招致当事人之间相互关系的不稳定。基于此日本民事诉讼法学者新堂幸司提出了争点效理论，赋予当事人确定的争点以相当于既判力的效力。第一审口头辩论终结时前，当事人争议的事实已经确定，既判力已发生作用；即使按新诉讼标的理论，口头辩论终结时诉讼理由的争点效也已产生，不容再行变更。否则即会形成与既判力理论的冲突。因此，我们认为二审诉讼理由的变更同既判力的要求相悖，并从根本上危及程序的安定性。
综上，我们认为在我国目前的民事诉讼中，诉讼理由的变更一般应在第一审法庭辩论终结以前进行。在一审中，审判法官可以行使释明权，告知当事人争议的个案可适用的法律、其对事实要件的要求、证明责任的分配等。以便当事人获得充分的信息并使之在此基础上自主行使处分权，选择其认为能够平衡地实现其实体利益与程序利益的法律。在二审阶段原则不允许当事人变更诉讼理由，只有在禁止诉讼理由的变更会显失公平时，或者当事人在一审中没有获得应有的程序参与机会或者是基于法院怠于行使释明权等程序违法事项，即只有在严重损害司法公正的情况下，才可允许当事人变更诉讼理由。此时二审法院不能以一审认定的事实直接改判，而应裁定发回重审以实现对当事人的程序保障。
[参考文献]
[1]参见柴发帮主编《民事诉讼法学》，常怡主编《民事诉讼法学》，江伟主编《中国民事诉讼法专论》。
[2] 在大陆法系不同于英美法系，大陆法系的诉讼是从规范出发而不是从事实出发，诉讼中审判的对象不是发生的事件，而是原告依其意思选择的法律规定的实体法构成要件。在罗马法早期则是审理原告选择的法律规定的诉的形式。原告的选择如不符合诉的形式则败诉。正是基于此点诉一旦确定（在早期截至于法务官面前的法庭，在现代则是截至于法庭辩论终结前）即不能再行更改。
注释
[1]中央电视台《今日说法》栏目2000年8月31日就报道了一种类似的案例。在广东打工的某对夫妇在某医院住院分娩其间婴儿丢失。一审原告以侵权为诉由起诉医院，二审上诉人（即原一审原告）将诉讼理由改变为违反合同。
[2]张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平[M] 成都人民出版社 1993. 90 [3]江伟 中国民事诉讼法专论[M] 中国政法大学出版社 1998 .83
[4]常怡。民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社。1994.130. [5]此说的倡导者北京科技大学的肖建国博士。
[6]M·D·Green Bisic Civil Procedure[M] second edition The Foundation Press Inc 1979 4
[7]张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平[M] 成都人民出版社 1993. 400
[8]张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平[M] 成都人民出版社 1993. 418
[9]江伟 中国民事诉讼法专论[M] 中国政法大学出版社 1998. 131-143
[10]中村英郎 民事诉讼制度和理论的法系考察[M] 比较民事诉讼法 1. 30
[11]中村英郎 民事诉讼制度和理论的法系考察[M] 比较民事诉讼法 1. 32
篇10
【关键词】 诉之合并；传统归类；批判
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-091-01
一、诉之合并的理论依据
（一）诉的要素理论
对于诉的要素，一直存在争议，国内有“二元论”、“三元论”、“四元论”之分。“二元论”认为诉由诉讼标的和诉讼理由构成；“三元论”主张诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成；“四元论”则认为诉由当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求构成。笔者认为，诉的要素应当包括主观要素和客观要素。诉的主观要素，即当事人；诉的客观要素的，即诉讼标的，包括事实理由和诉之声明，这就是所谓的“新二元论”。
（二）诉讼标的理论
“原告之诉有无诉之合并，要看多数的诉讼标的是否相异，而诉讼的标的在学理上既有争论，其诉讼有无合并现象即成问题。”“旧实体法说”认为区分诉讼标的的单复异同的标准，是以实体法所规定的权利多少为标准。因此，凡一事实关系，在实体法上按其权利构成要件能产生多数不同的请求权时，每一个请求权均能独立形成一个诉讼标的，如果原告在以诉讼中同时主张几个竞合的请求权时就认为产生诉之合并问题。该说在遇到请求权竞合时无法作合理的解释。“二分肢说”认为，事实理由与诉之声明两者构成了诉讼标的的识别标准，凡这两要素均为多数时，则诉讼标的也为多数，从而发生诉之合并。“一分肢说”则认为诉之声明只要同一，即使事实理由为多数也不会发生诉之合并。其缺陷在于把诉讼标的与实体法请求权截然分开。“新实体法说”认为，数个请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础的竞合，如果是发生在不同事实关系上，一个请求权的行使意味着其他请求权随之消灭，不产生诉之合并问题。该说仍然没有把诉讼标的理解为独立于实体法请求权的诉讼法上的概念。综上所述，笔者赞成“二分肢说”。
二、诉之合并的传统归类
从不同的诉的要素和诉讼标的理论出发，诉之合并有不同的归类方法和类型。传统理论在旧实体法说基础上将把诉的合并分为由诉讼标的合并引起的诉之客观合并和由当事人合并引起的诉之主观合并；继而把诉之客观合并又划分为诉之单纯合并、诉之重叠合并、诉之选择合并、诉之预备合并；诉之主观合并就是指共同诉讼，主要包括必要共同诉讼、普通共同诉讼、主参加诉讼、主观之预备合并等多种。
三、对诉之合并传统归类形态的批判
笔者认为，依据诉的要素新二元论和二分肢说上述的划分方法和具体类型值得检讨：
（一）诉之合并只能是诉之客观合并
在诉的两要素中，诉讼标的是判断诉之合并的依据，如果诉讼标的为同一个，就不存在诉之合并问题，因此纯粹主体的合并是不存在的。传统理论所认为的诉之主观合并实际上或是诉之客观合并或不属于诉之合并。在普通共同诉讼和主参加诉讼中，均有多个不同事实理由和诉之声明存在，即诉讼标的为复数，实际上是诉讼标的的合并。台湾地区有学者认为“一原告对一被告，于同一诉讼程序，主张两个以上之请求，亦即在一诉讼程序辩论判决之诉讼标的为复数，就诉讼标的为合并”是客观的诉之合并。这正表明狭义上的或者真正意义上的诉之合并仅指诉讼标的的合并。
（二）必要共同诉讼不构成诉之合并
首先，诉之合并不存在诉之主观合并，因此即使称必要共同诉讼为诉之主观合并，也不是诉之合并。其次，必要共同诉讼的事实理由只有一个，尽管诉之声明可能为复数，但依据二分肢说，只有一个诉讼标的，不存在诉之合并。
（三）诉之选择合并不是诉之合并
学者大多认为诉之选择合并是指原告合并，主张数宗不同的请求，均请求法院作出判决，被告在该数宗请求中，可以选择一个请求而为给付之诉。此种诉之合并是以选择之债为其内容，这种情形只有一个诉，只是履行时才产生选择问题，诉之声明和事实理由均属单一，不存在诉之合并。
（四）主观之预备合并并不是诉之合并的一种特殊情形
何谓主观之预备合并？例如：原告甲曾与乙公司的职员丙为公司订立买卖合同，合同生效后，乙公司主张丙为无权，拒绝给付价金。原告因担心其对乙的请求遭到败诉判决，便对乙丙同时，要求法院先判决乙给付价金，如甲对乙请求无理由时，请求法院判决丙给付价金。主观之预备合并之诉的存在并不合法：其以主位请求无理由判决为审判预备请求的条件，这使得预备被告的诉讼地位极为不安定，且主观之预备合并之诉易形成原告滥用诉讼之预备合并，造成原告前的准备草率现象，违背诉之合并制度的程序价值。
综上所述，笔者认为以旧实体法说为基础的诉之合并传统归类还是存在以上缺陷的，应该以诉的要素新二元论和诉讼标的的二分肢说重构其体系，这也需要我们进一步研究和剖析，以求实现诉之合并制度的价值。
参考文献：
[1]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼法的基本结构[M].北京：清华大学出版社,2002.
[2]李龙.民事诉讼的合并问题探讨[J].现代法学,2005(2).
[3]陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论[M].台湾大学法学丛书编辑委员会,1997.
