民诉诉讼法范文
时间：2023-04-12 08:24:45
导语：如何才能写好一篇民诉诉讼法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
一、新民诉法带来的改变
（一）扩宽了监督范围
新民诉法第14条规定："人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督"。该条明确规定了人民检察院的监督范围不再只是以前的民事审判活动监督，还包括民事执行监督、期限监督以及审判人员在民事活动中的执法行为的监督等。
（二）增加了监督方式
新民诉讼法第208条规定："各级人民检察院对同级人民法院已经发生效力的判决裁定，发现有本法第200条规定情形之一的…可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议"。该条明确规定了人民检察院不再只有抗诉一种监督方式，还可以通过提出检察建议来实现监督。
（三）完善了监督手段
新民诉法第55条规定："人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况"。该条规定完善了检察监督手段，有利于人民检察院进一步调查核实案件事实和证据，保障实现高质量的监督效果。
二、民事诉讼活动检察监督的必要性
（一）民事诉讼活动现状
随着我国社会的发展，社会矛盾的激增。民事诉讼在社会中的影响越来越大，对民事诉诉讼活动合法性、公正性要求越来越高。现目前我国民事诉讼在合法、公正方面还存在许多不足，需要进一步完善。如民事执行中的渎职违法、民事调解中的违背当事人意愿等等违法行为。
（二）法院内部监督不力
现目前，人民法院主要有两种内部监督方式，一种是法院内设部门、领导的自我监督。同一法院，不同部门间的监督，由于相互制约性不大，且存在同单位相互宽容的因素，很难起到有效监督。第二种是上级法院对下级法院的监督。这种监督方式虽然具有一定的制约性，但是这种自上而下的上下级监督方式由于信息沟通的不力和监督的偶然性，很难及时发现问题，达到时时、事事都有效监督。
（三）实现权力救济、司法公正的必然要求
民事诉讼中往往存在着复杂的权利义务关系，难免出现违法或者违规现象。完善民事诉讼检察监督制度，为受侵害的当事人提供救济途径，不仅有利于及时保护当事人的合法权益，还可以对民事诉讼活动的开展起到预防警示作用，为其他救济制度的落实提供保障。检查监督是实现权力救济、司法公正的必然要求。
三、民事诉讼活动检察监督范围
（一）程序合法性
要保障民事诉讼活动程序合法，主要要注意以下几个程序问题：一是合议庭的组成。根据民诉法第39、40条的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭。审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭人数必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。检察院应当监督该组成合议庭的是否依法组成合议庭，合议庭是否按要求人数组成，组成人员是否是陪审员或审判员，合议庭成员是否有中途退场 ，走过场现象，预防合议庭变为"一言堂"；二是审判期限。根据民诉法第149条之规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。注意监督，案件审理是否超过法定期限，办理延期的，是否履行相关手续，是否具备法定延期理由；此外，对于民事活动进程中，文书是否按时依法送达，相关人员是否依法回避等。
（二）当事人合法权利保障
根据民诉法规定，当事人有申请回避、延期举证等权利。监督当事人的诉求是否得到相应的回复，当事人的各种诉讼权利是否得到保障。是否有损害当事人权益的行为。
（三）民事调解合法性
根据民诉法第93条之规定，民事调解必须以当事人自愿为基础。在民事调解中，主要注意双方是否在自愿平等的原则下进行协商的，双方调解内容是否损害他人或社会利益，调解是否有双方认可和签字。
（四）民事执行合法性
根据民诉法第224、226、228条规定，执行应当由法定执行人员以法定文书为依据，按照法定程序在法定期限内执行。应当注意执行是否由执行人员实施。执行人员执行时是否按照规定出示证件，履行手续。所依据的文书是否为生效的判决或裁定。执行是否拖延，是否超过法定期限。是否通知应当到场的人员到场等。
四、检察监督建议
（一）建立监督反馈机制，健全监督制度
对于民事诉讼中的违法行为，应当在及时发出检察建议等文书的同时，注意核实相关人员对于文书的整改或处理情况。可以根据不同的违法行为建立相应的反馈机制。比如对于超期限审理、执行等问题。如果违法人员所在单位给予的是通过写检查来反思，这份检查在递交本单位后，应及时交检察机关备案。
（二）构建两院信息共享平台，防范于未然
针对民事诉讼中常出现的问题建立专门的人民法院、人民检察院信息共享平台，并派专门的民事诉讼监督员对该信息平台进行管理。人民法院将案件的相关信息输入信息平台，人民检察院通过阅读信息及时了解案件进度，监督民事诉讼活动。在发现问题时及时通知，履行监督提醒职责，防范于未然，从而保障民事诉讼依法顺利进行。
（三）加大宣传教育，鼓励举报，完善监督
无论对于什么行为，单一主体监督的方式都存在片面性，不能很好地观察到行为的方方面面，实现全面监督效果。因此，人民检察院在民事诉讼活动检察监督过程中，要充分重视"第三方"的力量。要注意团结人民群众、社会团体的力量。经常组织宣传教育，先让检察监督的观念深入人心，使他们认识到什么是 检察监督、检察监督的意义、实现监督的方式。鼓励社会大众，树立人人监督、监督光荣的理念。从而将思想外化于行为，扩宽监督信息来源，实现全民参与。
篇2
关键词:民事诉讼;理论;发展
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
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篇3
（一）消费者公益诉讼的概念
消费者公益诉讼是由法律的规定的国家行政机关和有关组织，对于侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，依法向人民法院提讼，要求依法追究其法律责任的诉讼活动。
（二）我国现行法律中的相关规定
目前我国关于消费者公益诉讼的制度规定主要体现在两个法律当中。
1．2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这是我国立法中第一次对于消费公益诉讼制度做出的明确规定。从该条文中可以看出提起消费公益诉讼的主体资格范围规定过于笼统，导致了在司法实践中可操作性不强。
2．2013年新修订实施的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”相对于新《民事诉讼法》的规定，该条文首次明确了消费者协会的原告主体资格，这不仅对保护消费者合法权益提供了保障，也为其他公益诉讼制度原告资格的确立打下了坚实的基础。
（三）消费者公益诉讼制度的特征
1．具有一定的公益性：在目的的实现上，消费者公益诉讼旨在维护社会全体消费者的公共利益。在消费公益诉讼中，通常被诉行为并不直接导致原告私人利益的损害，而在于希望保护已然受到侵害或危及的消费者的公众利益或社会正常的市场秩序。
2．具有一定的预防性：消费者公益诉讼的提起不要求一定有损害事实的发生，只要根据实际情况能够合理判断出被诉行为存在有可能侵害社会公共利益，就提起消费者公益诉讼。通过这种事前的预防性诉讼，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。
3．扩大了原告的适格范围：消费者公益诉讼的当事人适格范围与我国传统的民事诉讼当事人适格范围不同，作为案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接损害的一方，即不是消费公益诉讼案件的直接利害关系人。
（四）建立消费公益诉讼制度的必要性
1．有利于保护消费者的公共利益：近年政府对消费者公共利益的保护职能也日益加重。但是，政府公共权力的行使并不一定使得社会公共利益得到切实的保护，在实际生活中，有许多违规、违法的行政行为就是打着维护社会公共利益的幌子牟取个人利益，从而导致消费者的合法权利受到损害。
2．有利于弥补消费者保护案件救济途径的不足：目前我国消费者权益受损害事件时有发生，一些侵权行为甚至对人民群众生活质量和消费环境造成了恶劣影响，对社会公共利益造成了严重的损害。根据我国《民事诉讼法》的规定，仅当自身的合法权益受到侵犯时才有提起侵权诉讼的资格。但在消费者主张权益的案件中，被侵权的往往是集体消费者的公共利益，根据《民事诉讼法》“不告不理”原则，很难确定并选择直接被侵权人作为原告。消费者公益诉讼的引入可以弥补救济手段的不足，维护国家和社会的利益，体现依法治国的理念与精神。
3．有利于遏制不法行为：在我国目前的消费市场中，假冒伪劣商品不断涌现，消费者由于缺陷产品而导致的人身和财产权利受侵害的事件频频发生，特别是在竞争无序、监管松懈的行业或领域中，侵犯消费者权益的现象不容乐观。建立消费者公益诉讼制度，有利于净化消费市场环境、引导商品经营者公平竞争。
二、我国消费者公益诉讼制度面临的问题
我国法律制定消费者公益诉讼制度的本意在于更好的保护消费者的合法权益，制裁不讲诚信、违法的经营者，构建良好的市场秩序。但是目前的消费者公益诉讼制度在具体构建上仍然面临不少的问题。
（一）现行法律规范之间的冲突
现行的《民事诉讼法》第119条规定：“原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”即作为原告必须是案件的直接利害关系人。但是在消费者公益诉讼中，消费者协会与消费公益侵权案件之间显然没有直接的利害关系，赋予其原告资格显然与《民事诉讼法》的条文相违背。
（二）主体的缺陷
相对于《民事诉讼法》中的模糊规定，新《消费者权益保护法》赋予了省级消费者协会的原告主体资格，这是一种立法上的进步。但是《民事诉讼法》第55条规定了机关和有关组织为两类公益诉讼主体，而《消费者权益保护法》第47条却只规定了只有省级消费者协会才具有诉讼资格，这又是一种立法上的倒退。《民事诉讼法》中对于是哪些国家机关和组织并没有做出明确的界定。诉讼的适格主体问题还待解决。同时，这一规定也将有直接利害关系的公民个人排除在了公益诉讼之外。因此如果出现法律规定的机关和有关组织怠于行使维护消费者权益的时候，就会出现消费者无处申诉的情况，最终仍旧无法实现消费者公益诉讼的目的。
（三）举证责任的分担问题
在消费者公益诉讼中，由于现代消费活动越来越多样化、网络化、专业化，某些消费活动和产品的科技含量较高，消费者通常处于相对弱势地位。因此作为原告方有时很难以证明生产者、经营者有过错及过错与结果之间的因果关系，从而不能提供确切证据，导致举证不能面承担败诉的结果。
（四）救济程序的缺陷
根据《民事诉讼法》的规定，民事案件可以进行调解，调解也贯穿整个办案过程。而消费者公益诉讼案件是否也可以适用调解还值得商榷。此外，消费者协会代表的是众多消费者的公共利益而提起的公益诉讼，其裁判结果能否对所有受侵害的消费者产生法律拘束力，也即说在公益诉讼案件判决生效后，单个消费者能否可以再以同一侵权行为向法院提讼。
（五）案件范围的缺陷
根据现行法律的规定，消费者公益诉讼只限于对于造成了消费者合法权益的侵害事实，有原告资格的消费者协会才可以向法院提讼，而对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件是否也可以提起公益诉讼，法律并未做出明文规定。
（六）管辖法院的缺陷
无论是《民事诉讼法》第55条还是《消费者权益保护法》第47条，都只规定了可以向法院提讼，但是当发生消费者公益侵权案件时，应该向哪一级法院以及基层人民法院是否有管辖权，法律规定都不明确，这无疑会给消费者公益侵权案件的和受理带来极大的不便。
三、完善消费者公益诉讼制度可操作性的措施
要充分发挥消费者公益诉讼的作用,更好地维护消费者的合法权益，可以从以下几方面进行完善。
（一）扩大民事诉讼资格的范围
建议在《民事诉讼法》第119条规定的基础上针对消费者公益诉讼做出补充规定，即明确规定涉及公益侵权的案件的，法律规定的有关机关或组织也可以作为原告提讼。除消费者协会外，工商行政管理局等行政职能部门也应该具备消费者公益诉讼原告资格。一方面，相关行政机关具有维护消费者合法权益的法定职责。另一方面，相关行政机关在调查取证方面相对容易，能够更好的实现对消费者权益保护。
（二）扩大消费者公益诉讼的案件范围
建议对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件以及反垄断案件，都可以纳入到消费者公益诉讼的案件范围中来。
（三）合理分担举证责任
对于消费公益诉讼的举证责任，可以对部分技术含量较高的商品或服务实行举证责任倒置，将举证责任合理分配给生产者和销售者，以此减少消费者的举证责任。但是部分商品举证责任倒置并不是完全免除消费者的举证责任，消费者仍需证明向经营者购买商品或服务的事实，且该商品或服务出现瑕疵；另外对于其他不属于技术含量高的商品或服务仍需消费者承担举证责任。
（四）明确管辖法院
根据《消费者权益保护法》第47条的规定，只能是省级以上消费者协会提才能提讼，即是在全国或者全省范围内具有重大影响的案件才可以提起消费者公益诉讼。因此应该由中级人民法院来负责立案管辖消费者公益诉讼的案件。这类案件如果由基层人民法院管辖，显然不妥当。
（五）建立诉讼援助制度
消费者组织提讼会面临较大的诉讼成本，为了充分鼓励消费者组织提起公益诉讼，考虑到所面临的现实问题和困难，应当建立和完善消费者公益诉讼援助制度，并设立相应的基金对原告的取证、鉴定、诉讼费用等方面进行补助并由公益律师提供相应的法律援助，以解决其后顾之忧。
四、结语
篇4
在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称民事诉讼法是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。
对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。
一、民事诉讼目的
宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。
人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。
因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。
我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。
二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]
确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。
二、民事诉讼法的基本原则
我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。
下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。
（一）诉讼当事人平等原则
几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。
我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。
诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]
（二）处分原则
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。
当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。
（三）辩论原则
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[5]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据，法院可以调查；当事人对事实的自认对法院没有拘束力。
篇5
关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
篇6
例如在一起相邻权纠纷案件中,原告以自己的采光权受到被告的房屋妨碍为由,向某县人民法院。而被告在诉讼中则以其房屋修建是经县城建局审批通过为理由提出抗辩,主张所建房屋虽对原告的采光造成一定妨碍,但不构成对原告的采光权的非法侵害,因为其建筑行为属于行政机关的许可范围之内。在此民事案件中就涉及到如下问题:人民法院可否在审理该民事案件的过程中,对县城建局批准被告建房的具体行政行为的合法性审查?如果不予审查,则对案件在程序上应作如何处理?
民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点:①发生在民事案件中;②作为抗辩理由由一方当事人提出,引起双方当事人争议;③同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。
民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下,这一问题在相当长时期内不仅不会减少,反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来,由于立法上的疏漏,这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。
从立法上看,民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定,而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如,最高人民法院在《关于贯彻执行,〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定:“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定,人民法院在民事诉讼中可以直接工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定:“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定:“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见,按这一司法解释的规定,人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。
与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式,大致有四种:①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断,然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题,依据民事实体法对案件作出裁判;③尊重具体行政行为的效力,不予审查,在此前提下对案件作出裁判;④先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。
对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,笔者认为,从理论和实务的角度分析,在民事审判过程中,人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的,理由如下:
第一,民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷,而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判,作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为,就该行政行为的合法性与行政机关发生争议,而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此,在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查,与民事审判的性质
不符,而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。
第二,行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中,人民法院对具体行政行为的合法性进行审查,即构成了对行政权力的不正当干预。而且,如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性,而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法,势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决,而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。
第三,人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析,民事诉讼中,人民法院应当适用民事实体法解决争议,行政法显然不属于民事实体法的范围。然而,要审查具体行政行为的合法性,就必须适用行政法,因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。
第四,在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时,由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位,也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论,更不能对人民法院的判定提起上诉,这显然有违诉讼公正的价值目标。并且,由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼,进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉,则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断,其结论的正确性缺乏程序保障。另外,通常情况下,民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时,其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员,让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。
既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查,则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,就不应采取由民事审判组织先审查,然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题,仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢?从表面上看,这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题,但其实不然。首先,对具体行政行为的合法性不予考虑,而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定,仍然构成了对行政权的不正当干预。其次,如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话,则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形,民事纠纷仍难以彻底解决。再次,避开具体行政行为的合法性问题,则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判,这也使得民事纠纷难以真正解决,可见,对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。
至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式,其不妥当更是显而易见的。按照这种方式,如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利,则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性,而放弃对民事实体法的尊重,这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然,如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议,人民法院
自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出,本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时,人民法院当如何处理的问题。
笔者认为,处理民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,比较妥当的方式就是:先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。这里的“其他程序”包括行政诉讼程序和行政复议程序。这一处理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事审判组织直接审查具体行政行为的合法性而产生的各种难题及弊端;其二,使民事案件涉及的具体行政行为的合法性争议能通过正当、合理的途径得以解决,其三,通常能确保民事纠纷最终得以顺利解决。
篇7
国际民事诉讼
第一节
外国人民事诉讼地位
一、国际民事诉讼法的概念
国际民事诉讼，或称国际民事诉讼程序或涉外民事诉讼程序，是指一国法院在审理涉外民事案件时，法院、当事人及其他诉讼参与人所必须遵守的专用程序。
(一）
含义
在民事诉讼中，介入了国际因素，或者从某一国家的角度来看，涉及了领域外的因素，就称之为国际民事诉讼。
（二）涉外（或者国际）因素
在涉外民事诉讼中，涉及或者介入国际因素主要有两种情形：
1、涉外民商事法律关系涉及域外因素而发生争议，需要适用国外法律解决该争议；
2、诉讼程序介入了国际因素，需要适用国际民事诉讼程序解决该争议。
具体来说，国际民事诉讼中的国际因素主要包括以下方面：诉讼主体为外国人；诉讼客体处在国外或者发生在国外；引用的证据来自国外；适用的实体法律为外国法律或者国际条约；民商事判决需要得到外国的承认与执行等。
二、国际民事诉讼法的对象和范围
（一）国际民诉程序法的调整对象，就是国际民事诉讼法律关系。即调整和规范司法机关，当事人以及诉讼参加人所进行国际民事诉讼法律活动。
（二）国际民事诉讼法调整的范围
范围是指国际民事诉讼中的哪些问题应由国际民诉法来调整，哪些问题仍然应由一般国内民事诉讼法调整。国际民诉法的范围是指在进行国际民事诉讼中所要适用的专用特别程序。
国际民事诉讼中的特殊方面，必须依据国际民事诉讼法律规范进行活动。国际民事诉讼法一般要解决下列各方面的诉讼程序问题：
1、国际民事案件的管辖权问题
内国法院管辖国际民事案件的原则，哪些案件属于专属管辖或协议管辖或平行管辖等。
2、外国人的民事诉讼地位问题
如诉讼权利能力和行为力的确定；诉讼费用担保或免除；法律救助；诉讼等；享有外交豁免权的外国人在内国的民事诉讼地位。
3、国际民事诉讼中的文书送达和取证问题
如送达文件的依据和途径；取证的依据和途径等。
4、外国法院判决和仲裁裁决在内国的效力，即承认和执行问题
5、外国法的查明问题
6、司法协助中的程序应依何国法的问题等等
解决上述问题，既有冲突法的间接规范，也有实体法律的直接规范。
三、外国人的民事诉讼地位
（一）概念
外国人的民事诉讼地位，是指一国根据内国法或国际条约的规定，赋予外国人在本国境内享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况。
（二）外国人民事诉讼地位的普遍原则
当今国际社会在外国人民事诉讼地位问题上，普遍实行的是“国民待遇制度”，但同时规定了一些例外。国际民事诉讼程序中的国民待遇原则是指一国赋予在本国境内的外国人享有与本国国民同等诉讼权利的一种制度。
四、关于诉讼费用的规定
（一）
诉讼费用担保
诉讼费用担保是指外国人，或在内国未设住所的人，在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或根据内国法律的规定，（由内国法院）责令原告所提供的担保。其目的是防止一方当事人滥用诉讼权利、或防止原告败诉后逃避缴纳诉讼费的义务。
（二）诉讼费用的减免
诉讼费用的减免是指作为诉讼当事人的外国人，因交纳诉讼费确有困难的，可以向内国法院申请减交或免交，内国法院若审查属实的，可根据条约的规定或互惠关系，准予外国当事人减交或免交诉讼费的一种制度。在我国，外籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以向我国人民法院申请减交、免交或缓交。
五、诉讼
诉讼是指人依据法律的规定、法院的指定或诉讼当事人及其法定人的委托，而以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。
国际民事诉讼中的委托主要是律师问题。各国在立法及实践中，一般都规定外国当事人只能委托内国（法院地国）律师诉讼。
六、外交豁免
（一）外交豁免的含义
外交豁免是指根据国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能有效地执行任务，而由驻在国所给予的特别权利和优惠待遇。
（二）国际条约的规定
《维也那外交关系公约》关于外交豁免的规定主要体现于公约的第31条、第32条和第37条中。1963年《维也那领事关系公约》关于领事人员豁免权的规定主要体现于公约第43条和第45条中。
（三）我国法律的规定
我国《民事诉讼法》第239条规定：“对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。”
第二节
国际民商事案件管辖权
一、国际民事管辖权的概念
国际民事管辖权是指一国法院根据国际条约和国内法的规定，对特定的涉外民事案件行使审判权的资格和权限。
其具有如下特征：1.它是一种司法管辖权，具有强制性。2.这种管辖权必须是“国际”案件的。
二、国际民事管辖权的意义
第一，
它是国家主权在国际民事诉讼领域的具体体现。
第二，
它是一国法院解决涉外民事案件必须先行解决的问题。
第三，
它的确定直接关系到案件的审理结果。
三、国际民事管辖权的立法
（一）各国国内立法
主要有以下三种类型：
1、英美法系国家
英美法系国家一般把民事诉讼分为对人诉讼（Action
in
Personam）和对物诉讼（Action
in
Rem），并根据“实际控制”（也称“有效原则”）来分别确定内国法院对这两类诉讼的管辖权。对人诉讼是指争议对某人提起的、以迫使其履行或不履行某种行为的诉讼。对物诉讼是就某一特定财产的权利或利益的诉讼。
2、拉丁法系国家
拉丁法系国家是指包括法国和立法上受1804年《法国民法典》影响较大的一些国家，如荷兰、卢森堡、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等。国籍是这些国家确定内国法院管辖权的重要标准。
3、德国法系国家
德国法系国家是指包括德国在内的和立法上受1877年《德国民事诉讼法》影响较大的一些国家如瑞士、日本、印度、奥地利、泰国、缅甸、斯里兰卡、巴基斯坦等。德国法系国家通常以地域管辖原则（或称普通管辖原则）作为内国法院确定国际民事案件管辖权的原则，而且往往以被告住所、居所及惯常居所等作为地域管辖的重要标志。
（二）国际条约
由于各国有关国际民事管辖权的国内立法存在着较大的差异，有必要对某些涉及国际民事管辖权的规则作一定程度的统一，这种统一既可以通过双边条约达成，也可以通过多边条约达成。
四、我国关于国际民事管辖权的规定
（一）国内立法与司法实践
我国国内立法和实践关于国际民事管辖权的规定主要反映在我国1991年的《民事诉讼法》和最高法院1992年《意见》中。主要有普通地域管辖（通常称普通管辖）、特别地域管辖（通常称特别管辖）、专属管辖和协议管辖。
1、普通管辖
普通管辖是以被告的住所地作为连接因素而行使的管辖权，即所谓“普通审判籍”。我国也是以被告的住所地作为行使涉外民事案件管辖权的依据。
2、特别管辖
特别管辖是指以某些种类的国际民事诉讼与特定国家的联系作为行使管辖权的依据。《民事诉讼法》第234条，以及第24条至第33条规定了特别管辖。
3、专属管辖
是指依据内国法或者国际条约的规定，某些特定性质的涉外民商事案件只能由特定国家的法院行使管辖权。
《民事诉讼法》第246条规定：因在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院专属管辖。
另外，《民事诉讼法》第34条还规定了下列案件由我国法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地在我国境内的；（2）在我国的港口作业中因发生纠纷提起的诉讼；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在我国境内的。
4、协议管辖
它是指依据国内法或者条约的规定，对于涉外合同争议和其他经济权益争议允许当事人缔结管辖协议，将其赋予某一国家法院行使审判权的法律制度.。但协议管辖不能违反专属管辖。
《民事诉讼法》第244条（明示）和第245条（推定）确立了协议管辖原则，并作了以下限制：第一，范围一般限于涉外合同或涉外财产权益纠纷；第二，必须以书面形式作出，且协议选择的法院必须与争议有实际联系；只能改变一般管辖和特别管辖，不得违反我国关于专属管辖的规定；第三，当事人只能通过协议选择一审法院；第四，必须是当事人之间平等协商的结果，不存在欺诈行为。
（二）国际条约
我国已参加的涉及国际民事管辖权的国际条约有：《国际铁路货物联运协定》（1953年参加）、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（1958年参加）和1969年《国际油污损害民事责任公约》（1980年参加）。
第三节
国际民商事司法协助
国际民事司法协助的基本制度、域外送达、域外调查取证以及外国法院判决的承认与执行。
一、国际民商事司法协助的含义
国际民商事司法协助（以下简称司法协助），是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求；代为或者协助实施与诉讼有关的一定的司法行为。
二、司法协助的依据
一般而言，国际条约、国内法和互惠关系的存在是司法协助的依据，我国立法及实践表明，我国也是以条约或互惠关系的存在作为司法协助依据的。
三、司法协助的机关
（一）中央机关
司法协助中的中央机关是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定建立的，在司法协助中起联系、转递作用的机关。我国于1991年批准加入海牙1965年《送达公约》的决定中，指定我国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递文书的机关。
（二）主管机关
司法协助的主管机关是指国际条约或国内法所规定的有权向外国提出司法协助请求和有权执行外国提出司法协助请求的机关。在我国，法院是民事司法协助方面的主管机关。
（三）外交机关
外交机关在司法协助中的作用主要如下：可作为司法协助的联系途径；可作为解决司法协助条约纠纷的途径；可出具诉讼费用减免的证明。
四、域外诉讼文书的送达
（一）域外送达的概念
域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则将司法文书和司法外文书送交给位于国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。
（二）送达途径
实践中，司法文书的域外送达一般通过两种方式进行：
一种是直接送达。即由内国法院根据内国法律或国际条约的相关规定，通过一定的方式直接送达；英美法系国家国家主要采用这一方式。
另一种是间接送达。即由内国法院依据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关或者主管机关代为送达。大陆法系国家采用该方式。
1.直接送达
一般有以下几种：外交代表或领事送达；邮寄送达；个人送达；公告送达；以及与当事人协商的方式送达。
2.
间接送达
由于间接送达需通过国际司法协助途径进行，即需要有关国家的中央机关参与，因而它必须经过特别程序。特别程序主要如下：请求的提出；请求的执行和执行情况的通知；请求的拒绝。
（三）
我国的域外送达制度
我国关于司法文书和司法外文书的域外送达制度体现于我国缔结或参加的有关国际条约，以及我国的国内立法的有关规定中。主要有以下两方面的内容：
1.
我国法院向国外送达司法文书的途径，有七种：（1）依受送达人所在国与我国缔结或参加的条约规定的方式送达；（2）通过外交途径送达；（3）委托我国驻该国使、领馆对我国公民进行送达；（4）向当事人委托的有权代其接受送达的诉讼（其）人送达；（5）向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的（其）分支机构、业务代办人送达；（6）在所在国法律允许的情况下，邮寄送达（自送达之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已送达的，期间届满之日视为送达）；（7）上述各种方式均不能采用时，公告送达（自公告之日起满6个月的，视为已送达。）
2.
外国法院向在我国境内的当事人送达法律文书的，可采取：（1）外国与我国有条约关系的，依照缔结或参加的国际条约规定的途径进行。需适用我国参加的多边条约的，我国声明保留的除外；（2）没有条约关系的，通过外交途径进行；（3）外国驻华使馆可以直接向在华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国的主权、安全和社会公共利益，不得采取强制措施；（4）对拒绝转递我国法院通过外交途径委托送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，可根据情况采取相应的对等措施（报复）。
五、域外调查取证
（一）
域外调查取证的概念和范围
1域外调查取证，是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接提取案件所需的证据（直接取证）；或通过司法协助途径，以请求书的方式，委托有关国家的主管机关所进行的取证（间接取证）。
2、域外调查取证的范围一般有：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及其他与调查取证有关的行为。
（二）
域外调查取证的方式
第一，直接取证。其方式主要有：1、外交或领事人员取证。这种取证方式是指一国法院通过该国驻他国的外交或领事人员在驻在国直接调查取证；2、特派员取证。这一取证方式是指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的人员前往国外提取证据的行为；3、当事人或诉讼人自行取证。这种取证方式主要存在于英美法系国家，被称为“审判前取证”的程序。
第二，间接取证（请求书方式取证）。即是以请求书方式，通过司法协助途径的域外取证。根据1970年的海牙《取证公约》，其程序为：请求的提出；取证行为的实施和证据的移交；请求的拒绝。
（三）
我国的域外取证制度
我国《民事诉讼法》规定，我国人民法院与外国法院可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证。但外国法院请求我国法院代为调查取证，不得有损于我国的主权、安全和社会公共利益，否则，不予执行。如果我国与外国缔结的双边司法协助条约中有域外取证方面的规定，按条约的规定办理。
第四节
外国法院判决的承认与执行
一、承认和执行外国法院判决的概念
外国法院判决是指非内国法院根据查明的事实和有关法律的规定，对当事人之间有关民事权利和义务的争议或申请人提出的申请所作出的具有拘束力的裁判（Judical
Decission）。作为司法协助的内容之一，承认与执行外国法院判决就是外国法院所作出的判决在内国领域发生法律效力，其依据一般也为有关的国际条约或互惠关系。
二、判定作出判决的外国法院管辖权的标准
主要依据国内法或是国际条约。
三、承认与执行外国法院判决的条件
外国法院判决要获得内国法院的承认与执行，还必须具备以下条件：
（一）
外国法院判决必须是一“确定”的判决
（二）
外国法院进行的诉讼程序必须是“公正”的
（三）
不存在“诉讼竟合”的情形
四、承认和执行外国法院判决的程序
（一）请求的提出
请求的主体是当事人，请求的形式采用书面形式。
（二）
对外国法院判决的审查
对外国法院判决的审查也涉及两方面的问题：其一是审查的法律依据问题；其二是审查的范围问题。
对于第一个问题，国际上通行的作法是适用被请求国法律。就第二个问题而言，目前除普通法系国家仍对需承认和执行的外国法院判决进行实质性审查后重新作出判决外，大多数国家都实行或转而实行形式性审查。我国采取的是形式审查制度。
（三）
篇8
论文关键词 环境污染 公共环境权益保护 环境民事公益诉讼
大自然是我们人类赖以生存和发展的基础，我们每个人都活在自然环境中，呼吸着同样的空气，领略着大自然同样的风采。然而，近些年来环境污染不断增加，自然资源被严重破坏，我们人与自然在极不和谐的相处着，自然环境的严重恶化导致了一系列的环境问题也无时无刻不在困扰着我们。
为了在立法上更有力的打击这种破坏坏境的行为，经过众多法学专家和环境保护有关人士的多年努力，终于将公益诉讼制度在2012年修改《民事诉讼诉法》时纳入其中，《民事诉讼法》第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。这样简短的一句话，却成了新《民事诉讼诉法》的最大亮点，也了了几代法律人不断追求公益诉讼的心愿。然而新《民事诉讼诉法》实施10个月以来，环境公益诉讼屡遭尴尬，大多以主体不适格驳回，没有一起胜诉案件。
中华环保联合会环境法律服务中心副主任兼督查诉讼部部长马勇近日向《法制日报》记者透露，各地法院在多起公益诉讼中均已“中华环保联合会作为民事公益诉讼原告主体资格不适格”驳回了该会提起的多起环境公益诉讼。“即便是在新民诉法实施前，中华环保联合会在设有环保法庭的法院提起的环境公益诉讼没有一起因主体资格不适格而被法院拒绝立案的。”马勇说，今年即新民诉法生效后，中华环保联合会提起的环境公益诉讼法院未受理一起。有专家担心，如果有关司法解释再不出台，环境公益诉讼或面临全面倒退。
一、环境公益诉讼所面临的困境
本文通过对环境公益诉讼这一制度多方面的调查与研究后，粗浅地提出了关于环境民事公益诉讼制度的一些设想，从原告资格，举证责任、调解制度、和诉讼费用等几个方面阐述了自己对于此项制度的一些看法和建议。
在我国发生环境民事公益诉讼的案例有很多，下面，笔者将举出一例，来进行探讨。2013年2月，在江苏??阳发生一起池塘污染事件，被告高某将工业用途的剩余污泥倒入池中，导致整个村庄恶臭难闻，村民每天在惊恐中度过，有些村民十分害怕，因为不知池塘中含有什么物质。全村人的生活秩序不能保证。有关部门对污染的池塘进行了抽样检测，发现各种指标均超标。在原被告双方同意的情况下，进行了调解，在调解的过程中，双方就是否存在环境侵害为焦点，最终双方达成了协议，最终被告承担的责任和检测所用的费用共计70多万元。
（一）原告资格的范围较小
修改后的《民诉法》有两种主体资格不足以使该项制度完善。公民这一主体并没有列入到诉讼主体中。还有哪些主体可以列入到其中？关于公益诉讼主体资格问题只有在这部法律中有这一规定，即主体被限定在社会团体和社会组织中。从现实需要来讲，的确原告范围应该不断扩大，因为很多情况下，公民个人会积极踊跃地提讼，面对立法的缺失，我们法院也无能为力，因为毕竟是法律无明确的规定的，其次就是检查机关面对环境侵权应该持的态度，是置之不理还是主动提讼呢？最后就是环保机关的可以作为诉讼主体吗？让它作为原告有什么弊端吗？的确，它是一个不错的诉讼主体，无论从诉讼地位还是从它的职能方面来说都是符合条件的。所以说在立法上还是有空间可以去填补。
（二）管辖法院不明确
在我国的法律中，关于环境民事公益诉讼的管辖法院还不明确。但是这一司法实践中做法到底是否符合理论要求？是否具有其合理性？现实中由谁来管辖这一案件呢？虽然??阳法院在管辖这个案件时就是中级法院管辖的，但是也不能说就是正确的，不过的确现实中很多类似案例都是由中院管辖的，人们也认为中院管辖是不错的选择，但是，到底合不合适呢？这些问题是值得探讨的。
（三）是否适用调解原则
在上述案例中，法院用了调解的方式解决了案件。但这种方式是否能达到真正的公平正义呢？原被告双方达成协议，被告赔偿数额达70多万，但是这虽然解决了原被告双方的问题，但是这样的结果不一定，就满足公益诉讼所要达到的效果，因为毕竟公益诉讼所要取得的社会效果是让大家都能得到满意的效果，所以，调解与否，值得深思一番。
（四）诉讼费用的问题
案例中当地的农民得到了他们所想要的。但是环保组织却一无所获。这种局面是很容易挫伤原告的的积极性的，虽然在此案例中，是原告胜诉，被告承担了败诉的费用。设想一下，如果在本案中原告败诉了，那诉讼费用按照一般的民事诉讼你程序应该是原告方承担，如果这样的话想必环保组织以后再碰到这样的事可能不会提其讼了。
二、关于完善环境民事公益诉讼制度的设想
（一）原告资格
篇9
关键词 公益诉讼 公共利益 受案范围
公益诉讼制度的建立有助于弥补现有诉讼制度的缺陷， 目前我国的公益诉讼制度才刚刚得以确立，将经历一个长期的适应和实施阶段。
一、民事公益诉讼受案范围理论含义
科学的界定受案范围是一项诉讼制度充分发挥作用的根本，因此建立公益诉讼制度首先要界定公益诉讼的受案范围。民事公益诉讼概念本身包含两个基本元素即民事诉讼和公益诉讼，通过对这两个基本概念的阐述，进而界定民事公益诉讼。民事诉讼受案范围是法院依法受理、审判，解决民事纠纷的权限，重在划分与其他政府机关和社会团体间解决民事纠纷的职权范围，主要涉及民事主体间的财产和人身关系纠纷。公益诉讼是指任何公民和组织依据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益和公共利益的行为提讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。因此，民事公益诉讼受案范围应当满足既是民事主体间人身财产纠纷，同时又属于侵害国家社会公共利益的违法行为。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益诉讼强调的是民事法律关系范围内的诉讼，区别于行政、刑事公益诉讼。
二、评析新民事诉讼法第五十五条
民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”本条文采用的是概括和列举相结合的方式界定公益诉讼受案范围。
（一）分析法条所列举的两类行为的性质
此两类得以明确主要是由于该类纠纷比较普遍，引起社会广泛关注。近年来，我国恶性环境污染事故时有发生，对生态环境造成了极大的破坏，一定程度上制约了中国经济的健康发展，如2011年中海油与康菲的渤海湾“蓬莱19-3油田”连续发生两起溢油事故，直接造成不特定的多数人的人身、财产损害。消费者权益指消费者在接受服务或商品时依法享有的权益，其遭受侵害主要表现为出售假冒伪劣产品、提供劣质服务等，如三鹿奶粉事件，受影响人数众多， 潜在受影响的人数难以估算。
这两类案件都具公害性质，即造成的损害是针对不确定范围的人们，都是以存在损害为基础，但显然不能囊括目前损害公共利益的行为，虽然本次立法在其后加了“等”字，但比较抽象，使得司法实践与立法理论不和谐，立法无法得以保障。
（二）社会公共利益如何界定
《牛津高级英汉双解词典》中将公共利益解释为“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。公共利益内容的不确定性使得司法实践中诉讼案件限制在环境权益和消费者权益两类，救济范围过于狭窄。
社会公共利益是以不特定多数人为享有主体，且与私益不可分离，体现在个体利益与公共利益相包容，如杨艳辉诉南方航空公司案、民惠公司客运合同纠纷案及赵绍华诉广深珠高速公司服务不合格案，但排除民事主体可以自主处分的人身财产权利范围，即只涉及私益的内容。社会公共利益的核心就是满足公民基本的生产、生活需求，内容非常广泛，主要包括良好的自然环境和教育环境、对公共设施的无偿利用、食品的安全、社会的稳定、公平的交易市场、对国家通过经营获得的物质财富的间接利用等。结合我国社会实践具体分析以下几类案件，进而论证其属于社会公共利益范畴而应纳入民事公益诉讼受案范围。
1、导致国有资产流失行为。国有资产的性质是全民所有，国家以维护全体人民利益为出发点对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利。据国有资产管理局的统计，目前平均每天都有近亿元的国有资产因出资者、管理者、经营者主观故意或过失而流失，许多国有资产流失案件令人触目惊心，广大公民的公共利益也因此大打折扣，故应当启动公益诉讼程序以免国有资产受到损害，保护社会公共利益。
2、行政垄断、不正当竞争行为。市场竞争愈发激烈，行政垄断侵犯公共利益的现象也随之屡禁不止，主要表现在公用事业领域的垄断，如供水电、电信、交通管理、重要资源等部门，利用其垄断地位强制搭售产品等；区域化垄断同样存在，如河南某县政府为保护本地化肥生产而制定的规定；不正当竞争主要表现于政府采购中，《政府采购法》没有明确采购行为的监督主体，同时信息透明度不足，导致无法遏制采购中的不正当竞争行为，财政性资金被滥用，公众利益遭受侵害，应将其纳入到民事公益诉讼受案范围。
3、金融市场中侵害公民合法权益的行为。近年来我国的股民数量逐年递增，但证券市场不够规范，欺诈行为时有发生，股民大都分散在各地同时在证券市场上没有资金、技术、信息等优势，客观上很难提起共同诉讼；另外，2003年《商业银行服务价格管理办法》中列出的收费项目多达3000种，银行等金融机构的不合理收费行为，致使众多公民的权益已无法通过现有法律制度得以救济。为保障我国金融市场的健康发展，民事公益诉讼制度将在此领域内起到至关重要的作用。
4、社会保险案件。我国参保人数越来越多，社保功能日益增强，但保险主体的违法行为却严重冲击了社会公共利益，主要特征为：违法后果的广域性和连锁性；损害对象的广泛性和不特定性；利害关系冲突的公益性和集团性。社保经办机构挪用、贪污、挤占保险基金的行为削弱了基金的支付能力，不仅关系到公众的切身利益，而且会影响社会保险制度的正常运行，政府信誉度降低，引发连锁性的社会与经济后果。基于社会保险纠纷日渐凸现的公益化倾向，适用公益诉讼制度更有利于实现我国经济与社会良性运行和协调发展的目标。
上述行为是我国目前较为突出的侵害公共利益的行为，但还有一些其他行为，比如特价机票不得退改签、因专业取消被迫退学、火车站厕所收费违法等，由此可知我国法律对民事公益诉讼的受案范围界定确实狭窄，还需不断探索与完善。
三、借鉴国外经验，对我国公益诉讼制度提出立法建议
（一）国外公益诉讼概况
美国是现代公益诉讼制度的创始国，其受案范围包括1863年《反欺骗政府法》规定欺骗政府钱财的行为；1890年《谢尔曼反托拉斯法案》禁止企业间联合竞争和垄断、企业兼并行为；1914年《克莱顿法》禁止价格歧视行为、滥用经济优势等破坏竞争秩序的行为等。美国法院又从1940年的桑德斯兄弟广播站案和1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案等判例中发展出“私人检察官”制度。1960年后美国又通过颁布多部环境保护法将环境污染问题纳入公益诉讼的范围。德国公益诉讼的受诉范围也相当宽泛，包括侵害宪法规定的基本权利案件、环境污染、禁治产、申请婚姻无效等案件。英国的“检举人诉讼”主要是阻止公共性不正当行为，如提出审查地方行政的合法性、要求减少公害以及议会对领取养老金的人免收车费、禁止电视公司放映被认为有违社会大众情感的节目等。
（二）国外公益诉讼制度的经验
通过比较研究，分析国外公益诉讼制度的共同性，总结经验加以借鉴。首先，诉讼目的公益性，通过个案来实现对社会公共利益的保护。其次，国外民事公益诉讼的受案范围是在实践中不断拓宽的，逐步将更多类型的案件纳入其中，由最初的不正当竞争、垄断等与公民生活关系较为疏远的案件，扩展到现在的涉及消费权益保护、公民人身权利等与公民生活密切相关的案件。再次，在公益诉讼制度比较完善的国家，其受案范围主要规定在实体法中。我国是大陆法系在借鉴时还应考虑本国的发展现状、法律环境等因素。
（三）具体的立法建议
新民事诉讼法作为历史性开端，首次确立了公益诉讼制度，值得欣慰和肯定。制度构建初期必然存在一些问题，但为维护法律的稳定性和权威性不宜直接对民事诉讼法五十五条进行补充修改。笔者认为借鉴国外公益诉讼制度法治模式，将以上所分析的国有资产保护、行政垄断、不正当竞争、金融市场侵权、社会保险等几类行为所涉及的具体法律法规有针对性地作出司法解释，说明其适用民事诉讼法第五十五条之规定，从而将其纳入到民事公益诉讼受案范围，弥补新民事诉讼法概括性规定的不足。如此能够保证公共利益包含符合社会现实需要的具体权益，从而减少公共利益的不确定性，使公共利益受损的案件更具有可操作性和实行性，适应发展中的社会公共利益需求，而且未有损司法机关的权威。
贵州民族大学科研基金资助项目
注释：
王婷.试论环境法与公益诉讼的契合性[J].生态经济，2010（12）.
高晓楼.浅谈公益诉讼的受案范围[J].山西煤炭管理干部学院学报，2006（2）.
梁毅，叶习勤，刘莹.对药事监督管理中行政公益诉讼制度建立的探讨[J].国际医药卫生导报，2004.
参考文献：
[1]曾于生.关于公益诉讼的若干理论问题反思[J].华东师范大学（哲学社会科学版），2012（6）.
[2]陈蕾.浅析我国新增公益诉讼制度存在的问题[J].法制与经济，2012（5）.
[3]颜运秋，周晓明.公益诉讼制度比较研究――兼论我国公益诉讼制度的建立[J].法治研究，2011 （11）.
篇10
一、新法赋予检察机关更多的监督权力，强化了检察机关对民事诉讼的监督力度
（一）新法将民事执行活动列为检察监督的对象，检察机关的监督范围得以进一步扩大。根据新民诉法第二百三十五条明确规定：人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。将民事执行活动纳入了法律监督范畴，拓宽了检察机关的法律监督范围。近年来，民事执行工作普遍存在执行难、执行乱的现象，伤害了执行权威和司法权威。为此，各地检察机关积极探索对民事执行活动的监督机制。检察机关近年收到大量有关执行的申诉，但由于没有明确法律支持，办理这类案件时无法可依。此次修正将民事执行活动纳入法律监督，有助于整顿执行秩序，遏制执行乱，缓解执行难。
（二）新法增加了检察机关监督民事诉讼的方式。第二百零九条明确规定当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。第一百八十七条也规定各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。近年来涉及民事审判的申诉、上访数量明显增多，需要监督的对象复杂多样，单靠抗诉一种监督方式根本不能满足检察机关及时准确地发现和纠正违法审判的需要。新民事诉讼法明确规定了抗诉、检察建议等多种检察监督方式。其中，检察建议又被赋予了多种功能。除此之外，民事诉讼法还规定了支持、督促等不专属于检察机关的监督措施，中央司法体制改革政策还要求检察机关对违法渎职的司法工作人员进行调查监督。检察机关只有依法正确运用这些监督手段，才能承担起监督民事诉讼的职责使命。
（三）新民诉法对于损害国家利益及社会公共利益的调解书纳入检察机关的监督范围。司法实践中，强迫调解、虚假调解、当事人恶意串通，以调解方式结案，以达到转移财产、逃避债务等目的，对国家和社会公益、他人合法权益造成损害的现象时有发生。原来民诉法将调解排除在了民事检察监督范围之外，有关机关和利害关系人往往不能及时得知虚假调解的情况，无法对抗违法调解协议。新法第二百零八条修改为发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当向上级人民检察院提出抗诉，也可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案。新法将调解书列入监督范围，有利于监督对象体系的完善。
（四）新法强化了监督手段，赋予民行检察人员调查核实权。原有民事诉讼法没有明确规定检察机关在民事诉讼监督中的调查职能。但在办案实践中，调查是检察机关办理民事诉讼监督案件中最常用的方式之一。许多抗诉案件需要查证，法律没有明确规定检察机关的调查权，不可避免的会遇到不配合，这就给查清事实造成很大的阻碍，有些案件就只能作不抗诉处理。新民诉法第二百一十条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。规定调查核实权给办案工作加大了助力。
（五）新民诉法规定的公益诉讼制度，对民行检察工作在社会管理创新方面提供了依据。新法第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。近年来，各地检察院在公益诉讼方面都进行了探索，并取得了初步成效。规定公益诉讼制度，给民行工作开拓新领域提供了依据。
二、新法关于申请监督途径和办案期限的规定使检察机关面临严峻的考验
（一）抗诉案件数量受到一定程度的限制。近几年，随着民行检察宣传力度的加强，民行检察的职能逐步深入人心。当事人不服生效判决后，大部分倾向于向检察机关申诉。但修改后的民诉法第二百零九条规定：有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。根据这一规定，当事人不服生效裁判必须先向人民法院申诉，只有人民法院未对申诉进行恰当处理时，当事人才能向检察机关申诉。因此，绝大部分裁判确有错误的案件经过法院环节的筛查，都能得到合理的解决。这直接导致检察机关受理的申诉案件减少，从而影响到民行部门抗诉案件办理数量。
（二）修正后的民诉法将民行部门办案期限缩短至三个月，加快办案效率的同时又给基层院增加不少压力。根据修改后民诉法第二百零九条规定：人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。三个月内检察机关必须给当事人回复，或是是否抗诉，或是是否提出检察建议。这一规定符合提高案件办理效率的基本精神，有利于民事法律关系的稳定。但是也必须看到，三个月的办案期限对于检察机关来讲压力较大。 实践中，检察机关调阅卷宗的时间受制于人民法院。卷宗能否调阅取决于卷宗是否已经及时归档。办案实践中，卷宗调阅最长的时间达到半年甚至更久。这无疑导致民事法律中的权利义务关系处于不确定状态，增加了当时人的讼累，也不利于诉讼效率的提高。尤其对于基层院，如果办理的是提抗案件，除去市院审查的一个月，实际上的办案期限通常只有两个月。在两个月内能否调阅到卷宗，能否吃透案件争议点，对民行部门来讲是一个巨大的挑战。
新民诉法的实施对检察机关而言既是机遇也是挑战，我们应该在实践中不断加强探索和创新，不断总结民行监督的有益经验，规范监督程序，完善监督机制，推动民行检察监督工作的进程，谋求民行检察监督工作新的突破和发展。
人民法院未对申诉进行恰当处理时，当事人才能向检察机关申诉。因此，绝大部分裁判确有错误的案件经过法院环节的筛查，都能得到合理的解决。这直接导致检察机关受理的申诉案件减少，从而影响到民行部门抗诉案件办理数量。