最新诉讼法范文
时间：2023-04-11 08:39:30
导语：如何才能写好一篇最新诉讼法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
形考任务5
案例分析题
题目1
案例一：
案情介绍：原告：刘某、王某、张某、马某。被告：某市煤矿技工学校。刘某、王某、张某和马某是某市煤矿技工学校的学生，王某和张某在2006年4月30日的数学考试中有抄纸条作弊的行为，刘某和马某在5月2日的电子技术和机械基础科目考试中有抄纸条作弊的行为。2006年5月3日，某市煤矿技工学校根据劳动部颁发的《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条、第二十八条的规定作出处理决定，对该四名同学作出了责令退学、注销学籍的处理。刘某等四人不服，依法向某区人民法院提起诉讼，请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。在法庭审理中，刘某等四原告诉称：学校作出的开除学籍的处分过重，侵犯了未成年学生受教育的合法权益，且处理决定程序违法，故请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。被告某市煤矿技工学校辩称：学校对刘某等人作出的决定属于学校的内部管理行为，技工学校不属于国家行政机关，原告无权提起行政诉讼，故请求法院依法驳回四原告的起诉。
《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条：对于违反纪律和犯错误的学生，学校应进行批评教育，情节严重或屡教不改者，可给予警告、严重警告、记过、留校察看、责令退学或开除学籍等纪律处分。第二十八条：处分学生必须经过校务会议讨论，校长批准执行，其中责令退学和开除学籍处分，需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。
问题：
1.什么是行政主体？
2.结合本案分析被告某市煤矿技工学校是否具有行政主体资格？
3.分析本案，你认为本案原告的诉讼请求法院能否支持？
答：
1行政主体是：具有行政权力的机关。如本案当中的技工学校学
2有,因为学校可以决定是否发毕业证，所以是行政主体。
3能,学校是行政机关（在上面已经说明），学校程序非法，没有需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。所以原告的请求应该支持。
题目2
案例三：
案情介绍：李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未经有关部门进行
检验。这一行为被某工商局查获。根据个体饮食业监督管理的有关规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商局查获前李某出售蛋糕共获利800元。根据上述有关规定，工商局没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得800元，并且工商局认为李某曾因故意伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某2000元的罚款。
问题：
1.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法？
2.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合理？
3.你认为本案应如何处理？
答：工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以2000元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使恰当，对李某进行2000罚款，处以其违法事实情节等为据外，于一种不正当的考虑而做出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，是不合理的行为。
题目3
案例二：
案情介绍：在2003年10月15日，A县政府根据《发展A县经济的实施规划》，以其他规范性文件的形式作出了一项《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的决定，其中决定将属于集体所有制的A县机床附件厂与属于国有企业的A县机械厂合并为A县机械总厂。A县机床附件厂不服县政府的这一决定，认为合并决定事先未征得他们的同意，侵犯了企业的自营自主权，遂向A县法院提起行政诉讼。A县政府有关领导得知这一情况后立即告诉县法院，这一合并决定是为了改革和发展A县经济、解决县机械厂的经济困难作出的，县机床附件厂应当顾全大局，服从县政府的决定，同时，县政府要求县法院应与县政府态度一致，维持县政府的改革措施，对县机床附件厂的起诉不予以受理。
问题：
1.分析A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是什么？为什么？
2.你认为A县法院是否有权受理此案？
3.你认为A县法院是否必须服从县政府的意见？
答：
1、A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是其他规范性文件或红
头文件。
2、A县法院有权受理此案。因为A县政府的文件面向企业是特定对象，是具体行政行为，且该具体行政行为侵犯了企业的经营自主权，属于行政诉讼受案范围。
3、A县法院无须服从县政府的意见。因为作为国家审判机关的县法院，有独立行使行政案件审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
题目4
案例四：
案情介绍
某年9月，张某因家庭住房困难，在征得街道居民委员会同意后，即在某街道路边修建了总面积为32平方米住房两间，并于建成后迁入居住。经群众反映，某区政府规划科发现问题，随即派员赴现场了解核实情况，其间与王某发生争执。同年10月，区规划科以自己的名义，依照某市《城市建设规划条例》这一地方性法规作出限期15日拆除违章建筑的通知书，同时依法处以300元罚款。
张某不服该处罚，起诉至区人民法院，请求予以撤销，其理由是：（1）确有困难，且他人也有违章行为，为何单罚我一人；(2)区规划科无权处理此事。区法院依法受理了此案。
经审理，区法院认为：(1)街道居委会属于城市群众自治性组织，不是行政机关，更不是具有规划管理职权的机关，因此街道居委会的“同意”无效；(2)张某起诉理由第1条不成立，公民不应以任何理由违反国家法律、法规；(3)区规划科对案件的处理虽然正确，但区规划科无行政主体资格，无权以自己的名义对王某违章建筑行为作出处罚决定。
因此区法院依法作出判决，撤销了区规划科的行政处罚决定。区规划科对一审判决不服，上诉至市中级人民法院，其理由是该科具有行政主体资格，因为区政府第29号文件曾授权区规划科有权依法对乱占地建房的当事者予以处罚。
问题
1．区规划科是否具备行政主体资格是本案的焦点，你认为它具备行政主体资格吗?为什么?
2．对区政府的授权行为应如何看待?
答：
1、区规划科不具备行政主题资格。区规划只是该区城市规划管理局的一个职能机构，不具备法人资格，不是独立的行政机关，没有以自己名义作出具体行政行为的行为能力，故其行为没有法律效力。
2、区政府的授权行为，没有法律依据。
题目5
案例五：
案情简介：1986年7月18日，赵C出生于江西省鹰潭市月湖区，出生后用“赵C”进行户籍登记。
2005年，用“赵C”申请第一代身份证，当年6月16日月湖公安分局签发了身份证。2006年8月份，当赵C到月湖公安分局江边派出所换发第二代身份证时，却被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后来到月湖公安分局户政科了解，“赵C”的姓名进不了公安部户籍网络程序，被建议改名。2007年7月6日，赵C向鹰潭市公安局申请，要求继续使用“赵C”姓名。同年11月9日，鹰潭市公安局作出批复，要求赵C改名。依据是公安部《姓名登记条例（初稿）》有规定，已简化的繁体字、已淘汰的异体字、外国文字、汉语拼音、阿拉伯数字等字样不能用。
为了捍卫自己的姓名权，赵C在2008年1月8日，到法院起诉鹰潭市公安局月湖分局。一审法院责令被告鹰潭市公安局月湖分局允许赵C以‘赵C’为姓名换发第二代居民身份证。鹰潭市公安局月湖分局不服，提起上诉。二审法庭审理围绕
“C”是不是数字符号；取名“C”是否损害社会管理秩序；公安局拒绝换二代身份证是否合法展开辩论。
最后，在法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协，双方最后达成和解。法院对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定，裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。
问题：
1.《姓名登记条例（初稿）》能否作为公安局作出批复的依据？为什么？（8分）
2.说说你对本案的看法。（要求字数不少于100字）（12分）
答：
篇2
【关键词】会见权；侦查；救济
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-150-01
一、立法现状
修订后《刑事诉讼法》第三十七条的规定同修订前《刑事诉讼法》第三十六条的规定相比：
1.辩护人的会见、通讯时间提前到了侦查阶段，但侦查阶段的会见是有限制的，对于“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”的辩护律师会见、通讯需要侦查机关的批准，但又未对这三类案件具体如何判定做出规定，可能被侦查机关利用，任意扩大解释而拒绝律师会见嫌犯。
2.吸收了《律师法》关于律师会见在押嫌犯的条件，只要三证齐全，律师有权在48小时内会见在押的犯罪嫌疑人，且会见犯罪嫌疑人的时候不被监听。
3.虽然《刑事诉讼法》第四十七条规定：“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”最新《六机关规定》还规定：“人民检察院受理辩护人、诉讼人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼人。”这些看似为辩护人提供了救济措施，但是救济力度太轻，没有规定各个机关阻碍辩护人权利要受到怎样的惩罚。没有惩罚的义务无法贯彻执行！
《刑事诉讼法》修订后，侦查机关再也不能以《律师法》的规定与《刑事诉讼法法》相背离而拒绝律师会见当事人，公安部也及时出台了最新《公安机关办理刑事案件程序规定》，该规定第48条和49条明确了律师在侦查阶段享有凭三证会见犯罪嫌疑人的权利，并且对《刑事诉讼法》中需要经过批准的特殊案件的审核标准进行了规定，“除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定。”并继续对何为有碍侦查和可能泄露国家秘密做了解释。综上，就会见权的保障而言，再增加一项救济措施就算基本齐全了，另外需要讨论的问题就集中在执行方面了。
（二）完善建议
会见权是当事人和辩护人实现平等武装的基础，需要提供便利，但犯罪人与侦查机关之间也存在着严重的信息不对称，如果一味强调会见权，而忽略了侦查机关面临的案件多、技术落后、手段有限的无奈境地，只会使侦查机关更加抵触该法律的实施，再好的法律也会成为一纸空文。所以，在会见权上一定要把握好度！
从国外有关会见权的规定看，除了美国对于会见权基本没有设置过多的阻碍外（但美国的秘密侦查时间长，且侦查技术、手段都较为丰富），各国对侦查阶段的会见权都做了一定限制。例如“英国《警察与刑事证据法》的规定，被拘押人有权会见律师，除非出现以下情况，且由具有警督以上警衔的警官批准：1.干扰或妨碍与严重可逮捕罪行相关的证据，或造成对他人的干扰或身体伤害；或2.惊动其他怀疑犯有严重且可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；或者3.妨碍因实施严重的可逮捕罪行而获取的财产进行追索。”另如德国作为职权主义国家对律师会见权的限制相对于英美国家要更多一些，甚至当被告人所犯为恐怖暴力犯罪时有可能根本不能会见律师。还有我国台湾地区，其《刑事诉讼法》规定：“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告，并互通书信。但有事实足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得限制之。”可见，侦查阶段是一个很特殊的阶段，不可能完全放开会见权，会加大侦查难度，重则使法律无法有效实施，可能导致如之前的“庭前证据不移送”规则一样的结果，现在担心的就是如此宽松的会见权是否会适得其反？
篇3
申请人：盖@@，男，汉族，无业，住青岛市******
委托人：朱@@@，***律师事务所律师
被申请人：
住址：
法定代表人：
请求事项：恳求贵院依法查封、冻结被申请人在###银行的账户资金￥￥万元，账户为：
事实和理由：
申请人与被申请人于(对双方的争议事由情况进行描述)。鉴于上述情况，被申请人的转移财产企图明显，情况紧急，根据《民事诉讼法》第93条规定，恳请贵院依法支持申请人的诉前财产保全请求。
申请人以自己名下的.人民币定期存款20万元(附件5：@@@银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请错误，申请人愿赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。
此致
%%%%人民法院
申请人：
年 月 日
【2】最新诉前财产保全申请书
以上同上：
请求事项：申请人诉被申请人买卖合同纠纷一案，业经贵院立案申请(立案号为：京%%民初字第038%%号)，现被申请人可能转移资产，恳请贵院依法查封、冻结被申请人在%%银行的账户资金￥￥万元，账户为：
事实和理由：
申请人与被申请人于(对双方的争议事由情况进行描述)。鉴于上述情况，被申请人的转移财产企图明显，情况紧急，根据《民事诉讼法》第92条规定，恳请贵院依法支持申请人的诉前财产保全请求。
申请人以自己名下的人民币定期存款20万元(附件5：@@@银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请错误，申请人愿赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。
此致
%%%%人民法院
申请人：
年月 日
【3】最新诉前财产保全申请书
申请人：××市××网络公司
地址：××市××路××号
法定代表人：乔×× 职务：经理
被申请人：××市××科技有限公司
地址：××市××路××号
法定代表人：洪×× 职务：经理
请求事项：
请求冻结被申请人××科技有限公司银行存款××万元。
事实与理由：
(应祥述事实与理由，此略。)
为避免财产损失，维护申请人合法财产权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第93条之规定，特向人民法院提出诉前财产保全申请，请求冻结被申请人银行存款××万元人民币，保全申请人预付运费的安全。
此致
××市××区人民法院
申请人：××市××网络公司
法定代表人：乔××
××年××月××日
附：1.申请人与被申请人签订的××合同一份;
篇4
论文关键词 行政诉讼法修改 受案范围 管辖 简易程序
《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。
比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序（是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解）等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。
一、行政诉讼法的受案范围
(一）现行行政法诉讼法存在的问题
1.立法模式存在不足
我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。
2.抽象行政行为立法缺失
我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护；另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。
3.内部行政行为排除在受案范围之外
我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。
（二）行政诉讼法受案范围的完善
1.立法模式的完善
对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。
2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围
我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。
3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围
法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。
二、行政诉讼法的当事人
（一）行政诉讼法当事人制度的不足
1.原告制度的不足
我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。
2.被告制度的缺陷
《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。
（二）行政诉讼当事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人；行政行为权益带来了间接不利影响的相对人；与具体行政行为有法律上利害关系的公民。
2.被告制度的完善
针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告；第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。
三、行政诉讼的管辖
（一）行政诉讼管辖中存在的问题
根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。
（二）行政诉讼管辖的完善
行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。
《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理；第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。
四、行政诉讼简易程序的设立
在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。
《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（3）社会影响重大的案件；（4）发回重审的案件；（5）按照审判监督程序再审的案件。 从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。
五、引入行政诉讼调解机制
篇5
关键字：当庭宣判 法律及政策 理论研究 立法例 问题 建议
一、关于当庭宣判①的法律及政策依据
截止2003年4月14日，②我国现有法律、法规及司法解释中，明确规定有“当庭宣判”四个字的有：《中华人民共和国民事诉讼法》第134条第2款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第163条第2款；最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序审理的若干规定》第45条；最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条；最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条；最高人民法院、最高人民检察院、司法部三家联合的二个司法解释，《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第10条、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第8条；
最高人民法院院长肖扬于1998年12月2日所作的《全面推进人民法院各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障》报告明确提出，“要逐步提高当庭宣判的比例，不能当庭宣判的，开完庭后要尽快合议，尽快宣判，不要拖很长时间，以防背后交易，淡化庭审效果，影响裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的纲要》第12条指出，“人民法院开庭审理的案件，应当逐步提高当庭宣判率。”
根据以上不完全的统计，可以得出：当庭宣判制度已经是我国诉讼法上的一项重要制度。同时，也是最高人民法院在当前以及今后一段时间内大力提倡和鼓励的一项制度。
二、关于我国当庭宣判的理论研究
据笔者对相关网站及核心期刊③的查阅，学者以及司法工作者对该问题研究者甚少。笔者只查到了五篇论文，即杨建明先生的《提高当庭宣判率的对策探讨》、朱效良先生的《对目前当庭宣判的几点思考》、金广良、王俊武二先生的《影响当庭宣判的几个因素》、方金刚、刘涛二先生的《当庭宣判背后的理由》和薄继山先生的《当庭裁判率低的原因及其对策》等。
对学术著作，笔者翻阅了：谭兵主编《民事诉讼法学》（法律出版社1997年版），该书第十四章第一节“裁定与裁定结案”（第402页）、第三节“判决与判决结案”（第412至416页）中对当庭裁判没有论述；刘家兴主编《民事诉讼法学教程》（北京大学出版社2001年重排版），在第二十二章第一节“判决”（第190至196页）、第二节“裁定”（第196至201页）中对当庭裁判也没有论述；作为研究诉讼法学的大家的张卫平先生在其所著的《诉讼构架与程式》（清华大学出版社2000年版）、肖建国先生著的《民事诉讼程序价值论》（中国人民大学出版社2000年版）中对当庭裁判制度根据本没有涉及；我的学兄温树斌教授，在与其同事所著的《走向司法公正-民事诉讼模式研究》（广东人民出版社2001年版）中对当庭宣判制度也没有述及。
司法工作者对此的研究更少。
三、立法例上对当庭宣判制度的考察-以民事诉讼法上的裁判为中心
1、我国台湾地区的民事诉讼法。①该法第223条第2款规定：“宣示判决应于辩论终结之期日或辩论终结时指定之期日为之。”第3款规定：“前项（指第2款，笔者所加）指定之宣示期日，自辩论终结时起，不得逾五日。”
2、德意志联邦民事诉讼法。②该法第310条[宣判期日]规定：
（1）判决应当在言词辩论终结的期日、或在随即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特别是由于案情复杂困难而有必要时外，不得定在三周以外。
（2）判决不在言词辩论终结的期日宣誓时，判决在宣誓时应作成完全的形式。
3、法国新民事诉讼法典。③该法典第450条规定：“如判决不能当场宣告，为对案件进行充分的评议，判决得推迟至法庭庭长指明的期日宣告。”
4、日本新民事诉讼法。④该法第251条[宣判期日]第1款规定：“宣布判决，应当在囗头辩论终结之日起两个月以内进行。但是，案件复杂或有特殊情况，则不在此限。”
5、俄罗斯联邦民事诉讼法。⑤该法第190条规定：“审判组织在判决书上签字之后回到审判庭，审判长或人民陪审员在庭上宣布法院判决。然后由审判长说明判决的内容、上诉的程序和期限。”
从上述大陆法系主要国家民事诉讼法关于宣判的规定，可以看出：法国、俄罗斯民事诉讼法明确规定了当庭宣判制度。台湾地区、德国则以言词辩论终结日为宣判日，该规定为当庭宣判制度的规定。⑥
日本新民事诉讼法则没有规定当庭宣判制度，只规定了定期宣判制度。但笔者认为，从诉讼法理论上理解，当庭宣判也是在“囗头辩论终结之日起二个月内”作出的，因此，得出当庭宣判也是日本民事诉讼法上的一项制度的结论，应当没有太大的争议。
上述分析说明，当庭宣判制度，与我国同属大陆法系的其他国家的民事诉讼法上也有明确的规定。
四、当庭裁判制度存在的主要问题-以民事诉讼为考察对象
如前所述，当庭宣判制度是我国民事诉讼法上的一项重要制度。但存在的问题主要有：1、对何种案件可以当庭宣判，对何种案件不能当庭宣判。2、当庭宣判制度的程序保障。该二个问题我国民事诉讼法没有作具体规定。本文列举的其他国家和地区的民事诉讼法对此规定也不明确。因此，对上述二个问题有探讨的必要。现分述如下：
（一）对何种案件适宜于当庭宣判
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将民事案由分为四部分五十四类300种。
根据最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条规定，⑦对普通程序审理的案件，只有对疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的民事案件，应当定期宣判。
而对除上述三种案件外的其他案件，则应当当庭宣判。
根据最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第1条规定，基层人民法院和它派出的法庭收到起诉状经审查立案后，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的经济纠纷案件，可以适用简易程序进行审理。对适用简易程序审理的案件，根据《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条的规定，调解达不成协议的，审判员可以当庭宣判。
（二）当庭宣判制度的程序保障
尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）已于2002年4月1日起施行，但各级人民法院对此的执行不力。与当庭宣判制度相关的有，举证期限制度、人民法院认为审理案件需要调查的证据的范围、证据交换制度、当庭证据认证制度等。具体而言：
1、人民法院的审判人员并没有依据证据规定第33条-第36条规定的举证期限制度让当事人举证，仍沿用民事诉讼法及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的规定的让当事人开庭提交证据，或者在法庭上提出新的证据。更有甚者，庭审已经结束，当事人仍有证据提供，且仍要质证，并可能作为判决的事实依据。这就使得当庭裁判成为一句空话。
2、证据规定第15条明确规定了人民法院认为审理案件需要的证据，即人民法院应当依职权调查的证据范围。第17条明确规定了应当依当事人的申请人民法院调查证据的范围。对上述二条应当理解为，除上述二条外，其他证据均应由负有举证责任的当事人提供。但在实践中，人民法院超出该范围调查取证的情形比比皆是。这使得本应是当庭裁判制度保障的制度，成为当庭宣判制度的障碍。
3、证据规定所规定的证据交换制度，本是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第7项规定的证据交换制度的具体化和发展，也是当庭宣判制度的程序保障制度。但实践中，人民法院的审理人员并没有根据证据规定第37条-第40条的规定进行证据交换。此为其一。即使进行证据交换，也使得证据交换等同于开庭审理，使得庭前交换证据成为诉讼前的另一个诉讼程序，增加了诉讼的繁杂。此其二。根据证据规定第38条第2款前段的规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。而司法实务上，对交换证据之日后，当事人仍有提供证据的，而审判人员仍要组织当事人进行证据交换。其弊端如上所述。
4、根据证据规定第五部分，“证据的审核认定”的相关规定的精神，笔者认为，当庭认定证据应是其应有之义。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条前句更是明确规定“经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定”。但在法院庭审过程中，当庭认定证据的效力十分少见，对造成该现象的原因不是本篇短文的范围，故不述及。同时，即使当庭认证，也是只对证据的真实性进行，而不是从证据的三性，即真实性、关联性和合法上作出对证据的认定。①真实性是指由证据本身所体现的形式、思想内容在审判上对反映案件事实所具有客观上的本质属性。证据具有真实性，只是说明其具有法律上的真实性。②具有真实性的证据，只有与案件争议事实之间具有关联性和合法性时，才能作为定案的根据。因此，只认定证据的真实性，没有法律上的意义。
五、提高当庭裁判率的几点建议
提高当庭裁判率，涉及当前理论界热衷于讨论的司法制度改革的深化，同时，也包括人民法院内部的诸项制度的改革。但因笔者水平所限，不探讨如此大的制度重构问题。从头到尾只是谈一些具体制度的适用及个人的理解。因此，笔者所探讨的当庭裁判制度是从微观上进行的。提出的建议也肯定是微不足道的。但为了这篇小文的完整，也试图提出如下建议：
其一，要不折不扣地执行现行有效的法律及司法解释的规定，就能提高当庭裁判率。
其二，要扎扎实实地下苦功夫，学习现行的法律及司法解释，并在实践中不断提高适用的能力。特别是一些理论上方面的讨论，对提高理论水平及法律的适用能力将大有好处。
其三，要有法律、司法解释的空隙中，发现问题所在，进行改革，在实践中大胆进行试用，创造出经验，并为最高人民法院所采纳。此为，法律适用之最高境界。
作者：孙瑞玺，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所律师，北京大学民商法硕士研究生。
注释：
① 笔者认为当庭裁判与当庭宣判是同一概念。因此，本文将二者不作区分。
② 根据“法律之星”2003年第2期数据更新光盘，文件截止日期为2003年4月14日统计得出。
③ 主要的网站有“人民法院报”网、法律图书馆网、中国政法大学诉讼法网、中国民商法律网、北大法律信息网等。核心期刊主要有“法律适用”、“法商研究”、“河北法学”等（自2002年至今）。
① 张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司，中华民国八十五年修订版。
② 谢怀试先生译：《德意志联邦民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。
③ 罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版。
④ 白绿弦编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。
⑤ 张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，中国法制出版社2002年版。
⑥ ⑤ 笔者认为，对此可以理解为当庭宣判。因为，这二个国家或者地区民事诉讼法均规定了与期日宣判并列的另一个规定，即辩论终结时的指定期日。该指定期日，应理解成我国民事诉讼法第134条第2款后句规定的定期宣判。
⑦ 第12条规定：“合议庭应当依照规定的权限，及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。但是对于下列案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定：
（一）拟判处死刑的；
（二）疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；
（三）合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；
（四）合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。“
① 反对者可能认为，上述证据的三性规定在证据规定的四部分（质证）中的第50条。是当事人对证据质证的对象与内容，而不是审判人员对证据进行认定的标准。因为，证据规定第五部分（证据的审核认定）对证明要求及证据的审查判断均作了明确的规定，这才是证据认定的标准。但笔者认为，证据的三性不仅是质证的对象与内容，更是审判人员对证据认定的标准。因为，证据能否成为裁判依据，其最根本的标准仍是真实性、关联性和合法性。证据规定第五部分所确立的内容是证据三性适用的具体化，而不是对三性的否定。
篇6
关键词：刑事强制医疗程序；刑事诉讼法；精神病人
一、强制医疗程序的概念及其内涵
明确强制医疗程序的概念问题是强制医疗程序的出发点，同时也是完善强制医疗程序首先需要解决的基本问题，它直接关系到强制医疗程序的合理构建和应用。
强制医疗程序在各大主要的法律体系中都被认为是一种有效的社会防卫机制，并且都对此承认类似的适用方法。这样看来，强制医疗程序在世界范围内被认为是一种具有普遍性的程序配套制度。我国规定的刑事强制医疗措施，是指针对实施了刑法所规定的危害行为并有继续危害社会可能的精神障碍者，所采取的强制其在专门的场所接受治疗和监管的措施。
二、我国刑事强制医疗程序存在的不足
（一）适用对象不全面
根据新《刑事诉讼法》第284条的规定，只有实施暴力行为危害公共安全或者严重危害公民人身安全的依法免责的精神病人且具有持续危险性才能够启动刑事强制医疗程序。而若仅存在危险，即使迫在眉睫也不能启动强制医疗程序，只能够眼看着它转化成现实。另外，强制医疗程序只适用于实施暴力行为危害公共安全或者严重危害公民人身安全的情形，而对于实施轻伤害、抢夺等其他侵害人身和财产权利法益但没有造成死亡、重伤后果的情况无法使用该特殊程序。
（二）程序启动权分配不均
从我国目前刑事诉讼法中鉴定启动权的分配情况看来，启动鉴定的决定权由公安机关、检察机关和审判机关分别在各自的诉讼阶段独自占有。对于启动条件中的“查明案情的需要”以及“专门性问题”的界定则完全由办案人员自由裁量。这样无疑就造成了专门机关办案人员自由裁量权过大的问题。
另外，法律对于被告人一方是否能够聘请专家进行精神鉴定以和专门机关的专家进行对抗没有作出明确的规定。这在一定程度上也助长了刑事强制医疗制度的滥用。
（三）程序救济权保障不足
我国近来“被精神病”的现象频频出现，这直接反映了我国法律对于被强制医疗的精神病人权利救济的严重不足。新《刑事诉讼法》规定被强制医疗的人及其法定人、近亲属认为强制医疗决定不当的，有权向上一级法院申请复议。这一规定使得被强制医疗人与被害人的权利救济得到了平衡。
但条文并未对复议程序作出具体的规定，比如说复议程序的次数问题、时限问题以及复议期间是否需要停止执行的问题等。这就使得权利救济措施在现实中的施行困难重重。
（四）程序后续保障缺失
新《刑事诉讼法》第288条规定，对不具有人身危险性、不需要强制医疗的精神病人，强制医疗机构应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准予以解除。同时，被强制的人自己及其家属也有权向法院申请解除强制医疗。然而，对那些具有治疗可能性，将来要回归的社会的精神病人而言，强制入院的治疗方式造成了他们与社会长期隔绝，当其重返社会时，在心理上和生活上都会面临诸多的困难。
我国目前所规定的刑事强制医疗程序仅是从治疗和保护社会安定的层面来考虑问题，并未重视长期隔离医疗对精神病人回归社会可能造成的负面影响，因而没有配套的后续措施来帮助精神病人重返社会。
三、对完善我国刑事强制医疗程序的思考
（一）适度扩大适用对象
刑事强制医疗措施的主要功能是保卫社会与保障权利并重，一方面要通过对精神病人自由的限制来保卫社会安全，另一方面也要兼顾对精神病人的照顾义务。因此，我国强制医疗程序可以将如下对象纳入治疗：1、虽无犯罪行为，但危险性极高的；2、限制责任能力的精神病人以及在诉讼中患精神疾病而失去受审能力和刑罚适应能力的人；3、适用于所有侵害刑法法益的情形。
（二）合理分配程序启动权
根据新《刑事诉讼法》的规定，刑事强制医疗程序的启动权全部掌握在司法机关手上，当事人无法自行启动鉴定程序。这一规定导致了司法机关对于司法精神病鉴定的垄断，不利于实现刑事诉讼中个人权利与国家权力的平衡。为了打破这一垄断现象，刑事强制医疗程序的鉴定启动模式应当向对抗式转变，即控辩双方均有权利启动鉴定。具体做法可为，对于当事人提出的司法精神病鉴定申请，法官一般应给以批准，如若拒绝，司法机关应当在决定中说明拒绝的合理理由，当事人或者辩护人对这一决定不服的，有权向上一级司法机关提出申诉。
（三）完善权利救济程序
新《刑事诉讼法》中虽然对刑事强制医疗措施的救济程序进行了确定，但是却规定得较为模糊。无论是在申请复议救济的方式、次数、时限还是效力等方面都存在着一定的问题。因此，在采取复议救济程序时，应当采取听证的方式进行，邀请被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属及辩护人参加，由检察机关进行监督。经过了独立的法庭公开听证程序之后，才能够采取刑事强制医疗措施。而关于复议次数、时限以及效力的问题，则需要立法机关在今后的立法或者司法解释中进一步明确。
（四）建立后续保障措施
我国目前所奉行的“入院治疗主义”不区分精神病患者的个别情况，无论其危险性一律采取入院治疗的方式。这种理念是不利于精神病人回归社会的。
我国可以采取“区别对待”的方式进行刑事强制医疗。对于症状轻微的精神病人实行“社区治疗”。将这类精神病人放在社区，通过监控病人服药、提供心理辅导、治疗访问辅导等方式对其进行治疗。而对于危险性较大的精神病人仍然采取“入院治疗”方式进行治疗。同时，为帮助他们尽早回归社会，强制医疗机构可以对已经解除强制医疗的病人进行跟踪联系，并定期走访。
四、结语
总的来说，新《刑事诉讼法》对于“强制医疗程序”的规定是我国精神立法上的一大进步，对于解决精神病人犯罪有着里程碑式的重要意义。但其中也不免体现出来不少缺陷与不足，而这些不足则需要立法机关结合实践进行进一步的发展与完善。
参考文献：
[1]冯仁强，张曦，李益明.强制医疗中的法律问题探析――以精神病强制医疗程序构建为视角.河北科技大学学报（社会科学版），2012，6.12：2.
[2]秦宗文.刑事强制医疗程序研究.华东政法大学学报，2012，5.
[3] 叶.论我国刑事强制医疗程序之建构与完善.浙江工商大学学报，2012，5.3.
[4]李文华.完善精神病人强制医疗程序探研.青海社会科学，2012，5.
篇7
论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围
一、股东派生诉讼制度介绍
股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。
政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提讼时，允许小股东以公司名义向法院提讼。
(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善
第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告所依赖的事实不存在。
第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。
第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。
第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。
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关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围
一、股东派生诉讼制度介绍
股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提起诉讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提起诉讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司起诉。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提起诉讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
篇9
【关键词】程序利益；诉讼效率；小额诉讼；程序完善
随着当前我国法治理念的逐步深入与司法公信力的提高，在解决纠纷的方式选择上，人们越来越倾向于诉讼这一方式，这就导致了越来越多的争议标的额很小的案件涌入法院。针对此种类型的纠纷，如果适用简易程序或者是普通程序，其所获得的诉讼收益远远不及当事人与法院投入的诉讼成本。此时，一种与该类案件标的额相适应的可以实现诉讼效益价值目标的更节约诉讼成本的诉讼程序就应运而生，即小额诉讼程序。所谓小额诉讼，是指因诉讼标的金额甚少或者涉及权益轻微而由立法者确定适用一种不同于普通程序或者简易程序的特别程序来进行审理和裁判的诉讼模式。
一、我国小额诉讼程序的主要特征
（一）制度立法之混合性
我国1992年《民事诉讼法》只规定了两种民事诉讼程序，即：普通程序与简易程序。然而，对于社会上存在的大量的标的额较小的案件，适用简易程序显然不能满足当事人追求的诉讼目标。简易程序耗时较长，诉讼成本相对较高。小额诉讼制度是在2012年才正式入法，其立法目的就在于O立一种与普通程序、简易程序平行的第三种程序来处理一些标的额较小的案件，以达到节约司法资源、提高司法效率的目的。但是，在新的民诉法解释未出台前，小额诉讼程序对简易程序的依附性很强，不能视其为一种独立的民事诉讼程序。简易程序与小额诉讼程序的界限并不明晰。
（二）程序选择之强制性
小额诉讼程序的选择具有强制性，根据我国《民事诉讼法》第162条的规定，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的应当按照简易程序审理的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，适用小额诉讼程序。2015年出台的民事诉讼法解释对于小额诉讼程序的强制性适用进行了进一步的规定，即不管是法院还是当事人，在案件符合小额诉讼程序的适用条件时，都不能选择适用其他审理程序，这就排除了对于其他诉讼程序的选择适用权，具有强制性。
二、小额诉讼程序存在的问题及原因
（一）各地审理程序欠缺统一性
小额诉讼独立的程序结构欠缺，对于简易程序有着很强的依附性。但是小额诉讼程序的价值追求和简易程序有很大的不同。小额诉讼的程序价值定位是“快立快审快结”。简易程序的改革和完善无法替代小额诉讼程序，小额诉讼程序低成本、高效率的独特优势更有利于小额轻微民事案件的审理。但是小额诉讼程序在各个法院的做法各异，缺乏统一性。这是由于各地的经济水平不同，法治建设的情况也有很大的差异。
（二）程序选择的不确定性
由于小额诉讼程序的选择具有强制性，因此，在当事人程序选择权利缺失的时候，救济途径也较为单一。部分基层法院的法官为了避免一些上访的情况出现，在很多时候并未告知当事人可以选择小额诉讼程序。正是由于当事人在小额诉讼程序中的权利保障有所缺失，才会导致小额诉讼程序没能够充分发挥其节约诉讼资源、提高司法效率的效果。
（三）当事人救济选择单一
小额诉讼程序作为我国审判程序针对一般简单民事案件简化适用的特殊设计，规定在我国民事诉讼法简易程序制度中，作为简易程序的特殊程序存在，但却拥有简易程序不具备的程序制度，例如，强制适用、一审终审等。小额诉讼程序以诉讼效率为首要程序选择，但是在程序效率提升的前提下，亦不能忽视当事人程序利益的保护。我国民事诉讼法第一百六十二条规定案件标的额为当地上年度就业人员平均工资30%的标准和最高人民法院最新民事诉讼法司法解释对案件类型的明确，限定了小额诉讼程序适用标准。例如，简单民事实体关系的金钱给付案件在实践中大量存在，依据法律规定应当在相当程度上强制适用小额诉讼程序。但是在现实司法实践中，小额诉讼的具体适用率却远不及设计目标。分析其原因，首先，程序设计并未对当事人的救济利益提供更多的保障。小额诉讼程序适用中的强制适用，一方面，限制了应当适用小额诉讼程序案件的具体范围，另一方面，也排除了当事人选择适用小额诉讼以追求得到迅速裁判的权利。其次，因小额诉讼程序涉及诉讼一审终审，法官依职权选择适用而产生的当事人顾虑较大。
另外，除了当事人无法选择适用程序外，一审终审的救济方式仅局限于再审方式，而无程序内的异议制度。“再审程序并不是一种当然提起的程序，无论是对当事人还是法院而言，生效判决即使存在瑕疵也并不必然会启动再审程序。”必要救济程序的缺失，即使是在不考虑承办法官专业能力和办案精力上的要求、司法错误与信用失衡的影响，也是对小额诉讼程序适用的巨大冲击。纠纷一旦脱离法院的裁判而无法解决，诉讼内救济制度的缺失必将导致压力转移至领域甚至其他党政机关。
三、小额诉讼程序的制度重构
（一）小额诉讼立案规范化
小额诉讼程序是以限制当事人程序权利和强化法院职权审理为方向，提升诉讼效率的制度模式。在当前实行登记立案制度改革的立案程序中，并没有独立的选择程序模式，因此，需要在立案阶段对小额诉讼程序的受理进行细化以明确程序选择模式。我国小额诉讼程序强制适用和一审终审的程序设计对当事人理解提出很大的压力，特别是立案登记制下，案情简单、事实明了的小额诉讼案件均能当场立案受理，给与当事人对小额诉讼程序的理解时间和法院的释明压力形成鲜明对比。因此，小额诉讼程序的立案规范化应当做足准备。首先，规范诉讼引导，确立立案告知制度，将诉讼风险、适用程序、审理组织、裁判方式等内容，于立案前以“小额诉讼程序告知书”或受理时立案法官口头释明等方式确定，避免当事人因缺乏必要诉讼知识而无法服判息诉。其次，规范立案后程序分流，构建小额诉讼裁判庭，组织专业审理组织。登记立案后程序分流应尊重小额诉讼程序诉讼效率的追求，缩短受理分流时间。有条件的法院可以专门设立小额诉讼受理窗口，对接小额诉讼裁判庭。再次，规范送达方式与送达效力。小额诉讼程序实践中屡现送达难情形，公告送达方式适用概率较普通简易程序更高。小额诉讼程序应当对送达方式进一步细化，确立电话、短信等传统通讯方式和互联网通讯方式的送达方式的效力。只要接受送达与传唤的一方当事人实际上能接收到通知，即视为已经送达。
（二）小额诉讼庭审规范化
为避免诉讼拖延，小额诉讼程序的审理应当以一次审理为原则。诉讼效率的提升在于对于审理程序的简化。无论审理方式、质证辩论等环节应当重视案件事实的发现和裁判要点的审理，具体的诉讼程序均可在简易程序的基础上进一步简化。首先，创设小额诉讼程序审前会商会议，由承办法官主持，双方当事人尽可能将争议的焦点在会议期间进行协商，并由法官出具案件可能裁判结果的双方胜诉比例，由当事人决定是否达成开庭审理的协议，甚至可以达成调解协议。其次，庭审过程的简化目的在于明确裁判要点。争取可以一次庭审，当庭宣判，当庭送达裁判。“必要时，法院可以经过阅卷，询问当事人后直接裁判，也可以依照职权由单独到场一方当事人辩论而直接作出裁判。”
（三）小~诉讼程序转化规范化
若当事人提交意见涉及较为复杂的法律问题，则应当不再适合适用小额诉讼程序；若当事人意见无法说明具体不适用小额诉讼程序，法院应当利用决定的形式驳回异议。审理过程中，法官经过庭审或书证材料发现，纠纷涉及更为复杂的法律问题，为保障当事人诉权和实体权益，应当赋予法官依职权释明并转换审理程序的权力。当然，转化程序的标准不仅应当向当事人释明，也要尊重当事人处分权的行使。同时，为限制法官肆意适用职权转化审理程序，拖延诉讼而应由主管庭长或院长听取意见后作出审查意见。对于当事人双方一致反对适用小额诉讼程序的情形，法院应当注意当事人对审理程序适用的意见。因为针对双方异议审理程序使得纠纷已不再具备“简单民事案件”的属性，法院应当从保障裁判既判力和司法权威的角度出发，尊重当事人对适用程序的不信任。
（四）小额诉讼救济途径规范化
小额诉讼程序的一审终审制度设计，使得纠纷的裁判效力生效于纠纷的终审法院，当事人如对裁判不满，必将纠纷继续拖入强制执行程序，而大大浪费司法资源，有违小额诉讼追求效率的初衷。而针对小额诉讼设计必要的上诉程序，同样不符合小额诉讼当事人对程序选择的处分权要求，因此必要的救济制度应当布局于小额诉讼的终审法院。日本小额诉讼程序制度中对于当事人对裁判的不满设计有异议制度。当事人对案件事实发现的异议由裁判法官受理，诉讼效果恢复至口头辩论终结前的状态。但对启动异议程序设置了必要的条件，异议的范围仅限制于法律错误或程序违法的情形。我国应当借鉴此类异议程序，设置必要的当事人异议程序，避免小额诉讼程序发生执行难、再审频繁的异常状态；同时也是对当事人诉权的有效保障，将纠纷化解于基层，定纷止争于当事人对裁判的服从。
参考文献：
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关键词：高职教育；法律课程；建设思路；改革实践
中图分类号：G718.5 文献标识码：B 文章编号：1674-9324（2012）03-0249-03
一、高职诉讼法课程建设改革的基本理念
1.以专业建设为依托、服务人才培养目标的要求。课程是为专业人才培养服务的，也是据此设置的。离开了专业和对专业人才培养目标的服务，无疑课程也就失去了存在的价值。因此，课程建设应当紧紧围绕专业培养什么样的人才，这样的人才应具备什么样的知识、能力和素质要求，以此来明确课程建设的理念、构建课程的内容体系，并指引教学模式、方法手段的改革、对应师资培养和教学条件的建设、教学效果评价与考核的改革等，以上诸多等方面也就构成了课程建设的基本内容。
2.以学生能力培养为本，整合课程资源，进行教学模式改革。高职教育培养的是具备某种职业岗位基本素养和技能的高素质技能型专业人才，职业性、实践性是核心，强调学习与职业的对接、突出实践能力或操作能力的培养。为实现这一目的，依然按照传统的学科型知识体系传授知识是难以实现的，由此必须根据能力或技能培养的要求，对原有的知识体系重新进行整合、梳理，是教学内容符合职业教育的要求。但打破传统学科体系并不等于摒弃原有的知识，而是对原有的知识体系进行优化。
3.以网络为平台，服务于学生自主学习与评价和课程建设成果的共享。课程建设一项重要使命在于通过相应的公共平台-即网络平台，使学生可以进行自主性学习或继续教育。学生在学校等相对固定场所接受教育或学习仅仅是学习的途径之一，而且是有限的。为此，应当建立一个更加开放性的途径，使学生能够自主地学习，为此课程建设过程中应当牢记的是：课程建设不是为了迎合检查评估，而是应站在有利于学生自主性学习的角度进行建设、为学生所想、为学生所需、为学生所求。
同时，课程建设的成果作为一种教学资源，应当也必须成为院校师生借鉴或受益的成果之一。为此，只有当课程的建设成果成为共享的资源，才符合“精品”内涵。
二、高职诉讼法课程建设的基本思路
1.课程建设的宗旨是提高人才培养质量。课程是实现人才培养目标的关键，再好的人才培养方案最终都要通过一门一门课程的教学来落实。课程建设相对于人才培养方案而言，是一项由表及里的具体工程，其终极目的在于提高教学和人才培养质量。因此，课程建设首要是以专业人才培养目标为依据，根据对人才培养的知识、能力和素质的要求，整合课程内容、改革相应的教学方法与手段、设计突出学生实践能力培养的实践教学内容或训练内容等。如果脱离人才培养目标的要求，课程建设得再好也毫无现实意义。
2.课程建设的核心是课程内容改革。课程建设改革落脚点是服务于学生的学习，是为了提高学生的学习积极性和学习质量。所以课程建设要为学生知识学习、职业和创新能力培养提供方便。课程内容改革中，基础知识的整合应服务于能力或技能的培养要求，同时应广泛吸收行业的最新成果和动态。只有科学合理地设计课程，并依此组织教学，才能为实现服务于能力和技能培养奠定基础。
实践教学与实验实训是课程建设的重要组成部分，也是培养学生创新能力和动手能力的重要手段。能力训练项目或任务的设计应符合职业能力和技能培养要求。因此，从培养学生职业岗位能力和技能的宗旨出发，课程建设应注重实验实训教学内容和组织形式的改革，强化综合性和创新性的实践教学内容建设。
3.课程建设的重点是教学方式与手段的改革。教学方法是教学改革的关键和切入点，也是课程建设的重点。课程教学内容需要通过相应的教学方法来实现。因此，适合课程教学的方法只在面对面的教学中运用对课程建设是不够的，依照课程建设所应承担的学生自主性学习和教学资源的共享，还需利用网络和多媒体技术以提高教学内容的科学性、先进性和趣味性，并使学生与老师能够在不同时间、不同地点进行实时交流，使广大学生得到最优质的教学资源和根据自己的需要进行自主性学习。
4.课程建设的载体是课程网络资源平台的建设。根据课程建设服务学生自主性学习和资源共享的要求，网络是课程资源上网和传播的重要方式。因此，根据培养学生专业素质的教学内容体系，以此为基础，完善课程建设的教学计划、教学大纲、电子教案、网络课件、教学方法手段、实践教学录像、课程教学录像、实验实践教学资料、考核方法和实施方案、习题库、教材与参考资料等，并据此建立网络课程资源库。
5.课程建设的保障是评价机制建设。建立一套行之有效的课程建设标准、监控、督导、评估、激励和管理制度，是推动并促进课程建设，提高教学质量和人才培养质量的重要保证。课程保障机制建设着重在于教改教研情况、课程资源、课程教学实施过程、课程考试过程和学生反馈情况等。
三、诉讼法课程的改革与实践――以民事诉讼法为例
民事诉讼法原理与实务是高职法律类专业的主干课程之一，是培养高职法律服务人才参与诉讼处理解决民事纠纷能力的核心课程之一。本课程主要任务在于通过理论学习环节掌握民事诉讼的基本知识，通过项目训练的实践教学，培养学生的与应诉准备能力、诉讼保全运用能力、举证与质证能力、执行申请准备能力，以及部分常见民事案件诉讼能力，使学生具备进行民事诉讼活动的基本能力，以适应未来工作岗位的要求和具有相应的职业拓展能力。
1.以认知规律和诉讼流程为逻辑起点。为了适应高职高专教育法律类专业教学改革的需要，依据专业人才培养目标和课程标准，遵循高职学生自身的认知规律和民事诉讼活动的规则，以参与民事诉讼活动所应完成的主要工作任务要求来取舍所需学习的参与民事诉讼的方法性知识及处理民事诉讼特定事务的经验性知识的内容，以典型民事诉讼案件为载体来重新构建学习内容和设计学习进程，围绕完成主要工作任务，设计相关能力训练项目、明确具体案件处理步骤和方法，训练相应的民事诉讼诉讼案件参与能力。
2.基础理论整合与项目训练设计相结合。课程内容的改革与创新。根据岗位工作任务所需要的知识、能力与素质要求，对民事诉讼法的教学内容进行了整合与改革，将民事诉讼法原理与实务课程的教学内容调整为两部分：第一部分为基本理论知识。以民事诉讼流程为主线，突出职业教育思想，打破学科教育的模式，整合民事诉讼基本理论知识体系，重点阐述民事诉讼的基本理论知识，为从事实践操作奠定理论知识基础。
3.理论学习与真案真做相结合。为了强化学生实际运用能力的培养，提升学生职业素质，根据课程应具备的诉讼基本技能培养要求，设置相关能力训练项目。通过以进行诉讼活动的工作任务和能力训练项目的实践教学与实训，将课堂教学与校内模拟情境教学及校外司法实践实训教学模式相结合，形成了“基础知识学习－实例分析训练－能力项目训练－真案真做”的教学模式，培养学生把握民事诉讼的基本技巧和要领，提升人才培养质量。
4.过程评价与结果评价相结合。根据课程改革和民事诉讼能力培养要求，注重学生对基础知识的运用和办理诉讼事务能力的考核，着重采取动态考核法、过程考核法、学生互评法和教师综合评价法等。
