诉讼法的概念范文

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篇1

民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

其三,重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础,并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗,但对抗主要是面向事实的,而更多的则是合作,合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中,和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约,而难以发挥大的作用。与之形成对照,在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中,论民事诉讼法修改的指导理念 /:请记住我站域名/ 和解与调解等裁判外的解纷机制,得到了最大限度的运用。与此同时,诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合,使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

篇2

关键词：民事诉讼；当事人；比较分析

民事诉讼当事人作为民事诉讼主体在诉讼中具有重大意义。当事人理论是民事诉讼中要研究的基本理论，是构成民事诉讼基本结构的基础，所以必须对当事人这一问题进行深入的理论研究。否则，必然会影响到民事诉讼中的许多制度的建立。在此，笔者希望可以从其他国家的当事人制度中得出适合我国当事人制度改革的启示。本文选择了日本民事诉讼法中的当事人作为研究对象，通过两国民事诉讼中关于当事人制度的相同、分歧进行研究。

一、当事人的相关概述

（一）当事人概念的发展

民事诉讼当事人最初是指原告和被告，依《罗马法》是指："提讼的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的诉讼理论把他们统称为民事诉讼当事人，然而随着诉讼实务的发展及日益精细的民事诉讼理论研究，使得当事人的概念从内涵到外延似乎都不再单纯。学者们认识愈多、愈复杂，认识结论就愈易有区别、有距离，从而形成了一个对当事人的基本概念不断发展认识的过程。

传统观点认为，"民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。" ②近年来，各国诉讼法学者对当事人概念的表述也一直无法统一，但有一点可以达成共识，即经济生活的发展带动了上层建筑领域的变化，也带动了诉讼理论的发展，从而使传统的利害关系人的当事人概念受到质疑。如代位诉讼与诉讼信托的出现，国家和社会对民事诉讼的干预，还有因侵害人格权非权利主体也可以成为诉讼当事人等实践情况的出现，使得当事人的范围日益广泛，并不一定是实体权利的享有者本人才能成为诉讼当事人，即传统的当事人概念已不能满足经济生活发展的需要，诉讼主体的多元化已向传统的当事人概念提出了挑战。

柴发邦先生在《民事诉讼法学新编》中对传统的利害关系当事人理论进行了修正，以适应扩大实体权利救济的需要。他认为"民事诉讼的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。" ③这一概念与利害关系当事人的根本区别是，它不仅包括那些为保护自己的民事权利而进行诉讼的人，也包括那些为保护他人的民事权益而进行诉讼的人。这种观点虽然拓宽了我国民事诉讼当事人，但这种修正还是受限，它并没有从根本上摆脱传统的利害关系说的内容。所以当事人的概念仍需要改进。

总结而言，笔者认为上述的当事人概念一直围绕着正当当事人来定义，即仍然停留在实体意义上的当事人这一基本理论层面上。这种定义与我国民事诉讼实践中的当事人范围并不完全相符，所以，需要学者们更深入的研究，让当事人的概念与司法实践日益一致。

（二）日本对当事人的界定

随着时代的变迁，当事人概念也产生了历史性的演变，具体分为：传统的当事人概念、权利保护当事人概念、程序当事人概念。从中国民事诉讼的实践来看，近年来我国民事诉讼学者一直在探讨和主张引进程序当事人的概念。借鉴日本民事诉讼法学关于当事人概念的基础上，构筑新的当事人理论。日本民事诉讼法对当事人概念的界定为："诉讼当事人是指接受法院为解决案件而行使的审判权的人，是在审判程序中作为的人（原告）及被诉的人（被告）接受判决的。" ④按日本学者的观点，当事人是请求或被请求对于自己作出判决的人，其确定当事人的标准基于诉状的记载，空间何人，何人被诉，只能从诉讼行为的内容来看，别无他法。日本学者的观点是典型的程序当事人概念的表述 。

二、中日民事诉讼法中关于当事人的不同规定

（一）范围不同

"广义的当事人包括：原告、被告、共同诉讼人、第三人。另一方面，是狭义的当事人。狭义的当事人指的是原告和被告。" ⑤日本法条中的当事人属于广义的当事人，而中国法条中则是狭义当事人。日本民事诉讼法中当事人的规定是单列为第三章，其中包括当事人能力及诉讼能力、共同诉讼、诉讼参加、诉讼人及辅佐人。在中国的民事诉讼法中当事人作为第五章诉讼参加人中的一个小节，也就是说，区别于日本广义的当事人，我国的当事人并不包括诉讼人，范围显然比较小，是狭义的当事人。

（二）法定人

日本民事诉讼法规定法定人在实施撤诉、和解、放弃或认诺请求、撤回控诉、上告等诉讼等行为应有特别授权。在此，中日规定的区别在于，我国的法定人就类同于原告、被告的诉讼地位，他们实施上述涉及实体权利的诉讼行为时，无需特别授权就可以实施。笔者认为我国的做法更可取，如果法定人为上述行为也需要特别授权，那法定人的职能与一般的人职能并没有太多差异，这样就无区分的意义。还有我国明确规定监护人为法定人，而日本并无此项规定。

（三）特别人

特别人是日本民事诉讼法中才有的概念，我国无此类诉讼主体的规定。日本民事诉讼法规定"要对没有法定人或法定人不能行使权的未成年人……可申请选任特别人。" ⑥我国没有特别人的规定，在遇到相同情况时，我国的规定是重新选定法定人。

（四）共同诉讼人的地位

日本民事诉讼法中规定个人诉讼行为不涉及其他共同诉讼人。而我国对于共同诉讼人的地位问题分两种情况，一是有共同权利义务的，需经承认，才发生效力；二是无共同权利义务的，则不会发生效力。笔者认为，我国有关共同诉讼人地位的规定还是有一定价值的。承认一部分共同诉讼人的行为的有效性，在一定程度上，可以避免同一标的进行多次诉讼，满足诉讼经济的目的。

（五）诉讼人的资格

日本民事诉讼法中规定了"除法律规定能够实施诉讼行为的人外，仅律师可以成为诉讼人。" ⑦而我国的民事诉讼法规定"律师、当事人的近亲属，有关的社团或所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人。"比较得出，我国可以成为诉讼人的范围的广，除了律师之外，近亲属也能被委托为诉讼人。笔者认为，两国的做法都更有利弊，不能一概而论。

注释：

①[意]彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。

②柴发邦：《民事诉讼法》第142页。

③柴发邦：《民事诉讼法原理》，1999年版，第148页。

④（日本）兼子--竹下守夫：《民事诉讼法》法律出版社，1995年版，第29页

⑤田平安 肖晖 ：《民事诉讼法学改革开放三十年》法律出版社2010年版，第152页

⑥段文波译：《比较民事诉讼法》第289页。

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一、民事诉讼行为的概念和

（一）民事诉讼行为的概念

在民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”， 即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。 [1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。 [1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。 [2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。 这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。 [3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

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什么是“理解”?哲学解释学把“理解”作为人的存在方式来把握,试图通过探究和分析事实来发现人类的经验,在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。“理解”就是人们通过自身对理解对象的认识来表达和传播理解对象的意义,希望在与他人互动和争执过程中达到对理解对象的内涵和意义相互认同。理解者要表达和传播其对理解对象的理解就得解释理解对象的内涵和意义,同时理解也是一种创造性的活动,因为达到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差别。

法学研究者们(包括民事诉讼法学研究者们)的理解对象不仅包括法律文本(历史上的和正在起作用的),而且还包括法律活动(历史上和现实中法的创制和适用)。这方面不同于法官,因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本,并将此适用于正在解决的案件。事实上,法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来,汇集成知识集合体,并且整合为学科知识体系(比如民事诉讼法学)。

什么是理解的民事诉讼法学?理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性,认为人们应该从现实出发,解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。

首先,民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件,而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科,民事诉讼法学首先表现为一种知识系统,即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科,民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成,还含涉大量的“实践理性”,以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”(波兰尼)、“无意识的知识”(波普尔)。 民事诉讼是一种社会实践,而不是书本上的理论推理,所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展,要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求(但也离不开论理推断)并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同,民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念,支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。

其次,民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学,民事诉讼法学培养我们的法律思维方式,进而发展为法律家的思维方式(thinking like a lawyer)。法律家思考问题有自己行业化的角度,分析和解决问题有自己的方法。比如,在分析一个案件的时候,法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分,事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项,而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度(例如上下级法院之间的事务分工)是非常重要的。 不仅如此,作为智慧之学,民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如,在实体法没有规定证明责任分配的情况下,则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任,其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定证明责任的承担。

最后,民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的,我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心,所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学,应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知,具体说,“精神”即秩序、正义和自由等。因而,精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径,关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序,所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度,关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则,而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此,我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时,通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实,从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。 二、民事诉讼法学发展简史

笔者认为,有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史,以及我国民事诉讼法学落后的原因,旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。

(一)西方民事诉讼法学发展概要

在法律和法学发展历史上,在自由资本主义时期,由于尊崇私法自治和强调私法至上,所以人们普遍认为,民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已,民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分,或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此,当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观,即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称作私法一元论的民事诉讼法学,这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。

随着社会和法律的发展,尤其是公法及其观念和理论的进一步发展,民事诉讼法被作为公法,是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学,基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的,因为民事诉讼不仅具有程序的一面,而且还具有实体的一面,事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,于是人们主张二元诉讼观,并主张在此基础上重塑民事诉讼法学,这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

民事诉讼法学成为一门系统和独立的法学理论学科,始于近代西方大规模法典编纂运动之中。 18世纪末叶,民事诉讼法被制定为独立的法典后,始有学者进行专门性的研究。19世纪中叶以后,随着公法学的发达,诉讼也被人们视为公权行使的方式。而且,由于很难再用实体法概念和原理来解释诉讼法上的问题和现象,从而使得人们对民事诉讼法从属 于民事实体法或者被视为民事实体法的一部分的传统观念产生了怀疑。再加上一大批杰出诉讼法学者以其精致的研究和富有创造性的努力铸造了坚实的诉讼法学理论基础,推动了诉讼法学理论的体系化,由此又开始了诉讼法理论从实体法理论的分离历程。具体说,诉讼法理论与实体法理论主要是在以下几个方面进行分离的:诉权与实体请求权的分离、事实抗辩与权利抗辩的分离、实体法上的和解契约与诉讼上的和解的分离、诉讼行为与私法行为的分离等。

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    【关键词】行政诉讼;立法技术;具体行政行为;行政行为;行政处分

    行政行为概念无论是在大陆法系国家,还是在我国的行政法理论体系当中,都占据着最基础和最核心的地位。然而,在对待行政行为概念的问题上,我国与日本、韩国和我国台湾地区相比,却存在着明显的差异,主要表现在以下两个方面:一是,在这些国家和地区的法律中,摒弃使用行政行为概念,创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国,《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念;二是,在这些国家和地区的法律中,不仅确立了行政诉讼类型结构,而且将“其他相当于行使公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象,解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。而在我国,却没有划分行政诉讼种类,行政诉讼对象又限于具体行政行为。此外,最高人民法院在2000年施行的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念,从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政诉讼法(修改建议稿)》则采用了行政争议概念。行政争议与行政行为系从属关系,但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看,呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化,行政处分(行政行为)是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此,无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面,都面临着如何统一行政行为概念的问题。不过,从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看,仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性,同时各种学说又相互对立,对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。

    从立法技术层面考察国外立法经验,可以看出,立法技术在界定行政处分、确定撤销诉讼的对象、实现行政诉讼类型化,乃至扩大行政诉讼范围上,都起到了重要作用。而在我国,缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践,这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。从这种意义上可以说,寻求行政行为技术理论的支持,成为在统一行政行为概念上亟待探索的新课题。本文将从比较研究的视角,通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的比较分析,运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造,尝试寻找统一行政诉讼对象概念的路径。

    一、行政行为概念之缺陷

    众所周知,行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国,意指行政机关对具体事项的单方处理行为(Acte Administratif)。1826年,德国学者从法国引进这一概念后,几经改进和变迁,至1895年,奥特·迈耶(Otto Mayer)在其《德国行政法》一书中,将行政行为(Vewaltungsakt)界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。此后,行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[1]日本在明治维新时期引入了德国的“Vewal-tungsakt”,将其译为“行政行为”。后来,“行政行为”一词经日本传入我国大陆和台湾地区以及韩国。

    从行政法学发展的过程来看,日本、韩国和我国台湾地区,在行政法的总论,沿用民法上的法律行为概念,将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概念之下,并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念,即“行政行为是指行政厅依法行使公权力,就具体事实对人民实施法律规制的行为。”[2]韩国的行政行为概念也与日本完全相同,而在我国台湾地区,行政行为是行政处分的上位概念,广义说为通说。[3]尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异,但无论是采用最狭义说为通说的日本和韩国,还是以广义说为通说的我国台湾地区,都没有将行政行为作为法律上的概念,而是在法律上采用了行政处分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件诉讼法》(经2004年修订)第3条第2款规定:本法所称撤销处分诉讼,是指请求撤销行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。

    之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念,主要是因为:一方面,“不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。”[4]另一方面,行政行为概念并不是“争讼性”概念,而是“作为实体性概念,起着发生、变更、消灭行政相对人权利、义务的实体法上的作用”,[5]并不适用于行政诉讼的实践。因此,在上述国家和地区,为使行政行为概念适应于行政处分概念,主要作出了以下两方面的努力:一是构建争讼法上的行政行为概念;二是建立形式性行政行为概念。[6]但是,行政行为概念中所包含的实体和程序方面的内容,使行政行为概念过分负荷,或者由于行政行为的法律要件是逻辑性的静态概念,而行政处分是作为行政手段的动态概念,两者混在一起,无法统一。[7]也就是说,行政行为概念中,既包含作为实体法内容的命令、许可、认可,行政行为的付款、撤回等概念,又包含作为争讼法内容的公定力等概念,很难将两者分离并统一在行政行为的概念上。同时,许多学者基于扩大行政相对人受法律保护范围的目的,同样在行政处分理论体系中,提出形式性行政处分概念,其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。[8]所以,形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。正因为行政行为概念存在自身难以克服的缺陷,近年来,日本主流观点主张在学术上放弃以公法和私法二元论为基础的行政行为概念,2004年出版的行政法必读书之一的《行政法的争点》一书,“以行政处分概念取代了行政行为概念”,[9]行政行为概念在日本行政诉讼制度上几乎失去了存在的意义。

    二、确定行政处分概念之立法技术

    “立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”[10]从立法技术层面考察日本、韩国以及我国台湾地区的立法,可以看出,立法技术使行政处分具有可操作性的标准,具体体现在以下两个方面:

    一方面,这些国家和地区运用科学的立法技术,确立了以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型体系,从而明确了行政处分概念的定位。例如,日本和韩国的行政诉讼法都将诉讼种类分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼,我国台湾2001年修改的《行政诉讼法》将行政诉讼分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及给付诉讼。另一方面,这些国家和地区将“其他相当于行使公权力的行为”纳人行政处分之中,扩展了行政处分概念其外延,从而扩大了对国民权益的救济范围。例如,除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定:“处分,是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。”1984年制定的韩国《行政诉讼法》第2条第1款第1项规定:“本法所称的处分等,是指行政厅对具体事实作出的作为法执行的公权力的行使或者其拒绝行使,以及其他相当于公权力的行政作用(以下称为“处分”)和行政裁判的裁决。”台湾1999年2月制定的《行政程序法》第92条第1项规定:“行政处分,是指行政机关对公法上具体事件所作出的决定或者其他公权力的措施,并对外直接发生法律效果的单方行政行为。”从上述法律文本中可以看出,行政诉讼以行政处分的撤销诉讼为中心,明确了行政处分的定位,同时,行政处分概念包含狭义上的行政处分和“其他相当于行使公权力的行为”在内的广义上的行政处分。按照日本学者芝池义一教授的定义,“行政处分是指行政机关行使公权力对外实施的具体的法行为。”[11]如果以“单方性”来表述其公权力的内容,这种定义与我国台湾地区《行政程序法》中的行政处分概念几乎一致。

    值得关注的是,在这些国家和地区,之所以除行政处分之外,还将“其他相当于行使公权力的行为”作为撤销诉讼的对象,主要基于以下两方面原因:第一,从根本上讲,因为行政处分概念无法包容公权力性事实行为,而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围,因此,在“其他相当于行使公权力的行为”中包含权力性事实行为。[12]从这种意义上,可以说行政处分概念的缺陷源自前述的行政行为论所存在的超负荷性缺陷。第二,将“其他相当于行使公权力的行为”一并视为行政处分或者以其概括行政诉讼对象,蕴含着立法者考虑到随着现代社会的发展,行政活动日趋多样化和复杂化,在很多情况下难以把握行政处分概念,试图通过将不能以行政处分概念予以抽象的行为留给司法实践中进行探索的努力。事实上,判例已经将在概念上并不属于行政处分而以强制力为后盾的行政指导等事实行为作为撤销诉讼的对象。[13]

    由此,在这些国家和地区,行政处分成为了一个“基础性”、“功能性”和“技术性”的概念。行政处分的“基础性”,是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政法律行为概念,在传统行政法上具有核心地位,诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开;行政处分的“功能性”,是指它并非是一个纯粹学理上的概念,而是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的功能创设性概念,在这些国家和地区行政处分是提起行政诉讼的前提要件。基于行政法控制行政权,保护人权的基本精神,学界和实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性解释,以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的;[14]行政处分的“技术性”,是指它既包括传统的行政行为概念的内涵又包括“其他相当于行使公权力的行为”,成为具有适用性与实践性的概念,从而扩大了撤销诉讼的对象范围,避免了传统行政处分概念过于狭窄的缺陷。

    三、我国行政行为概念之反思

    (一)学术界的基本思路

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此类研究主要围绕着法律规定本身的自相矛盾、无独三法律地位的不明确、利害关系人界定不明以及实体法上请求权和程序法上请求权混淆等方面展开。

( 一) 法律规定自身的矛盾性研究

参考民事诉讼法第56 条第2 款规定和最高人民法院《关于适用( 民事诉讼法) 若干问题的意见》第66 条规定，民事诉讼法这一规定表明无独立请求权第三人并不必然享有当事人的诉讼权利和义务。然而在最高人民法院该司法解释更详细地表明了当事人的诉讼权利和义务，但与现行立法相抵触、意思表示不一致，且对调解结案以及判决前诉讼阶段和未判决承担民事责任的无独立请求权第三人的诉讼地位没有明确规定。

( 二) 法律上的利害关系标准研究

法条中将第三人定义为是案件处理结果与其有利害关系的人，关于法律上的利害关系的判断标准，学术界和实务界人士均有不同的认识。学术界一般认为，法律上的利害关系是指无独三与本诉争议标的相互影响或者存在一定的牵连关系，这种牵连关系或影响究竟如何界定并没有明确的判断标准，并且学者们对于这种关系是直接还是间接关联有不同看法。

( 三) 请求权概念分歧研究

请求权包括实体法上的请求权和诉讼法上的请求权。实体法上的请求权用以确定当事人之间的实体权益纠葛，而诉讼法上的请求权则是为保证当事人之间实体权益实现的程序权，是一种诉权。一些学者认为，有没有独立请求权应该是实体法规定的范围，不应由程序法来规定。现有研究虽然表明了无独立请求权第三人制度实际上混淆了实体法和程序法上的请求权概念，认为法律法规及相关司法解释规定可以判决无独三承担相应法律责任的同时却未赋予其完整的诉权缺乏法理基础，但没有给出具体的完善措施，研究范围仅限于对请求权这一概念模糊造成的后果剖析。

二、无独立请求权第三人参诉的程序研究

这方面研究转向对程序问题以及制度建构的探讨，主要围绕着对无独立请求权第三人参诉地位、参诉方式、参诉时间等方面的讨论展开。

( 一) 诉讼地位研究

我国民事诉讼学者对无独立请求权当事人的法律地位持有四种不同观点: ①无独三是有独特诉讼地位的诉讼参加人，既非原告，也非被告，不属当事人之列。②无独三是当事人的一种，依法享有当事人的权利，承担当事人的义务。③无独三只能作为被告。④无独三是不确定的当事人，如果在判决中承担民事责任，则是当事人，如果未判决承担责任，则不属于当事人。此类研究成果论述了法律法规与司法解释对无独立请求权第三人法律地位界定的不明确性，并且分析了其带来的弊端。

( 二) 参诉方式研究

参考我国《民事诉讼法》中参加诉讼的两种方式，在民事审判中遵循的是当事人主义原则，当事人有选择起诉对象的权利，民事法律领域是私法领域，法官应该采取中立的态度，遵循不告不理的原则，而无独立请求权第三人第二种参诉方式使得法院在权利人不知情的情况下引入无独立请求权第三人参加诉讼，明显违背了当事人处分原则和诉讼被动性，具有浓厚的职权主义色彩。无独立请求权第三人制度的立法目的主要是为了节约司法资源、避免同案不同判的结果出现，体现司法正义，但在司法实践中，法院单纯为了提高效率，依职权滥列第三人的现象经常发生，严重损害了司法公正。

( 三) 参诉时间研究

对于无独立请求权第三人参加诉讼的时间，我国民事诉讼法没有明确规定，学界对此有不同的观点，包括: ( 1)一、二审判决前，第三人均可参加诉讼; ( 2) 二审追加第三人参加诉讼后，可根据自愿原则进行调解，调解不成的，应根据不同的情况处理，如二审查明第三人应承担民事责任，应撤销原判，发回重审; 如二审查明第三人不应承担民事责任，则可直接作出终审判决; ( 3) 第三人只能在诉讼开始后，一审结束前参加诉讼。。

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在人身保险合同纠纷中，是否可根据“保险标的物所在地”的规定确定人民法院管辖的问题，一直存有不同的理解，我市两级法院在处理上也不尽相同。本案对“保险标的”与“保险标的物”进行了区别解释，即人的寿命和身体不是物，不能称作保险标的物，而只能是保险标的。因此，人身保险合同纠纷，应由被告住所地法院管辖。

[案情]

上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司*市分公司（以下简称人寿公司）。住所地：*市锦里东路52号。

负责人郎中伟，总经理。

被上诉人（原审原告）*，女，*年12月21日出生，汉族，住金堂县高板镇风林村6组。

被上诉人（原审原告）*，男，*年12月17日出生，汉族，住金堂县高板镇商业街42号。

被上诉人（原审原告）*，女，*年8月5日出生，汉族，住金堂县高板镇风林村6组。

*、*之父、*之夫*于*年7月28日为本人投保了人身意外伤害综合保险，保险金额为6万元。*于*年8月27日因伤口感染猪链球菌死亡，*于同年11月20日向人寿公司提出理赔申请，人寿公司以不属于意外保险范围为由拒绝赔付。*、*、*遂向*省金堂县人民法院提讼，要求人寿公司支付保险金6万元，并承担本案诉讼费。

人寿公司在答辩中对管辖权提出异议，认为该案不属于*省金堂县人民法院管辖，应由*市*区人民法院管辖。理由是：本案保险合同的标的是人身权，不能称作保险标的物，只有被告住所地法院才享有管辖权。

[裁定]

*省金堂县人民法院对被告提出的管辖权异议经审查认为：本案被告的住所地虽不在金堂县，但由于本案的诉讼标的是人身意外伤害保险合同，该合同的标的是人的生命健康权，而生命健康权的权利主体是具有物质化特点的人，故此类保险合同的标的物应当是被保险人，本案被保险人*住所地在*省金堂县，故依法享有对本案的管辖权，人寿公司提出的管辖权异议不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、三十八条之规定，裁定驳回被告人寿公司的管辖权异议。

人寿公司不服一审裁定向本院提出上诉称：本案是人身保险合同纠纷，其标的是人的生命健康权，该项权利是人身权而不是物权，依法只能由被告住所地法院管辖。请求撤销一审裁定，将本案移送*市*区人民法院管辖。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。本案系人身保险合同纠纷。在人身保险合同关系中，作为保险对象的人的寿命和身体不是保险标的物。因此，本案应以被告住所地确定管辖。由于本案被告住所地在*市*区，故应由*市*区人民法院管辖。金堂县人民法院裁定对该案有管辖权不当，应予撤销。上诉人人寿公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、第三十八条的规定，裁定撤销一审裁定，本案由*市*区人民法院管辖。

[论证]

人寿公司提出的管辖权异议是否成立，关键在于对“保险标的物”的界定。本案中，

一、二审法院的裁定引用了同样的法律条款，但裁定结果却大相径庭，原因在于对《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定的“保险标的物”存有不同的理解。

一、保险合同纠纷地域管辖的特殊性

确定地域管辖的标准主要有两个：一是法院辖区与当事人之间的关系；二是法院辖区与诉讼标的之间的关系。

关于保险合同纠纷案件的地域管辖，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条有明确的规定：因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。可见，由于保险合同纠纷的特殊性，民事诉讼法规定，除被告所在地外，此类案件可以由保险标的物所在地人民法院管辖，问题在于如何确定保险标的物的含义。

二、人身保险合同纠纷不应由保险标的物所在地法院管辖

依据《中华人民共和国保险法》第十二条第四款的规定，保险标的指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。根据保险标的的不同，保险合同分为财产保险合同与人身保险合同，前者是以财产及其有关利益为保险标的，后者是以人的寿命和身体为保险标的。

首先要明确的是“标的”与“标的物”概念。一般而言，标的系指法律关系双方当事人权利义务所共同指向的客体；标的物则是指客体赖以体现和存在的对象实体。长期以来，我国民法与民事诉讼理论与实务中对这两个概念实际上在同时使用，其含义区别并不完全清楚。但可以明确的是，人的寿命和身体并不属于物的范畴。我国民法通则相关条文中采用的是“标的”概念，其内容包括物、行为和具有财产内容的权利等；合同法同时使用了标的和标的物两个概念，但未作含义界定；从物权法第二条规定“物包括不动产和动产；法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”的内容看，人的寿命和身体显然不属于物的范畴；民事诉讼法没有采用“标的”概念，而采用“标的物”概念。因此，无论从法理角度还是实践角度，人的寿命和身体不属于“标的物”范畴。

其次，要进一步明确“保险标的”与“保险标的物”的区别。何谓保险标的物？有观点认为，保险法第十二条未区分保险标的和保险标的物，可将保险标的物统称保险标的。因此，人的寿命和身体是保险合同的标的，也是保险标的物。《中华人民共和国保险法》对“保险标的”作了明确界定，对“保险标的物”并未提及；《中华人民共和国民事诉讼法》虽提到了“保险标的物”，却未明确“保险标的物”的概念。我们认为，“保险标的”不同于“保险标的物”。保险标的物，是指保险合同中权利义务所共同指向的客体，保险合同约定的事故只有发生在这些客体上，保险人才产生赔偿或履约的义务，投保人也才能产生相应的权利。财产保险中的财产，即是保险标的物。而在人身保险中，人身虽是权利义务的客体和事故发生的本体，但由于人的寿命和身体都不属于物的范畴，不能称作保险标的物，而只能是保险标的。因此，在人身保险合同纠纷中，不存在由保险标的物所在地法院管辖的问题。对于保险合同纠纷管辖的这一特殊规定，仅适用于财产保险合同纠纷。

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【关键词】诉讼法学；研究方法；实证研究

艾尔·巴比《社会研究方法》这本书的最大特点和精华所在便是提供了系统的研究方法论理论，并且详细的介绍了各种具体的社会研究方法的目的、原则、应用条件、操作步骤，为进行社会研究的研究者提供了方法论的基础和比较具体的研究技术或工具。

笔者在拜读了艾尔·巴比先生的《社会研究方法》这一著作，特别是精度了本书“第三篇 观察的方式”中“第八章 实验法”和“第九章 调查研究”后联系当前我国诉讼法研究领域的相关问题做了如下思考：

一、诉讼法研究对实证研究方法的借鉴

（一）中国诉讼法学研究中所采用的主要方法

法学是一个规范学科，其研究方法总体上遵循规范研究的路径，即通过对目标、结果、决策、制度的合意性的研究，解决经济过程中“应该是怎样”、“应当怎样做”的问题，旨在对各种社会问题做出“好”与“坏”的判断。具体而言，在诉讼法学领域，常用到的研究方法有：

1、阶级分析方法

在法学研究领域，阶级分析方法片面强调阶级意志论的法的本质观；把法的阶级性摆在压倒一切的地位上；把法单纯视为统治阶级进行的工具。具体到诉讼法领域，把诉讼法作为典型的“镇压犯罪”的法，时刻不忘阶级斗争，用阶级的方法分析问题。但是，把阶级分析方法神化，普遍化，全能化，不是研究的科学态度。

2、注释研究方法

注释研究方法即通过学者们编写出版了大量的诉讼法教材、专著和普及读物，从学理上对诉讼法本身确立的基本原则、具体制度和操作程序进行了法学解释。注释研究方法能够使人们了解了诉讼法理念和规则的同时，也模糊了学科体系与法律文本本身的界限，因而也具有一定的局限性。

3、比较研究方法

在比较研究视角下，“社会经济发展水平和政治结构并不是唯一决定因素，有时甚至不是最主要的因素。”[1]制度本身的内部延续性已经足以作为对比研究的逻辑基础，比较研究法的优势在于拓展和借鉴。我国的诉讼法学研究中大规模、普遍地应用比较方法是在1996年刑事诉讼法修改的前后。现在的诉讼法教材中比较普遍的使用比较研究的方法。但是，由于学者们都不约而同地将目光投向国外，从国外引进了一系列的范畴和概念，难免会出现“中学为体，西学为用”的尴尬，忽视诉讼法的本土化。

以上三种研究方法都是我国在诉讼法研究领域常常用到的，但仔细分析这三种方法，不难看出它们都是偏理性主义、解释主义的研究方法，即所有知识和观点的获得都主要通过单纯的逻辑演绎得到，而没有透过直接或间接的观察或感觉经验去推知结论，没有建立起知识的客观体系。这样纯理论的研究——从理论到理论而得出的结论和观点对实践的指导意义通常不大，所以应该呼吁法学研究者们从书斋里走出来，在运用实证研究方法获取大量经验材料的基础上再运用逻辑推理得出结论。

现阶段，我国的法律体系已基本建成，未来的法学研究如何进行，就面临着转型。回过头去看我们原有的研究，就会发现一些问题。比如，在过去的研究中常常存在两个不了解：一是不了解外国的情况，我们看到的更多是外国法律制度的文本，这些制度和文本是怎样产生的，在本国实施的状况如何，其学界以及民众的评价如何，我们并不了解；二是不了解中国的情况。我们中国的社会到底是一个什么样的状况，民众对法律的需求是什么，我们同样不是很了解。在此情况下，我们要有问题意识，即强烈的中国问题意识。我们要改变视角，改变我们的关注点，改变我们的研究方法，——从实证的角度看问题。

（二）实证研究方法在诉讼法研究中的应用

美国大法官霍姆斯也曾断言：“法的生命不是逻辑，而是经验”。

实验法和调查研究法是实证研究方法中常见的材料（经验事实）收集方法。就几个概念的逻辑关系而言，实证研究方法包含实验法和调查研究法。实证研究方法是种概念，实验法和调查研究法是属概念。

实验法主要用于定量的实证研究中。所谓实验法，就是在控制某些条件的情况下研究变量之间因果关系的方法。实验基本上包括（1）采取行动；（2）观察行动所造成的后果。社会科学研究者通常选择一组受试者，给他们一点刺激，然后观察他们的反应。[2]

调查研究法（survey research）是向研究对象系统询问社会背景、态度和行为，以发现社会现象和过程的原因或影响因素的方法。[3]这种研究方法非常古老，在《圣经·旧约》中就已经提到。调查研究法需要在确定调查总体后，确定抽样的框架，然后进行问卷调查或者是访问式调查，并且需要运用统计的方法对资料进行分析。

作为收集经验事实的方法，实验法和调查研究法都在实证研究中经常使用。调查研究法的优势在于获取某些事实性材料和主观态度的信息。如在刑事诉讼法研究中，对于犯罪嫌疑人的身份、背景等情况，对某些问题的看法等就可以运用调查研究法来获得第一手事实性材料。实验法的优势通过对某些因素的控制，搞清自变量和因变量之间的关系。在实践中，二者往往结合运用，以便能够更全面地收集资料。在中国政法大学诉讼法研究中心进行的、建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音录像（试验）项目的第二阶段就很好地将两种方法进行了综合运用。他们将犯罪嫌疑人分三组进行试验，第一组为目标组，即选择采用律师在场或者录音录像方式进行讯问的犯罪嫌疑人，第二组为对比组A，即选择了传统方式进行讯问的犯罪嫌疑人，第三组为对比组B，即没有参加讯问方式试验的犯罪嫌疑人。试验结束后，还对于参加试验的侦查人员、律师以及犯罪嫌疑人进行了问卷调查和访谈式调查，以了解他们对现行讯问方式的态度，以及改革现行讯问方式的认识程度及差异。[4]再如对证人出庭作证的研究也可以采取实证的研究方法，但目前对于证人出庭作证的具体情况很少有实证的根据，有的称不足10%，有的认为不到8%，有的则在5%甚至是3%以下， 而且对于证人不出庭原因的分析也一般是想当然地分析，而没有实证进行支持。研究的结论和观点自然也不具有很强的说服力。笔者建议对未成年和非完全行为能力证人出庭作证的研究也可以仿效中国政法大学诉讼法研究中心上一项目的方法，将该种证人分成三组：A本人出庭作证，B通过视听资料（录音录像）的方式提交证人证言，C提交书面证词，通过综合运用实验法和调查研究法，对比了解未成年和非完全行为能力证人在那种情形下更能发挥其证人的重要作用。

通过对比研究，不难看出体验、了解现实社会中的诉讼法律规范实际发挥作用状况的重要性，实证研究方法的引入正是对这一过程的规范化校正，使之更符合学术研究的要求，更能体现研究本身的严谨性和科学精神。“研究诉讼法学，归根到底，是为了指导中国的诉讼实践，改善中国的诉讼现状。因此，诉讼实践应当是我们研究的出发点和落脚点，也是诉讼法学理论的生长点。脱离实践的研究，是缺乏根基和说服力的。”[5]

二、社会规律的证明在诉讼中的免除

巴比在第一章阐述社会规律时，曾经谈到社会规律有三种论点值得探讨，其中就涉及到有些微不足道的社会规律，并通过讲述萨弥尔·史托佛的实验和达尔文的愚人实验否定了一些“众人皆知”的常识或者说“不言自明”的事实“常常最终被证明是错误的；因此，微不足道不再是阻碍科学的正当理由”[6]

而根据我国《人民检察院刑事诉讼规则》第334条，在法庭审理中，为一般人共同知晓的常识性事实不必提出证据证明，也即法律明确肯定了其合法性、正确性而免除了当事人的证明责任。

我国在民事和刑事诉讼中关于众所周知事实的免证与社会研究方法中对待所有研究对象的态度（包括社会规律在内的所有事实均需要证明，微不足道不是阻碍科学研究的正当理由）看似相互矛盾，但笔者认为这背后却有更深层次的原因。

法律有很多价值，其中比较重要的是公平、正义和效率，这也是一对恒久的矛盾。在诉讼中，法律将众所周知的、带有规律性的事实作为正确的、科学的事实从而免除当事人的证明责任，是对效率追求的体现，因为诉讼实践活动毕竟不是法学科学研究，诉讼参加人也不是科学研究者，他们不可能都具有较高的科研素养和能力，如果把对众所周知的、带有规律性的事实的证明责任分配给他们的话，必然重重得加大其负担，而且也可能使原本简单的案件久拖不决，浪费诉讼时间和司法成本，是有关社会关系长久的处于一种不确定状态，这才是对当事人最大的不正义，最终当事人会对法律失去信心，法治国家建设遭到破坏。而且对这种事实的证明完全可以由包括法学研究者在内的社会学研究者进行，在学者们对其有新的研究结论后，再由学术研究反过来知道法律诉讼实践。所以笔者认为我国诉讼实践的规定与社会研究方法并不矛盾。

任何学科都有自己独立的体系与研究方法，但学科体系需要不断的扩充完善，研究方法需要不停的创新借鉴。独立学科之间在研究内容上各异，但却能够在研究方法上相互学习，实现各自的研究目标。据此，社会学科学的研究方法应该在法学规范研究中有其一席之地，在法学研究中应得到重视与发展。

参考文献：

[1]姚建平.《中美社会救助制度比较》，中国社会出版社，2007年7月版，第19页.

[2]艾尔·巴比.《社会研究方法》（第十版），华夏出版社2005年版第215页.

[3]朱景文主编.《法社会学》，中国人民大学出版社2005年版，第76页.

[4]樊崇义，顾永忠.《建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度（试验）项目（总结报告）》，载《侦查讯问程序改革国际研讨会会议资料》，2006年第3期.

[5]龙宗智，杨建广主编.《刑事诉讼法》，高等教育出版社2005年版，第16页.

[6]艾尔·巴比.《社会研究方法》（ 第十版），华夏出版社2005年版第14页.

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在司法实践中，分公司是否具有单独的当事人能力，是一个有争议的问题。争议的结果是，对于分公司的当事人能力问题，目前司法实践有三种处理方式:一是以分公司所属的公司为单独当事人;二是以分公司及其所属的公司为共同当事人;三是以分公司为单独当事人。而且由于一、二审法官的认识不同，对于仅列分公司为当事人的一审判决上诉后，有的还被以遗漏诉讼当事人为由裁定发回重审。笔者赞同分公司可以单独作当事人的观点，而且秉承尽可能增益重叠性共识的目的，特以劳动争议案件为例，不揣浅陋分析如下。

1分公司的权利能力分析

一个法人可以有多个场所，但却只能有一个住所。公司在住所地以外从事经营活动，可以采取设立分公司的形式进行，也可以不采取设立分公司的形式进行。但是，是否采取设立分公司的形式，由于选择的不同，该公司所得享有的权利以及所需承担的义务也就相应不同。作为选择的结果，权利与义务的配置也是遵循对等原则的。设立分公司，则必须兼顾保护第三人的信赖利益，因此，分公司的设立不仅需要公司的授权，而且还应当依法登记，完成公示程序(《营业执照》置于分公司营业场所的醒目位置)。相应地，依法成立的分公司，可以取得对外事务的职能，能够便利地拓展公司的活动空间。分公司的法律地位，性质上应当视为公司的委任机构和受雇佣机构。分公司可以以自己的名义享有所谓形式上的权利能力(包括诉讼上当事人能力)，并可以在核准登记的范围内暂时以自己的名义承受法律关系，但是，其不具有实质上的权利能力。以不设立分公司的形式进行经营活动，诚然可以省去设立分公司之手续，但与此相对应的不便之处就是，也不能享有设立分公司所能带来的概括授权的便利，由此可能造成因为必须采取逐个授权方式而增加运营成本。

2分公司的当事人能力分析

当事人能力，又称诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。当事人能力，作为一种抽象的能力或资格，区别于相对于具体案件而言的当事人适格。我国民事诉讼理论对当事人概念的界定，经历了一个从利害关系当事人到程序当事人的演变过程。在比较法上，对于包括分公司在内的非法人团体(我国的立法表述是其他组织，本文将二者作同义概念使用的当事人能力问题，《德国民事诉讼法》第50条规定仅赋予其消极当事人(被告)资格，而不认可其积极当事人(原告)能力。《日本民事诉讼法》第46条和我国台湾地区的民事诉讼法第40条则不仅承认非法人团体的消极当事人能力，而且认可其积极当事人能力。特别值得注意的是，这些立法例的法理根据，都是基于便利当事人诉讼的实践理性考量。之所以应当承认非法人团体的被告资格，恰恰在于便利对方当事人对其提起诉讼的立法目的，这是因为，如若不然，对方当事人就不得不在摸清该团体的所有成员(如合伙企业的全部合伙人)后才能提起诉讼，而且，在提起诉讼后，一旦查明遗漏了该团体的部分成员没有应诉，还会产生诉讼系属与判决遭到否定的危险。之所以应当认可非法人团体的原告资格，也是因为对于团体的成员来说，其原本即以团体的名义进行民事活动，所以，以团体的名义进行诉讼也是更为便利。而且《德国民事诉讼法》第50条的法理依据还在于，尽管赋予非法人团体的原告资格与被告资格，其立法宗旨均在于救济非法人团体自身或者其对方当事人提起诉讼的不便，但是，为解决非法人团体自身提起诉讼的不便问题，还可以灵活运用任意诉讼担当理论进行处理，相比较而言，非法人团体的对方当事人所遭遇的诉讼不便问题则可能更为严重，因此，更有必要优先赋予非法人团体的消极当事人能力。

3分公司的权利能力与当事人能力:分离抑或统一

3.1主流的分离观点及弥合分离的两种路径

对于分公司的权利能力与当事人能力之间的关系，目前学界的主流观点是有限分离论，在此基础上，为弥合二者分离可能带来的问题，大抵有如下两种路径。

路径一，将分公司所属的公司列为共同被告或者追加为共同被告。在非法人团体作被告或者有可能被判决承担民事责任时，将其成员或者举办单位也列为或者追加为共同被告。这种路径，为某些司法解释所认可。例如，1987年10月15日最高人民法院《关于企业开办的公司撤销后由谁作为诉讼主体问题的批复》。该批复指出，对于被关闭企业的经济纠纷案件，人民法院应将被关闭企业财产清算小组及其主管单位或者开办单位列为共同被告。对此，学理上的解释是，非法人团体责任能力的不完全性，导致如下结果:即民事诉讼法既承认非法人团体的当事人能力，同时在非法人团体作被告或者可能被判决承担责任时，将其成员或者举办单位也列为共同被告，或者追加为共同被告。

路径二，判决既判力主观范围的间接扩张。在非法人团体与其举办单位或者出资人作为共同被告时，判决的效力固然分别对非法人团体及其出资人发生法律效力。但是，即便在非法人团体单独作被告，被判决承担民事责任而且又无力履行时，也可以根据判决既判力主观范围扩张的理论，在执行阶段通过被执行主体的变更与追加方式，予以消除非法人团体的民事权利能力与当事人能力相分离所可能带来的债权人利益保护问题。而且，在处理非法人团体的民事权利能力与当事人能力相分离的问题上，还要避免产生为形式(程序)当事人概念所无法说明的现象，这种现象的错误在于，在授予非法人团体一定的权利能力的同时却又不同时赋予其当事人能力。

3.2对两种路径的评析

关于路径一。如果将之衡诸于比较法，则可以发现一个有趣的悖论。在大陆法系民事诉讼法典中，赋予非法人团体以当事人能力，特别是《德国民事诉讼法》仅仅承认其被告资格而不承认其原告资格，其基本法理依据都在于便利当事人行使诉讼权利。而路径一，仅仅承认分公司的被告资格而直接否认了其单独作为原告的资格，其考虑问题的出发点和落脚点都在于民事责任的落实。显然，这种路径虽然考虑到了分公司的民事责任由其所属公司承担的问题，但是却背离了赋予分公司当事人能力以便利当事人诉讼的初衷。而且，由于分公司与公司之间是包含关系而不是并列关系，如何对二者的责任承担问题作出判决也将是一个难题。若判决二者承担连带责任，则明显悖理不通(连带责任通常是相对于二个以上相互独立的民事主体而言的);若仅判决公司承担责任，则分公司参加诉讼又完全是多余的;若判决公司承担补充责任，则实际上又已认可了分公司具有部分的民事责任能力。这也表明，没有独立的民事责任能力，并不当然排斥具有部分的民事责任能力。

关于路径二。分公司在依照法律规定取得当事人能力的前提下，其对具体案件取得当事人适格，也是一种为了担当人(公司)利益的法定诉讼担当。所谓为了担当人利益的法定诉讼担当，是指第三人基于自身的利益或者自身代表方的利益，而对于诉讼标的的权利义务享有管理处分权，并可以基于这种管理处分权而进行诉讼担当的情形。根据既判力的基本理论，判决既判力主观范围扩张及于诉讼担当情形下的被担当人(利益归属主体)，此即意味，对于以分公司为当事人的判决，其既判力及于其所属公司。故在执行程序中，将被执行主体的分公司变更为公司或者予以追加公司为被执行主体的做法，也是顺理成章的事情。特别是，分公司一般均有一定的财产及相应的责任能力，因此，被执行主体的变更与追加在事实层面上也不是必定要发生的。

综上，路径二不仅契合了缘何需要赋予非法人团体当事人能力的逻辑前提，而且也更加符合诉讼经济的原则，是一种逻辑自洽、体系化的，而又节约当事人诉讼成本和国家司法资源的处理方式。而路径一则背离了赋予分公司当事人能力以便利当事人诉讼的初衷。

3.3对主流观点的反思

主流的分离观点及弥合分离的两种路径，从哲学角度而言，其实已经预设了一个前提，即已经把分公司的权利能力与当事人能力相互分离，作为一种不再质疑的事实予以接受。但在哲学上，提问方式是一个非常值得重视的关注点。黑格尔说，提问是对本质关系转化的敏悟，没有这种哲学趣味，问题将会是毫无意义的。马克思说，问题的提问方法已经包含着问题的解答。海德格尔说，提问是此在者对是聆听之领悟，而先行进人(敞开)同回应共在，即共生的境域，因此，提问者与回应者都不是总已现存的事物，也不是一个要同另一个相符合，而是生成着的显明与遮蔽的相关。也可以说，提问即是划界与分类。一种提问方式则预示着一种划界分类。这即意味，关于分公司的权利能力与当事人能力之间的关系，不妨换另一种人思方式，去探求一下二者相互分离的问与答是否确是一个真命题。对此，目前理论界已有质疑和反思。

如果基于实在法的角度，民事主体与民事诉讼主体的有限分离可能是成立的，突出的例证是，民事实体法不承认而民事诉讼法却承认，包括分公司在内的其他组织的主体资格。但是，如果基于应然的角度，其他组织应当具有民事主体资格，我国民事立法关于民事主体规定的基本结构应当是，自然人、法人、其他组织的三元民事主体结构。回归权利能力的设计初衷，基于一种实用主义的考量，是否赋予某种组织体以权利能力，完全取决于其是否适合于集散权利义务。如果特定类型的组织体(譬如其他组织)，不仅适合于集散权利义务，而且有驻足集散权利义务的现实需要，立法自然也就没有不回应这种现实需要并认可其某种程度的权利能力的理由。诚如曾世雄先生所言:人类处于社会生活之中而争夺生活资源，如果因此发生冲突的话，则诉讼紧随而至。这个生存法则，早已由罗马法的体例反映出来。非法人团体如果不能使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利能力，则何来纠纷?又何来诉讼?则赋予其诉讼法上的当事人能力，岂不多余?反之，非法人团体如果可能牵动权利义务并涉及诉讼，必须赋予诉讼法上的当事人能力，则其必定让权利义务驻足集散过，而民法上不承认其有权利能力，即或有误。

值得注意的是，对于民事主体的构造，是否应当突破权利能力有一无的二元判断，亦即能否引人类型化思维，予以承认权利能力也可有程度不同的划分，立法层面上已有委婉的肯定性回答。例如，《中华人民共和国合伙企业法》第38条规定:合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定:合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。这两条规定表明，合伙人对合伙企业的债务承担的是补充性质的无限连带责任，这也就相当于认可了合伙企业有部分的(尽管不是独立的)权利能力。

4现行法律文本分析

(1)《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49条第1款规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据该条款规定，可以认为其他组织的当事人能力在我国立法中得到了完全认可。它不同于《德国民事诉讼法》仅认可非法人团体消极当事人能力的规定，而与《日本民事诉讼法》以及我国台湾地区民事诉讼法一体认可其积极的与消极的当事人能力的规定相同。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第40条第5项进一步明确:法人依法设立并领取营业执照的分支机构是《民事诉讼法》第49条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。且结合《民事诉讼法意见》第41条规定:法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。可以看出，判断法人分支机构是否具有当事人能力的基本标志，在于其是否领取了营业执照。《民事诉讼法意见》第40条第7项规定:中国人民保险公司设在各地的分支机构是《民事诉讼法》第49条规定的其他组织。该项规定被扩张适用于各商业保险公司，且在交通事故损害赔偿案件中得到完全执行。保险公司的分支机构作为其他组织，也不具有企业法人资格，但是相关民事判决在判决其承担赔偿责任时并未采取追加其所属公司为共同被告。同理，根据《民事诉讼法意见》同条第5项规定，在劳动争议案件中依法领取营业执照的分公司也应当可以单独作被告。

(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第78条第1款规定:被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。根据该条款规定，对于处理企业法人分支机构的民事权利能力与当事人能力相分离的问题，我国立法确立了既判力扩张理论指导下的，被执行主体变更与追加的制度，而不是追加企业法人为共同被告。这样也确保了其他组织可以作为民事诉讼当事人的规定前后逻辑一贯。

(3)如何理解《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第14条第1款的问题。《公司法》该条款规定:公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。从法律制定的时间顺序来看，《民事诉讼法》第49条第1款肯定其他组织的当事人能力的立法规定在先，而《公司法》第14条第1款否定分公司的民事责任能力的立法规定在后。据此，有人根据新旧法律适用的理论，不免产生分公司是否可以单独作被告的疑问。但是，二者的合理解释应当是，企业法人的分支机构作为其他组织，也存在民事权利能力(民事实体法上的能力)与当事人能力(民事诉讼法上的能力)相分离的现象，而不应当是这两个法律条款相互抵触，因为，在法律解释学上，法律解释的重要任务之一，就是清除可能的规范矛盾，而不是相反，制造可能的规范矛盾。实际上，这种立法规定，恰好印证了我国民事诉讼理论有关当事人概念的理解，从利害关系当事人(强调权利能力与当事人能力的统一)到程序当事人(认可权利能力与当事人能力的分离)的演变。而且，为解决二者相分离可能带来的问题，《执行规定》第78条第1款已经给出了圆满的答案。

5劳动争议案件的特别考量

(1)对于个体工商户的当事人能力，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第41条和《民事诉讼法意见》第46条均予以否认，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第9条却予以承认。这虽有基于劳动争议案件中必须有用人单位一方当事人的特殊考虑，但既然同样不具备独立承担民事责任的个体工商户和合伙企业等非法人团体可以作为当事人，基于相同事物相同处理的正义原则，也就不应当排斥分公司单独作为当事人的资格。否则，如果还要排斥分公司单独作当事人的地位，则应在落实民事责任的理由之外另寻其他理论依据。

(2)《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第4条明确规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可以作为劳动合同的当事人订立劳动合同。当事人概念是一个实体法与程序法相互交融的概念，诉讼法上有当事人的概念，合同法和劳动合同法等实体法上同样使用了当事人的概念。不管是基于程序事项还是实体事项，当事人都是因为特定的事而特定。企业法人的分支机构可以单独作为劳动合同的当事人，贯彻了法人分支机构便利拓展法人事务活动范围的绿色理念，这个绿色原则应当在民事诉讼中一以贯之，这也正是司法日常用语减少讼累的题中应有之义。

篇10

「关键词抗辩，抗辩权，历史发展

实体法中的抗辩权概念并不是民法典起草者的创新，而是一个历史发展的产物，这个发展经历包括19世纪的潘德克顿法学、古日耳曼法、注释法学及罗马法。抗辩权的概念来源于抗辩的概念，早在罗马法时期，就有了关于抗辩制度的立法规定，在理论上罗马法学家亦作了初步的研究。但是在罗马法时期，诉讼法和实体法还没有像现在这样彼此分离，那时的法学家们虽然对法律做过诸多分类，但他们从未将实体法与诉讼法区分为不同的法律部门。相反，在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利。[1]（P855）正是基于这一认识，在罗马法时期，诉讼规范和实体规范理所当然的被视为一个整体，实体权利与诉讼权利往往没有明确的区分，私法上的抗辩权与诉讼法中的抗辩因而也未作清晰的界定。因此，我们想要理解什么是抗辩权，就必须对抗辩的含义有比较清晰的理解。抗辩的概念最远可以追溯到罗马中的exceptio（抗辩、反对之意）。Excep tio只是抗辩概念漫长发展史上的一环，通过对它的研究可以更好地理解现行法中的抗辩权概念。

一、罗马程序法中的抗辩

由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定诉讼程序、程式诉讼程序和非程式诉讼程序三个阶段。

1 法定诉讼程序中的抗辩

按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律审和事实审两个阶段。[2]（P46）在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或任何指示。执法官仅限于设法调和双方，使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议，执法官则只能命令他们接受审判，而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序，所以，exceptio在这个阶段还不多见。而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬，也就排除了通过“例外条款”引用的exceptio的可能。

在这个阶段的诉讼是法律上的已决案，已决案是罗马法上诉讼消灭的原因之一，“已决案”在古典法中，当提起对人之诉和“权利诉讼”时，是法律审“当然”消灭的原因。由是当时不存在一般的抗辩。[3]另外一方面，那些并不否认原告主张权利的存在，而是阻止其行使的事实会影响诉讼。这种诉讼中的防御手段看来是一种对法律诉讼的否定，而我们现在称之为exceptio的对实体权利的抗辩则鲜有规定。

2 程式诉讼中的抗辩

随着罗马城邦法的发展，严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则，即程式诉讼。关于该种诉讼的起源尚存在争议，今天较为一致的看法是该诉讼来自于“长官法”，即裁判官为了向那些法定诉讼不包含的诉讼提供救济而设立的。它仍然区分为“法律审”和“事实审”，但执法官不限于聆听当事人的请求并在调解不成的情况下为他们指派审判员，而是制作一份书面训示，简要的列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：这些事实如果是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面的训示正是所谓的“程式”，审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按照裁判官的训示做出判决。抗辩可以说是一种真正的裁判官制度，因为在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干涉审判，抗辩正是随此而产生的，裁判官把它当作一种间接的手段，借以纠正法律的不公平之处。[4]（P101）在程式诉讼中，当事人可以用不同的方式表示对原告诉请的否认：他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议。他也可以提出变更程式的请求，或通过exceptio或诉求前书提出反诉请求。①也就是说，在程式诉讼阶段，已经允许双方当事人进行辩论，这就存在了抗辩产生的可能。

被告可以承认原告提出的事实或权利请求，也可以主张这种权利在效力上已经没有执行力。诉讼法上的手段可以阻却民法上形成的权利：这是在诉请和判决力之间的一种判决前提条件，若裁判官承认exceptio的介入，则会支持原告其余由此扩充而来的诉讼程式。②在程式诉讼时期，人们认为，作为exceptio基础的构成事实来源于诉讼法③和实体法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即长官法。这些构成要件，即法律或事实情况，必须由当事方提出，因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则，判决应在当事人陈述的基础上作出，当事人没有提及的事实不能影响判决。这也同样适用于法律审。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官说明抗辩构成事实，被告是否应提出相应的请求，则并没有一致的记载。

根据盖尤斯的有关论述，⑤主张exceptio的被告提出的辩护是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求，即将抗辩引入法律审。⑥当这些渊源提到“反对”或“异议”时，都仅仅说明被告可以主张，而非必须主张exceptio.

乌尔比安在其《学说汇编》指出：被告提出exceptio和原告提出诉讼遵守同样的规则，后者在法律审中提出请求并要求裁判官支持他的诉请，被告亦应为同样之行为。

若被告在法律审中没有及时提出抗辩，裁判官可以允许其事后提出，但是否许可，由裁判官自由裁量。审判员是受制于程式（Formel）的，程式中没有提到的，审判员不可以主动考虑。另一个问题是：法律审中提出exceptio的辩护是否必不可少，从上文中无法得出这个问题的答案。通过争诉程序效力的终止，程序可以回复。这样可以重新为新的诉讼程式和争议事项。裁判官回复的实际后果必须由被告提出：在这个程序（法律审）中引入抗辩事实并提请支持exceptio.这种再次设定并不说明裁判官可不经被告主张将exceptio加入程式。

从上述的exceptio的一般实体特征可以部分地得出申请的要求：程式诉讼中被告的exceptio不必有确定的内容，是作为原告之程式的一部分而提出的辩护。实体意义上的抗辩只是初具形态，主要还是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio，若其忽略了抗辩事实或觉得没有必要在程式中加入exceptio，若不考虑恢复原状之诉中的情况，则只能通过裁判辅佐人来免于不利的后果，且这在裁判官的法庭实践中是可行的。裁判官的法律救济往往有利于被告，很少有利于原告，这一点适用于当事人进行原则。除了一般的保护被告的倾向外，这种不平等对待主要考虑到原告可以通过传唤或强制答辩等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辩的可能性。尽管裁判官对法律审中的情况不十分清楚或者缺欠被告的提请，这种救济仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。

但是即使没有被告的申请，裁判官亦可将个别exceptio加入程序之中。

通过对程式诉讼的论述，我们可以看出，在这一时期开始出现程序意义上的抗辩，而且，对于抗辩的提出，主要是由当事人进行，当在某些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩。但是，也没有出现任何抗辩的类型上的划分，现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。

3 非程式诉讼中的抗辩

在非程式诉讼程序中，抗辩仍然存在，但是改变了其使用方式。程式诉讼时期，抗辩主要由当事人提出，但在个别情况下也可由法官提出。而在非该诉讼程序中，程序性抗辩须在争诉程序中提出，实体抗辩可在程序开始前提出。[7]（P70）如法官在审查后认为其成立，则驳回原告诉讼。但是，永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。⑧也就是说，在这一时期，抗辩只能由当事人提出，法官不能主动提出抗辩，只不过三种抗辩的提出时间有所不同而已。至于行使抗辩的方式⑨-尤其是抗辩是否有特别的提出方式，抑或仅仅声明“抗辩”即可-从文献中不得而知。和其他许多古典制度一样，审判程序（Kognitionsver fahren）采纳抗辩概念是出于一种合目的的考虑，并且在实践上不能完全抛却。此外，人们对作为程式诉讼之组成的抗辩也较为熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式诉讼时期，尽管存在着抗辩这种形式，而且规定了程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩形式，但三者之间的关系不清，而且这三者的具体内容也不清楚。而且这时的罗马法学家们并没有对抗辩的概念及其在程序上的意义进行总结，只是在程序中允许当事人进行以抗辩为形式的辩护。

但是必须注意的是，在这一时期，开始出现了实体抗辩这一抗辩类型，尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念，而且也没有对实体抗辩的具体含义作出明确的解释，但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性，表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。

二、罗马宗教法中的抗辩

在罗马宗教法时期，法官们将除“否认诉讼”之外被告的所有辩护都归入exceptio，而所谓“否认诉讼”的辩护，类似于英美法中的“否定诉因”的抗辩，也就是所谓的“单纯否认”。在这一时期，人们将抗辩为分为永久抗辩和拖延性抗辩，拖延性抗辩在实质上就是第一章中所说的“延缓性抗辩”，拖延性抗辩必须在争诉程序中提出。但是，对于永久抗辩和拖延性抗辩的具体类型，则找不到有关规定和记载。依照永久性抗辩的具体效果的不同，永久性抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩两种。[7]（P23）这里的“法律抗辩”和现在的“权利抗辩”具有类似的性质了。若原告的实体权利存在着“facti”抗辩，原告的实体权利就不存在或已经消灭，也就是说，事实抗辩即为否认对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权；[8]（P482）在“iuris”抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被法院驳回。但在当时，人们对事实抗辩和法律抗辩的这种本质差别并没有引起足够的注意，他们认为，两者的区别只是主要体现在程序上：iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出；facti抗辩则由法官依职权考虑到。这一观点可见于Tancred，Placentinus等人的著作，但他们并没有给出这种区分的理由。[9]（P70）

尽管在现代民法中，永久抗辩权只是权利抗辩的一种，而不是如罗马宗教法那样，把永久抗辩分为事实抗辩和法律抗辩（即权利抗辩）。并且，在现代民法中，即使被告有事实抗辩的理由，原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。这是因为，如前所述的那样，在罗马法时期，诉讼法被认为是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利，所以没有权利就没有诉权。

由上可以看出，现代法意义上的事实抗辩和权利抗辩之间的本质区别，已经初步被人们认识到。尽管到这一时期，人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有引起充分的注意。罗马宗教法时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了，尽管还只是理论上的认识，但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且，这一时期对抗辩类型的划分，也比罗马宗教法时期更加准确。

三、抗辩权概念的确立

至中世纪，随着三R运动（即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴）的开展，“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影响的程度、范围等方面的不同，形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。”[11]（P5）由此可见，民法法系是从私法体系到具体制度、原则、概念、术语等都受罗马法深刻影响的法系，近现代意义的抗辩权制度也正是在民法法系形成的过程中，在继受罗马法的基础上发展到了一个新的水平，抗辩权的概念以及各种实体法上的抗辩权的类型，主要产生于德国。其主要表现在：

首先，将实体法上的抗辩权与诉讼上的抗辩区分开来，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，在理论和实践上都开始出现对抗辩权的法律规定。（11）例如，在法律实践上，德国皇家法院和萨克森法的诉讼规则都接受了罗马宗教法中把抗辩分为永久抗辩和延期抗辩两种的规定。直到普鲁士王国弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院规则（AGO）中，永久抗辩和延期抗辩的区分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革时期，德国注释法学家们提出的“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩的区分开始并没有被帝国法律所采纳。在1793年的普通法院规则（AGO）中，“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分重新得以确立，但根据罗马宗教法时期的规定和潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid对实体抗辩权的理论进行的深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“Facti”抗辩进行了完全重新定义。潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，尽管曾经有人尝试着用同一概念概括两者，（12）（P69）但后来的潘托克顿学者们认为，这两种情况无法用同一个术语概括之。两者在实践中有着很大的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其他权利一样处分其抗辩权，[12]而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。在此基础上，潘托克顿学者们提出了抗辩权的概念，并和权利之不存在的抗辩区别开来，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认，即两种抗辩的主要区别之一是是否消灭对方的请求权本身。这就奠定了现代意义上实体抗辩权概念的基础。现代意义的抗辩权主要是指基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，而非原先罗马法意义上的仅在诉讼上对对方的一种抗辩或否认。

其次，随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。

参考文献：

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[2]江伟。民事诉讼法学原理。[M].北京：中国人民大学出版社。1999

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[5]Kaser，Max：。罗马民事诉讼法。[J].古代法丛书。第10卷。1966

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[11]〔美〕艾伦。沃森。民法法系的演变及形成。[M].北京：中国政法大学出版社。1992

[12]Bucerius，Walter.抗辩概念之研究，抗辩和异议。[J].博士论文。哥廷根。1898

注释：

①如同其名称表达的那样，前书是程式中的一种条款，其中向审判员说明诉讼中的抗辩，若其可以成立，法官即可驳回诉讼。

②若原告不同意这种经扩充的程序，裁判官会否定诉讼。同时，加入的抗辩引起的防御效果也不须经原告同意。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第32页。

③参见Bulow，Oskarv.：《程序抗辩的学说和程序条件》，基森，1868年，第29页。

④罗马法学家们的确注意到了实体法和程序法的区别。依他们的观点，一项权利须经诉讼才得以保证实施，因此在其法律体系中并没有将二者区分。参见Kaufmann，Horst：《诉讼法思想史》，《法学家报》，1964年。这方面包括抗辩、监护人抗辩、保佐抗辩、预备审抗辩和已决案抗辩。

⑤盖尤斯：《学说汇编》。

⑥福拉夏克认为：在“接受审判”中存在被告的最终抗辩，因为若无载有双方之说明的程式，也就不存在被告的抗辩。在这个意义上他又解释说：如同盖尤斯的观点一样，抗辩效力之产生还是要靠程式的说明。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第31页；Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第226页。

⑦Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第216页。原告可以决定诉讼时间并充分准备。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辩和永久抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1921年，第337-341页；在诉讼中抗辩的概念没有实质性变化。

⑨Kolitscb，Werner：《诉讼程式之外的前书和抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1959年，第294页；要求抗辩提前提出是一条基本规则，其例外对于有永久抗辩的被告有意义。

⑩有关旧程式在后古典时代的应用，参见提奥菲力斯《法学纲要》，4，13，1.

[11]对罗马法的接受，仅限于那些经中法学家加工过的部分，参见Koschaker，Paul：《欧洲和罗马法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161页、第226页。