涉外诉讼法范文

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涉外诉讼法

篇1

第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

篇2

最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。

涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:

(1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。

(2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。

(3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。

篇3

一、国际民事诉讼法的地位和性质

国际民事诉讼法,顾名思义,是含有国际的(或从一国的角度来看是含有涉外的)因素的民事诉讼,它要解决的本是国际的(或涉外的)实体民事权益的争议。而实体民事权益争议的解决,既取决于实体民事法律冲突的正确解决,也取决于程序法律冲突的正确解决。国际私法原来就是在国家要求正确合理地解决这些在国际(或涉外)民事诉讼中提出来的种种问题的基础上产生和发展起来的,它的任务本来也就是要回答国际民事诉讼中所提出来的这些问题。因此,从这个角度来看,我们甚至可以把解决这些问题的国际私法纳入国际民事诉讼法的范畴之内,而不是象现在这样,把国际民事诉讼法只作为国际私法的一个附带部分。

在奴隶制时代的早期,以地域为标准来划分的法律共同体中的人,是依共同的血统或图腾(common totem)联系在一起的,外国人完全被视为敌人(hostis),不承认他在实体法和程序法上有任何能力。后来,随着交易和人类交往的进一步发展,在特定的种族和宗教集团之间,敌人开始被当作客人(hospes),尽管他们仍得不到居住地法律共同体的保护,他们依其属人法所取得的实体法上的能力已逐渐得到承认,并且开始承认他们程序法上的能力(不过最初他们仍不能自己出诉,而必须委托当地公民代为诉讼行为)。这时,不但以解决法律适用为目的的国际私法开始诞生了,同时也诞生了以解决具有涉外因素的民事争讼案件为目的的国际民事诉讼法。正因为这样,国外一些学者根据国际民事诉讼法和国际私法在起源上的这种共同性,而称它们为“双胞胎”。

不过,在很长一段时间里,外国人不能到普通法院去参加诉讼,有何诉讼请求,只能去专门受理涉及外国人诉讼的特别法院,在审理中,也只适用内国的诉讼规则,不可能发生程序规则之间的法律冲突——既不承认有法院管辖权上的冲突,也不会遇上证据或证明方面的程序法冲突,而且既然只有特别法院才能审理涉及外国人的案件,当然也不发生相互承认和执行对方作出的判决的问题。可见,在早期,国际民事诉讼法还只涉及外国人诉讼地位和诉讼能力问题,而且被承认的诉讼地位和能力,也是很有限的(如有一时期,外国人虽经宣誓可出庭作证,但他的证言不能对抗本城邦公民的证据)。

在这种情况下,法院管辖权既不能超出地域的限制,而程序规则又只各自适用内国法律的有关规定,管辖权和程序规则的冲突得不到合理的解决,虽为国际民事诉讼,其效力却不能及于境外。因而在国际经济关系进一步发展之后,到中世纪,终于出现了新的突破。这时,不仅有了解决法院管辖权冲突的冲突法,而且还迈出了在国际民事诉讼中,把程序方面的争议和判决方面的争议(即实体争议)加以区分的决定性的一步,并且主张分别解决它们的法律适用问题,从而大大地加快了国际民事诉讼法从国内民事诉讼法和国际私法中分离出来的步伐。到十九世纪末二十世纪初,随着国与国之间司法协助(首先是管辖的协调和相互代为送达和取证)实践的发展,在程序问题上,已越来越多地允许适用外国的诉讼法了。

对于国际民事诉讼法的性质,学术界或认为它只是国际私法中的一个附带的部分,或认为它只是民事诉讼法中的一些适用于审理涉外民事诉讼的特别规定,而不承认它对于国际私法和民事诉讼法均具有的相对独立性。这种把国际民事诉讼法只认作是国际私法中的一个附带的部分,并且主张仅在国际私法中兼及法院管辖权和判决的国外承认和执行两个程序法上的内容的观点,对于建立现代国际私法和国际法学的体系固然是颇有道理的,但它却把国际民事诉讼法中的其它许多重要的制度和问题排除在国际私法之外,而未能加以研究。反过来,主张国际民事诉讼法只是民事诉讼法的一个附带的部分,固然肯定了国际民事诉讼法绝不仅仅涉及国际民事管辖权和判决的国外承认、执行两方面的内容,其他的如外国人民事诉讼地位、诉讼费用、免费诉讼、诉讼、送达、取证、司法协助、期间、财产保全、诉讼时效以及国际商事仲裁制度等方面的特别规定,也都应包括在国际民事诉讼法之中,但是,他们却忽视了这些制度与国际私法的联系,而且往往受诉讼关系是一种公法关系,诉讼法是公法观点的影响,摆脱不了传统的诉讼程序问题只适用法院地法的理论的束缚,不能从宏观上——从国际私法和民事诉讼法的结合上,从国际民事诉讼本身的性质和特征出发、并且借助国际私法和民事诉讼法的有关基本理论和制度,来讨论和解决国际民事诉讼法中的各种问题。

应该肯定,国际民事诉讼法与国内民事诉讼法和国际私法都存在着许多直接的联系。首先,就它与民事诉讼法的联系来看,除它在来源、渊源和诉讼规范的性质方面都与国内民事诉讼法相同或相似之外,在我们国家,由于国际民事诉讼法还处于初创阶段,许多国际民事诉讼问题都是靠扩大适用国内民事诉讼程序的有关规定来解决的。这里最明显的例证就是,在我国民事诉讼法中,关于涉外民事管辖权仅有四条规定,其中两条是关于合同及其他财产权益纠纷案件由我国法院管辖的根据的,一条是关于承认(或接受)管辖的,一条是关于三种合同由我国行使专属管辖权的。因此,凡是不属于这些范围的管辖,毫无疑问,还得扩大适用该法关于地域管辖中的一般规定才能解决。但由于国际民事诉讼法的国际性,它又有与国内民事诉讼法不同的内容和特点。其中最突出的区别是国际民事诉讼法中存在法律冲突,而国内民事诉讼法中则没有。

至于国际民事诉讼法与国际私法的关系,那就更为密切了。首先,如英美学者认为,国际私法由冲突规范、法院管辖权规范以及内国法院判决在国外的承认和执行规范所构成;法国学者认为国际私法除冲突规范外,还包括有外国人法律地位的规范以及行政管辖权和法院管辖权的规范。在我国,学术界也多认为国际民事诉讼法是国际私法的有机组成部分。其所以如此,主要在于二者都是以国际(或涉外)民事实体法律关系和涉外程序法律关系为调整对象的。国际民事诉讼法和国际私法的密切联系,还表现在这两个法律部门不但构成相似(即都包括冲突规范的部分和与外国属人法相联系的部分,即都包括冲突规则和实体规则),并且存在同样的一些(相似的)问题,如识别、先决问题、反致、公共政策条款等,而且解决问题的方法也基本相似。但是,尽管这二者存在种种的直接联系和许多相似的地方,仍不可抹杀它们的重要区别。这首先表现在国际私法以解决各种涉外实体民事关系的法律适用为主题,国际民事诉讼法则以在程序上保证涉外民事实体权益争议的公正合理解决(包括实体法和程序法的正确适用)为主题。其次,在国际私法中,起间接调整作用的冲突规范无论如何都是起主要作用的规范,而在国际民事诉讼法中,起主要作用的则是直接调整规范(实体规范和实体诉讼规范)。第三,国际私法许多制度在国际民事诉讼法上的适用也有其特殊性。

从以上分析可以看出,作为程序法的国际民事诉讼法具有双重的或混合的性质。它的这种性质,也必然决定它相对独立于国际私法和民事诉讼法的法律地位。

二、国际民事诉讼法的基本内容

随着社会进步、发展到今天,国际民事诉讼法已是由国家通过国内法和国际法规定的审理含有涉外或国际因素的民事争议的所有特别规范所构成。它的主要内容,从其产生时起到现在,已经包摄了外国人(包括外国法人)的民事诉讼地位、国际民事管辖权、诉讼程序制度和国外诉讼程序在国内的效力等四个方面。其中外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国享有何种诉讼权利,承担何种诉讼义务,他们在民事权利受到侵害时可以得到何种保护,国际民事管辖权是指一国法院对有关的国际民事案件是否有权受理和作出有效的可以在外国得到承认和执行的判决;诉讼程序制度是指那些在审判国际民事诉讼案件时应适用的各种特别规定,如送达、取证、期间、诉讼时限、财产诉前扣押和诉讼保全、证据规则、外国实体法和程序法的确定及适用,国际司法协助以及外国诉讼程序在内国的效力则包括国外未决和已决诉讼的效力和承认与执行问题。

此外,国际商事仲裁制度虽然在性质上不同于国际民事诉讼[1],但它是由国家立法授权的,并在一定程度受到国家司法权力的制约,并且随着国际经济贸易关系的发展,在解决国际民商事争议方面已成为越来越经常采用的手段,因而它不但与国际民事诉讼制度发挥着并行不悖的解决国际民商事争议的作用,更涉及到需要运用国际民事诉讼法上的许多重要的理论和制度,因此,国际民事诉讼法的范围也应该包括国际商事仲裁制度。由此可见,国际民事诉讼法在体系上是相当庞大的,其内容和制度也十分复杂。但为便于讨论,本文将不过多地涉及商事仲裁问题,而仅及于以下几方面的内容:

1.外国人的民事诉讼地位。外国人的民事法律地位一般是通过国内立法或国际条约直接加以规定的。它是涉外民事关系和诉讼关系中发生冲突的前提,因而冲突法和国际民事诉讼法都要研究它。规定外国人民事诉讼地位的规范大都属于直接适用的实体法范围,其法源主要有国内立法、法院判例和国际条约。目前,在外国人民事诉讼地位方面,主要有国民待遇、互惠待遇等几种待遇制度,其中普遍采用的是国民待遇制度。而且在现在,已出现一种普遍的趋势,就是对于外国人的民事诉讼地位采取十分宽松的立场。例如:即使在没有条约和互惠存在的情况下,国家也一般地赋予外国人以平等的民事诉讼地位,而另用对等原则加以控制。在外国人的具体待遇上,即使依其属人法,他的实体民事权利能力受到限制,也并不表示该外国人在内国也只能在与其实体民事权利能力的相应范围内享有民事诉讼权利能力,只要依法院地法认为其有诉讼权利能力,即有权作为当事人在内国起诉应诉。

在外国人民事诉讼地位方面,它通常还应包括是否可享有司法豁免权,是否应提供诉讼费用担保,能否享有诉讼救助(免费诉讼)以及诉讼制度上的各种特别规定等问题。

篇4

【关键词】应诉管辖；默示协议管辖；限制

一、被告应诉答辩行为并不必然使受诉法院取得管辖权

管辖权是法院审理案件的前提。确定管辖权的依据可以分为两类，一种是法律的直接授予特定法院管辖权，体现在民事诉讼法在第31-33条的规定上，是法院系统内对案件的具体分工的表现，侧重维护既有的诉讼秩序。另一种是在法律许可范围内，由当事人协商确定管辖法院，体现在民事诉讼法第34条的规定上，体现了对当事人意思的尊重。

那么民事诉讼法第127条第2款从法条的文义来看，有两种不同解释，一种是解释是“（如果）当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为（法律授予）受诉人民法院有管辖权”；另一种解释是“（如果）当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为（当事人认可）受诉人民法院有管辖权”即拟制当事人具有认可受诉人民法院有管辖权的意思表示。

笔者认为，固然应诉答辩制度在价值选择上突出了诉讼效率，但是在具体适用时还是应当兼顾既有地域管辖制度的稳定，以及当事人诉讼权利的保护。因此，笔者认为第二种解释更为可采。下面结合体系解释、历史解释、法理解释以及比较法研究，作如下分析。

（一）从体系解释看，被告应诉答辩行为不应视为确定管辖权的直接依据

现行法各项规定之间不应相互冲突，这是法律体系内在的要求。在解释上，应诉管辖制度不应与我国法既有的管辖制度相冲突。如果应诉答辩直接作为确定管辖的依据，就意味着把选择法院的权利完全交给当事人，使立案阶段对管辖的审查成为虚设。案件的管辖始终处于一种不确定的状态，架空了法律其他有关地域管辖的规定。除了违反专属管辖或级别管辖的案件外，任何一个法院均有可能因为被告的应诉答辩行为取得管辖权。此时，即便法院在立案时发现案件不属于受诉法院管辖，也不便拒绝立案，而是要留待当事人决定是否接受受诉法院的管辖。可以想象，这样的做法会直接冲击我国现有的法院管辖制度，使案件管辖不在具有确定性。

（二）从历史解释看，被告应诉答辩行为应解释为当事人具有同意受诉法院管辖的意思

民事诉讼法127条规定应理解为默示协议管辖。从法律的沿革来看，民事诉讼法第127条是从我国原来在涉外诉讼程序中规定的应诉管辖制度发展而来的。未修订以前的民事诉讼法第二百四十三条规定“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。可见，在涉外民事诉讼中明确将被告人应诉答辩的行为视为承认该人民法院有管辖权的行为。在新民诉法修订过程中，考虑到平等保护国内外诉讼当事人，增加了127条第2款，同时删除了原243条的相应规定。这样，不论涉外民事案件还是国内民商事案件，均统一的适用应诉管辖制度。而在原民诉法的规定中，明确将通过被告人的应诉答辩行为，推定其“承认该人民法院为有管辖权的法院”，而非直接规定受诉法院有管辖权，这一规定有助于我们准确理解127条的立法本意。

（三）从学理解释来看，默示协议管辖是法院取得管辖权的依据

依通说，民事诉讼法第127条确立的应诉管辖制度在学理上应理解为“默示协议管辖”，是指没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的一项制度。即从理论上把原告的行为，与被告的应诉答辩行为相结合，从法律上拟制双方达成了在选择受诉法院进行诉讼的协议，据此受诉法院取得了案件管辖权。显然，受诉法院取得管辖权的根据是默示的管辖协议，而非法律直接赋予受诉法院管辖权。

笔者认为，根据民事诉讼法第127条第2款的规定，法律并没有把管辖权直接赋予受诉法院，而是通过默示管辖协议来确定受诉法院具有管辖权。既然默示管辖协议是受诉法院取得管辖权的依据，其逻辑的自然延伸就是：受诉法院并不必然能够取得案件管辖权，其能否取得案件管辖权还受到民事诉讼中的协议管辖制度、当事人意思表示制度等的限制。

二、应诉管辖制度适用的若干限制

对应诉管辖适用范围的限制，笔者认为存在以下几方面。

（一）不得违反级别管辖和专属管辖的规定

该条规定直接反映在民事诉讼法127条第2款后半段，反映了立法者认为当事人对诉讼权利的处分也应当有所限制。级别管辖和专属管辖由法律直接予以规定，不允许由当事人意思予以改变。

（二）不得违反协议管辖的有关规定

该条限制，虽非来自法律直接规定，但是可以通过法律解释的技术推论得出。民事诉讼中的协议管辖制度，体现了立法者对当事人诉讼权利处分的一种尊重。但这并不意味着，当事人对诉讼权利的处分是任意的，还要受到民事诉讼法的约束。当事人之间的管辖权约定违反民事诉讼法相关无效，举重以明轻，当事人以书面形式进行的管辖协议尚且不具有法律效力，那么当事人以默示行为达成的管辖协议也应不具有法律效力。此时，被告虽然应诉答辩，但是受诉法院依然无法取得案件的管辖权，而应适用民事诉讼法第36条的规定，将案件移送给有管辖权的人民法院进行审理。

三、小结

修订后《民事诉讼法》第127条，确立了应诉管辖制度，固然有利于涉外和国内民事诉讼的法律适用的统一，促进民事诉讼效率的提升。但是该条规定，对应诉管辖制度所受限制，仅规定了排除专属管辖和级别管辖，仍失之粗疏，造成法律适用时的分歧，相关问题还应在今后的司法解释中予以明确。笔者管见，应诉管辖还应受到以下限制和完善：1，不适用于涉及人身权益案件；2，受诉法院与案件无实际联系的不能取得管辖权；3，法院在立案时应明确告知被告管辖制度的相关规定即应诉管辖的法律后果，由其决定是否行使管辖异议权，作为适用应诉管辖制度的前置程序。

参考文献：

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【关键词】仲裁保全管辖

按照我国法律规定，仲裁机构无权直接裁定是否采取保全措施。如果因为对方当事人的行为，或者因为其他原因，使仲裁裁决有不能或者难以执行的危险，又或是为了对证据的证明力进行保全，避免证据将来有灭失或者难以取得的危险，当事人提出保全申请的，仲裁机构应将其申请提交有管辖权的人民法院作出裁定。

申请财产保全的管辖

国内仲裁程序中申请财产保全的管辖。我国《仲裁法》并未规定在国内仲裁程序中当事人申请财产保全的，应当由仲裁机构提交给何地何级的法院，而是在第二十八条第二款规定“依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但2012年修订后的《民事诉讼法》同样未就此做出明确规定，所以只能从司法解释中寻找确定管辖法院的依据。

根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文简称《执行规定试行》）第十一条，在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。据此，对在国内仲裁程序中申请财产保全的管辖可以明确两点：第一，从地域管辖的角度讲，应当是被申请人住所地或者是被申请保全的财产所在地的法院；第二，从级别管辖的角度讲，应当是基层人民法院。

但是，对于级别管辖的问题尚有斟酌余地。因为从有关仲裁的管辖规定来看，无论是申请确认仲裁协议的效力，还是申请撤销仲裁裁决，抑或申请执行仲裁裁决，均被限定为仅中级人民法院才具有管辖权。既然前述三类事项在确定级别管辖时已经不再区分国内仲裁和涉外仲裁，再考虑到财产保全与嗣后的执行程序具有较紧密的联系，财产保全如再坚持“内外有别”的做法是否适宜，值得反思。笔者建议在今后出台新的规定时应采取一视同仁的做法，无论国内仲裁程序中的财产保全还是涉外仲裁程序中的财产保全，均由中级人民法院行使管辖权。

涉外仲裁程序中申请财产保全的管辖。根据修订后的《民事诉讼法》第二百七十二条规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，仲裁机构应将其申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。这一规定既明确了涉外仲裁程序中申请财产保全的地域管辖，即被申请人住所地或者财产所在地法院，也明确了级别管辖，即中级人民法院。

这一规定与《执行规定试行》第十二条的规定内涵一致，区别在于后者将第二个地域连接点表述为“被申请保全的财产所在地”。今后再颁布司法解释时应当注意术语使用的统一，特别是要注意司法解释与法律相衔接，这样才能更好地保障立法的规范。

关于涉外仲裁程序中申请财产保全还有一点需要明确，即其不属于《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（下文简称《涉外管辖规定》）中需要集中管辖的与仲裁相关的事项，所以满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖。海事海商纠纷中并无“财产保全”一说，与之相近的概念是“海事请求保全”。关于二者的区别并非本文关注的对象，但从性质上讲鉴于海事请求保全亦属保全，且系针对被申请人的财产而采取的强制措施，所以也放在财产保全部分进行分析。

《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下文简称《海事诉讼解释》）第二十一条第二款规定：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”可以看出，只要涉案财产在中国境内，财产所在地的海事法院就有资格受理海事请求保全申请，其实行的仍旧是专属管辖的模式，即仅财产所在地的海事法院具有管辖权。不过第二十一条与《仲裁法》存在明显冲突。根据后者的规定，在仲裁程序中申请财产保全，当事人不能直接向法院提出申请，而需由仲裁机构向法院提交申请，这也是为了充分体现对仲裁的支持。二者规定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解释》第十二条第三款有关确认海事海商仲裁协议效力的管辖的规定精神，在规定的地点没有海事法院的，由就近的海事法院行使管辖权，今后出台新规定时也可以明确受理海事请求保全亦遵循此操作模式。结合以上两点分析，建议将海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖表述为：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人提出海事请求保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交财产所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请证据保全的管辖

国内仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第四十六条规定，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交给证据所在地的基层人民法院。这一条规定在《执行规定试行》第十一条中再次得以体现，只是两者的表述微有差别。据此，对于国内仲裁程序中申请证据保全就可以明确两点：第一，应由基层人民法院行使管辖权；第二，该基层人民法院位于证据所在地。

涉外仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第六十八条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交证据所在地的中级人民法院。这一条规定与《执行规定试行》第十二条也是相互呼应的，而差别同样只存在于措辞中。因此，对于在涉外仲裁程序中申请证据保全也可以明确两点：第一，应由中级人民法院行使管辖权；第二，该中级人民法院位于证据所在地。

关于涉外仲裁程序中的证据保全还有一点需要明确，即该事项同样不属于《涉外管辖规定》要求的需要集中管辖的三类与仲裁相关的案件之一，所以任何一个满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《海事诉讼解释》第四十七条第二款规定，在仲裁程序中如当事人向中国海事法院提出证据保全申请，并提供被保全的证据在中国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。这里涉及两个问题：第一，当事人直接向海事法院提出证据保全申请，是否与《仲裁法》的规定相冲突；第二，受理申请的海事法院的地域管辖不明确。

既然《仲裁法》已经规定在仲裁程序中证据保全不能够由当事人自行向法院提出申请，所以在制定《海事诉讼解释》时应当严格遵循《仲裁法》的规定，既确保仲裁程序的规范有序，也保证法律与司法解释的协调统一。第二个问题尽管在实践中可能不会造成大的问题，但是作为解释本身就是要弥补法律规定的不完善，建议参照《仲裁法解释》第十二条第三款以及《执行规定试行》第十二条规定，在今后出台新规定时表述为“如果有关纠纷已经提交仲裁，当事人提出海事证据保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交证据所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请行为保全的管辖

涉外仲裁程序中申请行为保全的管辖。行为保全是2012年《民事诉讼法》修订后在保全部分新增的一种保全类型。《仲裁法》中并没有关于行为保全的规定。不过，《民事诉讼法》第二百七十二条已经把旧法表述的“财产保全”修改为“保全”，即已将行为保全纳入到涉外仲裁的规定之中。据此，在涉外仲裁程序中申请行为保全的，应由被申请人住所地中级人民法院管辖。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事强制令的管辖。《海事诉讼法》第四章专章规定了海事强制令，并在第五十一条明确了其是为了避免海事请求人的合法权益遭受侵害，而责令被请求人作出或者不作出一定行为的强制措施，这与《民事诉讼法》第一百条“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的有关行为保全的规定如出一辙。《海事诉讼法》本身并未明确仲裁程序中如何处理请求人提出的海事强制令申请，而是由《海事诉讼解释》第四十一条第二款作出了规定，即“有关纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，海事法院应当受理。”可以看出，在海事海商纠纷仲裁程序中涉及申请海事强制令的，亦由海事法院受理。但是该规定仍旧存在前述有关海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全所存在的问题，即不应当事人直接向法院提出申请，同时地域管辖也不够明晰。

对仲裁程序中申请行为保全管辖规定的进一步完善。结合《民事诉讼法》第二百七十二条有关涉外仲裁程序中申请保全以及第一百零一条第一款有关诉前行为保全的规定，建议今后出台新规定时将被申请人住所地法院作为仲裁程序中申请行为保全和海事强制令的管辖法院。针对级别管辖的问题，笔者认为，统一规定由中级人民法院行使管辖权。海事海商纠纷仲裁中申请海事强制令由海事法院专属管辖，如果被申请人住所地没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

篇6

一、《合同法解释（一）》对代位权诉讼管辖规定的性质

《合同法解释（一）》第14条规定的管辖是一般地域管辖、特殊地域管辖还是专属地域管辖？根据民事诉讼法之规定，地域管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖之分。一般地域管辖以当事人的住所地与法院的隶属关系来确定管辖，原则上由被告住所地法院管辖；住所地与经常居住地一致的，由经常居住地法院管辖；特殊地域管辖以被告住所地、诉讼标的所在地或法律事实的发生地等为标准确定管辖法院；专属管辖由法律规定的特定法院对特定类型的案件行使管辖，这种管辖具有排他性。在确定具体案件的管辖时，应当优先适用专属管辖的规定，其次是特殊地域管辖，最后是一般的地域管辖。《合同法解释（一）》第14条规定的管辖属于何种性质的地域管辖，对确定代位权诉讼案件的管辖法院具有非常重要的意义。我们认为，考虑到代位权诉讼的特殊性，应当将《合同法解释（一）》第14条规定的管辖理解为特殊地域管辖。理由：

首先，代位权诉讼与其他类型诉讼的最大区别在于诉讼的代位性，针对这一特点，有必要将代位权诉讼的管辖确定为特殊的地域管辖，以便于双方当事人的诉权的行使和法院对代位权的审理与裁判。如果将该管辖理解为一般的管辖，那么对于为数众多的代位权诉讼，均需要根据债务人与次债务人之间争议的实体法律关系的性质来确定管辖，亦即应当根据民事诉讼法针对具体案件的不同所确定的各种特殊地域管辖来处理，而民事诉讼法对很多案件都规定了多个法院供当事人选择。另外，如果要适用这些规定，首先要查明债务人与次债务人之间的实体法律关系性质，这样无疑使得代位权诉讼的管辖问题复杂化，不利于债权人行使代位权。

其次，《合同法解释（一）》第14条虽然与《民事诉讼法》第22条关于一般地域管辖的规定相同，但前者是针对特殊类型的民事案件，而后者是针对一般的民事案件而言。因此，虽然在表述上相同，即都规定“由被告所在地法院管辖”，但应当认为，前者与后者是并不相同的特殊地域管辖。

再次，不能将《合同法解释（一）》第14条的规定理解为专属管辖。从管辖理论上来说，某类民事案件是否专属管辖，应以法律的明文规定为准，否则，不得认为其为专属管辖。我国民事诉讼法仅规定了四类案件属于专属管辖，《合同法解释（一）》第14条也未明文规定该条关于管辖的规定为专属管辖，因此，该条关于管辖的规定并不属于专属管辖。因此，如果债务人与次债务人之间的法律关系属于次债务人住所地之外的法院专属管辖时，债权人对次债务人提起的代位权诉讼应该由有专属管辖权的法院进行管辖，不应一律由次债务人住所地法院管辖。

二、债权人对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起代位权诉讼的管辖问题

如前所述，《合同法解释（一）》第14条关于管辖的规定属于特殊的地域管辖，债权人对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起代位权诉讼，属于涉外民事诉讼。对于涉外民事诉讼，民事诉讼法专门规定了涉外民事诉讼程序，该规定相对民事诉讼法的其他篇章而言是特别规定与一般规定的关系，应该优先适用，只有在该篇没有规定的情况下，才适用民事诉讼法其他篇章的规定。代位权纠纷属于财产权益方面的纠纷，应该依照民事诉讼法第243条之规定，确定管辖法院。这意味着代位权诉讼可以由合同钓签订地或履行地、诉讼标钓物所在地、可供扣押的助产所在地、被告代表机构所在地钠人民法院管辖。《合同法解释（一）》第14条关于代位权诉讼管辖的规定，应该视为代位权诉讼管辖的一般性规定，不适用于涉外代位权诉讼，否则，债权人只能向国外的法院提起代位权诉讼，这明显不合理，既不利于债权人行使其权利，也不利于保护国内当事人的合法权益，更违背了我国民诉法关于涉外案件管辖的基本原则。故涉外代位权诉讼只能依照《民事诉讼法》第243条的规定确定管辖法院。

三、仲裁协议与代位权诉讼的关系

根据合同法第73条规定，代位权只能通过诉讼的方式行使，不能通过仲裁的方式行使。因此，存在债务人与次债务人之间的仲裁协议能否排除代位权的行使问题，对此，合同法与《合同法法解释（一）》作出规定。

在代位权诉讼实践中，涉及的仲裁有两种情况，一是债务人与次债务人在债权人行使代位权之前订立了有效的仲裁协议，二是在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人签订仲裁协议。债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间所达成的仲裁协议只对债务人与次债务人有约束力，即对债务人与次债务人之间尚未由债权人行使代位权部分的债权债务关系具有约束力，而不影响债权人提起的代位权诉讼，因为该仲裁协议不具有溯及力，不能约束已经发生的诉讼行为。对这一点在实践中没有争议。但对于在债权人提起代位权诉讼以前所达成的仲裁协议，能否限制债权人提起代位权诉讼，存在两种截然不同的观点：一种观点认为；债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼以前存在有效仲裁条款的，债权人不能向法院提起代位权诉讼。主要理由是：①代位权诉讼是债权人行使债务人的诉权，诉讼权的行使应该受债务人与次债务人之间有关纠纷解决方式的限制。债权人代位行使债务人的权利不能超载于债务人的权利。债务人与次债务人之间有仲裁条款约定的，实际上排斥了法院的管辖。我国合同法规定代位权只能以向法院提起诉讼的方式行使，不能向仲裁机构提出，因此，债权人应该不能行使代位权。②允许债权人提起代位权诉讼，违背了当事人民事行为的意思自治原则。约定仲裁条款，为当事人的在程序法上的权利，属于当事人意思自治的范畴，允许债权人提起代位权诉讼，等于否定了当事人约定的仲裁条款的效力，干预了当事人行使民事权利。③允许债权人向法院提起诉讼，容易被债务人利用作为逃避仲裁管辖的手段。另一种观点认为：债务人与次债务人之间的仲裁条款，只对债务人与次债务人有约束力，不影响债权人行使代位权。

我们初步倾向于第二种观点，主要基于以下理由：

首先，从代位权的性质看。代位权是债权的法定权能，是法律赋予债权人对次债务人的请求权，属于法定权利，源自法律的直接规定，并非源自当事人的约定。代位权当事人不能通过约定的方式排除其适用，其行使当然不应受债务人与次债务人之间的约定的约束。

其次，从程序法与实体法的关系分析，仲裁的约定不应影响当事人行使代位权。当事人约定的仲裁条款为程序法的内容，程序法的目的为保障实体法权利的实现，程序法不应对实体法律的权利进行限制。代位权属于实体法上的权利，由于我国合同法规定代位权只能以向法院提起诉讼-方式行使，并没有规定可以通过仲裁方式行使，因此，如果债权人行使代位权受仲裁条款的限制，那债权人将无法行使代位权，从而剥夺了债权人行使代位权的权利，不符合程序法与实体法关系处理原则。

第三，从仲裁协议的效力看，仲裁协议是债务人与次债务人之间解决争议的方式的合同，原则上只对合同当事人有约束力，不具有对外效力，不能约束合同之外的其他当事人。债权人根据法律规定行使债务人对次债务人的权利，因其并非仲裁协议的当事人，不应受债务人与次债务人之间仲裁协议的约束。

第四、仲裁条款是债务人与次债务人之间解决纠纷的约定。在次债务人逾期履行债务时，债务人与次债务人均未向仲裁机构提起仲裁，应该视为主债务人与次债务人已经放弃了仲裁条款的约定。

篇7

一、国内协议管辖适用范围问题

我国《民事诉讼法》第25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违背本法对级别和专属管辖的规定。第244条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。由此可以看出：

（一）国内民事诉讼和涉外民事诉讼关于协议管辖的适用范围问题规定不同。国内民事诉讼协议管辖只能适用于合同纠纷案件，当事人对合同纠纷以外的其它民事、经济纠纷不得协议管辖，而涉外民事诉讼协议管辖的范围是合同和其他财产权益纠纷。从立法体例上说，将国内民事诉讼和涉外民事诉讼分开并作不同规定，这在国际上是比较少见的，我们认为在发展社会主义市场经济的今天，这种不同规定显然落伍了，市场经济要求市场统一，市场的统一又要求市场规则（包括权利救济规则）的统一。随着我国加入世界贸易组织，法律的制定和实施要和国际接轨，因此，国内与涉外民事诉讼协议管辖的适用范围应统一起来。

（二）国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉，适用范围过于狭窄。笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉，显然过于狭窄，已经不适应现代市场经济的发展要求和国际民事诉讼发展要求，应当扩大为整个财产之诉（不包括与人身关系密切的人身权利之诉）。首先，有利于当事人充分行使“意思自治”和“处分权原则”，体现法律的人性化，而不是由法律的强制性来约束当事人。其次，将我国民事诉讼法协议管辖的范围扩大至整个财产之诉，还可以减少管辖冲突。根据我国法律规定，协议管辖选择的法院不管是明示的，还是默示的，其选择的法院只能是一个，其他法院也因此失去了争夺管辖的借口，也可以避免法院之间的推诿和扯皮，提高诉讼的效率，降低诉讼成本。另外，国外民事诉讼协议管辖的范围多为财产之诉。如德国《民事诉讼法》第40条规定，财产之诉可以为协议管辖；非财产权的请求，或对诉讼定有专属管辖的不得成立协议管辖。日本和我国台湾地区《民事诉讼法》规定，人身之诉均为专属管辖，财产之诉可为协议管辖的规定。

二、国内协议管辖选择连接点存在的问题

我国《民事诉讼法》第25条规定，国内民事诉讼协议管辖，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院仅限于该条列举的五个连接点，即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院。如果超出了以上列举的五个连接点，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事法〉若干问题的意见》第24条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的“五个连接点”的规定看似明确，实际在审判实践中很难理解和操作，也不利于当事人合同契约的成立，主要存在以下几个问题：

（一）如何理解原告住所地法院

根据法律规定，原告是公民个人的住所地是指公民的户籍所在地，公民离开住所地至时已连续居住一年以上的地方，为公民的经常居住地；原告为法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。该法条规定的本意是指双方当事人住所地的法院，因为双方当事人的任何一方，都有可能成为原告，谁先，谁就是原告，在协议管辖条款中标准的表述应当是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”，这是理想化的模式。由于市场经济运作存在风险和当事人自治意思的扩大化，在商务活动中，当事人很少按照标准化的模式约定案件的管辖，而是为了达到既制约对方，又促成契约成立的目的，而签订了非理想化、非标准的协议管辖，笔者略举几例，加以论述：

1.合同双方当事人约定“如发生纠纷由原告所在地或被告所在地法院管辖”如何处理？这个约定从形式上看，显然非常符合《民事诉讼法》关于约定管辖的书面规定。但是，一个案件有两个甚至更多的当事人，但原告或被告只能代表一方当事人。如果双方当事人按照协议管辖的约定，同时在自己的住所地对方，应当都是原告，也应当都是被告，应如何处理呢？第一种意见认为:该协议管辖条款，应当是选择了双方当事人住所地的两个法院管辖，应当属于合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的情况，属无效的协议管辖约定。第二种意见认为:该约定管辖从书面形式来看，完全符合协议管辖的书面规定，应为有效约定，先立案的一方法院享有管辖权。最高法院《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院如何确定管辖的复函》答复：合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院。该约定可认定为选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提讼，则应由先立案的人民法院管辖；若立案是难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们的共同上级人民法院指定管辖。笔者同意第一种意见：尽管最高法院有答复，但是按照《民事诉讼法》的规定，该约定应当是协议约定管辖无效。因为这样的约定，很显然是选择了两个法院管辖，最高法院的答复，显然与最高法院的司法解释冲突。答复中“若立案是难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们的共同上级人民法院指定管辖”，显然与公正效率原则相违背，这样的“答复”，也给法院之间互相推诿，推脱责任提供了条件，达到了当事人一方利用管辖权异议拖延诉讼的目的。

2.合同双方当事人约定“如发生纠纷由守约方法院管辖”的约定如何理解？这种约定也基本符合约定“由原告或被告住所地法院管辖的约定”，但是该约定还涉及到实体问题，到底谁是守约方，谁是违约方，应当是经过当庭质证认证，经过法庭审理，最终裁判才能确定的，而不是在立案阶段就能审查出来的，因为我国民事诉讼法规定，管辖权异议的审理，主要是书面的和形式的审查，所以说这种约定管辖应当是约定不明的无效约定管辖。而在审判实践中很多法院、法官都基于对法律条文的理解，作出认定这是有效的管辖裁定。

3.双方当事人约定“如发生纠纷可各自向当地法院”、“如发生纠纷可向对方所在地法院”、“如发生纠纷可选择双方当事人以外的、双方共同认可的第三方法院管辖”如何理解呢？这种约定和“由原告所在地法院管辖”、“由守约方所在地法院管辖”的约定是相同的，既然最高法院批复认定“由原告所在地法院管辖”有效，那么，有些法院和法官认定类似的协议管辖为有效管辖并不是没有道理。

4.当事人如果约定“由一方当事人所在的某某地法院管辖”是否有效？如，当事人一方属于山东省甲市，当事人约定由“山东省甲法院”管辖，该约定是否有效？该约定应当非常明确，但按照最高法院的规定，约定两个法院管辖，应当认定无效。因为，“甲法院”是甲市中级法院，还是甲市区级法院？完全可以理解为约定了两个法院，且这种约定可能违背了法院级别管辖的规定。如果案件诉讼标的额属于基层法院管辖的级别范围，则理解为“甲市基层人民法院即区级法院”；如果案件属于中级法院级别管辖范围，则理解为“甲市中级法院”，如果案件属于省法院管辖的级别范围，则理解为“山东省高级法院”。所以，笔者认为，最高法院关于当事人选择两个以上法院管辖无效的规定，对当事人要求太苛刻，对法官审理案件缺乏操作性，有欠科学。

5.如果当事人约定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地”法院管辖，是否有效？按照最高法院的司法解释，该条款选择了两个以上的法院，是无效的。但，笔者认为，这又是对当事人意思自治原则的干预。笔者认为，它是有效的，只要选择其一法院，就可为管辖地。首先，这样的约定是当事人双方的真实意思表示，不违背《民诉法》第25条的法条本意。其次，最高法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》规定，当事人虽然约定了两个仲裁机构，但约定是明确的，只要当事人选择其一仲裁机构，就可进行仲裁。从本条复函可以看出，最高法院在掌握约定管辖方面掌握的政策不一致，但笔者更同意最高法院复函当中的管辖精神。

（二）如何理解“合同履行地”

合同履行地是指合同已经实际履行的，实际履行地点即为合同履行地；如果合同未实际履行，合同约定的履行地为合同的履行地点。但在司法实践中，合同的履行地，特别是买卖合同的履行地，难以掌握，最高法院也对该问题多次作出答复和解释，前后答复有很多矛盾点。最高法院《民事诉讼法若干问题的意见》第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地点；没有约定的，以交货方式确定合同的履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物运发地为合同履行地。此规定虽已废止，但在理论上仍值得探讨。另外，最高法院1994年1月24日《关于确定购销合同履行地问题的复函》答复：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，不管采取何种交货方式，约定的交货地点即为合同履行地；合同中没有约定的交货地点的，才以交货方式确定合同的履行地:采用送货方式的，即供方自备运输工具，将货物运至需方所在地或需方指定的地点的，不论运费由谁承担，货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，即需方自备或者租用运输工具到供方所在地或供方指定的地点提取货物的，不管运费谁承担，提货地为合同履行地。最高法院1996年9月12日《关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》规定：当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应是为合同履行地。当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但是在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际缴付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不以履行地确定案件管辖。笔者认为，且不论最高法院答复和文件规定的法律效力，就是具备一定法律知识的公民，也很难把握买卖合同履行地的规定。更何况在合同履行过程中，很多合同就是以货物到达地、到站地、验收地、安装调试地为合同履行地，最高法院把这些地点排弃在外，缺乏科学道理。

（三）如何理解“合同签订地”

协议管辖的选择点之一是合同签订地。合同签订地是指当事人成就合同的签字地点。但在审判实践当中遇到以下情况难以掌握：(1)合同约定发生纠纷由签订地法院管辖，并且在合同中明确约定了合同签订地点，但是合同约定的签订地点和实际签订地点不一致，如何处理？该类纠纷表现最为明显的是保险合同。笔者认为，最高法院关于合同约定的履行地与合同实际履行地不一致的，以实际履行地为合同履行地，所以，合同实际签订地点与合同约定的签订地点不一致的，应当以实际的签订地点为合同签订地。(2)通过传真和电子邮件签订的合同如何确定合同签订地呢？通过传真成就的合同，一方当事人一般先签发后，将合同发送给对方，对方同意该合同后，签发后，再发送给对方，所以，传真成就的合同的签订地应当为双方当事人所在的签发合同地。如果约定由签订地法院管辖的条款，则双方当事人所在地法院都有管辖权。如果存在冲突的情况下，先立案的法院有管辖权。通过以上分析可以看出，我国《民事诉讼法》关于协议管辖的五个连接点的规定，从形式上看似明确，在司法实践中缺乏可操作性。最高法院对遇到的新型案件以答复，或作出司法解释予以解决，随着《立法法》的实施，答复的效力值得怀疑，司法解释必须经过法律程序才能生效。目前最高法院关于协议管辖的答复和司法解释已经不适应市场经济发展和法律适用的要求。笔者认为，国内民事诉讼的协议管辖要统一到涉外民事关于协议管辖的规定，即当事人可以约定选择“与争议有实际联系的地点的法院”管辖。一是扩大了当事人选择法院管辖的范围。“与争议有实际联系的地点”不仅包括了目前民事诉讼法规定的几个联结点，而且也包括了被最高法院司法解释排除在外的如到站地、安装调试地等连结点。二是维护了“意思自治原则”，充分尊重了当事人协议选择法院的权利和自由。三是给了合同主体更大的选择余地，可以促成和保护交易的完成。四是避免了法院与案件无任何联系所带来的审理上的困难。五是“与争议有实际联系的地点的法院”与“与案件有密切联系的法院”是存在区别的，这样规定可以防止协议管辖范围的过分扩大，不利于案件的审理和取证。日本和德国的《民事诉讼法》的民事协议管辖，均没有限定可供当事人的协议管辖的连接点的范围。所以，明示协议管辖不限定协议管辖选择的连接点，是符合国际民诉法发展潮流的。

篇8

一、维护外籍在押人员的合法权益

时下，河西区看守所共关押了4名蒙古国籍犯罪嫌疑人和1名韩国籍犯罪嫌疑人。为确保看守所羁押外籍人员各项工作的依法开展，河西区人民检察院主动走访调研、分析形势，梳理出羁押外籍犯罪嫌疑人工作中存在的有关问题，有针对性地制定了7项举措，进一步维护在押外籍人员合法权益，维护监管秩序的安全与稳定，确保刑事诉讼程序顺利进行。

第一，对看守所内公开宣传的文字和标识进行改造提升。对看守所内凡外籍在押人员涉及到的公共设施标牌加注英文，对监房内上墙的管理规定、检察监督工作规定、诉讼时效等警务公开、检务公开内容，专门印制外文版的小册子发到外籍人员手中。

第二，确定2名英语能力强的干警作为专门的涉外检察官。为提高涉外工作和日常应对能力，专门指派2名英语能力强的干警进驻看守所，从事涉外检察业务，同时邀请外办、市监管总队业务专家对看守所干警和驻所检察干警进行外事工作培训和涉外监管培训。

第三，确定2名英语能力强的干警作为专门的涉外检察官。为提高涉外工作和日常应对能力，专门指派2名英语能力强的干警进驻看守所，从事涉外检察业务，同时邀请外办、市公安监管总队业务专家对看守所干警和驻所检察干警进行外事工作培训和涉外监管培训。

第四，注重及时与外籍在押人员沟通情况。每一名外籍人员入所后，外事检察官在24小时内与其进行一次面谈，进行入所权利义务告知并发放外文版《在押人员的权力和义务保障卡》，同时制作入所24小时谈话笔录。检察干警在外籍人员羁押期间加强巡视，对于外籍人员约见检察官的，及时联系翻译人员与其进行谈话，了解相关情况。

第五，督促看守所制定完整的外籍人员医疗保障预案。与看守所联合做好医疗保障预案工作，外籍人员入所前，由指定医院出具体检报告，看守所根据需要做好应急处置准备；同时，每一个关押外籍人员的监房内，都有一个表述病情的中外文对照卡片，上面列举了一般病情的表述短语，外籍在押人员感到身体不适，在语言不通的情况下，可以从表述卡中找到相应的短语打勾，方便联系医生救治。

第六，为外籍人员提供外文版法律书籍和收看英语电视新闻时间。驻所检察室购置了英文版《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律法规和英文版《诉讼时效一览表》等指导性资料，供外籍在押人员免费使用。同时对关押外籍人员的监房，每晚提供一个小时的英语电视新闻节目。对看守所是否尊重外籍在押人员的自由进行监督，强调外籍在押人员有的，一律按照国家有关宗教问题的规定予以尊重。

第七，严格执行外籍在押人员的会见、探视、通信等特殊规定。对外籍在押人员会见、探视、通信等合理要求，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国看守所条例》的相关规定，及时督促办案单位通过正常渠道予以落实。

二、完善翻译人员聘请机制

（一）问题梳理

首先，翻译人员的资格水平认证缺少统一标准。刑事诉讼法和相关司法解释对翻译人员资格水平未做具体规定，在司法实践中对翻译人员的资格水平则无从衡量，一些翻译人员未参与过刑事诉讼活动，缺乏法律专业知识，难以很好地适应刑事诉讼活动的要求。如今年4月河西区人民检察院受理的涉及四名蒙古犯罪嫌疑人的案件，由于蒙古语翻译过于缺乏，承办人只联系到天津某高校的一名蒙古语老师作为翻译，由于对法律及刑事诉讼缺乏基本了解，翻译水平难以保证。

其次，对翻译人员在刑事诉讼中的权利、义务规定不明确。作为诉讼参与人的翻译人员在参与刑事诉讼过程中应享有哪些权利、义务，法律和相关司法解释并未做明确规定。司法实践中翻译人员为了正确地进行翻译，是否事先有权了解同翻译内容有关的案件情况，是否有权查阅相关案卷材料缺少法律依据，这就在某种程度上不利于翻译人员进行正常的翻译工作，也不利于翻译人员在刑事诉讼中正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。

再次，司法机关聘请翻译人员的程序缺少规范。办案人员在聘请翻译人员时往往缺乏资格审查和权利义务告知程序，更不会向翻译人员颁发聘任书等等，只是找来翻译人员完成讯问、询问程序，而翻译人员也多是纯粹以“付出劳务，获得报酬”的心态参与刑事诉讼活动，使司法机关聘请翻译人员的程序极不规范，而这种状况在某种程度上会影响刑事诉讼的顺利进行。

此外，对翻译人员在刑事诉讼过程中是否能够做到客观、公正缺乏有效监督。由于对英语以外的其他国家语言鲜有掌握者，使得办案人员对翻译人员的翻译过程无法监督，对翻译人员的翻译是否客观、准确也无从鉴别，对于翻译人员翻译的书等法律文书也无法校对。特别是由于翻译人员短缺现象严重，往往会出现一名翻译人员参与一个案件侦查、、审判的全部环节的现象，以至于会出现即使翻译人员由于水平所限出现失误或者翻译人员故意违背事实、徇私枉法，办案人员都难于发现的情况。

最后，翻译人员缺乏统一管理，有偿收费标准不一，给司法机关财务支出带来一定的负担。在司法实践中，翻译人员均是以个人身份接受聘请参与刑事诉讼活动，没有统一机构进行管理，而绝大多数翻译人员也都是有偿接受聘请，但翻译人员的收费标准并不统一，有的以案件数作为收费标准，有的以犯罪嫌疑人数作为收费标准，有的则以时间作为收费标准。如河西区人民检察院受理的案件中，维吾尔语翻译收费标准为每人二百元；蒙古语翻译收费标准为每小时一百元、法律文书每千字五百元；韩国语翻译收费标准为每小时六百元、法律文书每千字六百元。且由于翻译人员均是个人身份无法出具收据、发票等凭据，双方往往以白条结账。而对从其它地区聘请来的翻译人员，司法机关除支付翻译费用以外，还要负担翻译人员的吃、住、行等费用，给司法机关财务支出带来一定的难题和负担。

（二）机制创新

尽管上述矛盾有的来源于立法环节的空白、不周延，但是我们依然可以从完善工作机制的角度去最大限度地克服其所引起的结构。为此，经过充分的论证、调研，河西区人民检察院与辖区内的天津市外国语法学翻译中心于2013年6月共同签署了《关于办理涉外刑事案件合作机制的议定书》。双方约定河西区人民检察院在管辖外国人犯罪案件时，统一聘请由天津外国语大学翻译中心指派的翻译人员为刑事诉讼提供翻译服务，并向其颁发了牌匾和聘书。翻译中心应当根据学校教学工作特点和涉外刑事案件的诉讼需要，遴选、联系优秀师生补充并储备多支能够满足快速反应需要的多语种翻译人员团队，并通过定期的选拔和培训机制，确保翻译人员的高质业务水平。

就具体办案程序来说，翻译中心在接到河西区院的明确通知后，除特殊情况外，应当在三日以内指派翻译人员为刑事诉讼提供翻译服务，并按照商定的标准出具统一票据、收取翻译经费。而翻译人员则凭翻译中心出具的统一派遣函、公民身份证（或护照）原件，为刑事诉讼提供翻译服务，并有权提前了解外国籍犯罪嫌疑人的基本情况，所涉及的刑事罪名以及侦查机关认定的简要案件事实。翻译人员应当本着实事求是、尊重原意的原则，根据诉讼参与人的口述以及案件证据、诉讼文书的文字原意，为刑事诉讼提供翻译服务。此外，河西区院与翻译中心在确定具体翻译人员后、提供翻译服务前，应当明确告知其有关保守案卷秘密等注意事项。翻译人员应当在认真阅读《翻译人员须知》并签字确认后，为刑事诉讼提供翻译服务。因出现回避、诉讼参与人有充分理由要求更换翻译人员等情形的，翻译中心在接到河西区院的明确通知后，应当尽快另行指派其他翻译人员，为刑事诉讼提供翻译服务。除特殊情况外，翻译中心应当针对同一案件在不同的刑事诉讼阶段，指派不同的翻译人员为刑事诉讼提供口译服务。一般情况下，翻译中心应当指派曾经为同一案件提供口译服务以外的其他翻译人员，为该案件的证据、诉讼文书提供笔译服务。同时，翻译中心应当指派曾经为同一案件提供翻译服务以外的其他翻译人员，在该案件的犯罪嫌疑人、被告人接受探视、会见时，为刑事诉讼提供翻译服务。

（三）完善建议

翻译人员看似在刑事诉讼程序中无足轻重，其实是能够左右诉讼结果、衡量程序公正与否的重要因子。通过上面提及的合作机制，河西区人民检察院借助了社会资源，以弥补专业技能的“盲点”，有助于进一步捋顺涉外诉讼关系。而通过工作机制的大胆创新，也为体制层面的完善创造了经验。对此，可以归纳为以下几点。

第一，以司法行政管理部门为主导设立翻译人员统一管理机构，建立和完善工作机制，进一步规范我国刑事诉讼翻译制度。建立翻译人员资格认证制度。规定翻译人员应具备的条件，同时会同相关专业部门制定翻译人员的资格认证标准，并统一进行考核，经考核合格后由司法行政管理部门和相关专业部门统一颁发翻译人员资格认证证书，以保证翻译人员的水平和刑事诉讼活动的顺利进行。建立翻译人员备案制度。将通过资格认证人员的基本信息资料进行备案，并通过相关媒介向司法机关公开，供司法机关随机选任，同时在不同地区之间实行资源共享，实现翻译人员的交流使用。建立翻译人员定期培训、考核制度。定期组织翻译人员进行培训和考核，对翻译人员的翻译水平、法律知识、如何正确履行义务等进行培训，确保翻译人员适应刑事诉讼的需要。

第二，规范翻译人员统一收费标准。制定翻译人员统一收费标准和异地翻译的差旅费标准，并由管理机构与聘请翻译人员的司法机关结算相关费用，同时给司法机关开具相应的凭据，翻译人员凭借司法机关出具的相关证明，到翻译人员统一管理机构领取相关报酬，这样既可规范翻译人员的相关收费问题，又可解决给司法机关财务支出带来的难题和负担。

第三，规范司法机关翻译人员的聘请程序。实行翻译人员选任制，即司法机关聘请翻译人员时，一般应从翻译人员统一管理机构备案的人员中随机选取，特殊或紧急情况下也可从其他人员中选取，以确保翻译人员的水平和能力；实行翻译人员书面聘请制度，即司法机关聘请翻译人员应向翻译人员发出书面的翻译人员聘请书，并存卷备查；实行翻译人员权利、义务、责任追究告知制度，即司法机关应将翻译人员应履行的义务、享有的权利、责任追究等制成书面告知书，告知翻译人员，以便翻译人员正确履行职责和义务。

第四，加强对翻译人员在刑事诉讼活动中的监督，确保司法公正。对部分重点案件采取全程录音、录像，以防止翻译人员不正确履行职责；实行不同诉讼阶段换人翻译制度，即在侦查、审查和审判阶段由不同的翻译人员担任翻译，以便及时发现翻译人员在履行职责过程中的重大失误和行为；对于书等法律文书的翻译文本，再聘请其他翻译进行校对，以及时发现、纠正翻译文本中的错误；在关键的审判阶段实行双人翻译制度，即在审判阶段聘请两名翻译人员，其中一名为执行翻译，履行刑事诉讼活动中的翻译职责，而另一名为翻译监督，对执行翻译的翻译过程进行全程监督，及时纠正执行翻译的失误和过错，以确保公正。

注释：

篇9

1、适用行政诉讼法原则。国家主权原则的具体体现。

2、同等原则。又称国民待遇原则。国家平等原则的体现。

3、对等原则。又称相互原则。包括积极对等和消极对等。

4、适用有关国际条约原则。

篇10

三十三、重点法条：

第129条。

第130条。

第131条。

相关法条：《民诉意见》第144、158--162条。

意思分解：

1、总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定，按撤诉处理的情形有：

（1）原告或上诉人未按期交纳诉讼费用；

（2）原告经传唤，无正当理由拒不到庭；

（3）原告未经法庭许可中途退庭；

（4）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的；

（5）无民事行为能力的原告的法定经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的；

（6）有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。

2、缺席判决的情形包括：

（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反诉的；

（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的；

（3）法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；

（4）在贷贷案件中，债权人时，债务人正东不明的，人民法院受理案件后公告传史债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可缺席判决。

缺席判决与对席判决具有同等法律效力。

不要混淆：

撤诉是当事人行使处分权的表现，分为申请撤诉一按诉的条件是：

1、申请人限于原告、上诉人及其法定人，有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。

2、撤诉必须合法，撤诉申请的时间必须是在法院受理之后，宣告判决之前，且申请撤诉不得规避法律。

3、撤诉必须是由人民法院作出裁定。

有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉获准后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

撤诉的法律后果有三，不论是申请撤诉还是撤诉处理，其后果相同：

（1）法院裁定准许的，会直接引起终结诉讼程序。

（2）诉讼时效重新计算，原告在诉讼时效期间内再次的，人民法院应予受理。

（3）诉讼费用由原告或上诉人负担。

三十四、重点法条：

第132条。

第136条。

第137条。

意思分解：

识记并努力区分延期审理，中止诉讼，终结诉讼的各种情形。律考多有教师让考生区分某一种情形下应延期审理，中止诉讼，还是终结诉讼。基于这一考查角度，考生应努力熟悉各种情形的归属。

三十五、重点法条：

第138条。

第139条。

第140条。

相关法条：《民诉意见》第166条。

意思分解：

1、了解判决收的内容包括哪四项，以及署名人包括哪些人。

2、重点掌握可以上诉的3类裁定。

3、注意可以作部分判决（第139条）。

不要混淆：

1、了解判决、裁定、决定不同适用范围。

2、基层人民法院的激出法庭作出的裁决书，应加盖基层人民法院的印章；对其不服的，应向中级人民法院上诉。

三十六、重点法条：

第141条。

第158条。

意思分解：

生效裁决的种类共有三种：

1、最高院的裁决；

2、未上诉的一审裁决；

3、二审裁决。

以上三类裁决也是提起再审的对象。

三十七、重点法条：

第133条。

相关法条：《民诉意见》第163条。

意思分解：

1、了解第133条关于法庭记录的补正及署名规则：

（1）当事人及其他诉讼参与人均有权申请被正；

（2）法庭笔录的署名人包括当事人及其他诉讼参与人。

2、重点掌握作为律考难点和热点的《民诉意见》第163条。切记切记！

不要混淆：

1、依《民诉意见》第163条规定，原审人民法院自己发现一审判决错误的，不得径得补正，而只能依二审程序或审判监督程序改正之，这正是判决既羊力的表现之一。

2、依第140条第（七）项等规定，被正判决书中的笔误，应另行制作一份裁定书，提出判决收中的笔误所在，不应再制作一份判决书，也不得径直在原判决心书改正。

三十八、重点法条：

第142条。

第143条。

第146条。

相关法条：《民诉意见》第169、170--174条。

意思分解：

简易程序一直是律考的重点，如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分，故应重点掌握。

1、特别注意掌握简易程序的适用范围

简易程序的适用范围，即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言，应同时具备以下3个条件：

（1）基层愉民法院及其派出法庭：

（2）审理第一审案件；

（3）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。

但以下3种案件不得适用简易程序：

（1）时被告不落不明的；

（2）已经按照普通程序审理的；

（3）发回重审和按照审判监督程序审理的。

2、掌握简易程序的特点：

（1）可口头；

（2）双方当事人同时到庭的，可当即审理；

（3）传唤方式简便；

（4）审了仅三个月，且不得延长；

（5）裁决书加盖基层人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。

不要混淆：

简易程序是与普通程序并存地独立的第一审程序之一，并非普通程序的附属性程序或者辅程序。

三十九、重点法条：

第147条。

第149条。

相关法条：《民诉意见》第177条。

意思分解：

1、提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况，又不同于刑事诉讼法的上诉期间（第147条）。

2、提起上诉的两种渠道（第149条）。

3、重点注意《民诉意见》第177条，必要共青团诉讼人中一部分人上诉的处理，又分三种情形：

（1）公对与对方的权利义务分担不服的，对方为被上诉人；

（2）仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的同一方当事人为被上诉人；

（3）对以上两种权利义务分担均有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。

四十、重点法条：

第151条。

第152条。

相关法条：《审羊改革规定》第35--39条。

意思分解：

1、二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条，注意第35条的但书规定：判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。

2、二这是的审理方式原则上应于庭审理，但有时也不需开庭审理，可以径行判决、裁定。具体见第152条及〈审判改革规定〉第37条。

3、二审的审案地点，可在本院进行，也可以到案件发生地、原审法院所在地进行（第152条第2款）。

不要混淆：

请考生注意〈审判改革规定〉第38、39条的内容：

（1）二审因当事人提出新证据而忙乱判或发回重审的，不应认为一审裁判错误：

（2）二审中一方提出新证据致发回重审的，对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。

四十一、重点法条：

第153条。

第154条。

第155条。

相关法条：《民诉意见》第181--187条。

意思分解：

二审裁判的种类是律考的热点，应予重视。

1、二审裁判可分为三种：

（1）驳回，维持原判；

（2）依法改判；

（3）发回重审。

2、对一审裁定提起上诉的案件，二这一律使用裁定。

3、二审裁判的效力体现在：

（1）不得对裁判再行上诉。

（2）不得就同一诉讼村的，以同一事实和理由重新。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件，调解维持收养关系的案件除外。

（3）具有强制执行力。

4、努力识记二审的调解的若干具体规定（第155条及《民诉意见》第182--185条）：

（1）二审中制作的调解书一经送达，即撤销了原审判决；

（2）对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人，二审均可调解，调解不成，应发回重审，而不得径行裁判；

（3）二审中原告增加独立诉讼请求或被告所诉的，二审可予调解；调解不成应告知当事人另行，而非发回重审；

（4）一审不判离婚，二审认为应判离婚的，可就子女、财产问题一并调解；调解不成，应发回重审。

四十二、重点法条：

第156条。

相关法条：《民诉意见》第190、191条。

意思分解：

重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定：

1、一审判决确有错误的；

2、双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。

四十三、重点法条：

第160条。

第161条．

第162条．

第163条。

意思分解：

以上四个条文是关于特别程序的一般规定，庆重点掌握特别程序以下内容：

1、特别程序的适用范围（第160条），共包括四类案件。

2、特别程序的特点：

（1）一审终审（第161条）。

（2）一般实行独任制（注意例外情形，第161条）：A选民资格案；B其他重大、疑难案。

（3）非讼性（第162条）。

（4）审限较短（第163条），特别注意选民资格案的审限（第165条）；

（5）免交案件受理费。

四十四、重点法条：

第174条。

第175条。

相关法条：《海事诉讼特别程序法》第9条。

意思分解：

1、认定财产无主案件的管辖法院为何（第174条）。

2、公告期间（第175条，一年）。

3、了解《海事诉讼特别程序法》第9条之规定：认定海上财产无主案件，向财产抽在地海事法院提出。

四十五、重点法条：

第177条。

相关法条：《民诉意见》第199条。

意思分解：

审判监督程序提起的主体吸限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统，具体而言，其提起主体包括：

1、本院院长及审判委员会，应注意单由院长或单由审委会，不足以提起再是程序；

2、最高人民法院；

3、上级人民法院。

不要混淆：

依《民诉意见》第199条等规定，一经决定再审，即应裁定中止原判决、裁定的执行。

四十六、重点法条：

第178条。

第179条。

第180条。

第181第。

第182条。

相关法条：《民诉意见》第204--212条。

意思分解：

基于当事人诉权的申请再审，应注意掌握：

1、申请再审的范围

（1）已生效的调解书（第180条）；

（2）不予受理、驳回的裁定（《民诉意见》第208条）；

（3）已生效的判决、裁定（第178条）。

2、不得申请再审的情形

（1）已生效的解除婚姻的判决，不得申请于审（第181条），但财产分割问题可申请再审。应特别注意，离婚判决中未作处理的夫妻共同财产，应另行（《民诉意见》第209条。

（2）按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。

（3）依审判监督程序审理后维持原判的案件（《民诉意见》第207条）。

3、申请再审的方式

（1）可向原审法院申请；

（2） 也可向上一级法院申请（本法第178条；《民诉意见》第205条）。

不要混淆：

1、第182条的"二年"为不变期间，起算点心裁判生效次日（《民诉意见》第212条）。

2、注意《民诉意见》第211条：再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的，可予调解；调解不成，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

四十七、重点法条：

第184条。

相关法条：《民诉意见》第202、210条。

意思分解：

关于再审案件审判程序，应注意：

1、裁定中止原判决的执行；

2、另行组成合议庭。

3、依照原审程序进行审理。

4、审理中视为同情形作出不同处理（《民诉意见》第210条）；

（1）认为不符合受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回；

（2）发现严惩违反法定程序的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

不要混淆：

1、再审若依第一审程序审理，不服其裁决，仍可提起上诉。

2、注意《民诉意见》第202条；二审法院裁判的案件，上级法院指令再审的，应指令二审法院再审。

四十八、重点法条：

第185条。

第186条。

第187条。

第188条。

意思分解：

若干检察监督权的抗诉和再审程序，应注意掌握：

1、第185条的规定：

（1）最高人民检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；

（2）地方上级检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；

（3）地方检察需通过其上有检察院，始有对同级法院的生效裁决提起抗诉。

2、注意第188条：应通知检察院派员出庭。

不要混淆：

依第186条，只要检察院提出抗诉，人民法院即应当再审，不需要再经审委会讨论等程序。

四十九、重点法条：

第189条。

第190条。

第191条．

第192条。

第193条。

相关法条：《民诉意见》第216、218、221、223条。

意思分解：

督促程序并非律考重点，考生可了解以下知识点：

1、督促程序适用的范围和两个条件（第189条）。

2、督促案件的管辖法院（第189条）。

3、法院审查督促程序实行独任制（《民诉意见》第218条）。

4、不适用督促程序的情形（《民诉意见》第218条）：

（1）债务人不在我国境内；

（2）下落不明。

5、法院对债务人的异议审查，应注意：

（1）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；

（2）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；

（3）异议应以书面形式提出，口头异议无效；

（4）提出书面异议的效力在于终结督促程序，支付令自行失效，债权人须另行。

不要混淆：

应当指出。债权人申请支付令后，不行就同一请求另行。

五十、重点法条：

第193条。

第194条。

第195条。

第198条。

相关法条：《民诉意见》第230、234条。

意思分解：

公示催告程序亦非律考重点。考生可作一般了解：

1、公示催告程序的适用条件和管辖法院（第193条）。

2、受理公示催告申请的效力：通知支付人停止支付，产在3日内发出申报权利的公告，公告期不少于60日（第194条）。

3、特别注意第198条：一年为除斥期间。

不要混淆：

依《民诉意见》第234条，审理公示催告案，可实行独任制；但宣告票据无效，应组成合议庭审理。

第三篇执行程序

五十一、重点法条：

第207条。

相关法条：《执行问题规定》第2、10--15条；《民诉意见》第255条。

意思分解：

关于执行问题，首先应重点掌握两大制度：

1、执行的生效法律文书包括哪6项（参见《执行问题规定》第2条，尤其注意第4项规定）。

2、执行管辖法院为何。关于此点，要注意从以下几方面掌握：

（1）法院的裁决文书，由第一审人民法院执行（地域及级别管辖）：

（2）其他法律文书，原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行（地域管辖）。至于级别管辖，重点参见《执行问题规定》第10--15条的具体规定，尤其是第12--14条的规定。

五十二、重点法条：

第208条。

意思分解：

了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理：

1、理由不成立，予以驳回；

2、理由成立，中止执行，且由院长批准；

3、发现裁决错误的，引发审判监督程序。

五十三、重点法条：

第210条。

相关法条：《民诉意见》第261条。

意思分解：

关于委托执行，应注意三点：

1、受委托法院不得拒绝（第1款）。

2、受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查（《民诉意见》第261条）。

3、委托法院可请示受托法院的上级法院指令执行（第2款）。

五十四、重点法条：

第211条。

相关法条：《民诉意见》第266条；《执行问题规定》第86、87条。

意思分解：

1、和解协议一般应当采取书面形式。

2、和解协议要靠当事人自愿自觉履行，不具强制执行力。但是，和解协议已履行的部分应当扣除；已履行完毕的，人民法院作执行结案处理，而不予恢复执行。

3、当事人不履行或不完全履行和解协议的，人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。

五十五、重点法条：

第212条。

相关法条：《民诉意见》第268、270条；《执行问题规定》第85条。

意思分解：

关于执行担保，应掌握：

1、招待担保分为执行保证和执行物保，重点注意执行保证（《执行问题规定》第85条）；法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。

2、注意暂缓执行期限最长不得超过1年（《民诉意见》第268条）。

五十六、重点法条：

第214条。

相关法条：《执行问题规定》第109、110条。

意思分解：

关于执行加转，应注意：

1、执行回转应以裁定方式作出。

2、取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。

3、执行回转应重新立案。

五十七、重点法条：

第216条。

第218条。

第219条。

第220条

相关法条：《执行问题规定》第2--4条。

意思分解：

1、执行程序启动的方式分为两种：一是由当事人申请，二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系，务必参见，《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构：

（1）具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书；

（2）民事制裁决定书；

（3）刑事附带民事判决、裁定调解书。

2、务必掌握第219条规定的不同期间此为律考热点。应注意：

（1）惟在双方均为非公民的，申请执行期限为6个月。

（2）注意该期限的起算点（第2款）。

五十八、重点法条：

第217条。

相关法条：本法第260、261条；《仲裁法》第63条。

意思分解：

第217条及其相关法条，一直是律考的重点，考生务必重视。

1、尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。

2、第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。

3、务必掌握第217条第5款的规定，仲裁裁决不被人民工法院执行时的处理，此时当事人有两个选择：

（1）重新达成仲裁协议申请仲裁；

（2）向法院。应当注意，当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。

4、《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定，同第217条的规定基本相同，建议考生可放在一起掌握。

五十九、重点法条：

第221条。

第224条。

第229条。

相关法条：《民诉意见》第287、300条；《执行问题规定》第40、60--69、88条；《海事诉讼特别程序法》第21--24条。

意思分解：

有关执行措施，《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《民诉意见》及《执行问题规定》都有大篇幅的规定。我们在这里举其重点，提醒大学掌握。

1、人民法院查询、冻结、划拨金融机构的存款规则（第221条），应注意以上三个用语即代表着法院的权限范围。

2、搜查规则着重注意各种场合下京戏通知哪些人到场（《民诉意见》第287条）。

3、查封、扣押财产规则也要注意不同场合下应通知哪些人到场（第224条）。

4、强制适出房屋或退出土地规则（第229条）：

（1）院长签发公告；

（2）通知有关人员到场；

（3）签名、盖章问题；

（4）强制搬出的财物交给被执行人。

5、了解《执行问题规定》第40条内容。执行抵押物、质物、留置物的，变现价款应由抵押权人、质押权人、留置权人优称受偿，金额用于清偿申请执行人的债权。

6、综合《民诉意见》第300条及《执行问题规定》第60--69条，注意代位执行第三人到期债权的系列规定，并注意该制度与《合同法》第73条代位权诉讼制度的区别。

7、了解《海事诉讼特别程序法》第21--24条的内容。

六十、重点法条：

第232条。

相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。

意思分解：

1、加位支付债务利息与支付迟延履行金规则（第232条）。

2、债务利息及迟延履行金的计算（《民诉意见》第293条）。

3、双倍补偿损失问题（《民诉讼意见》第295条）。

六十一、重点法条：

第234条。

第235条。

第236条。

意思分解：

1、了解并注意区分中止执行与终结执行的不同情形。

2、中止、终结执行的裁定，送达当事人后即生效（第236条）。

第四篇涉外民事诉讼程序的特别规定

六十二、重点法条：

第238条。

第239条。

第240条．

第241条。

第242条。

相关法条：《民诉意见》第304、308、309条。

意思分解：

关于涉外民事诉讼的一般原则，应掌握：

1、适用我国《民事诉讼法》的原则

具体要求：外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国、应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。

2、适用我国缔结或参加的国际条约的原则

国际公约中的规定与国内法有冲突时，适用公约的规定，但是对于我国声明保留的条款除外。

3、司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人向驻在国引起反诉的，均不享有豁免权。

4、委托中国律师诉讼的原则

外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国、应诉，需要委托律师诉讼的，只能委托中国律师诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托，可以以个人名义（不属于职务行为）担任诉讼人，但在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼人。

在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

5、使用我国通用的语言、文字原则

人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字；当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

以上内容，均规定在以上内个法条中，均需掌握。

六十三、重点法条：

第243第。

第244条。

第245条。

第246条。

相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。

意思分解：

关于涉外民事诉讼管辖，应掌握：

1、牵连管辖（第243条）。应予重点掌握，2000年律考曾考查过。

2、协议管辖（第244条）。

3、应诉管辖（第245条）。

4、适用专属管辖的三类合同类型（第246条）。

不要混淆：

1、牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。

2、关于协议管辖，应注意：

（1）适用范围同于牵连管辖；

（2）协议应用书面形式；

（3）协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点；

（4）违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。

3、关于应有尽有诉管辖，应注意非涉外民事诉讼并不适用之。

六十四、重点法条：

第247条。

意思分解：

在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式，适用我国《民事诉讼法》的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。

1、依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。

2、通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达人。

3、由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。

4、向受送达人设在我国的代表机构送达。

5、邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。

6、公告送达，在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为6个月，自公告之日起6个月的即时视为送达。

六十五、重点法条：

第248条。

第249条。

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