新政诉讼法范文

导语：如何才能写好一篇新政诉讼法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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目前很多专业的教师和学者都在研究如何改革行政法与行政诉讼法的教学方法，大部分学者都在探索案例教学法，也有学者创立了更新颖的教学方法。笔者认为，行政法与行政诉讼法的教学方法改革应该进行以下突破：

(一)改变教师单方面的灌输模式，适当引入新的教学方法，加强与学生的互动，让老师和学生都成为课堂的主角行政法与行政诉讼法属于公法序列，它具有自己的课程特色，且该门课程的理论基础知识在整个课程体系中占有重要地位，如果基础知识没学好，那么在学习行政行为和行政救济的相关知识时会很吃力，会碰到知识的衔接问题。因而教师在教学的过程中，特别是纯理论教学部分，往往会进行灌输式的讲授，这种方法既影响了学生的学习兴趣，也阻碍了学生的学习动力和热情。当然我们也不能为了营造好的教学气氛，盲目的运用课堂讨论法和案例分析法，因为行政法的部分基础理论本身具有的严谨性，要求我们要认真的进行梳理和归纳，呈现给学生，学习这些知识就需要静下心来认真归纳总结，不必过分的强调课堂气氛。

(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。

(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。

二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索

笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。

(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。

(二)案例教学法案例教学法是法学专业常用的教学方法，但是对于本方法的运用形式不同，产生的教学效果也会不同。通常情况下，绝大数教师在运用案例进行教学时，案例都是起到辅的作用，最常见的形式就是以案说法。教师运用讲授法讲解国家的法律规范、法律制度和法律原理，在肯定这些理论知识的基础上举几个案例进行佐证。这种形式的案例教学目的只是让学生掌握相关的法律基础知识，不能培养学生解决实际问题的独立判断能力。运用案例教学法的其他形式还有以个案推出行政法理的形式和以案件诘难法律规则的模式。教师通过案例导入的形式，先举出几个案例，引导学生进行分析，最后总结出行政法理的结论。或者教师列举一些案例，利用这些案例对当前行政法存在的问题和法律漏洞进行诘难。这两种模式仍然没有发挥案例的最大效能，无非都是为了说明一个肯定性的结论或者否定性的结论。笔者认为案例教学法的最高价值应该是培养学生的思维能力，拓展学生的思维空间，特别是现实存在的争议性问题和尚未解决的问题，以启发式的形式引导学生积极的思考，培养学生的创新性思维和独立解决问题的能力。如果一个案例只是为了说明一个法理知识，那么这种案例教学法的价值只是为了得出一个肯定的结论，它就没有发挥出案例教学法的最大效能，因而我们在运用案例进行教学时，同样要认真思考运用案例教学的具体模式，发挥出这种教学方法的最大效能。

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疑”的标准都对我国证明标准的完善具有借鉴意义。在2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》，将“证据确实、

充分”的证明标准分解和细化，并将“对所认定事实已排除合理怀疑”作为正式的证明标准予以确立，对理论研究和实务

操作都具有较大的指导意义。但修订后的证明标准，仍显的笼统、抽象，对“合理怀疑”的借鉴也缺乏对本土资源的考察，

这就需要继续细化刑事诉讼程序中各阶段的证明要求，明确各部门的职权分工，充实“合理怀疑”的内涵，实现“证据确

实、充分”的证明标准。

关键词：证据确实；充分原则；排除合理怀疑；证明标准

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事诉讼证明标准，一般是指在刑事诉讼中，负有举证义务的主体运用证据证明案件的待证事实所需要达到的程度要求。在刑事诉讼中，实行国家追诉主义，承担举证义务的一般是检察机关与刑事自诉案件中的原告，提出证据证明被告人有罪。证明结果直接联系裁判结果，影响到被告人是否承担财产刑、自由刑甚至生命刑，所以，不论是在英美法系还是大陆法系，刑事诉讼所要求的证明标准具有高于其他诉讼的证明标准的特性。

一、 刑事诉讼证明标准的历史沿革

（一）大陆法系“内心确信”之证明标准

在大陆法系受到普遍认同的“内心确信”标准，起源于1808年法国《刑事诉讼法》第342条的规定：“陪审员应以诚实自由的人们所拥有的公平与严正，根据指控证据和辩护理由，凭借自己的良心和确信做出判断。”[1]其后，德国《刑事诉讼法》第261条也规定“对证据调查的结果，由法庭根据在审理过程中建立起来的内心确信而决定。”[2]这一证明标准在意大利、比利时、西班牙、奥地利等西欧国家的刑事诉讼立法中得到确认。

内心确信的证明标准，要求法官基于自己的良心、经验等对证据进行取舍以及对证据证明力的大小做出判断。这一标准的也被称之为自由心证的产物，法官的意志决定了对证据是否采纳以及在多大的程序上进行采纳。然而，用这种证据证明案件事实所要达到的程度，只能属于证明标准理论中的“高度盖然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理怀疑”之证明标准

“排除合理怀疑”的证明标准最早可追溯到18、19世纪，一名英国学者提出刑事诉讼证明标准应该是“由于道德上的确定性足以排除一切怀疑”。这一严格的标准首先在死刑案件中得到适用，其后广泛运用到所有的刑事案件中，“排除一切怀疑”的标准也逐渐演变成为“排除合理怀疑”。[4]在《布莱克法律词典》中，对于合理怀疑的解释是：全面的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性，这一词汇与清楚、准确、无可置疑等词相当。在刑事案件中，被告人的罪行必须被证明到排除合理怀疑的程度方能成立，意思是，被证明的事实需要通过他们的证明力使罪行成立。而“排除合理怀疑”则是指，作为定案的证据，兼顾比较和审查判断之后，足以排除合情合理的怀疑。[5]在西方学界的公认解释中，这一标准是最大限度的概然性。

（三）我国刑事诉讼法“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准

修改前的刑事诉讼法在第129条、第137条、第141条以及第162条对刑事诉讼侦查终结、审查、判决阶段的证明标准做了规定，但无一例外均要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度。案件事实的清楚是指主要案件事实清楚还是全案案件事实清楚，证据确实充分，在多大量上可以被称为“充分”，这种原则性的规定在操作中存在很大的弹性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门联合出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对证据确实、充分做了进一步解释。“证据确实、充分是指： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实； （三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”根据笔者的理解，但该条的解释仅仅适用于死刑案件的证明，对一般的刑事案件具有参照适用的作用。

2012年新修改的《刑事诉讼》在第53条将证明标准“确实、充分”的条件归纳为三种情况：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经过法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。相对于修改前的规定，这一表述将“证据确实、充分”在定罪量刑方面更具有指导意义。但这并不意味着我国证明标准已经完善，刑事证明标准的立法进步并不可以就此一劳永逸。

二、 解读新刑事诉讼法的证明标准

（一）证明标准量的要求

刑事诉讼关乎被告人出入人罪的问题，需要尽可能的还原案件的本来面貌，因此，作为担当举证责任的控方主体，检察机关或自诉案件中的原告，在调查时应尽可能多的收集证据。从内容方面来说，应当包括足以证明案件发生、发展、危害后果以及犯罪主体的情况、犯罪行为、犯罪后的主观态度等等，从证据之间的关系看，证据与证据之间逐渐积累，从片面到全面揭示案件事实，间接证据之间能形成一个完整的证据链条，指向同一个案件事实，彼此之间不存在矛盾。

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摘 要 由于评审制度、评审制度等多种因素,商标行政诉讼阶段,行政相对人提交新证据的情况屡见不鲜,本文初步探讨了新证据的类型、如何组织提交新证据,以更好地维护相对人的权利。

关键词 商标 行政诉讼 证据类型

商标行政诉讼案件大致包括两种类型,一是由当事人双方就商标权利归属发生争议而产生的异议及复审案件、争议撤销案件、以及连续三年停止使用撤销及复审案件而引起的诉讼等;二是因当事人针对商标局驳回决定而提起的驳回复审案件引发的诉讼。以下探讨了商标行政诉讼行政相对人提交新证据的类型,以更好地维护好相对人的权利。

一、商标行政诉讼中行政相对人提交新证据的缘由

根据现有法律规定,行政诉讼中负有举证责任的应为行政机关,当事人在诉讼过程中不仅不具有举证的义务,甚至可能在大部分情况下不具有提交新证据的权利。然而就我国目前商标申请及使用的现实情况来讲,存在以下两个情况:

首先,我国商标评审案件数量大,评审基本均为非诉业务,即纯书面文书工作,评审期限有限等,商标评审阶段难免出现举证不够完善,以及当事人对部分证据难以得到有效的指导而搜集。这就导致诉讼中经过专业律师的评估,可能出现进一步补充搜集、提交证据的需要。

其次,一个商标自申请到商标局出具审查意见,需要历经少则两三年,多则六七年的审查过程。这就导致了经过当事人自身的使用以及市场的整体发展,到了诉讼阶段双方的实际情况已经发生了迥然不同于申请之时的变化,也导致了涉案商标可注册性的变化。而这些可注册性变化的情况,是否对案件的结果具有作用,尚需以通过在诉讼中提交新证据的方式进行努力。

再加上可能出现某些证据在评审阶段尚未发现或者难以举证。因此,完全将当事人的举证权利限于评审阶段,是无法完美的合乎公义与法理的。

二、各类型商标行政诉讼中可能提交的证据

1.驳回复审案件

对于驳回复审案件,由于该类型不涉及对方当事人,而商标局及商标评审委员会驳回一个商标的注册申请,无非是违反《商标法》第十条“下列标志不得作为商标使用:……”、第十一条“下列标志不得作为商标注册:……”等禁用条款,以及具有其他在先申请、在先注册的近似商标障碍的情形(根据《商标法》第二十八条“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人再同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”)。

对于第十条的情形,基本属于绝对不可注册的情形,也就几乎不存在举证以及提交新证据的问题。

关于第十一条,涉及到虽然不具有显著性,然而经过使用取得显著性的问题;这就涉及到提交使用证据的问题。

而对于有其他近似商标从而不予注册的情形,司法实践也认可就近似问题而言,经过使用可以取得比标样本身更大的区别性这一考虑因素。因此,对于该类型案件,新证据最多的形式即为申请日之后的商标使用证据。

2.异议复审案件与争议案件

这两类案件虽然具有不同的程序,但是同时具有双方当事人对权利归属发生争议这一特点。这类案件与驳回复审最为不同的是,由于有对方当事人的存在,所以出现了一定的对抗性。而评审过程中对于双方用于反驳对方证据而提出的反驳意见或者反证,可以由商标评审委员会酌情决定是否进行交换以及是否给予双方更多的抗辩机会。也就是说,部分情况下,可能由于商标评审委员会未能给予充分的证据交换机会而导致双方当事人举证不足或者发表意见不足。

因此,在诉讼阶段,不论双方是否就自己的使用情况尚有话说,还是就对方是否恶意模仿自己等相关情况愤意难平,或者就对方所提交证据的三性(真实性、合法性、关联性)存疑,都可能涉及到在诉讼阶段有新的证据需要提交的情况。

3.三年不使用撤销复审

对于这类案件,有个较为突出的特点是,撤销程序的申请人(不论其后的复审程序、诉讼程序中,该申请人的地位如何,本文中一律指称申请人;而对方则一律指称被申请人),仅需要提出某商标具有三年不使用的初步情况,而由被申请人举证说明自己确在使用。

这就使得,一方面被申请人对于使用情况需要举证到何种程度没有一个精准的把握,同时被申请人的使用证据目前并没有制度保障应当交换给申请人,由申请人进行质证。致使对于一些可能有瑕疵的证据申请人无法质证也无法就其真实性进行进一步的调查,因此,这类案件通常属于在诉讼阶段提交新证据的比率最高的案件类型。

三、从上述分析来看,商标行政诉讼可能涉及到的最多的证据即为

1.商标知名度证据(由于知名度必然系经过使用与宣传而形成,而宣传证据在具体的商标审查标准中也向来均纳入到使用证据中予以考虑,因此该类证据也可以叫做使用证据)。

2.另外还包括存在恶意模仿、抢注等情况时的在先使用证据(在先使用证据与前述第1项中的使用证据系相同形式、不同举证目的的证据分类,前述使用证据是以经过使用取得知名度为举证目的,而在先使用证据系通过举证证明在无注册商标权利保护情况下的在先使用权的归属)。

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关键词：新刑事诉讼法；电子证据；审查；证据能力；证明力

中图分类号：D918.2；D915.13文献标识码：A文章编号：16738268（2013）06003905

2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）第四十八条在法定证据种类中增加了“电子数据”这一新的证据种类[1]。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立，为司法机关电子证据的审查提出了新要求。

一、电子证据的内涵及外延

（一）电子证据的内涵，即电子证据的定义

目前学术界关于电子证据的定义众说纷纭，主要有以下几种学说：（1）电子材料说，即以电子形式存在，用作证据使用的所有材料及其派生物，或凭借电子设备或电子技术形成的一切证据[2]；（2）诉讼证据说，即在磁性介质之中存储，以电子数据形式展现的诉讼证据[3]；（3）计算机证据说，即在计算机系统运行过程中产生或者存储的，以记录的内容证明案件事实的信息[4]；（4）网络证据说，即由一个信息终端通过网络从另一个信息终端得到的作为证据的信息载体[5]；（5）电子物品说，即由电子手段、光学手段或者类似这些手段生成、传送、接收或储存的信息[6]。

笔者认为，随着信息技术的日新月异，电子证据的形式将不断变化，而上述电子材料说、诉讼证据说、计算机证据说以及网络证据说均对电子证据的形式进行了限定。对电子证据定义时可以借鉴电子物品说，即联合国《电子商务示范法》第二条的定义：电子证据是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。同时，电子证据是作为证据使用的数据，按照我国刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。因此，电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存，能证明案件真实情况的信息。

（二）电子证据的外延，即电子证据的范围

由于信息技术是不断发展的，电子证据的外延也应是开放性的，不但应包括已有的技术手段，而且也应包括今后类似功能的技术发展，其外延的界定可以借鉴联合国《电子商务示范法》第二条的规定，电子证据包括但不限于以计算机技术应用为基础的数据库、程序文件、图形处理文件、字处理文件等，以及基于网络技术应用为基础的电子数据交换、手机短信、电子资金划拨、电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子签名、域名、博客等等。

二、电子证据的本质特征

（一）电子证据的依赖性

电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时，需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查，只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下，电子证据的真实性才有保障。

（二）电子证据的无形性

从以上关于电子证据的定义可以看出，电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在，如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境，有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的，甚至被破坏删除的，如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原，这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。

（三）电子证据的脆弱性

任何电子信息，包括数据、文字、声音、图像、程序等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中，其本质上是数字化的信息，即以“0”或“1”这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具脆弱性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。三、刑事诉讼电子证据审查存在的问题及难点（一）真实性认定难

由于电子证据具有脆弱性，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障，以及犯罪行为人或与案件有利害关系的第三人故意实施损毁行为等都会影响到电子证据的真实性。除此以外，以下因素也会影响电子证据的真实性：收集取证过程不规范或取证程序存在瑕疵；延误取证时机导致重要电子数据损坏或被篡改；虽依法定程序收集取证，但所取证据本身不完整、不全面；未采取法定固定保全措施，且无法确保证据未被篡改，即使经过审查后可以将其作为认定案件事实的证据，也会因为固定保全措施的不到位而影响该份证据的证明力。

（二）关联性确认难

在大多数智能犯罪案件中，犯罪行为人往往通过技术手段对电子证据所依赖的计算机系统信息进行伪造、修改，以转移办案人员注意力或延误取证最佳时机。受目前现有技术条件的制约，如何在有限时间内确认电子证据的产生、修改、传输、储存各个环节与犯罪行为人之间是否存在关联性，即电子证据与犯罪行为人的人身对应关系确认，这既是关联性审查环节的重点，也是难点。

（三）权益平衡难

法治原则要求证据的收集应以合法的程序和手段对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度。但刑事诉讼法惩罚犯罪、维护社会稳定的功能，以及社会公众对案件侦破的期待与电子证据本身的时效性，要求侦查活动必须高效。为此，侦查机关往往采用窃听、设置跟踪装置等秘密手段收集相关电子数据或查询相关信息，甚至会秘密侵入他人计算机等信息系统。如何权衡刑事诉讼电子证据的时效性要求、惩罚犯罪功能的实现与人权保障之间的冲突，是电子证据审查必须面对的问题。

四、刑事诉讼法视野下电子证据的审查

（一）刑事、民事电子证据审查的区别

由于不同诉讼法所追求的价值目标不同，在电子证据的收集、举证责任的承担以及电子证据的采纳等方面，两大诉讼法存在明显的差别，这也决定了在不同的诉讼法中审查电子证据的要求也不尽相同。刑事诉讼的目的是通过法律正当程序，追求实体真实，既对有罪的被告人作出应有的有罪判决，又要保护无辜者。而民事诉讼的目的则在于通过国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。在刑事诉讼中，支持控诉需要达到排除一切合理怀疑的程度，所需达到的证明程度比民事诉讼要高，后者只需具有占明显优势的证据即可。因此，在两大诉讼法下审查电子证据时，应结合不同诉讼法对证据规则的要求进行审查，如在审查电子证据的合法性时，刑事诉讼中，收集主体以法律没有规定或禁止的方法或超权力范围调查收集的证据，即使内容真实，也不具有证据能力。而在民事诉讼中，当事人以非法方法收集的证据，一般情况下都有证据能力，只有在当事人以侵犯隐私权等基本权利的方式调查收集的证据，且这种方式会对社会有危害作用，情节严重时，这种证据才不能作为证据使用[7]。

（二）证据能力与证明力审查的关系

根据刑事诉讼证据理论，能被法院作为定案根据的证据需同时具备两方面的特性：一是法律上的可采纳性，即证据能力；二是事实和逻辑上的可采信性，即证明力[8]。证据能力是指事实材料成为定案根据所必须具备的条件，以及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制，即证据资格或证据的适格性。在英美法系国家，称之为证据的可采性（admissibility）。证明力是指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值[9]。证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了合法性、客观性和关联性的事实材料，才具有证据资格。证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，它包括两方面的内容：首先，它反映某项证据与案件主要事实的关系；其次，它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果[10]。只有证据能力与证明力共同作用，才能完整地反映证据与案件事实的关系。因此，对电子证据应从证据能力和证明力两个层面进行审查。而从目前国内相关资料来看，理论界都是从证据的证明能力，即客观性、合法性和关联性三个方面对电子证据的审查判断进行论述，几乎没有从证据能力和证明力两个层面进行综合审查的论述。

（三）从证据能力和证明力两个层面审查

1.从证据能力层面对电子证据进行审查

如前所述，证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了客观性、关联性和合法性的事实材料，才具有证据资格。因此，在审查电子证据的证据能力时，应审查电子证据的客观性、关联性和合法性。

（1）客观性审查。证据的客观性，也叫证据的真实性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。目前确保电子证据真实性的安全技术措施主要有：信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心――CA认证中心。审查判断电子证据的真实性的最常用的方法，是比较的方法。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中，应遵循以下规律：两证矛盾，必有一假：与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。

在审查电子证据的真实性时，必须明确电子证据的“原件”与复印件的关系。虽然我国并没有明确的最佳证据规则或传闻规则，但相关法律仍然规定复制件在没有其他证据证明与原件核对无误的情况下一般不予认可。而电子证据的原始代码就是电子证据的原件，电子证据的依赖性决定了电子证据必须经过电子设备的处理、显示才能为人们所感知。因此，对电子证据“原件”的认定不应等同于普通证据，可以借鉴国外及国际组织的国际条约对民商事领域的电子证据“原件”理论进行认定，即使用“功能等同法”对证据原件的内涵做扩大解释，只要是准确反映电子记录内容的任何输出物都可视为原件，对这种原件的再行录制产生的复本则是复制件。

电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。只读即保证电子证据在获取和分析的过程中不被修改。镜像复制技术是取证和分析工作的前提和基础，为保证数据的完整性，需要进行位对位的精确复制，不能有任何的修改、遗漏、丢失。数字指纹用来证明复制数据与原数据的一致性[11]。第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造，即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理，仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。第三，审查电子证据的存储介质。电子证据具有的依赖性，决定了司法机关在审查电子证据的真实性时，需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查，主要审查附属信息证据和系统环境证据。附属信息证据，即在电子数据的生成、存储、传递、修改、增删过程中生成的记录，这些记录以形成证据保管链条的方式用于证明电子证据的来源和可靠性， 表明每一个环节都是有据可查的。系统环境证据，指电子证据所存在的硬件和软件环境，即电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境。

（2）关联性审查。证据的关联性，是指证据和案件事实之间客观存在的联系，只有与案件事实有关的电子证据才有可采性。可以从三个方面判断电子证据是否具有相关性：电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。对电子证据关联性的审查，关键是要找到电子证据与案件事实的“连结点”。同西方国家相比，我国在证据法方面最大的特色是“印证证明”，即孤证不能定案，必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。而任何与电子证据有关的犯罪行为都不可能孤立地存在于虚拟空间，而是与现实世界有着密切的联系。因此，审查电子证据应当将现实世界与虚拟空间联系起来，构成一个现实世界与虚拟空间的证据相结合的证据锁链，结合现实空间的证据体系来审查虚拟空间的证据体系与案件事实的关联性。

（3）合法性审查。证据的合法性，指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容：一是收集电子证据的主体合法，二是电子证据的程序合法。

第一，审查电子证据的收集主体。电子证据的高科技性决定了电子证据的收集需要很强的技术性，这就要求对于电子证据的收集需要专业性的人员或机构来进行，如人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等刑事侦查、控诉和审判机关，也包括在进行行政活动时，需要调取电子证据的其他行政执法机关。对网络运营商、普通个人提供的电子证据，需要专业的鉴定机构确定真伪才能使这些证据具有可采性而被法庭所采信。

第二，审查电子证据的收集程序。收集电子证据要保证程序和被收集的电子证据符合法律规范和程序，包括收集电子证据的方式方法不会对公民的人身权利造成损害，以及不能以不合法的方式进行秘密取证或引诱、欺骗式取证，取证时应对取证过程进行详细记录。

2.从证明力层面对电子证据进行审查

在证明力审查方面，西方各国基本上都经历了由神明裁判（或决斗）到法定证据再到自由心证的历程。在自由心证制度中，法官的心证要受到一定限制，英美法系国家体现在严密的证据规则上，大陆法系国家则体现在一定的审查判断标准上。如果说对电子证据证据能力的审查是对电子证据有无真实性、关联性的审查，而对电子证据证明力的审查则是对电子证据可靠性、完整性和充分性的审查。因此，证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，包括可靠性、完整性和充分性的审查。

（1）可靠性审查。电子证据可靠性程度的认定主要包括三个方面：第一，直接认定法。从证据学原理的角度，要确保某一证据的可靠性，必须在其运行的各个环节都有相关证据加以证明，即证据之间必须形成证据锁链。因此，就电子证据而言，要审查其可靠性程度，必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查，确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。这种可靠性审查，既包含对人为因素的审查，也包含对生成电子证据的载体的可靠性的审查。第二，鉴定法。在条件允许的情况下，应当就对案件的定性或量刑起关键作用，诉讼参与人提出异议，以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无裁剪、伪造、篡改等，以确保电子证据的可靠性。第三，间接认定法――推定。即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性。可以借鉴国外的相关规定，对符合以下规则之一，则推定该电子证据具有可靠性：电子证据所依赖的电子设备是可靠的；电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的；电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。

（2）完整性审查。完整性（integrity）是指信息在存储或传输过程中保持不被偶然或故意地删除、粉碎或格式化处理。联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》、加拿大《1998年统一电子证据法》和菲律宾2001年《电子证据规则》均规定了电子证据完整性的审查判断标准。完整性包含两方面的含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的系统的完整性。对电子证据本身完整性的审查，可以借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定，即将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对，数据的内容保持完整并且未被改动。对电子证据所依赖的载体的完整性的审查，可以借鉴加拿大《1998年统一电子证据法》，对符合以下条件之一的，采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性：记录该数据的系统处于正常的运行状态；电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的；电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的。

（3）充分性审查。充分性是指证据的证明力足以证明案件中的待证事实。证据的充分性原则是从数量方面对定案证据提出的要求，它一方面强调在办案时不能仅凭孤证定案，另一方面要求全案的基本事实都要有充分的证据来加以证实，这些证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系。电子证据的充分性审查，是就单个电子证据或某一电子证据与案件中其他证据构成的证据锁链而言。针对案件中的某个事实或情节，如果一个或多个电子证据组合足以证明该事实或情节的存在，则具有充分性。就整个案件来说，如果电子证据与其他证据的组合足以证明案件的真实情况，则该电子证据具有充分性。

五、结语

随着电子证据取证规范和标准研究向更高层次、更广领域发展，电子证据的取证领域将不断扩大，取证的工具也将向自动化、专业化、标准化方向发展，应用范围也将越来越广。目前，我国刑事诉讼中电子证据的审查缺乏明确的运用规则，尚未形成系统的法律规范，而在证据法比较发达的法治国家，对电子证据审查的法律规制已经卓有成效。因此，因地制宜地确立起符合我国特色的刑事电子证据审查规则，是我国必须顺应的一大潮流。

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篇5

    2011年8月,期待已久的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》)颁布并面向公众征询意见,通过认真学习,笔者认为,《修正案(草案)》在人权保障方面取得了令人欣喜的进步:如完善辩护制度、明确任何人不得被强迫自证其罪、确立非法证据排除规则等,对于推进我国刑事法治的进程意义重大。与此同时,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技术侦查及特别程序的规定,赋予司法机关较为笼统宽泛的决定权,这也极有可能对被追诉人的基本权利造成损害。

    基于对《修正案(草案)》中存在的问题的反思与担忧,笔者认为,《修正案(草案)》的完善应从以下几个方面入手:一、强化人权保障,凸显立法目的“如果说刑法是犯罪人权利的大(贝卡利亚语),那么,刑事诉讼法则可以被看作被告人的大。”刑事诉讼的本质决定了对被追诉人的人权保障是其永恒的主题。一方面,刑事诉讼中的强弱对比关系决定了人权保障的必要性。在公诉占据主导地位的国家,犯罪表现为公民个人与国家、社会利益的冲突和对抗,面对强大的国家公权力的追诉,被追诉人的弱势地位十分明显,其个体的基本权利极有可能遭受国家公权力滥用的侵害。

    在悬殊的力量对比之下,要保证控辩对抗能够平等理性地进行,就必须特别关注被追诉人的人权保障,即通过立法确认、赋予被追诉人权利,使之有能力与公权力相抗衡。正如德沃金所言:“在大多数社会里,给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因是这些群体的成员自我保护的能力较弱,而不是由于这些人对社会更有道德价值。与此相类似,给予个人的更多的权利保护,是因为面临政府滥用权力的时候,个人是脆弱的。权利理论强调个人权利,因为需要特殊保护的是个人而不是社会。”另一方面,从个别与一般的关系考察,被追诉人的权利实为社会上每个公民应有的个人权利。因为每个人都有可能成为潜在的犯罪嫌疑人,刑事诉讼法对被追诉人的人权保障,即是对每一个公民的人权保障,故必须认真对待权利,在立法上构建科学完善的权利保障体系。