新政诉讼法范文

导语：如何才能写好一篇新政诉讼法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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目前很多专业的教师和学者都在研究如何改革行政法与行政诉讼法的教学方法，大部分学者都在探索案例教学法，也有学者创立了更新颖的教学方法。笔者认为，行政法与行政诉讼法的教学方法改革应该进行以下突破：

(一)改变教师单方面的灌输模式，适当引入新的教学方法，加强与学生的互动，让老师和学生都成为课堂的主角行政法与行政诉讼法属于公法序列，它具有自己的课程特色，且该门课程的理论基础知识在整个课程体系中占有重要地位，如果基础知识没学好，那么在学习行政行为和行政救济的相关知识时会很吃力，会碰到知识的衔接问题。因而教师在教学的过程中，特别是纯理论教学部分，往往会进行灌输式的讲授，这种方法既影响了学生的学习兴趣，也阻碍了学生的学习动力和热情。当然我们也不能为了营造好的教学气氛，盲目的运用课堂讨论法和案例分析法，因为行政法的部分基础理论本身具有的严谨性，要求我们要认真的进行梳理和归纳，呈现给学生，学习这些知识就需要静下心来认真归纳总结，不必过分的强调课堂气氛。

(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。

(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。

二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索

笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。

(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。

(二)案例教学法案例教学法是法学专业常用的教学方法，但是对于本方法的运用形式不同，产生的教学效果也会不同。通常情况下，绝大数教师在运用案例进行教学时，案例都是起到辅的作用，最常见的形式就是以案说法。教师运用讲授法讲解国家的法律规范、法律制度和法律原理，在肯定这些理论知识的基础上举几个案例进行佐证。这种形式的案例教学目的只是让学生掌握相关的法律基础知识，不能培养学生解决实际问题的独立判断能力。运用案例教学法的其他形式还有以个案推出行政法理的形式和以案件诘难法律规则的模式。教师通过案例导入的形式，先举出几个案例，引导学生进行分析，最后总结出行政法理的结论。或者教师列举一些案例，利用这些案例对当前行政法存在的问题和法律漏洞进行诘难。这两种模式仍然没有发挥案例的最大效能，无非都是为了说明一个肯定性的结论或者否定性的结论。笔者认为案例教学法的最高价值应该是培养学生的思维能力，拓展学生的思维空间，特别是现实存在的争议性问题和尚未解决的问题，以启发式的形式引导学生积极的思考，培养学生的创新性思维和独立解决问题的能力。如果一个案例只是为了说明一个法理知识，那么这种案例教学法的价值只是为了得出一个肯定的结论，它就没有发挥出案例教学法的最大效能，因而我们在运用案例进行教学时，同样要认真思考运用案例教学的具体模式，发挥出这种教学方法的最大效能。

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疑”的标准都对我国证明标准的完善具有借鉴意义。在2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》，将“证据确实、

充分”的证明标准分解和细化，并将“对所认定事实已排除合理怀疑”作为正式的证明标准予以确立，对理论研究和实务

操作都具有较大的指导意义。但修订后的证明标准，仍显的笼统、抽象，对“合理怀疑”的借鉴也缺乏对本土资源的考察，

这就需要继续细化刑事诉讼程序中各阶段的证明要求，明确各部门的职权分工，充实“合理怀疑”的内涵，实现“证据确

实、充分”的证明标准。

关键词：证据确实；充分原则；排除合理怀疑；证明标准

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事诉讼证明标准，一般是指在刑事诉讼中，负有举证义务的主体运用证据证明案件的待证事实所需要达到的程度要求。在刑事诉讼中，实行国家追诉主义，承担举证义务的一般是检察机关与刑事自诉案件中的原告，提出证据证明被告人有罪。证明结果直接联系裁判结果，影响到被告人是否承担财产刑、自由刑甚至生命刑，所以，不论是在英美法系还是大陆法系，刑事诉讼所要求的证明标准具有高于其他诉讼的证明标准的特性。

一、 刑事诉讼证明标准的历史沿革

（一）大陆法系“内心确信”之证明标准

在大陆法系受到普遍认同的“内心确信”标准，起源于1808年法国《刑事诉讼法》第342条的规定：“陪审员应以诚实自由的人们所拥有的公平与严正，根据指控证据和辩护理由，凭借自己的良心和确信做出判断。”[1]其后，德国《刑事诉讼法》第261条也规定“对证据调查的结果，由法庭根据在审理过程中建立起来的内心确信而决定。”[2]这一证明标准在意大利、比利时、西班牙、奥地利等西欧国家的刑事诉讼立法中得到确认。

内心确信的证明标准，要求法官基于自己的良心、经验等对证据进行取舍以及对证据证明力的大小做出判断。这一标准的也被称之为自由心证的产物，法官的意志决定了对证据是否采纳以及在多大的程序上进行采纳。然而，用这种证据证明案件事实所要达到的程度，只能属于证明标准理论中的“高度盖然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理怀疑”之证明标准

“排除合理怀疑”的证明标准最早可追溯到18、19世纪，一名英国学者提出刑事诉讼证明标准应该是“由于道德上的确定性足以排除一切怀疑”。这一严格的标准首先在死刑案件中得到适用，其后广泛运用到所有的刑事案件中，“排除一切怀疑”的标准也逐渐演变成为“排除合理怀疑”。[4]在《布莱克法律词典》中，对于合理怀疑的解释是：全面的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性，这一词汇与清楚、准确、无可置疑等词相当。在刑事案件中，被告人的罪行必须被证明到排除合理怀疑的程度方能成立，意思是，被证明的事实需要通过他们的证明力使罪行成立。而“排除合理怀疑”则是指，作为定案的证据，兼顾比较和审查判断之后，足以排除合情合理的怀疑。[5]在西方学界的公认解释中，这一标准是最大限度的概然性。

（三）我国刑事诉讼法“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准

修改前的刑事诉讼法在第129条、第137条、第141条以及第162条对刑事诉讼侦查终结、审查、判决阶段的证明标准做了规定，但无一例外均要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度。案件事实的清楚是指主要案件事实清楚还是全案案件事实清楚，证据确实充分，在多大量上可以被称为“充分”，这种原则性的规定在操作中存在很大的弹性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门联合出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对证据确实、充分做了进一步解释。“证据确实、充分是指： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实； （三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”根据笔者的理解，但该条的解释仅仅适用于死刑案件的证明，对一般的刑事案件具有参照适用的作用。

2012年新修改的《刑事诉讼》在第53条将证明标准“确实、充分”的条件归纳为三种情况：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经过法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。相对于修改前的规定，这一表述将“证据确实、充分”在定罪量刑方面更具有指导意义。但这并不意味着我国证明标准已经完善，刑事证明标准的立法进步并不可以就此一劳永逸。

二、 解读新刑事诉讼法的证明标准

（一）证明标准量的要求

刑事诉讼关乎被告人出入人罪的问题，需要尽可能的还原案件的本来面貌，因此，作为担当举证责任的控方主体，检察机关或自诉案件中的原告，在调查时应尽可能多的收集证据。从内容方面来说，应当包括足以证明案件发生、发展、危害后果以及犯罪主体的情况、犯罪行为、犯罪后的主观态度等等，从证据之间的关系看，证据与证据之间逐渐积累，从片面到全面揭示案件事实，间接证据之间能形成一个完整的证据链条，指向同一个案件事实，彼此之间不存在矛盾。

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摘 要 由于评审制度、评审制度等多种因素,商标行政诉讼阶段,行政相对人提交新证据的情况屡见不鲜,本文初步探讨了新证据的类型、如何组织提交新证据,以更好地维护相对人的权利。

关键词 商标 行政诉讼 证据类型

商标行政诉讼案件大致包括两种类型,一是由当事人双方就商标权利归属发生争议而产生的异议及复审案件、争议撤销案件、以及连续三年停止使用撤销及复审案件而引起的诉讼等;二是因当事人针对商标局驳回决定而提起的驳回复审案件引发的诉讼。以下探讨了商标行政诉讼行政相对人提交新证据的类型,以更好地维护好相对人的权利。

一、商标行政诉讼中行政相对人提交新证据的缘由

根据现有法律规定,行政诉讼中负有举证责任的应为行政机关,当事人在诉讼过程中不仅不具有举证的义务,甚至可能在大部分情况下不具有提交新证据的权利。然而就我国目前商标申请及使用的现实情况来讲,存在以下两个情况:

首先,我国商标评审案件数量大,评审基本均为非诉业务,即纯书面文书工作,评审期限有限等,商标评审阶段难免出现举证不够完善,以及当事人对部分证据难以得到有效的指导而搜集。这就导致诉讼中经过专业律师的评估,可能出现进一步补充搜集、提交证据的需要。

其次,一个商标自申请到商标局出具审查意见,需要历经少则两三年,多则六七年的审查过程。这就导致了经过当事人自身的使用以及市场的整体发展,到了诉讼阶段双方的实际情况已经发生了迥然不同于申请之时的变化,也导致了涉案商标可注册性的变化。而这些可注册性变化的情况,是否对案件的结果具有作用,尚需以通过在诉讼中提交新证据的方式进行努力。

再加上可能出现某些证据在评审阶段尚未发现或者难以举证。因此,完全将当事人的举证权利限于评审阶段,是无法完美的合乎公义与法理的。

二、各类型商标行政诉讼中可能提交的证据

1.驳回复审案件

对于驳回复审案件,由于该类型不涉及对方当事人,而商标局及商标评审委员会驳回一个商标的注册申请,无非是违反《商标法》第十条“下列标志不得作为商标使用:……”、第十一条“下列标志不得作为商标注册:……”等禁用条款,以及具有其他在先申请、在先注册的近似商标障碍的情形(根据《商标法》第二十八条“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人再同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”)。

对于第十条的情形,基本属于绝对不可注册的情形,也就几乎不存在举证以及提交新证据的问题。

关于第十一条,涉及到虽然不具有显著性,然而经过使用取得显著性的问题;这就涉及到提交使用证据的问题。

而对于有其他近似商标从而不予注册的情形,司法实践也认可就近似问题而言,经过使用可以取得比标样本身更大的区别性这一考虑因素。因此,对于该类型案件,新证据最多的形式即为申请日之后的商标使用证据。

2.异议复审案件与争议案件

这两类案件虽然具有不同的程序,但是同时具有双方当事人对权利归属发生争议这一特点。这类案件与驳回复审最为不同的是,由于有对方当事人的存在,所以出现了一定的对抗性。而评审过程中对于双方用于反驳对方证据而提出的反驳意见或者反证,可以由商标评审委员会酌情决定是否进行交换以及是否给予双方更多的抗辩机会。也就是说,部分情况下,可能由于商标评审委员会未能给予充分的证据交换机会而导致双方当事人举证不足或者发表意见不足。

因此,在诉讼阶段,不论双方是否就自己的使用情况尚有话说,还是就对方是否恶意模仿自己等相关情况愤意难平,或者就对方所提交证据的三性(真实性、合法性、关联性)存疑,都可能涉及到在诉讼阶段有新的证据需要提交的情况。

3.三年不使用撤销复审

对于这类案件,有个较为突出的特点是,撤销程序的申请人(不论其后的复审程序、诉讼程序中,该申请人的地位如何,本文中一律指称申请人;而对方则一律指称被申请人),仅需要提出某商标具有三年不使用的初步情况,而由被申请人举证说明自己确在使用。

这就使得,一方面被申请人对于使用情况需要举证到何种程度没有一个精准的把握,同时被申请人的使用证据目前并没有制度保障应当交换给申请人,由申请人进行质证。致使对于一些可能有瑕疵的证据申请人无法质证也无法就其真实性进行进一步的调查,因此,这类案件通常属于在诉讼阶段提交新证据的比率最高的案件类型。

三、从上述分析来看,商标行政诉讼可能涉及到的最多的证据即为

1.商标知名度证据(由于知名度必然系经过使用与宣传而形成,而宣传证据在具体的商标审查标准中也向来均纳入到使用证据中予以考虑,因此该类证据也可以叫做使用证据)。

2.另外还包括存在恶意模仿、抢注等情况时的在先使用证据(在先使用证据与前述第1项中的使用证据系相同形式、不同举证目的的证据分类,前述使用证据是以经过使用取得知名度为举证目的,而在先使用证据系通过举证证明在无注册商标权利保护情况下的在先使用权的归属)。

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关键词：电子数据；证据规则；排除；最佳；补强；证明力

中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事诉讼法中新增加了一种法定证据种类――电子数据，电子数据证据具有不同于传统证据的独有特征，其生成、发送、存储需要依赖于一定的电子载体如电子计算机的硬件、软件；电子数据具有易损毁和易删减、易改变的特点；电子数据的存贮和保全需要具备一定的电脑知识，使其具有科学证据的特征等属性。学界在2012年民诉法修改后关于电子数据展开了一些有价值的探讨和论述，但关于电子数据证据规则运用方面的论述比较少，本文重点讨论民事诉讼中电子数据证据规则之运用，以便为民事诉讼主体运用电子数据进行事实认定提供一些思路。

一、非法证据排除规则之运用

传统的非法证据排除规则，是指除了法定例外情形外，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。这里的非法证据主要指不符合法定形式的证据，证据的来源形式不合法，以及取证程序和手段违法的证据[1]。非法证据排除规则在我国法律中有明确规定，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”。

电子数据证据在运用非法证据排除规则时，应重点关注非法的电子数据证据的具体表现形式。一般来说，非法的电子数据证据主要包括以下三类。

（一）不符合法定形式的电子数据证据

不符合法定形式的电子数据依法应当排除。比如《中华人民共和国电子签名法》第6条规定了数据电文的保存要求：1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。如果当事人出示的数据电文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章……从以上法律规定可知，如果电子数据证据没有载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，或者取证人、制作人、持有人、见证人等没有签名或者盖章，这样的证据都属于非法证据。

（二）证据的来源形式不合法的电子数据证据

所谓证据的来源形式不合法，是指证据的取得途径不合法。以下几种途径获取的证据均为非法证据，应当依法予以排除。

1.通过暴力、威胁、引诱的方式获取的电子数据。如果当事人或其律师通过在加密的社交网站上，比如QQ上，Facebook上，假装是对方当事人的朋友与其聊天套取的关于私人秘密、私人信息等电子数据，就应当排除，因为通过引诱的方式获得的证据不具有合法性。

2.通过非法窃取的方式获得的证据。比如通过雇佣黑客恶意侵入个人电脑或网络的方式获得的电子数据证据应当排除。

（三）取证程序和手段违法的电子数据证据

1.取证程序违法的电子数据证据应当予以排除。收集、调取电子数据证据应当依照法律的规定进行。比如《最高人民法院关于民事诉讼法适用意见》第70条规定：人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。人民法院调查收集证据不符合以上要求的，应当予以排除。对电子数据进行搜查和扣押，应依照法定的程序进行，根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第227条规定，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。如果违反上述规定，由无权搜查扣押的主体进行搜查、扣押，或者无法定的批准书进行搜查、扣押，均属扣押，所搜查的电子数据则属于非法证据，依法应当予以排除。

2.取证手段违法的电子数据证据应当予以排除。当事人调查收集电子数据证据，要依法进行，不得通过侵犯他人合法权益的方式获取证据，比如通过偷录、偷拍侵犯他人隐私权的方式获取的电子数据证据就应当予以排除。

二、最佳证据规则之运用

关于最佳证据规则，主要包括以下两个层面的内容。

（一）在证据的提交和出示方面所要求的最佳证据规则

1.电子数据证据适用最佳证据规则面临的挑战。传统的最佳证据规则要求书证和物证及视听资料，尽可能提交原件、原物和原始载体，只有在提交原件、原物、原始载体有困难的情况下，才可以提交副本或复制件，但是该复制件或者复制品必须经过人民法院（和原件）核对无异或无误，确认复印件、复制品与原件、原物相符合，必要时还需要说明其来源和制作经过。

电子数据运用最佳证据规则面临的挑战在于，电子数据具有动态变化性和无形性的特点，提供原件显得比较困难，比如要求当事人提交电子邮件的原件，或者社交媒体网页的内容，都是不现实的，因为这些证据都是以电子的形式存在。

2.关于原件、原物问题上电子数据如何适用最佳证据规则。电子数据显然还应当适用最佳证据规则，但在适用上可以采用变通的方法，毕竟我们不能违背电子数据生成、存储、发送的客观规律。解决的原则是有限度地承认电子数据复制件、打印件的可采性。具体按照不同的情况采用不同的处理方法。

第一，当电子数据是存储在计算机的硬盘和软盘中，或者存储在相类似的设备中，任何打印件或其他可读的输出物，如果准确地反映了原始数据的内容，均可以等同于原件，即当事人可以将打印件作为原件提交。但有一个前提条件，即应当确保打印件的准确性，即与原件在内容上是完全一致的。为此应当证明计算机的硬件和软件处于正常工作状态，打印者给出的打印件准确地反映了计算机中的存储内容。如果出现下列情形，打印件或复制件不具有可采性：第一，怀疑复印件内容的真实性；第二，根据原件规则，承认复制件有失公平。如果原件丢失或毁损（对方当事人毁损的除外），无法通过司法实践获得，或者由对方当事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，当电子数据是指社交网站上的信息。由于社交网站上的内容具有动态变化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰当时机进行网站信息的打印。还可以提前由公证机关或电脑专家对网站内容进行公证和保全。如果网站上的信息在当事人进行打印之前已经被删除，此时二手的证据可以满足最佳证据规则的提交要求。当社交网站上的内容不是简单的纯文本数据，而是包含图片、视频、声音数据，此时纯粹的打印件很显然已经无法满足最佳证据规则的提交要求。此时可以让当事人在法庭上展示计算机屏幕上的内容。此外，鉴于社交网站上信息的变化性，有时需要通过专家进入用户的界面来保全该数据。需要注意的是，虽然允许提交社交网站上电子数据的打印件，但这仅仅是满足了原件的提交要求，即最佳证据规则的提交要求，其证明力仅凭打印件并不能得以确证，需要其他的间接证据来证明其内容的真实性[3]。

第三，当电子数据是电子邮件时，由于电子邮件以电子形式存在，提供原件不现实，可以提供打印件，或其他打印输出物，但需要确保打印件准确地表现了原件中的数据和内容。

（二）在证据的证明力确定方面所要求的最佳证据规则

在证据的证明力确定方面，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条有明确规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：第一，书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；第二，物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；第三，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；第五，一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。第77条规定：“原始证据的证明力一般大于传来证据”。根据上述法律规定，在确定证据的证明力时，原件具有当然的证明力。复制件如果要具有证明力，需要和原件核对无误，或者有其他证据佐证。电子数据可以比照视听资料的规则加以运用，即以合法手段取得、无疑点、有其他证据佐证的电子数据的原件具有当然的证明力；电子数据的复制件如果和原件核对无误，也具有证明力。这里的疑点可以表现为以下方式：经鉴定遭到过修改、攻击的电子数据；有证据表明依赖计算机生成的电子数据，在生成该电子数据时，计算机系统处于不正常状态，或者有证据表明该电子数据在转录过程中出现实质差误等情形[4]。

三、补强证据规则之运用

（一）电子数据补强证据规则之运用概述

电子数据具有易删减、变化性、动态性等不稳定的特点，所以电子数据不能作为直接证据使用。在电子数据证明力确定上，需要适用补强证据规则。所谓补强证据规则，是指某个证据的证明力不能单独证明某个特定的案件事实，需要由其他证据佐证来共同证明该案件事实。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定了补强证据规则：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。根据该条规定，如果视听资料存有疑点，则不能单独证明案件事实，需要有其他证据佐证。由于视听资料和电子数据具有很多共性的地方，比如都需要借助于电子设备来生成、发送、存储等，所以也可以将法律中关于视听资料的规定适用于电子数据。由此可得出结论，一旦发现电子数据存有疑点，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，通过其他证据来补强其证明力。此外，如果视听资料、电子数据的复印件、复制品无法与原件、原物核对，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，并由其他证据来补强其证明力。

（二）补强电子数据证明力之一般方法

一般来说，电子数据可以通过以下证据来补强其证明力：第一，通过了解情况的证人证言来补强证明。主张者可以通过证人证言说明电子数据正如它所声称的那样，来证明该电子数据的真实性。提供证言的证人可以是制作了电子文档的人，或者使电子数据保持在电子格式状态的人。一般来说，一个验证电子证据真实性的证人必须提供详细的事实说明，电子数据信息的创建、获取、维护和保存过程没有变更或改变，或者说明系统的结果或者系统过程确实如此。未能提供这样的证词可能导致电子数据没有证明力[3]。第二，运用证据的独特特征等间接证据来证明。当事人可使用下列间接证据来验证证据的真实性：外观、内容、实质、内部状态或其他独特特点。证人出庭作证证明电子邮件或文本消息来自已知的电子邮件地址或另一个人的屏幕名称，法院经常会发现电子邮件或文本消息是来自所谓的发送者的一个真实的沟通。这是特别真实的：电子邮件的内容或文本消息附加地显示了证据真实性的标记。

四、证据的证明力大小规则之运用

所谓证据的证明力，是指证据证明案件事实的分量或价值。电子数据的证明力大小取决于电子数据的生成、存储、传送和保存环节是否可靠和完整。

关于电子数据证明力大小的规则，可以参考传统的证据证明力大小规则来确定。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了证据的证明力大小规则：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）原始证据的证明力一般大于传来证据；4）直接证据的证明力一般大于间接证据；5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。 由此，我们可以借鉴上述法条的规定，确定电子数据的证明力大小规则。

若就同一事实存在多个电子数据时，可以按照以下规则确定其证明力。

第一，国家机关、社会团体依职权在电脑上生成和输出打印的公文，其证明力一般大于私人电脑上的打印件。

第二，正常业务活动中生成的电子数据，其证明力大于为诉讼而生成的电子数据[5]。

第三，电子数据原件的证明力大于复制件。

第四，专家证人、法院勘验提供的电子数据，其证明力大于其他电子数据。

第五，经过公证的电子数据，其证明力大于没有经过公证的电子数据。

第六，对方当事人提供的电子数据，其证明力大于中立方提供的电子数据的证明力，本方当事人提供的电子数据证明力最小[5]。

参考文献：

[1]江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2013：169.

[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.

[3]Ray Abilmouna，Social Networking sites： What an entangled web we weave[J]. Western State University Law Review ，vol.39，Spring，2012：99.

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    2011年8月,期待已久的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》)颁布并面向公众征询意见,通过认真学习,笔者认为,《修正案(草案)》在人权保障方面取得了令人欣喜的进步:如完善辩护制度、明确任何人不得被强迫自证其罪、确立非法证据排除规则等,对于推进我国刑事法治的进程意义重大。与此同时,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技术侦查及特别程序的规定,赋予司法机关较为笼统宽泛的决定权,这也极有可能对被追诉人的基本权利造成损害。

    基于对《修正案(草案)》中存在的问题的反思与担忧,笔者认为,《修正案(草案)》的完善应从以下几个方面入手:一、强化人权保障,凸显立法目的“如果说刑法是犯罪人权利的大(贝卡利亚语),那么,刑事诉讼法则可以被看作被告人的大。”刑事诉讼的本质决定了对被追诉人的人权保障是其永恒的主题。一方面,刑事诉讼中的强弱对比关系决定了人权保障的必要性。在公诉占据主导地位的国家,犯罪表现为公民个人与国家、社会利益的冲突和对抗,面对强大的国家公权力的追诉,被追诉人的弱势地位十分明显,其个体的基本权利极有可能遭受国家公权力滥用的侵害。

    在悬殊的力量对比之下,要保证控辩对抗能够平等理性地进行,就必须特别关注被追诉人的人权保障,即通过立法确认、赋予被追诉人权利,使之有能力与公权力相抗衡。正如德沃金所言:“在大多数社会里,给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因是这些群体的成员自我保护的能力较弱,而不是由于这些人对社会更有道德价值。与此相类似,给予个人的更多的权利保护,是因为面临政府滥用权力的时候,个人是脆弱的。权利理论强调个人权利,因为需要特殊保护的是个人而不是社会。”另一方面,从个别与一般的关系考察,被追诉人的权利实为社会上每个公民应有的个人权利。因为每个人都有可能成为潜在的犯罪嫌疑人,刑事诉讼法对被追诉人的人权保障,即是对每一个公民的人权保障,故必须认真对待权利,在立法上构建科学完善的权利保障体系。