劳动关系师论文范文

导语：如何才能写好一篇劳动关系师论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1.1是劳动关系界定的核心标准

劳动关系的界定具有明显的从属性，即对于劳动关系的双方是以基本的从属的形式和关系存在的。这种从属性在关系界定上具有多种不同的概念形式，要确定和研究在劳动从属关系中是否存在劳动关系，是进行劳动法立法和执行工作的基本前提，在不同的从属关系下，劳动关系的存在形态也具有不同的特点和性质，所需的劳动法规也要有针对性进行不同方面、各种方式的立法和执行工作。关于从属的劳动关系的界定和区分主要从三个不同的方面进行分析和研究，阶级和组织关系、经济关系、人格关系。在研究阶级和组织关系方面，确立所存在着的阶级关系和组织关系是否是劳动关系，是对劳动关系的界定标准之一。阶级关系主要是指劳动双方存在着资产拥者的资产阶级和利益直接创造者的无产阶级的关系，这种形式的关系存在形态是在资本主义社会中普遍的劳动关系，对于无产阶级的权益保障是最主要的劳动法法规执行目的，作为利益的直接创造者，无法直接享受利益的果实，只能通过资产拥有者对劳动成果的不合理分配，获得相对比例很小的部分，因此在劳动法立法立论工作上，是需要重点调整劳动关系的内容。组织关系一般是存在于社会主义性质国家的劳动雇佣关系，是指的劳动行为的组织者与劳动工作的实际参与者双方的劳动关系，劳动行为的组织者是利用自身所拥有的资源和物质条件，创立自有的劳动方式或劳动体系，并组织其它的工作人员进行劳动成果的创造，但主导地位是劳动行为的组织者，通过不同分工和有效工作形式，组织不同部门的劳动者共同为创造相同的劳动目的而进行劳动过程，由于组织都具有劳动关系的主导作用，并且是各项工作和资源的拥有者、管理者，因此对劳动成果也具有完全的控制和分配权。在经济关系和人格关系的劳动关系界定标准中，与阶级和组织关系的研究具有相同的原理，因此不作赘述。

1.2从属性对劳动关系界定要求

在从属性劳动关系的分析中，明显能够看到，直接控制和分配劳动成果的并不是劳动的直接参与者，而劳动的组织者或者资产的拥有者，这就决定了在劳动成果分配上，对劳动者的利益有着直接的不公平待遇，利益分配者因为掌握着利益分配大权，并且不知道劳动者付出的工作努力和过程，因此以追求最大的利益为目的，将劳动者的劳动报酬控制在一个最低的水平，直接导致了劳动者权益的受损和不公平待遇。因此，为了保证社会发展的良好形势和和平状态，国家需要对劳动关系建立相应制度规定，以保障劳动者利益为主要目的，同时保证劳动组织者的利益也不被侵害和影响。在劳动组织的合法性方面，要以国家法律为基本要求，对不合法的工作组织和劳动行为进行完全的控制，并以法律手段追究责任，同时对于付出合法劳动行为的劳动者，应以保证劳动利益不受侵害为根本，进行劳动成果的正常分配和相应的劳动补偿；在劳动关系的利益保障方面，对于劳动者单方面，由于相对用人单位是弱势群体，因此需要通过劳动法的各项制度和规定，对劳动者的收入、人身安全、工作稳定性等多方面提供保障；对于劳动关系中的雇主方，其拥有的公司商业机密、行政机密等多方面与公司利益直接相关的内部事务，需要通过相应的劳动法规进行对劳动者的言行制约，从而保证基本的公司利益不受损害。

2基于从属性决定劳动关系的挑战

2.1难以界定相对应的社会关系

通过不同的阶级和组织形式组成的劳动关系，在从属性质和程度上具有明显的不同，因此对于不同性质的从属关系，所需的劳动关系双方的利益保障也不同。在劳动关系中主要的组织关系具有明显的劳动从属性，即组织者和被组织的劳动从属关系，这在劳动关系的利益保障中对国家劳动法提供相关法规约束双方行为和保证利益、权益具有非常明显的要求；在阶级雇佣关系组成的劳动关系中，由于有关系的确立本身具有一定的合同性质，因此也在一定程度上规定了双方在劳动合作过程中的不同职责和相关利益，所以对劳动法提供利益、权益保障和约束双方劳动行为的需求水平相对低些；相对以上两种形式存在的关系，民事关系上的从属性因素则更加不明显，但同样的也有一定的劳动法规约束关系双方的法制需求。

2.2法律对从属性关系调控“冲撞”和“遗弃”

在劳动法对从属关系调控的“冲撞”方面，主要是由各种不同的劳动从属关系的性质界定困难引起的。具有从属关系的不同劳动合作双方，是否具有劳动关系，是一个比较难以界定的工作。不同的劳动合作关系双方在利益所得方面，具有明显的不公平性，但没有相对应的劳动关系界定体系，因此在劳动法的规定和约束行为上，不具有明显的实施可行性，直接影响了劳动法的运用。劳动法对于劳动关系的“遗弃”是指在特殊的劳动关系中，劳动双方所处的常规劳动关系地位发生的实质性变化，比如在劳动者起到主要作用的劳动关系中，就需要以保证公司利益为主要调控手段，但在劳动法中还没有适应的规定。

2.3从属性特征看“非典型劳动关系

对于劳动关系中的非典型劳动关系形式，应建立相应的合理劳动法规，保证劳动关系中双方尤其是劳动者的利益。在这种非典型劳动关系的确立上，也应以从属性特点来对劳动行为进行劳动关系的划定，虽然诸如农业雇用、季节性、临时性工作等非典型劳动关系在当今社会已经普遍存在，但对这些从属性关系是否确定为劳动关系，是对劳动法中划定劳动关系提出的新挑战。

3对非典型劳动关系救济的原因

3.1劳动权是劳动者的基本人权

在非典型的劳动关系中，由于劳动法对劳动关系的划定没有完善的评定机制，因此对于这些存在关系的劳动者的利益是很大的影响的损失。在劳动权方面说，这是劳动者的基本权利，但是基本权利对利益保障的要求，其实才是根本的劳动者需求，因此在相应的法规上并不具有制度的完整性和评定机制的完善性，为保证基本的劳动者利益需求，还应对非典型劳动关系进行专门利益和关系评定。

3.2劳动关系应当适时地将市场化的雇佣关系法制

目前的市场化经济决定着市场化雇佣关系的普遍存在，而劳动关系的本质也是在雇佣关系的产业化发展形势下产生的，因此对于市场化的雇佣关系通过劳动法法规确立劳动关系，是保障雇佣劳动者权益的基本手段，这就需要劳动法从根本上调整对雇佣关系的确立机制，并通过对不同的雇佣关系进行研究，同时对比与当前劳动关系的区别，分别制定相应的法规的不同权益保证机制。

3.3采用“从属性＋可受保障性”的劳动关系界定标准

在劳动关系的界定中，从属性是基本的劳动关系存在的条件，根据对不同的从属性劳动关系的划定，分别对不同的雇佣关系制定相应的评定标准，通过不同的法规和保障机制保证劳动关系双方的基本利益不受侵害，并不断根据社会上劳动关系的发展形势，及时调整相应法规，以适应越来越向多样化发展的劳动关系和雇佣关系。在不同的劳动关系同时存在的社会形势下，对劳动关系的界定还应以“可受保障性”为重要的标准，对劳动关系进行界定和利益责任的划分，通过对不同形式的劳动关系的保障机制，以劳动双方权益保障为最终目的，对劳动关系的划定标准进行相应的制定和完善。

4结束语

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在借鉴相关文献的基础上，本研究对员工劳动关系满意度的影响因素进行深入探查，于2013年4月17日至6月21日期间，开展5次专家小组座谈，探讨劳动关系满意度的构成要素。专家小组由就职或就读于吉林大学商学院的1名人力资源管理系教授、1名数量经济研究中心讲师及3名人力资源管理系博士研究生组成。经专家讨论后，一致同意借鉴奥尔德弗的ERG理论①，将员工在企业劳动关系中的需求分为三个层面，即生存(Existence)需求、关系(Relatedness)需求和成长(Growth)需求。生存需求包括工作场所安全与健康、工作稳定性与保障、劳动报酬与劳动负荷四个要素，关系需求包括组织关系与人际关系两个要素，成长需求包括企业成长、职位发展与个人发展三个要素。为了丰富各个要素下具体的测量指标，本研究于2013年8月1日至27日期间，跟随民进长春市委员会宣传处、长春市人力资源与社会保障局劳动关系处，先后走访6家企业，对11名基层员工和3名基层管理者进行深入访谈;于2013年10月9日至15日期间，选取长春市朝阳经济开发区所属的9家企业，分别开展了9场专题座谈会，讨论的核心问题有两个:一是在企业内部，什么样的劳动关系是和谐的劳动关系;二是对于员工而言，影响和谐劳动关系的因素有哪些。本研究将专题座谈会与访谈资料进行系统整理，将抽象描述转换成具体贴切的描述，并对其进行分类总结。基于上述资料的分类结果，并参考国内外有关研究，本文形成劳动关系满意度的一级、二级初始指标，共计38项，其指标体系框架如下图所示。

二、数据收集与实证分析

1.数据收集本研究将初设指标作为构成劳动关系满意度的感知变量，应用Likert五点量表形式进行问卷设计，采取方便抽样，经由两个渠道发放与回收问卷。一是通过吉林大学各学院党委书记或辅导员，联系到13名其亲属是企业雇主或高管的学生，凭借其帮助在13家企业先后发放问卷650份，回收有效问卷591份;二是借助“我国企业劳动关系和谐指数构建与应用”项目组成员的社会关系网络，联系深圳、重庆、新疆、天津、北京等地区的7家企业，共发放问卷350份，回收有效问卷224份。在815名员工的有效样本中，男性为55.7%，女性为44.3%;从年龄段看，90后为41.1%，80后为35.2%，70后为16.7%，60后为7.0%;从文化程度分布看，高中或高中以下学历为31.2%，专科为29.5%，本科为32.5%，研究生及以上学历为7.8%;从岗位分布看，操作工人为43.1%，专业技术人员为22.3%，管理人员为29.0%，营销人员为5.6%，从职务(职称)级别分布看，初级为64.1%，中级为31.4%，高级为4.5%。企业样本的具体特征见表3。

2.实证分析(1)指标鉴别力分析。为了保证劳动关系满意度评价指标能切实反映不同员工劳动关系满意度水平的差异性，本研究采用鉴别力分析对初设指标进行遴选，以增强指标的代表性。鉴别力分析的评价原则为:倘若所有测试对象在某一指标上的得分出现一致的偏高或偏低，则可认为该指标的鉴别力较低，无法区分被测样本的差异;反之，如果所有测试对象对某一指标的评价分数具有明显区别，则可认为该指标具有较高的鉴别力，应予以保留。(2)指标相关分析。为了避免重复使用评价指标，降低指标体系的复杂性，本研究使用SPSS19.0对剩余31项指标进行相关分析，得到Pearson相关系数矩阵，以0.8作为临界值，在相关系数大于0.8的指标对中，将鉴别力较低的4个指标予以删除。保留与删除指标及相关系数见表5。(3)探索性因子分析。为了进一步筛选指标并确定劳动关系满意度指标体系的主体结构，本研究使用SPSS19.0对剩余27项指标进行探索性因子分析(见表6)。结果显示，KMO值为0.865，Bartletts球形检验的显著水平小于0.001，表明样本数据适合做因子分析。运用主成分分析和正交旋转的因子提取法，以特征值大于1为提取标准，将因子载荷低于0.5以及在两个公因子上的载荷系数均超过0.5的4个指标予以删除，最终形成具有7个公因子，即7项一级指标、23项二级指标的劳动关系满意度指标体系，方差累计解释66.408%。从分析结果看，本研究初设的“工作场所安全与健康”及“职位发展”两项一级指标未能保留，且有个别二级指标偏离原有结构。但就总体而言，分析结果与初设指标体系仍然具有较高的一致性。(4)一级指标权重的确定及指标体系应用。本研究将劳动关系满意度指标体系的每个公因子所对应的初始特征值占所提取公因子特征值总和的比例作为一级指标权重，①据此计算总体员工劳动关系满意度水平。

三、结论与局限

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劳动关系的性质，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的相反的社会运动。

中国的私法规范无论是在什么法律文本中出现的，都为《民法通则》所统帅；相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。这个条文规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国劳动法》中以劳动关系为调整对象的法律规范均为私法，是《民法通则》和《合同法》等民事基本法律的特别法；特别法未作规定的事项，即适用作为一般法的民事基本法。《劳动法》中包含了不同类型的法律规范，其中包括私法规范和公法规范。所谓的经济法规范或社会法规范并不存在。

《劳动法》这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这一条文所确立的平等原则和意思自治原则正是私法的基本原则。由于劳动力形成劳动者的人格利益而非身份利益，所以劳动关系不是身份关系，劳动合同不属于平等主体间订立的关于身份关系的协议，不应被排除在《合同法》的适用范围之外。

《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这些规定说明，所有有关劳动合同的规定都是合同法律体系的组成部分。诸如合同转让、债权人撤销权等事项，凡《合同法》已作规定，劳动立法中就没有必要重新规定。

西方国家的劳动立法，即使是在制订了《劳动法典》的国家，也都规定劳动关系要适用民商法的一般规定。西方大陆法系国家近几十年来多次修改民法典，都没有将有关雇用合同的规定删去，雇用合同在民法中的地位依然未变。而劳动合同是雇用合同最重要的一种。

关键词：劳动关系 合同 意思自治 国家干预

一、什么是劳动关系

（一）概念

所谓劳动关系，是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。劳动关系使劳动力与生产资料相结合，劳动过程得以实现。

（二）劳动关系的特点

从以上定义可以看出，劳动关系具有以下特点：

1、劳动关系只是与劳动现象相关的社会关系之一。与劳动相关的社会关系，还有加工承揽、客货运送等由一方向另一方交付一定劳动成果，而对方给付相应报酬的社会经济关系。而劳动关系是一种由一方按另一方的指示进行劳动，无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系。

2、劳动关系是雇用关系的一种。所谓雇用关系，就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系。除了劳动关系，雇用关系还包括医生与患者、律师与客户之间直接建立的与劳动相关的社会关系，等等。

无论中外，医生个人执业的现象如今依然是存在的。在西方国家，律师个人执业是法律所允许的，中国目前也正在酝酿准许律师个人执业。医生为患者进行劳动的，但无论疗效如何，患者均支付报酬。律师为客户进行劳动，无论是否胜诉，客户均支付费。 与劳动关系双方当事人有所不同的是，个人执业的医生和律师作为劳动者，同时也是生产资料的所有者；在劳动过程中医生和律师并不是按照其服务对象的指示而工作的，相反，为了实现服务对象所提出的目的和要求，服务对象往往必须按照医生和律师根据专业知识提出的指示加以配合。当然，大批的医生和律师受雇于医院和律师事务所，经这些执业机构指派为以执业机构的名义为当事人提供服务。因此，他们与其各自的执业机构之间存在着劳动关系，而与此同时他们与其服务对象之间不存在直接的关系。

我国劳动和社会保障部官方网站对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义，所谓广义的劳动关系即为雇用关系，而所谓狭义的劳动关系即为真正意义上的劳动关系。

3、社会保障关系、劳动行政管理关系并非劳动关系。劳动关系的主体是劳动力的所有者和生产资料的所有者。社会保障关系、劳动行政管理关系的主体中却还包括政府，因而不是劳动关系，只是与劳动关系密切相关的其他社会关系。 劳动关系经过法律调整便形成劳动法律关系；而社会保障关系和劳动行政管理关系经过法律调整便分别形成特定的行政法律关系。对于社会保险法律关系和劳动行政管理法律关系而言，劳动法律关系只是它们在一定历史条件下得以产生的基本法律事实。

二、从身份到契约

随着劳动力所有者和生产资料所有者社会地位的历史演变，劳动关系也经历了与社会进步及人的不断解放相适应的历史演变。

（一）法律上的身份概念和契约概念。

十九世纪的英国学者梅因（1822-1888）在《古代法》一书中提出了一个经典性的论断，即从古代社会向其所处的近代资本主义社会的转变，是一个“从身份到契约”的社会运动。他在这本书的第五章中说：“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格 状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。” 以上论述是就社会关系的总体而言的。鉴于劳动在人类历史发展过程中的作用及劳动关系在社会关系中的突出地位，我们完全可以将梅因的这句话适用于劳动关系的历史演变。

从法律的角度来看，身份这个概念的含义是明确的、稳定的。所谓身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事实而取得的法律地位。基于身份而形成的社会关系为身份关系，基于身份而产生的权利为身份权，身份权与人身密不可分，因而具有不可转让的特点。在身份社会中，人的权利主要来自于其特定的身份；而在契约社会中，人的权利主要来自于他与别人订立的契约。差别在于当事人自由意志所起的作用各不相同。身份对于当事人而言是既成事实，而契约是当事人基于自己的真实意思所创设的权利义务关系。梅因说：“在原始社会组织中，必须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有”契约“活动的余地。” 一般来说，他的对身份社会的这一描述也适用于封建社会和实行计划经济的社会，而市场经济社会则是契约社会。

（二）中世纪劳动关系的特征。

拉德布鲁赫 指出：中世纪的劳动关系建立在人身权基础之上；劳动义务产生于人身隶属性，导致对雇主的服徭役义务-不过另一方面也出现了针对雇主要求保护和照顾的权利，因此产生了相互的信赖关系。“

工业革命前英国的状况是这样的：“一位大土地所有者的权利，并非仅仅及于空旷的土地，而且及于在那些土地上劳作的人，或者及于那些对在土地上劳作的人享有权利的小领主。” “所有权是一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威。这些权利受规范各种交易并解决法律地位平等的当事人之间争议的一般规则的调整。（土地）保有权是一个比较小的社会的概念。在这个社会中没有必要，同时也没有余地容纳像所有权这样的抽象概念，权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。保有人受领主支配，除了领主接纳他或承认其继承人的某种义务之外，他没有任何可以称为权利的东西。他不能通过自己的交易把他享有的任何权利授予他人，他只能将其权利交给可能接纳别人的领主。而且他自己不会卷入有关土地的争议，因为原则上必须由领主来决定谁是其土地的保有人。” 显然，在这个时期，劳动关系双方之间在人身上的依附、支配的关系是十分牢固的。

在中世纪的德意志国家，公法因素与私法因素在几乎所有的法律中都互相混杂、难以区分，因为这是一个“等级国家”，“在财产占有人与其雇工、主妇与其佣人之间的关系中，古老的‘一家之主’立场总是反对自由契约的法律改革。只有德、意对罗马法的继受，才使公法与私法有了严格的区分。它解除了领主对各等级的依靠并赋予其以绝对统治者的号令权，但是在另一方面，它也从易北河贵族土地占有者对其农民的统治里消除了家长专制的因素。” 这说明，中世纪德国的劳动关系是一种身份关系，这种状况随着私法形成而逐惭消失。

（三）奴隶为其主人劳动并不形成劳动关系

在古罗马的国家中，当时大量的劳动是由奴隶承担的，而奴隶的劳动并不形成受法律调整的劳动关系。奴隶只是奴隶主的私有财产，因而其劳动力也属于奴隶主所有，奴隶不是法律上的权利义务主体，并不能作为一方当事人与奴隶主形成任何法律关系。驱使奴隶劳动只是奴隶主行使财产权利的方式，奴隶的劳动体现出一种财产的支配关系而非劳动关系。在其他国家的某些特定的历史时期 和特定的地域曾经出现过隶农制或农奴制，隶家或农奴的劳动与古罗马奴隶的劳动，在本质上是相同的。

（四）商品经济与劳动关系的契约化。

近现代资本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的。在古罗马，由于自由民的存在，当事人之间以订立“劳务契约”的方式确立所确立的劳动关系也是存在的，这种契约被认为是一种仿奴隶租赁契约而形成的契约类型，其内容是“当事人一方（受雇人）约定为相对人（雇主）服劳务而收取相应的报酬的契约” .因此，在古罗马，劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的。从这个角度讲，从古罗马时期到中世纪，曾经历了一个“从契约到身份”的社会运动，而中世纪后期则又通过文艺复兴运动发生了一个“从身份到契约”的反向的社会运动。

（五）中国封建社会劳动关系的特点。

在中国长期的封建社会中，商业经济受到官方严重压制，与此相应，劳动关系的主要形态便是一种身份关系。在当时，尽管“契约”一词已经得到了十分广泛的使用，但与我们今天所说的契约有着很大的差别。“种种契约关系中人身隶属关系占有的位置也值得注意。”而且，“在……以及雇佣关系上，都有可能产生通过拟制血缘似的尊卑关系来加强当事者结合状态的情况……这种关系在中国既不是完全因出生而确定的身分关系，也不一定是因不变的身份而决定的人身隶属，而是通过卖身契约或者长年的恩养等形态而形成的‘主仆之分’或从属关系。” 显然，卖身契约在本质上并不是契约，因为这并不是平等主体间以双方真实意思为基础的协议。这种所谓“契约”只能理解为一种特殊的法律事实，在这种法律事实的基础上形成了一种特殊的身份关系。

当然，商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在，双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少量存在的，“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主仆之分’的纯粹雇佣关系。” 但是，与商品经济一样，这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小。同时，以下历史事实是值得注意的：第一，在封建社会时期，中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系，但这并不是劳动关系，因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的，其实质是一种土地租赁关系，“称‘佃’，指土地的租赁；称‘庸’或‘雇’，指人、畜及车的租赁” ；第二，自耕农的劳动因为缺乏对方当事人，自然是不构成劳动关系的；第三，当时，“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。 可见，在封建社会时期的中国，与中世纪的西方国家一样，劳动关系主要是一种身份关系。

（六）从契约到身份的相反运动从未出现。

当代一些学者认为，从自由资本主义社会到当代社会的转变，又是一个“从契约到身份”的转变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看，他们所说的“从契约到身份”中的“身份”概念，其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”，只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别，并非法律意义上的身份差别。 当然，能力的差别确实会引起形式平等之下实质上的不平等。但是，在现代社会中，这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整，因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”的反向运动，其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断；持这一观点的学者所观察到的，只不过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。

在某些特定的法律关系中，比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中，一方当事人因在信息、组织和财富等资源方面拥有优势，而成为强势当事人，另一方则成为相对的弱势当事人。与自由主义者不同，有的学者认为这种现象是市场失灵的一种表现，应当通过立法实施国家干预，予以平衡。无论这种观点是否绝对正确，如今它确实已经在各国的立法中成为现实。但是，这些立法并没有为人们设定新的身份关系。正如本文前面所述，作为一个法律概念，身份是一种基于特定法律事实而产生的法律地位，而强势当事人与弱势当事人的角色差异，恰恰是因他们为参与了某种市场交易并与对方当事人订立了契约而产生的。 在契约关系之下，国家进行一定程度的干预，对弱势当事人加以特别保护，这不但不是否定当事人自由选择的权利，而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地作出真实意思表示；对于强势当事人而言，国家干预和强制性法律规范的增多也并未否定他们的自由选择，而只是要求他们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志，这原本也是契约制度的本质要求，因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为，契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说，国家干预和法律强制性规定的增多是对契约自由原则异化现象的克服，而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定，更不是对权利义务身份化的回归。

（七）改革开放以来我国劳动关系的契约化。

在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系在我国发生了根本本性的变化。在以往，以国家计划为基础，劳动者被分为干部、全民所有制职工和集体所有制职工（又分大集体和小集体）、固定职工和临时工等不同类型，每个劳动者与提供工作工作岗位的“组织”即政府之间的固定不变的依附关系（铁饭碗）成为劳动关系的常态，没有劳动者辞职和自谋职业的概念，只有工作分配和工作调动的概念。劳动者工作单位的变动被称为组织调动，劳动者本人虽然可以用一定方式表达自己的意愿，这种意愿的表达却不可能是一种法律行为，在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循，从程序上看也没有任何的救济手段可以运用。无论调动还是还是不调动，决定权完全在于“组织”即政府有关部门手中，从法律上来说劳动者本人只能服从，没有他讨价还价的余地。

1987年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1991年出台的《全民所有制企业招用农民合同工的规定》等法规，虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义，但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系，使他们能以合同的形式建立劳动关系。但是，其他劳动者即与他们相对应的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿袭着长期的计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时，在合同工与固定工之间、在城市合同工和农民合同工之间，也还存在着很大的身份差别。

只是随着《劳动法》的出台和全员劳动合同制的逐步推行 ，劳动关系的才逐步地成为用人单位和劳动者之间的一种法律关系，建立和终止劳动关系由双方按照自愿平等、协商一致的原则，以订立和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗”不再存在，通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态，用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控，所有劳动者逐步脱离了与提供工作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是，随着改革的深化，不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基本相同的法律。

（八）劳动关系契约化与生产力的解放。

在当今中国，劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位 .既然双方当事人须通过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权利义务，那么劳动关系自然已经成为一种契约关系，而不再是一种身份关系，一个“从身份到契约”的转变过程正在接近完成。在西方国家劳动关系立法中对劳动权利义务的直接规定逐渐增多的趋势的同时，我国劳动关系立法中却出现了当事人意思自治范围逐渐扩大的趋势。这是人的自由意思在市场经济条件下从身份束服中得到解放的体现，意味着劳动群众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥，从而使生产力得以获到更大的解放。

三、劳动关系法的私法性质

目前，社会主义市场经济体制在我国已是既定事实，但因为计划经济体制和观念的残余还没有得到全面的清除，在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题。比如说，由于无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系，在专门的劳动法律文本出现空白时，人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补，甚至有一些负有法定职责的国家机关经常以《劳动法》缺乏规定为由，拒绝对一些劳动争议作出处理 ，或者简单地驳回当事人提出的请求，使用人单位和劳动者无所适从。

（一）劳动关系法从其本质来看是私法。

公法与私法的划分最早渊源于古罗马， 后来具体的划分标准又不断得到完善。在大陆法系国家，私法就是民商法，包括民商事特别法，在我国也是如此。在英美法系国家，没有民法的概念，却也有公法与私法的基本分类。关于公法和私法的定义，法学界虽然没有形成一个统一的分类标准，但据我观察，凡承认公法与私法之分的学者，对于特定法律规范的归属往往持有相同或相似的看法。公法是调整主体间存在命令和服从关系的法律原则和法律规范的总称，而私法是调整主体间平等交易关系的法律原则和法律规范的总称。至于具体的法律概念，有的为公法和私法所共同使用，有的为两者分别使用。

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［论文内容摘要］ 构建六大和谐关系，即：和谐干群关系、和谐劳动关系、和谐军民关系、和谐邻里关系、和谐医患关系、和谐师生关系。提升六项幸福支撑能力，即：百姓安居支撑能力、食品安全支撑能力、医疗保障支撑能力、文化素养支撑能力、教育公平支撑能力、生态环境支撑能力。

经济发展水平处于低阶段时国民收入与国民幸福水平具有正相关性，而国民收入达到了一定临界阈值后其正相关性就会越来越小，因此必须更加注重通过和谐关系的建立提升国民幸福的支撑力。

一、构建六大和谐关系

1.以党风廉政建设为重点构建和谐干群关系。党风正则干群和。促进干群关系和谐，必须整饬干部作风。当前，一些干部宗旨意识淡化、形式主义严重、铺张之风盛行，严重损害着党的形象。因此，构建和谐干群关系必须着眼于党风政风建设这一凝聚民心的关键问题。要重点加强干部的理想信念和思想道德建设，使其成为实践社会主义核心价值体系的模范；要强化警示教育，加大责任追究力度，使干部受到震慑而不敢违规；要建立有效的权力制衡机制，形成部门、单位间相互监督的格局；要强力推行政务公开，扩大群众的知情权；要扩展监督渠道，形成舆论监督、社会监督、组织监督的合力。

2.以维护职工权益为重点构建和谐劳动关系。一要营造舆论氛围，利用传媒广为宣传，引导经营者认识构建和谐劳动关系的意义，促其主动改善用工环境，自觉维护员工的利益。二要强化合同制度，一丝不苟地落实《劳动法》，努力实现有劳动关系必签劳动合同的目标。当前，推行劳动合同的重点应放在建筑、运输、服务等行业的私营企业，通过加大处罚力度等手段，尽快扩大签订劳动合同的覆盖面。三要完善分配机制，适时适度调整最低工资标准，推进定员定额工作，建立按时支付工资的长效机制。同时要完善劳动力市场工资指导价位、企业人工成本信息等机制，强化对垄断性行业收入分配的监管。四要发挥调解作用，充分发挥政府和区域、行业性劳动争议调解组织的作用，形成内部、行业、仲裁三位一体的调解体系。要推动用工单位群团组织的建立，充分发挥其在集体协商、职工维权方面的作用。总之，健全利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制是构建和谐劳动关系的基础。

3.以健全共建机制为重点构建和谐军民关系。我省的军民关系基础良好，但仅有基础远远不够，必须针对新形势下的新情况、新特点，进一步发挥军地双方优势，广泛开展物资扶助、技术扶持、知识扶教等活动，把军民关系纳入和谐社会评价体系，增加指标权重，有计划地指导社会各单位与驻地部队建立长期共建关系，完善各种规章制度，保障和谐军民关系的规范化。

4.以搭建互动平台为重点构建和谐邻里关系。邻里和谐的基础在社区。要指导社区完善规章，通过制度规范居民行为。要充分发挥街区文化阵地作用，通过编唱“和谐诗歌”、佩戴“和谐标志”、栽种“和睦树苗”、互赠“邻里卡片”、举办“邻里节庆”等活动，鼓励居民主动交往，用文化增进感情，形成邻里大和谐的局面。

5.以改进医德医风为重点构建和谐医患关系。要从教育入手，增强医务人员以患者为中心的意识，引导医患双方相互沟通、化解矛盾。要严格落实医德医风方面的规章制度，特别是事关医疗质量和安全的核心制度，主要有首诊负责制、三级医师查房制、分级护理制、疑难病例讨论制以及危重患者优先抢救制等。要着力增加收费透明度，让患者对医疗费用明明白白。要建立个人向科室、科室向医院、医院向社会的三级承诺制，广泛接受社会监督。卫生行政部门要强化监管力度，对于违诺者毫不留情地公开处理。

6.以促进民主平等为重点构建和谐师生关系。和谐师生关系的关键在教师。要尊重学生的主体地位，从知识的传授者转变为活动的组织者、引导者；要尊重学生的建议权、选择权，以宽容的心态对待后进学生；要尊重学生的个性差异，积极探索师生互动交流渠道；要加强人文关怀和心理研究，掌握学生的心理特征、个性差异、兴趣爱好以及家庭状况、教育背景、成长环境和交友情况，努力塑造学生的健康心理，为和谐管理奠定基础。

二、提升六项幸福支撑能力

1.健全住房保障体系，提升百姓安居支撑能力。要完善经济适用住房制度，建立有效审核机制，加大监管力度，严格限制经济适用房的流通；要转变供给模式，变“建新”为主为“建新”“挖旧”并举，以出售为主变为出售和出租并举，保证经济适用房的供应；要建立廉租房供应体系，扩大廉租房覆盖范围，拓宽廉租房建设融资渠道，建立财政拨款、公积金增殖、直管公房出售、社会捐赠等多渠道筹资机制。在此基础上，鼓励房地产商开发廉租房、参与公共住房建设；要有效配置资源，消化空置商品房，盘活住房市场；要加强住房公积金管理，统一核定标准，严格执行信息披露制度，定期公布利息收支、投资收益的增殖情况，形成公积金社会监管体制。

2.强化食品卫生监管，提升食品安全支撑能力。针对现行法规存在的不足，应制定地方性补充法规，完善配套的食品安全监管体系，形成政府主抓、企业管理、民众参与的食品安全管理格局。应设食品安全协调委员会，协调质检、卫生、工商、公安、食药检、农业等部门综合监管，打破部门、行业和区域界线，形成布局合理的食品安全检测链条。同时要强化社会监督，聘请信息员、监督员，拓展违法案件知情报案渠道。人大代表、政协委员应重点定期组织食品监管走访，及时发现和解决问题。

3.深化医疗制度改革，提升医疗保障支撑能力。医疗保障是幸福指标体系的重要内容，必须建立以基本医疗保险为主体，社会医疗救助为基本内容，商业医疗保险和单位医疗保险（含农村合作医疗）为补充的多层次医保体系。制定统筹和保障体系时，要综合考虑不同阶层、不同群体间的收入差异，确定弹性缴费标准，着力解决贫困人口的医疗救助问题。要加快离退休人员医疗保险制度改革步伐，设立离退休人员过渡性基本医疗保险金，根据离退休人员的实际收入确定基本保障线。要发展商业医疗保险，鼓励企业为职工建立补充医疗保险和重大疾病补助机制，切实解决因病致贫的问题。

4.积极完善教育政策，提升教育公平支撑能力。当前教育的不平等现象已成为影响百姓幸福感的重要因素。要加大财政投入，继续解决好城市困难家庭和农民工子女受教育问题，用更大的力度落实普通本科高校、高等职业学院和中等职业学校的国家奖学金、助学金制度和助学贷款政策；要大力发展民办教育，鼓励社会力量办学，改善教育融资环境，形成政府办学为主体、公办学校和民办学校共同发展的格局；要把发展职业教育放在更加突出的位置，加强职教培训基地、职教中心、示范性高等职业学院建设，健全覆盖城乡的职业教育网；要用政策矫正不平等现象，努力实现机会、权利、资源的相对平等；要拓宽教育的利益诉求渠道，在教育决策活动中建立听证制度、咨询制度和监督制度，保证教师、家长、学生都能参与教育的公共管理与监督。

篇5

关键词： 弱势地位矫正；实体权利与程序权利；利益考量

中图分类号：F240 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）24-0004-04

0 引言

1802年的英国《学徒健康和道德法》，被誉为现代劳动立法的开端，原因在于之前的劳动关系立法是对劳动者义务的强化，而它第一次注重对劳动者权益的保护。劳动者从现代劳动法开始就被打上了弱者色彩，此后劳动法制的发展都可以视为如何更好保护劳动者权益所做的努力。对劳动者弱势地位的矫正学界提出了许多理论，形塑着劳动法制，为劳动者权益保护提供了许多有益的制度。然后反观我国劳动法和劳动合同法的实施现状，却不太令人满意。本文试对劳动者弱势地位矫正的几种理论进行破析，以期得出如何矫正劳动者的弱势地位更能保障劳动者的权益。

1 三个理论的破析与问题的导入

劳动者弱势地位矫正理论主要有三种，倾斜保护与利益平衡理论、企业社会责任理论、职工参与理论。本文从三种理论的破析中引入笔者需要探讨的三个问题：劳动者的角色定位、劳动者实体权利和程序性权利的关系、对用人单位利益的考量。

1.1 倾斜保护与利益平衡理论

随着《劳动合同法》出台，学界围绕劳动者倾斜保护作了许多论述，笔者以倾斜保护与利益平衡理论概括之。对于劳动者的弱势地位，倾斜保护与利益平衡理论认为应保护劳动的权益，但同时应当注重倾斜保护的限度。国家有责任保护劳动者的利益，但国家的保护并非多多益善，如果保护水平过高，工人的工资高于劳动力市场均衡水平，就业需求就会减少，从而造成失业的增加①。《劳动合同法》在具体制度设计中均体现了对劳动者倾斜保护，如无固定期限合同的订立及劳动者单方预告解除权等。但倾斜保护并非没有限度，倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位，最终实现二者之间的利益平衡。失去了利益平衡的目标，倾斜保护就不符合正义的要求，不具正当性。倾斜保护与利益平衡理论矫正劳动者弱势地位的模式为：劳动者弱势地位法律倾斜保护增加劳动者权利和用人单位的义务和责任强制性的提高劳动者的权益。

倾斜保护与利益平衡理论不仅认识到了劳动者权益需要保护，同时该理论还注意到了在倾斜保护当中的利益平衡，兼顾用人单位的经营自。具有相当的实践意义。但是依然存在着下述的不足。

①基于个别劳动关系考量倾斜保护劳动者的实体权利。这种理论侧重对个别劳动关系中劳动者实体权益的保护，如无固定期限合同制，用人单位解雇经济补偿金和赔偿金，劳务派遣制中对劳动者权利的保护。而轻视了对于集体劳动关系中的劳动者一些程序性权利的落实，如职工参与权。

②国家干预劳动关系，倾斜保护劳动者权利的合法性不足。该理论主要依靠国家通过立法加大对劳动者权益保护，虽然注意到了利益平衡，但还是造成对用人单位权益的损害。这种强制性地分配利益造成了其本身合法性不足的局面。用人单位严格守法的过程中会损失很多经济利益，这种与用人单位利润最大化目标相抵触的模式造成了用人单位守法的动力不足。

③将劳动者与用人单位的关系定位为斗争对抗范式。倾斜保护与利益平衡理论认为劳动者与用人单位的利益存在冲突，法律侧重对劳动者利益的保护，而牺牲用人单位的利益。这种斗争对抗范式加剧了劳动者与用人单位的紧张关系。

1.2 企业社会责任理论

随着企业社会责任研究的热潮，很多学者开始将企业社会责任与劳动者权利保障相结合。该理论认为资本是财富之母，劳动是财富之父，劳动者与资本所有者共同被视为现代企业的主人。劳动者是公司最直接、最重要的利益相关者，在确立企业社会责任的国家，都将对劳动者的责任列入其中②。企业社会责任理论对劳动者弱势地位的矫正模式为：企业是社会人企业社会责任法律义务法律责任倒逼企业履行法定义务保护弱者③。

企业社会责任理论以企业作为社会人，根据利益相关者等理论赋予企业社会责任，让企业主动提高和改善劳动者的弱势地位。企业社会责任理论修正了倾斜保护与利益平衡理论所造成的立法技术的矫枉过正，促使劳动法的一元目标向二元目标转变，使劳动立法的研究范式从“斗争范式”逐渐转向了“合作范式”④。然而企业社会责任理论同样存在着三个不足之处：

①法律赋予企业社会责任保障劳动者权益，存在合法性不足及对劳动者权益保障的不确定性。虽然转变法律基于劳动者弱势地位的角色考量，转而以企业作为社会人应当履行利益相关者的责任，但还是通过法律强制规定用人单位的义务和责任，存在合法性不足的弊端。或者通过企业自觉履行道义责任来保障劳动者的权益，造成劳动者权益完全依赖用人单位的道义自觉，会造成不确定性。

②赋予企业对劳动者权益保护更多的社会责任，同样造成企业守法成本高，而守法动力不足的弊端。这一点同倾斜保护与利益平衡理论一样，由此造成制定法得到不到社会的普遍遵守。

③将企业视为投资者的所有物，劳动者权益视为被给付之物。企业社会责任理论的实质是企业被迫以主人翁的态度保障劳动者的权益，企业被看作是投资者的所有物。现在企业所有权理论将企业看成是资方财产资本和生产者人力资本的结合体⑤，德国公决制更是将企业的所有权分配给全体雇员⑥。而企业社会责任理论依然将企业视为资方的所有物，使劳动者处于被动的局面。

1.3 职工参与理论

19世纪末期，一些工业化比较发达国家的工会组织开始把参与管理作为改善工人劳动条件和生活条件的一个途径。对于职工参与存在着多个层次的理解，但是不管何种理解，都涉及到企业组织管理中的决策问题，即由下属人员实际上分享上级的决策权⑦。所谓参与管理，是指在不同程度上让职工和下级参加企业决策的研究和讨论，实行共同管理⑧。最具代表性的是联邦德国的劳资公决制，其包括企业层次上的企业代表会制，以及企业层次上的监事会劳资共决制和劳工经理制。企业代表会在本企业中享有广泛的共决权。在企业社会事务方面，企业代表会享有共同决定权。这意味着在劳动及休息时间、休假、工伤事故防范、福利政策、职业培训等方面，不经企业代表会同意，企业不能作出决定。该理论对劳动弱势地位的矫正模式为劳动者弱势地位劳动者参与企业管理劳动者与企业共决劳动者权益保护劳动者的权益。

职工参与理论认识到了资方利益、企业利益和劳动者权益之间具有同一性，将劳动者权益的保护作为资方与劳方民主决策的一项内容。有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范⑨。由于是主体之间作为合理商谈的主体所达成的协议，因此具有合法性。职工参与理论将劳动者权益的保护转向更注重劳动者程序性权利的保护，通过程序性的权利落实从而保障实体权利。也将劳动者权益从个别劳动关系转向集体劳动关系当中解决。应当说职工参与理论作为西方现代比较前沿的理论就理论本身而言更具合理性。但是职工参与在中国却存在着几点忧虑。

①参与管理影响决策的程度 我国也赋予了职工参与权，包括集体合同的签订、工资集体协商等。德国的劳资共决制能够很好地保障职工在参与管理过程中的对企业决策的影响力，而我国职工参与通常是企业在制定决策中的参考因素。同时作为职工参与的一种重要形式工会，运作经费由用人单位负责，主席由用人单位利益代表者担任，实质是用人单位意志的执行者，独立性的缺失导致根本不能真正代表劳动者的利益⑩。

②民主参与的意识 中国职工参与存在的最大问题，主要体现在民主意识和民主传统相对薄弱，对企业民主参与并不构成强力支持{11}，使得职工参与沦为空壳，流于走过场。

笔者认为劳动者弱势地位的矫正涉及到这三个问题：一对劳动者角色定位；二侧重对劳动者实体权利还是程序权利的赋予更能保障劳动者的权益；三赋予劳动者权益如何兼顾企业权益。本文将从这三个层面进行阐述，以期得出如何矫正劳动者的弱势地位更能保障劳动者的权益。

2 三个问题的解构

2.1 劳动者的角色定位

传统劳动法学都将劳动者定位为弱者地位。用人单位作为生产资料的所有者，具有规模不等的经济力。而国家又是政治主体，拥有庞大的政治力。政治力与经济力在缺乏法律规制的自然关系中，极易左右支配劳动力，迫使劳动力成为其附庸或牺牲品{12}。另外就业机会的稀缺导致劳动力市场中买方市场，使得劳动者之间处于竞争状态及劳动者处于被选择的弱者地位。

近年来对劳动者地位的相关研究表明，劳动者的地位与劳动者分层、劳动关系类型以及企业产权制度相关。劳动者内部本身存在分层，对于精英群体，人力资本强度和人力资本产权保护强度决定了他们在劳资关系中处于强势地位{13}。劳动关系的类型化指出在雇员主导型劳动关系中，管理人才同样处于强势地位{14}。企业产权制度如果赋予劳动者对企业拥有一定的产权，那么劳动者与资方同样属于企业产权的所有者，劳动者的弱势地位就不一定是个确定无疑的事实。另外单个劳动者与用人单位之间往往会由于劳动力的买方市场而陷入弱势地位，但这只是劳动者准入企业时的弱势地位。对于已经就业的劳动者，由于劳动基准法保障劳动者的基本生存权，劳动者通过团结权、集体谈判权、集体争议权等，完全可以取得同用人单位相抗衡的权力。劳动者权益的提高完全取决于法律对劳资关系的考量、企业产权制度等决定。因此劳动者弱势地位并非毋庸置疑。

尽管对于劳动者弱势地位这一认识越来越受到理论界的反思。然而笔者认为劳动者的弱势地位在现阶段是一个客观的事实。劳动者事实上的弱势地位决定了劳动法需要对劳动者权利进行保护。但法律保护如果着眼点仅仅停留在劳动者弱势地位，赋予其更多的权益时，可能造成用人单位人力成本的增大，从而抑制企业的发展。虽然倾斜保护与利益平衡理论注意到了需要兼顾用人单位的利益，然而如何兼顾却没有提出一个有效的方案，劳动者利益与用人单位利益怎样达致平衡的状态，才能更好的兼顾两者的利益没有得到解决。

因此，利益平衡只能放在特定的历史时期去检验，如果社会经济发展呈现良性状态则推断达致利益平衡，如果社会经济发展呈现恶性，劳动冲突恶化则推断不平衡。这种利益平衡完全是一种事后推断，无法发挥法律的预测性、指导性作用。

2.2 劳动者实体权利与程序权利的关系

劳动者权利的类型化，传统劳动法学主要有以下分类：

①个别劳权与集体劳权，个别劳权包括劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权等，而集体劳权包括团结权、集体谈判权、集体争议权{15}；②政治权利、社会权利、经济权利。政治权利主要包括迁徙权和结社权，社会权利主要包括最低生活保障、教育、社会保障内容，而经济权利指从事经济活动的权利{16}；③休息权、劳动权、就业权、结社行动权（不含救济权）{17}。

这些分类中没有将劳动者权利按照实体权利与程序性权利进行分类。笔者认为将劳动者的权利按照实体权利与程序权利的分类有着重要的意义。劳动者的实体权利主要指劳动者通过劳动最终获取的物质性和经济性的利益。这部分包括劳动报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权，与个别劳权比较相类似。劳动权作为人的基本权利，国家通过法律强制规定最低的基本保障具有合理性。当然对于何种程度的基本保障衡量有待于对一国经济社会状态的考察。同时这部分基本实体权利以外再提高则应当通过劳动者与用人单位的博弈来获取，国家强制干预则不具合理性。而劳动者的程序性权利则是指劳动者通过参与企业管理，与资方进行博弈过程中应当享有的权利。这部分程序性权利是作为劳动者与资方进行博弈从而在劳动基准法以外提高劳动者实体权利而赋予劳动者的权利。

从这一分类考察，劳动者的权利至少包含以下三个意义。①国家保障劳动者的基本实体权利，这部分通过劳动基准法赋予劳动者生存以及体面劳动必备的权利。②国家应当赋予劳动者程序性权利，使得劳动者有权通过与资方博弈来提高劳动者基本实体权利以外的权益。③程序性权利的存在以提高劳动者实体性权利为目的，是劳动者民主参与得以运行的源动力{18}。基本的实体权利属于人权保障的内容，国家通过立法强制干预具有合法性；程序性权利是国家通过立法赋予劳动者与资方博弈为提高劳动者权利标准提供可能。

2.3 对用人单位利益的考量

现代劳动法之前的“劳动法规”主要是基于用人单位利益的保护，而加重劳动者的义务。而现代意义的劳动法则主要是体现劳动者权利的保护，被称为真正意义上的劳动法。倾斜保护与利益平衡理论注意到了对用人单位利益的平衡，然而平衡的检验完全置于法律之外，由社会劳资关系发展状况去检验，不具有实用性。企业社会责任理论则站在企业责任的角度，赋予企业义务和责任。法律的义务无法保障是否能做到平衡用人单位利益，而道义上的责任，则将劳动者权益保护置于不确定性的状态。

对用人单位利益的考量应当首先在劳动基准法中确定劳动者基本的权利中，劳动者实体权利的保障的标准本身涉及到对用人单位的利益考量，如果设置过高的保障标准，则是对企业利益的强制性剥夺。如果设置过低的劳动保障标准，则是对劳动者利益的剥削。因此劳动基准法确定劳动保障的基本标准其实就是劳动者利益与用人单位利益的一次权衡。另外劳动者程序性权利对企业管理决策的影响程度也是对用人单位利益的考量，如果赋予劳动者的程序性权利，在决定劳动者劳动及休息时间、休假、工伤事故防范、福利政策、职业培训等方面具有较强的影响程度，无疑也是变相的剥夺企业的利益。而影响较低，或无实质性影响，则无疑是给劳动者一个空头支票。因此，在对劳动者弱势地位矫正过程中，对用人单位的利益的考量，平衡劳动者与用人单位之间的利益，应当在劳动者基本权利的标准和程序性权利对企业管理决策的影响程度上考量。

3 我国劳动者弱势地位矫正的不足及应然路径

我国劳动者的弱势地位是从计划经济向市场经济转变过程中产生的。在计划经济时代，受意识形态影响，劳动者多作为工人阶级地位超过之前所有社会。市场经济改革中，劳动者弱势地位同资本主义社会一样逐渐凸显出来。应当说带有强烈法律家长主义的我国对工人阶级弱势地位的考量是符合我国转型社会的国情。随着市场经济的逐步完善，弱势劳动者地位的界定显然超出了其应有的范围。

对劳动者地位的考量，应当坚持劳动者弱势地位这一认识，从而确立保障劳动者权益这一法律目的，在我国劳动合同法中已成为一个原则。而这一点我国劳动合同法就带有明显的牵制社会关系的特点。过多侧重对劳动者实体权利的提高，而忽略对用人单位利益的考量，造成大量企业裁员等不良影响。这种倾斜保护劳动者利益的制度，在现实中却遭到用人单位千方百计的规避。如为规避无固定期限合同，华为公司采取“买断工龄”行动，某小学解雇工作15年的代课教师，LG中国公司与工作期限在5年至9年的员工，一律不再续约等{19}。

因此法律不能基于这一弱势地位的考量强制性简单增加劳动者的实体权利。这里涉及劳动者实体权利与程序权利的关系，我国劳动合同法偏重对劳动者实体权益的提高，而对于程序性权益则规定比较原则，同时由于我国工会半官方性质，以及工会较大程度受制于用人单位，造成劳动者程序权利对用人单位管理决策的影响力远远不够，往往流于形式。

笔者认为我国劳动者实体权利与程序权利的关系应当是基本实体权利保障劳动者行使程序权利，程序权利的行使通过参与用人单位的管理决策逐步提高实体权利的标准。只有基本的实体权利能够保障劳动者的基本生存以及体面劳动，劳动者才有积极性行使程序权利，而参与用人单位管理决策的积极性与程序性权利对用人单位的管理决策的影响力直接关联。应当逐步提高我国劳动者程序权利对用人单位经营管理决策的影响力。至于职工参与理论暴露出我国劳动者民主意识的缺乏问题，应当通过改革我国工会等相关制度，通过赋予经济利益激发劳动者民主意识，逐步引导社会的发展。而不应当消极的等待社会发展来完善相关的法律制度。

对于用人单位的利益考量，由于我国过去劳动法制对劳动者弱势地位矫正主要是基于劳动者弱势地位的角色定位从而不断提高劳动者实体权利，在提高劳动者实体权利中兼顾用人单位的利益，赋予用人单位相应的权利。但是这一做法的实质还是在逐步提高劳动者实体权利，因此遭受合法性质疑以及现实中用人单位的规避。通过对劳动者实体权利与程序权利关系的论证，笔者认为我国劳动法对劳动者弱势地位的矫正中兼顾用人单位的利益应当置于劳动基准法对劳动者基本实体权利的认定标准以及程序性权利对用人单位管理决策的影响程度上。同时根据社会经济发展状态可以逐步提高甚至降低劳动者基本上实体权益以及程序权利。关于这一点已超出本文研讨范围，在此不做论述。

注释：

①钱叶芳：《保护不足与保护过度：试论劳动合同法倾斜保护的度》，载《法商研究》2007年第3期.

②扈春海：《郑尚元.公司社会责任与劳动权保障》，载《企业社会责任国际研讨会论文集》，第48页.

③高丽丽：《劳动法学理论的新发展―以企业社会责任理论的引入为视角》，吉林大学硕士论文，2007年.

④冯彦君：《深化劳动法学研究的新的理论资源─从弱者理论到企业社会责任理论》，第42页.

⑤亨利・汉斯曼：《企业所有权论》（于静译），中国政法大学出版社，2001年.

⑥马建兵：《职工民主管理的治理条件分析》，载《甘肃政法学院学报》2011年第3期.

⑦常凯：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社，2012年版，第297页.

⑧田明，徐建川：《工会大辞典》，经济管理出版社，1989年版，第371页.

⑨哈贝马斯：《在事实与规范之间》（童世骏译），三联书店，2011年版，第132页.

⑩肖中泽：《论我国劳动法利益平衡的实现路径》，载《法制与社会》，2013年5月.

{11}常凯：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社，2012年版，第319页.

{12}冯彦君：《论劳动法是保障人权之法》，载《国家检察官学院学报》，1995年第1期.

{13}姚先国：《人力资本与劳动者地位》，载《学术月刊》，2006年2月.

{14}赖普清，姚先国：《再议劳动者地位问题：劳动力产权强度的视角》，载《学术月刊》，2011年3月.

{15}常凯：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社，2012年版，第160-163页.

{16}振华，蔡旭昶：《劳动者的选择空间与劳动者地位》，载《社会科学战线》，2011年第3期.

{17}李磊：《劳动者权利的基本范畴研究――以法律解释学为视角》，载《政治与法律》，2008年第4期.

{18}常凯：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社，2012年版，第321页.

{19}同⑨.

参考文献：

[1]常凯.劳动关系学[M].中国劳动社会保障出版社，2012.

[2]钱叶芳.保护不足与保护过度―试论中华人民共和国劳动合同法倾斜保护的度[J].法商研究，2007（3）.

[3]董文军.我国劳动合同法中的倾斜保护与利益平衡[J].当代法学，2008（3）.

[4]苏振华，蔡旭昶.劳动者的选择空间与劳动者地位[J].社会科学战线，2011（3）.

[5]扈春海，郑尚元.公司社会责任与劳动权保障[A].企业社会责任国际研讨会论文集[C].

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【关键词】教学 行动研究 方法 技巧

1、引言

二语预制语块习得的研究近年来受到二语习得研究的普遍关注（王立菲，张大凤2006），目前研究成果已涵盖二语预制模块本质，二语学习者习得和二语学习者的认知心理过程，及其应用等领域。本文通过对将二语预制语块理论用于二语口语教学实践与传统二语口语教学方式作比较，为二语口语教学提供重要的启示。

2、传统二语口语教学的得失

在中国以笔答为主的二语考试形式反馈给课堂教师一条重要的信息就是所有的信息都必须会写，毫无疑问，这是一个极高的标准和要求，为孩子们日后的语言学习将打下坚实的基础。但同时我们也必须注意到，孩子们花了那么多的时间去反复写背的同时又有多少耐心、多少求知欲被一点点磨灭。在目前的考试体制下，口语考试书面化不可避免。在这样的考试体制下口语教学成为了传统二语课堂上的点缀，在老师们进行了大量讲解，学生进行了大量背诵的前提下，背诵表演被看作是重要的口语展示形式。二语学习者的背诵能力而不是表达能力被认为是重要的口语评价标准。

以笔试为主要考核形式指导下的二语教学所培养出来的学习者具有语法功底扎实的特点，但同时也具有谨小慎微，害怕犯错的特点。传统口语课堂对于预制语块的习得上较多关注了其结构规则的习得而忽视了语言功能性的习得。随新时期英语教学改革的推进，英语教学被要求回归到基于工具，并降低其评价功能的层面上来。在全社会呼吁降低英语在考试中的评价作用的同时在笔者看来英语教学的要求不是降低了而是提高了。在未来社会中，中高级知识分子具备专业知识的同时也必须具有同外国同行自由交流的能力，这种交流既有书面形式的也有口头形式的，既有基于专业的要求也有基于日常生活的要求。

3、基于二语预制语块习得研究对口语教学启示

心理语言学的研究显示人的记忆中保存有大量预制语块，这些预制语块往往由几个词项组成，但比单个的词包含更多的信息。二语习得研究也证明，二语学习者在口语运用中也会使用大量的预制语块。这些预制语块按功能存储在一起，在需要的时候恰当提取，从而保证语言表达的连贯性和一致性。

根据预制语块会按照功能储存的机制，口语教师可以根据二语学习者的身份、学习目的、学习策略特征，对二语学习者进行有目的的输入，从而使二语学习者掌握一些类似公式的套句，这些套句的使用可以有效弥补二语使用者语法规则的不足。同时二语口语教师有必要从单纯的“语法、语音、词汇”三要素教学中走出来，注重预制语块的输入，认识到预制语块的能产性。

活跃在考试培训领域的广大二语教学实践者（特别是针对托福、雅思考试培训的教师）在各自学科中自觉或不自觉地实践着预制语块输入的方式。其中关于写作的预制语块教学方式著作最多，使用效果也最为成功。这些预制语块的输入不但有效提高了考生的成绩，提振了二语学习者的学习信心，更重要的是给思维不够成熟、缜密的二语学习者提供了思考问题的范例，丰富了思考维度，提高了思维能力。

综上所述，传统口语教学中过多关注规则建立的教学特点既有其优点也有其明显的不足，广大二语口语教学实践者必须扬长避短，减少二语口语课堂上的规则讲解，增加预制语块的输入，加强预制语块功能构成的研究，从而更好地促进二语口语教学健康发展。

参考文献：

[1]Abel B English Idioms in the First Language and Second Language Lexicon：A Dual Representation Ap-proach[外文期刊] 2003（04）

[2]Bradley J Formulaic Language in Learner Discourse： How Study Abroad Affects Oral Production 2003

[3]Girard M；Sionis C The Functions of Formulaic Speech in the L2 Class 2004（01）

[4]王立非 大凤 国外预制语块习得研究的方法进展与启示[期刊论文]-外语与外语教学2006（5）

[5]陈建生.林婷婷.伊丽 基于语料库的高频形容词other的词块研究[期刊论文]-西南石油大学学报（社会科学版）2010（2）

[6]赵巍 基于网络博客的大学英语写作预制语块习得研究[期刊论文]-辽宁教育行政学院学报 2010（2）

[7]陈晓锐 二语预制语块习得研究的方法对大学英语口语教学的启发[期刊论文]-空中英语教室（新教师教学）2011（3）

[8]董国英 预制语块与二语习得[期刊论文]-考试周刊 2011（39）

[9]张鑫 语块教学与提高英语口语能力的实证研究[期刊论文]-中国劳动关系学院学报 2012（3）

[10]罗文 以"记忆"构建"意义"――程式语与英语阅读能力的认知研究[期刊论文]-淮北师范大学学报（哲学社会科学版） 2011（1）

[11]王小军 预制语块加思维导图――浅析SLCA教学模式的理论依据及工具[期刊论文]-襄樊学院学报 2010（12）

[12]黄红荔 预制语块与高职英语写作教学[期刊论文]-中国教育技术装备 2009（24）

[13]江晓梅 语块习得与口译学习――基于一项预备实验的研究[期刊论文]-湖北第二师范学院学报 2009（7）

[14]李晓莉 以词块为基础的英语应用文写作教学模式初探[期刊论文]-武汉船舶职业技术学院学报 2009（3）

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人事工作需要独到的眼光和敏锐的观察能力，想应聘人事工作必须要做到自我准备充分。下面小编给大家分享一些简历自我评价范文，希望能够给大家一些帮助。

人事求职简历自我评价范文一：熟悉人力资源规划、招聘与配置、培训与开发、考核与评价、薪酬与福利管理、劳动关系管理。

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【关键词】工伤 工伤认定 法律制度 完善

【引 言】工业革命以后,大机器生产大大提高了人类的生产力,在不断创造财富的同时也在制造一次次工伤事故,极大地威胁着劳动者的生命和健康。为了减少工伤事故的发生以及尽可能消除工伤事故带来的危害,各国政府纷纷采取了相应的措施,其中最主要的就是工伤保险制度。即劳动者在工作过程中或者在法定的情形下因工作原因发生事故或因接触职业性有害因素,导致劳动者暂时或长期丧失劳动能力、死亡时,对劳动者本人或其近亲属提供医疗救治、职业康复、经济补偿等必要物质帮助的一项社会保险制度。

我国经过三十多年的改革开放,经济飞速发展,但在经济飞速发展的同时也带来了不少的工伤事故。工伤事故和职业病的发生, 严重威胁到劳动者的生命和健康。不难看出,工伤事故已经是我们现今无法忽视的不良因素了,而工伤认定又是工伤事故中最重要的一个部分。由此可见,我国工伤认定法律制度的重要性。当前我国的工伤认定法律制度,其主要体现在工伤认定的范围、工伤认定的主体、工伤认定的机构和工伤认定的程序这几个方面。我国现行的《工伤保险条例》在一定程度上满足了工伤认定现实需要,但是,劳动用工情况的复杂性和多样性使工伤认定现实存在许多难题,在法制宣传上、对法律落实的监督等方面有待进一步完善。由于目前没有强制性工伤保险立法, 新工伤保险条例的实施是有着深刻的意义的,它是深入贯彻落实以人为本的科学发展观的内在要求,是贯彻实施《中华人民共和国社会保险法》的重要内容,是完善工伤保险制度功能的重大举措,为我国工伤保险事业发展提供了新机遇。但由于工伤保险的覆盖范围还较窄, 工伤保险的功能未能充分发挥。现本文拟从工伤认定涉及的主要问题、我国工伤及认定的法律制度、我国工伤认定法律制度落实中的难点问题以及进一步完善我国工伤认定法律制度的思考这四个方面四来探讨我国工伤认定法律制度的不足以及完善的方法。

一、工伤认定及工伤认定的法律意义

工伤认定是工伤保险制度的一个重要环节,也是决定受伤职工或者其近亲属是否可以享受工伤保险待遇的关键因素,有必要分析工伤及其认定问题。

(一)工伤及工伤认定涵义

“工伤”,来源于英文industrial injury,意思是指职业伤害,国外一般称为“劳灾伤害”国内称之为“工伤事故”。目前世界各国对工伤的界定并不全然相同,存在一定的差异。德国的《劳工伤害保险法》对工伤的定义是:“劳工受到工业伤害而负伤、致残、死亡”。美国法律将工伤定义为“因职务致伤和于职务过程中所生之伤害”。而我国《工伤保险条例》(以下简称《条例》)并未直接界定工伤的概念,但我们可以从《条例》第1条规定:“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例”。不难看出,我国将工伤定义为:“因工作遭受事故伤害或者患职业病”[1]。从工伤概念可以看出,工伤构成需要一定要件,具体包括四个方面即职工与用人单位存在劳动关系、有职工遭受人身损害的事实存在、职工遭受损害必须是在从事工作及其相关的过程中发生、职工遭受损害与事故存在因果关系。

1、职工与用人单位之间必须存在劳动关系。用人单位与劳动者存在劳动关系是构成工伤事故责任的必要要件。

2、职工必须遭受有人身损害的事实存在。工伤事故的损害事实是指职工人身受到伤害的客观事实。这种损害仅仅包括人身伤害,并不包括财产的损害和其他权益的损害。

3、职工的损害必须是在从事与工作相关的事物过程中发生的。简单来说就是职工是因履行工作职责而导致自身受到伤害。一般从三个方面来确认是否是在工作过程中受到伤害。时间上是否为工作时间,就是在履行工作职责的时间范围内即用人单位规定的上班时间。其中还包括从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的正式工作时间的前后、因工作外出的时间和上下班途中的时间。受伤害场所是否为工作场所,即伤害发生在在履行工作职责的空间范围内即履行工作职责的场所,一般均延伸至因工外出场所,上下班途中场所。受伤害的原因是否为工作原因,即伤害发生是因为履行工作职责。

4、职工受到的损害与工伤事故存在因果关系。职工受到的损害必须是工伤事故导致的,事故是损害发生的原因。事故与损害之间存在因果关系,即职工的损害结果必须是工伤事故直接造成的,否则不构成工伤事故的损害赔偿责任。[2]分析了工伤概念,工伤认定含义就比较简单,所谓工伤认定主要是指工伤认定机构按照法定的程序,依据一定的标准对职工遭受事故伤害或者患病是否属于工伤进行确认的行为。工伤认定是工伤保险制度中的一个重要环节,也是决定受伤职工或者其近亲属是否可以享受工伤保险待遇的关键因素[3]。根据《条例》的规定,工伤认定发生在工伤事故发生后,由统筹地区的劳动保障行政部门作出。而且在我国,工伤认定是工伤保险待遇落实前提。

(二)工伤认定的法律意义

在我国,工伤认定是整个工伤认定法律制度程序的第一道程序,可见工伤认定具有十分重大的法律意义,具体意义可以分为以下几个方面:

1、对于职工来说,工伤认定是决定受伤职工或者其近亲属是否可以享受工伤保险待遇的关键因素。发生工伤事故,一般都会给工伤职工的家庭带来沉重的经济负担,一方面是工伤职工需要治疗,而治疗费用又比较昂贵,这必然给职工家庭带来较为沉重的经济负担。另一方面是发生工伤的职 工会因为工伤伤害使其丧失一定的劳动能力,而由此伴随着劳动能力的丧失,必然会让其在工作上难以得到理想的薪酬,家庭的经济收入随之减少。若事故能认定为工伤,则职工或者其近亲属就可以享受工伤保险待遇,从而减轻一定的经济负担。[4]

2、对用人单位而言,工伤认定是决定用人单位是否承担工伤责任的一个重要因素。若是事故伤害不能认定为工伤,那用人单位就无需承担事故中的工伤责任。根据我国当前规定,若是事故伤害被认定为工伤,用人单位则应当承担工伤责任。还有,发生工伤事故,这证明用人单位在劳动安全管理上存在失误,这会使其他未发生工伤事故的职工有所忌惮,会影响正常的生产秩序,如能及时解决问题,那会将影响消除到最低,有利于生产秩序的恢复。

3、明确法律责任。对于法律责任的承担来说,工伤认定是区分是工伤事故责任还是其他侵权责任的关键。若是认定为工伤那就产生工伤事故责任,用人单位要承担相应的责任;若是认定不是工伤,将产生其他侵权责任,由侵权责任人负责。比如,保安为了阻止非工作人员进入工作场所闹事,与闹事者发生冲突,被闹事者打伤,这应当认定为工伤,产生工伤事故责任。而闹事者为报复保安,在保安上街买菜时将其打伤,则属于第三人侵权行为,由侵权人负责。还有工伤认定是工伤保险制度中一个重要环节。工伤认定是决定受伤职工或者其近亲属是否可以享受工商保险待遇的关键因素。

二、我国工伤范围及认定的法律制度

根据《条例》规定,目前我国工伤范围包括七种典型的工伤情形、三种视同工伤的情形以及不能认定为工伤或视同工伤的三种情形。而工伤保险认定法律制度内容包括工伤认定的申请主体、工伤认定的机构及工伤认定的法律程序。现具体如下:

(一)工伤范围

工伤范围是工伤认定的前提,一般由法律直接规定。各国及地区的工伤保险法律及国际劳工公约对工伤范围的规定主要采取以下几种立法方式:概括式立法模式、列举式立法模式、混合式立法模式。我国《工伤保险条例》对工伤范围采取列举式立法模式,通过肯定性列举和否定性列举相结合的方式明确了我国《工伤保险条例》规范的工伤范围[5]。

1、典型的工伤情形。《条例》规定的典型工伤情形一共有七种:(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的。工作时间是一般是指用人单位规定的上班工作时间,但还应该加以延伸,不仅包括劳动者实际的工作时间,也应当包括劳动者从事的与工作相关的非实际工作时间,如加班等。工作场所一般指的是办公场所,也应该有所延伸,还包括受用人单位指派去从事工作的其他场所。(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。在此一定要同时符合在工作时间前后和在工作场所内而且从事与工作相关的预备性或者收尾性工作受到的事故伤害而其中缺一就将不能认定为工伤。(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。工作时间,工作场所以及因履行工作职责受到暴力等意外伤害。其中依然缺一不可。 (4)患职业病的。职业病是指劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出是指职工受单位指派在工作以外的场所从事本职工作有关的活动。如出差洽谈业务等。(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。这要求职工必须是无过错的,这样才能认定为工伤。这样更加有利于指导人们遵守交通法律、法规。(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。此条属于兜底条款,因为社会在不断的发展,劳动者也将会面临新的风险,为了弥补法律的滞后性所以制定如此条款。

2、视同工伤的情形。在某些情行下,职工受到的伤害与其工作不存在直接或间接的关系,但法律出于整体利益的考虑,将这些情形也纳入了工伤范围,视同工伤[6]。根据《条例》规定,我国当前制度下,视同工伤的情形有如下三种情形:(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。“48小时”以医疗机构的初次诊断时间为突发疾病的起算时间。(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。将其规定为视同工伤的原因在于:第一,职工是基于社会公德为了国家利益或者公共利益受到伤害,法律通过补偿职工来肯定这种行为,希望将其发扬光大。第二,传统侵权行为法中,这种行为无法得到救济,法律依据社会公平和正义原则将其规定为视同工伤。(3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。军人属于优抚的对象,军人在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证的,依法享受军人抚恤优待待遇。这是为了政策上的连续性。

3、不得认定为工伤或者视同工伤的情形。在某些情形下,职工受到伤害是由于自身的故意或者是实施了法律禁止的行为导致的[7]。所以《条例》规定了不得认定为工伤或视同工伤的三种情形:(1)因故意犯罪受到伤害的。故意犯罪社会危害性极大,因此因故意犯罪受到伤害的不能认定或视同工伤。过失犯罪因主观恶性较轻,可以认定或视同工伤。(2)因醉酒或者吸毒受到伤害的。法律为了控制这种职工酒后工作和吸毒这种违法行为,所以法律不将其认定或视同工伤。(3)自残或者自杀的。自杀或自残是指职工在自己的意志支配下伤害自己的身体或结束自己的生命的行为。一般来说职工自杀和自残与工作之间没有因果关系,后果应自己承担。

(二)我国工伤认定法律制度

根据《条例》的规定,我国当前工伤认定法律制度涉及的主要问题有:申请主体、认定机构、认定程序。现分别论述如下:

1、工伤认定的申请主体。工伤认定申请是工伤认定并享受待遇的前提,根据我国有关法律规定我国工伤认定的申请主体包括两类:

(1)职工所在单位。用人单位应当执行安全卫生规定,对劳动者负有劳动保护义务,一旦职工发生工伤事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病,职工所在单位应当采取措施,使工伤职工得到及时救治。因此职工所在单位承担首要的工伤申报义务。《条例》第十七条,对用人单位申报工伤的时限作了规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”由此可见,职工所在单位毫无疑问的是工伤认定的申请主体之一。

(2)工伤职工或者其近亲属、工会组织。当用人单位未在规定时间内提出工伤认定申请的,按照《条例》第十七条的规定:“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区 社会保险行政部门提出工伤认定申请”。由此可知,工伤职工或者其近亲属、工会组织也属于工伤认定的申请主体之一。

2、工伤认定机构。根据《条例》第十一条的规定,我国的工伤认定机构是用人单位所在地统筹地区的社会保险行政部门。为了便于当事人提出工伤认定申请,该条例规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

3、工伤认定的法律程序。任何法律制度的实施都要有一定的程序。概括讲,我国工伤认定主要法律程序包括三方面,即资料提交、申请受理和具体认定,以下分别论述。

(1)提交申请资料包括工伤认定申请表、劳动关系证明、医疗或职业病证明书。工伤认定申请,应当填写由国务院社会保险行政部门统一制定的“工伤认定申请表”。与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料,如劳动合同等。如果用人单位不与职工签订劳动合同,申请人可以提供与用人单位之间存在劳动关系(包括事实劳动关系)的其他材料,如工资支付凭证或记录、工作证、考勤记录、其他劳动者的证言等等。医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)则需要医疗机构作出。

(2)工伤认定申请的受理。工伤认定申请人提交材料符合要求,属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的 ,社会保险行政部门应当受理。根据《条例》第十八条和第二十条的规定,社会保险行政部门收到工伤认定申请后,应当在15日内对申请材料进行审核材料完整的,作出受理或不受理的决定;工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理。

(3)工伤认定的程序。工伤认定是社会保险行政部门的工伤认定行为属于行政确认行为,可以根据需要对当事人提供的证据进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。根据《条例》第二十条规定:“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请,应当在15日内作出工伤认定的决定”。

三、我国工伤认定法律制度落实中的问题

虽然我国颁布了新的《条例》,有了很大的进步,但仍然有一定缺陷,在落实当中还有许多问题。

(一)工伤认定申请材料不足导致无法申请工伤认定

我国劳动者,特别是进城务工人员大多文化程度不高,法制意识不强,对自身所拥有的权利并不了解。而有部分企业抓住务工人员这一弱点违反国家法律规定,不与务工人员签订劳动合同就使用务工人员为其工作。在发生工伤事故时,务工人员要提交工伤认定申请材料时,因没有签订劳动合同而无法提供与用人单位的劳动合同以证明其与用人单位存在劳动关系。考勤表花名册等证明材料又掌握在用人单位手中,而让工友证明自己与用人单位存在事实劳动关系时,工友又因为自身遭到老板的报复等种种顾虑而不敢为工伤员工作证[8]。当前制度规定,提交工伤认定申请需要提交这些材料,而现实当中因为没有这些材料导致无法申请。

(二)企业逃避工伤保险费用缴纳义务影响工伤待遇的享受

如今仍有一些企业为了微弱的经济利益,逃避缴纳工伤保险费用,并且企业以应缴纳的工伤保险费用折扣一部分以现金形式返还职工的方式来堵住职工之口,而大多数职工为了一些眼前的经济利益欣然接受企业的这种做法。使得职工没有参加工伤保险,在发生工伤事故的时候,工伤职工自认为没有享受工伤保险的资格。

(三)工伤认定超越法定认定期限会产生不良后果

任何权益受到侵害时都有一定的维权期限,当超越法定期限时,自然丧失维权的权利。根据《条例》第十七条规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。实践中,工伤事故发生之后,工伤职工没有运用法律维护自己合法权益的意识。而一些用人单位与职工扯皮,表面上同意工伤职工的要求,私下则故意拖延拒不兑现对工伤职工的承诺,等到工伤认定的法定期限超越后就翻脸不认人。从而导致工伤职工工伤认定申请超越法定认定期限,丧失工伤保险待遇的赔偿机会。

(四)对工伤认定结果不服得处理制度不完善

发生工伤事故后,工伤职工或者其近亲属、公会组织与用人单位关于事故是否属于工伤存在争议。经提请工伤认定申请后,劳动行政部门作出属于工伤或者不属于工伤的认定结果。对于结果当事人不服的,根据《条例》第五十五条的规定:“有下列情形之一的,有关单位或者个人可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼:(一)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的;(二)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;”这说明当事人可以提请行政复议也可以直接向人民法院提起行政诉讼。但在现实当中,当事人对工伤认定结果不服向劳动行政们提请行政复议,劳动行政部门往往推脱不受理,让当事人向法院提起行政诉讼。而当事人找到法院时,法院则推脱让当事人找劳动行政部门提请行政复议。就这样劳动行政部门和法院相互推诿,让事情迟迟得不到解决。

(五)工伤职工维权成本过高

我国如今的司法状况是司法资源严重不足,司法资源十分珍稀,而需求又十分之大从而导致工伤职工维权司法成本过高。工伤职工原本因为工伤事故需要治疗就已经给家庭带来沉重的经济负担。而发生劳动争议有需要聘请 律师为其维权时又要花费不低的费用。假如为了原本十元钱的利益而为了维权却耗费十一元的费用,很明显没有谁会做这些亏本买卖,再加上聘请律师还不一定能打赢官司。从而让许多工伤职工对于维权望而却步。

四、完善我国工伤认定法律制度的建议

(一)加大劳动关系确认制度的落实

进城务工人员大多迫于生活压力,只要按时发放工资使其可以维持生活就已经满足了,大多数人不太在意其他的权利,所以即使用人单位不与自己签订劳动合同,只要用人单位承诺按时发放工资,就同意为用人单位工作,这导致发生工伤后劳动关系确认存在困难。针对这一情形,第一,我们应当加大工伤保险制度的宣传力度,让更多的职工了解工伤保险制度,让职工具有预防工伤的意识,使其有意识的收集一些自己与用人单位存在事实劳动关系的证据,让其学会运用法律手段维护自身的合法权益。第二,对于那些违法用工,不与劳动者签订劳动合同的用人单位,劳动行政部门一经发现应当对其进行严厉的处罚,增加其违法成本让其不敢随意践踏法律。第三,发生工伤事故后,工伤职工若是无法提供与用人单位存在劳动关系,可以让社会保障部门强制用人单位提供与工伤职工不存在劳动关系的证据,减轻工伤职工的取证困难[9]。从以上三个方面让劳动关系的确认能更好的落实。

(二)加大对单位逃避缴纳工伤保险费的法律责任

关于工伤保险费用的缴纳义务,《条例》第十条有明确的规定:“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”由此可知,缴纳工伤保险费事用人单位为的义务。而如今社会上还有着许多用人单位为了利益逃避应该承担的义务。针对部分用人单位逃避缴纳工伤保险费的问题,相关部门应当加大监督力度,定时对用人单位缴纳工伤保险费情况进行检查,让逃避缴纳工伤保险费的用人单位无所遁形。一经发现有哪一用人单位违反规定,应当严厉惩处。对于违反此义务的单位,若放生工伤事故,应由该单位支付工伤保险待遇费用。但就此并不够,还应该在原有的惩罚上增加一些除支付保险待遇费用外的一些惩罚性的经济类处罚,比如可通过罚款,增加用人单位违法成本,使其不敢轻易违法。对于职工,应当加强对职工进行《条例》的法制宣传教育,增强职工的法制观念。从根源上杜绝用人单位逃避缴纳工伤保险费用的事情发生。

(三)完善工伤认定超越法定期限的处理制度

针对部分用人单位在工伤事故发生后并不积极申请工伤认定或者故意不申请工伤认定的行为。根据《条例》第十七条规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。因此,发生工伤事故后用人单位怠于履行自己的应提交工伤认定申请的,应由用人单位负担工伤保险待遇的有关费用。此外,针对用人单位的不作为还应该要制定一些惩罚性措施。使其为其不作为承担更多的责任。这样一来能让用人单位在发生工伤事故后,主动承担自己应该承担的责任。

(四)完善对工伤认定结果不服的处理制度

《条例》第五十五条规定:“有下列情形之一的,有关单位或者个人可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼。”这条规定是让当事人选择一种解决争议的方式,而不是让劳动行政部门与法院相互推诿的借口,当事人选择行政复议,那么劳动行政部门就应当受理,提起行政诉讼,法院就应当受理。对于现实当中有些地方相关部门相互推诿的问题,应当建立一个监督渠道。让当事人对工伤认定结果不服而相关部门又相互推诿的情况,有一个伸张正义的渠道,而相互推诿的部门则应当受到上级主管部门给予相应的处罚,再由上级主管部门指定另一具有相同职能的部门对当事人的不服进行受理。如此一来,即可以让工伤职工有个诉情的渠道,也能督促相关机关积极地解决诉至本单位的问题,提高办事效率。

(五)完善法律援助制度

工伤职工维权耗时、耗钱、耗力,单靠自己的单薄力量是难以实现赔偿的,因此,给他们提供法律援助成为一件必需又紧迫的事情[10]。因此建议由相关部门组织定时的工伤保险法律咨询,或者开通工伤保险服务热线,组织专门的人员为确有困难的职工提供法律帮助,可以征集法律志愿者特别是法律服务人员给困难职工提供免费的法律咨询、诉讼。也可以考虑让高校的法学专业学生在老师的带领下成立专门的工伤保险法律援助机构,这样既可以解决工伤职工的困难,也可以让高校的学生能有更多的社会实践机会。

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在我国，人力资源管理专业是从上世纪50年代的“劳动经济学”专业发展而来的。1998年“人力资源管理”专业才进入独立发展时期。但是人力资源管理专业的发展是我国社会经济发展迫切需要的，一方面我国要全面推动人才强国战略，开展专业化的人力资源管理专业是新时代企业实施人才战略提升竞争力的必然选择；另一方面，随着企业认识到人力资源管理人员对企业发展的重要意义，全社会对人力资源管理专业人才的专业性要求日益提高，人力资源管理从业人员的职业化建设已成为社会共识，并逐步走向规范。

人力资源管理专业学生的潜在需求和实际需求为何存在如此大的差距？根据调查分析，我们发现企业对人力资源管理专业求职者的素质要求比较严格，而这种“苛求”实质是凸显出了现行办学模式与社会经济发展不相适应，与用人单位的实际需要的严重脱节，这也说明了人力资源管理专业人才培养模式的改革迫在眉睫。人力资源管理人才培养目标是造就知识复合型和能力复合型的综合素质人才。因此，人力资源管理专业的毕业生一方面要具有广博的知识面，既懂得政治、经济、管理，又要具有人文素养，熟悉前沿科学技术和理念；另一方面，又要具有较高的办事效能、实际策划、运用理论及操作能力。然而，从已毕业的高职院校学生培养情况来看，很难如其所愿。力求知识复合型，学生所接受的课程门类多且杂、知识点泛而浅，除了少数精英外，大多数学生疲于上课而无暇顾及其他或者为倚重其他而不得不忽略第一课堂学习。而在传统的教学模式下，学生要消化第一课堂的知识点已属不易，就更难进行第二课堂的实践了。

专业设置细化、指向性更明确，已成为各校的热门专业，并且，也使得管理科学专业的发展面临严峻的挑战。在这种新的形势下，必须更新观念，构建符合时代特征和专业特点的管理科学专业人才培养模式；必须时以市场为导向，使培养人才适应国家和区域经济发展的需求,适应科技与创新的需求，适应学生多样化发展的需求[1]。人力资源管理者素质的高低决定着对人力资源开发与管理的水平。因此，不断加强和完善人力资源管理专业的人才培养模式，培养出高素质的人力资源管理者有着重要意义。

二、人力资源管理专业人才培养的目标定位

新知识经济时代对人力资源管理专业人才的要求是高素质的复合型人才。因此，根据这一要求，高职院校人力资源管理专业人才的培养目标应该是：以良好的思想心理素质为前提条件，以理论知识为立足之本，具有包括人际关系能力、创新能力、学习能力、表达能力、计算机应用能力等业务技能的新型人力资源管理人才。

培养目标规定了培养方向和培养层次，是教育教学活动的出发点和归宿，是设计培养规格、培养过程和进行评价的依据。人力资源管理专业人才培养目标具体明确为：在系统地掌握管理、经济、法律等知识的基础上，重点开发个人管理技能，锻炼其交际能力、协调能力、领导能力、计算机应用能力等，培养出能够运用现代管理的方法和手段解决企业管理和经营决策等实际问题，适应未来工作岗位需要的高级经营型管理人才。

首先要培养人力资源管理专业学生具有良好的思想心理素质，这是适应社会环境、克服困难挫折、取得成就的前提条件。良好的思想心理素质使这些学生走上工作岗位以后能时刻保持强烈的使命感和执著的追求感；也会使他们更具有挑战性、创造性和合作精神；还会使他们具备良好的心理承受能力，在挫折与困境面前百折不挠，迎来新的机遇，取得更大更多的成就。

其次，人力资源管理专业的学生要系统学习和掌握人力资源管理专业相关课程的基本理论和基本知识，具备从事人力资源管理活动所必须的基本技能（如工作分析技能、薪酬体系设计技能等等）。而且也要熟练掌握和应用现代人力资源管理的方法和手段。具备科学、完整、合理的知识结构和深厚广博的知识底蕴，这是未来人力资源管理者的立足之本。

然后，要加强人力资源管理专业学生的包括人际关系技能、学习技能、创新技能、表达技能、计算机知识与应用技能等的业务技能培养。

三、完善人力资源管理专业人才培养模式的课程体系设置

完善人才培养模式，必须综合考虑专业人才基本规格、办学条件、教师和学生的实际情况。人力资源管理专业可以细分为许多小模块，比如人员招聘、人才测评、人才培训、人员激励、薪酬管理等等，因此，专业课程会相对较多。在专业课程设计时，如果要求每个学生对所有相关专业课程都加以学习，在时间上和效率上都会存在一定问题，因此，笔者认为，可以将这些模块的专业课作为选修课，由学生根据自己将来的发展方向自主选择。这样，不仅可以在时间上加以保证，而且有利于学生专业课学习的专和深。笔者结合教学研究和实践，针对人力资源管理专业传统培养模式存在的弊端，依据人力资源管理工作的性质及当今社会对人才的要求，提出以下完善人力资源管理专业人才培养模式的途径和方法，与大家讨论。

第一，强化人力资源管理专业实践教学环节。首先，应构建完整的实践教学体系，使理论教学和实践教学交叉进行，加强校内外实验及实习基地的建设，建立完善的实践教学评价标准和考核方法；其次，实践教学应贯穿所有的教学过程，使学生在学习经济理论知识的同时，注重管理实践技能的提高，培养学生从经济角度观察、分析社会经济现状和市场竞争现象，分析企业经营活动所面临的环境与问题，使学生掌握现代管理方法与技能；再次，实践教学环节应包括课程实验、社会实践活动、企业实习教学、模拟实践训练、毕业设计(论文)教学和其他形式的实践教学，通过形式多样的实践教学环节提高学生的职业素养和综合实践能力。

第二，理论教学课程的设置。在传统的教育评价方法中，成绩或分数是检验学生知识量的唯一尺度。这种“侧重于记忆，以方法和技巧为主，模式固定”的考评方法，不利于综合考核学生的知识、能力和素质。因此，学生高分低能、按部就班，缺乏创新精神也就在所难免[2]。理论课程由必修课和选修课两大部分构成，必修课和选修课各包括公共基础课、学科基础课和专业课三个模块，其中对于属于学科基础课和专业课的选修课，宜根据社会对人力资源管理专业人才知识、能力的不同需要，按照专业方向的不同分模块进行设置和实行模块化教学。其中，公共必修课包括思想政治、法律基础、经济应用文写作、经济应用数学、大学英语、计算机理论、体育等有关的课程。公共选修课就不受限制，学生在达到规定的学分内可根据自己的兴趣和爱好选择学习的课程，以提高自己在文学、社会学、历史学等方面的修养，扩大知识面。学科必修课程主要包括经济学、管理学原理、市场营销学、财政学、会计学、统计学等基础课程。学科选修课的设置具有更大的灵活性，但一般应根据学科发展的趋势和社会对人力资源管理人才知识、能力的不同需要来设置。另外，人力资源管理专业必修课主要包括人力资源管理、组织行为学、劳动经济学、劳动关系与劳动法学、经济法学、生产运作与管理、劳动心理学、企业薪酬管理、专业英语等。专业选修课包括培训与开发、社会保障学、职业安全与卫生、人员测评与绩效评估等课程。对于专业知识，要求学生必须有较深的掌握。

在实践教学课程的设置方面，实践性教学课程都属于必修课程，主要包括军训、社会实践调查、金工实习、管理认识实习、公益劳动、学年论文、人力资源管理应用软件设计与开发、人员测评与绩效评估实验、计算机程序设计、毕业实习、毕业论文。人力资源管理专业的学生走向工作岗位后，所面临的客户都是人，人际交往能力必不可少，在形形的人的交往中，如何能和人成功交往，如何能应对各种人的各种问题，应从学生时代就培养学生的人际能力和沟通素质。因此，在教学过程中，笔者认为，教师应加强对学生沟通沟通能力的培养，使学生有更多的机会表达自己的想法，互动的课堂气氛十分重要。人力资源管理专业的课程体系的设置，还应视学校的具体情况而定。

四、完善人力资源管理专业人才培养模式的具体措施

首先，处理好人才培养的统一性和特色性的关系。由于人力资源管理专业在我国是一个新专业，目前还没有也不可能形成全国统一的办学模式。所以，在人力资源管理专业人才培养中应该遵循统一性与特色性相结合的原则，即在追求共性的同时，还要体现特色性，要培养学生人力资源管理人才的基本技能，又要培养学生的特有能力，这是提高人才市场竞争力的关键。

篇10

[关键词]事业单位；弹性用工；新公共管理

[中图分类号]D035.2 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863（2015）04-0057-05

基金项目：国家自然科学基金应急项目“与国家事业单位人事制度改革相适应的科学基金用人机制创新和管理队伍建设研究”（编号：N1450003）

在西方新公共管理浪潮的推动下，为了应对复杂、动态的环境，同时也为了进一步提高政府效能，我国政府改革从单纯的政府职能转变、机构改革等转化为一系列“以人为本”的行政改革。秉持“以人为本”的理念，是因为“人本身的发展是衡量社会发展的尺度，社会无法离开人的发展而发展”。[1]其中，我国的事业单位在人员招录、使用、考核等许多方面都进行了有益的探索，也取得了一定的成效，但因受管理体制、人事制度等多方面的限制，其改革进度并不理想。为了进一步深化事业单位人事制度改革，2014年5月国务院正式颁布了《事业单位人事管理条例》，该条例在对事业单位人事管理的未来发展提出宏观指导方向的同时，也对岗位设置、公开招聘和竞聘上岗、聘用合同、奖惩及争议处理等人事管理的主要环节作出了明确规定。显然，采用合同制和聘用制、转换用人机制和搞活用人制度、实现人力资源配置的市场化已成为此轮事业单位人事制度改革的重点之一。在这一改革趋势的推动下，被西方发达国家公共部门广泛采用的弹性用工模式必将在我国事业单位中得以推广和更加规范化的应用。

一、弹性用工的内涵及其在西方国家公共部门中的应用

弹性用工（Flexible Employment）又称为“灵活性用工”，目前在学术界尚无一个统一的定义。根据Gregush的观点，弹性用工主要是指雇佣临时工、兼职人员、短期合同工和租赁人才。[2]在我国，弹性用工通常被认为是一种与全日制用工相对的用工方式，包括使用临时工、季节工、钟点工（小时工）、派遣工、承包工等若干种非全日制用工形式或临时性的用工方式。我国学者朱文忠则将国外观点引入，扩大了弹性用工的内涵，他认为弹性用工除了包括上述的非全日制用工形式之外，还包括全日制用工形态中的灵活的工作安排，如弹性工作时间和弹性工作地点。[3]而曹军认为弹性用工是弹性工作制的一种，着重强调的是雇主与员工劳动关系的灵活性。他指出弹性用工制和固定用工制最大的差别在于员工的劳动关系往往不属于本企业或在工作内容、目标和工作量给定的基础上员工和企业只建立短期的劳动关系。[4]显然，朱文忠是从工作安排的角度来对弹性用工加以界定的，而曹军则是从劳动关系的角度来界定的。基于我国事业单位的实际，本研究从劳动关系方面界定这一概念，认为弹性用工是指事业单位与职工之间劳动关系的灵活性。在我国的事业单位中，弹性用工以合同制用工、劳务派遣用工、非全日制用工、兼职用工和业务外包等多种形式出现。

学术界对组织弹性用工问题进行了大量的研究。Lenz[5]、Houseman[6]、Voudouris[7]等人的研究结果均已证明：弹性用工模式有效解决了组织内部运营中存在的诸多问题，特别是在降低用人成本和灵活应对外部环境两方面作用突出。这些研究成果促进了弹性用工模式的持续发展和推广应用。上世纪50年代开始，德国政府就在内部引入了弹性用工模式，对那些原来从事技术性工作和事务性工作的公务员实行合同雇佣，其身份相应地由“公务员”转换为“职工”或“工人”。这种用工模式“实行到现在，公务员、职员和工人在德国公共行政组织中的比例已达到4：4：2”。[8]为了更好地规范对弹性工作人员的管理，德国政府还制定了有别于公务员的弹性工作人员的管理政策。在美国，公共部门中全职的长期用工向短期合同工或临时工的转变已经形成了不可扭转的弹性用工趋势。政府大量聘用临时性或间断性的专家和顾问、承包工、临时工，并将部分辅业务分包给一些专业机构。比利时也在公共部门中应用了弹性用工模式，产生了“合同制公务员”这一特殊的公务员队伍。这一用工形式的改变，不但增强了政府活力，而且为政府完成了许多专业性强、时效要求高的工作任务。“截止2005年，比利时政府合同制公务员已经占到了公务员队伍的25%。”[9]总体来看，在1990年后，因弹性用工模式顺应了新公共管理“放松管制、增强政府灵活性、追求效益”的改革趋势而被广泛应用于西方国家的公共部门。

二、弹性用工模式在我国事业单位中的应用现状

实际上，因编制数目难以满足自身正常运行和发展的需要，许多事业单位都已经自发引入了弹性用工模式：这种弹性用工模式现以人们常说的“编外用工”的形式存在于事业单位之中。目前事业单位弹性用工主要呈现出以下特点：

（一）弹性用工比例逐年增加

目前事业单位已广泛使用弹性用工模式，并且随着人力资源市场流动性的增强，近年来事业单位中弹性用工比例呈逐年上升趋势，有的事业单位非编制内用工比例已经达到甚至高于全部人员的一半以上。[10]事业单位之所以广泛使用弹性用工模式，主要基于以下三方面的原因：第一，受编制限制，事业单位客观上需要使用弹性用工。原本事业单位的编制就非常有限，近年来，国家对事业单位编制的控制更加严格，在人员编制难以得到及时增加的情况下，引入弹性用工模式就成为了很多事业单位弥补内部劳动力不足的一种必然选择。事业单位通过弹性用工来吸纳更多人才，为更好地开展工作提供人才保障。第二，国家为了提高事业单位人员素质，在近些年提高了进入事业单位编制的条件。由于那些从事辅、服务性工作的职工难以达到资格要求，也就难以进入到编制内，但是他们的工作又是事业单位不可或缺的，所以事业单位只好变通性地采用了弹性用工。第三，由于弹性用工能够增强事业单位用人的灵活性，减少其人力成本支出，事业单位主观上也乐于采用。

（二）用工形式日趋多样

在事业单位人事制度改革的推动下，事业单位全员聘用制和后勤社会化改革的推行促使其用工形式更加多样。总体来说，目前存在于事业单位的弹性用工形式至少有以下七种：一是合同制用工。即事业单位选择合适的人员进行直接雇用，与之签订短期的劳动合同，通常以短期合同工的形式存在。二是劳务派遣用工。即通过与作为第三方的劳务派遣公司签订劳务派遣协议，由劳务派遣公司委派符合事业单位需求的人员来满足其人力需求。三是非全日制用工。即事业单位以小时计酬为主，聘用那些在本单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的劳动者。四是兼职用工。即临时聘用一个已经与其他单位建立了劳动关系的员工。在此种用工形式下，用工单位与劳动者直接发生劳务关系，大多以劳务费支付用工报酬，比如聘请专家咨询等。五是业务外包。即事业单位把一些基础性、非核心的业务流程（如物业、后勤管理等）外包给专业服务提供商来完成。六是借调。这种形式在国外并不多见，算是我国公共部门或公营机构中比较特殊的一种用工形式，主要是在上下级单位或有合作关系的不同单位之间使用的一种临时“借用”对方的人力资源的弹性用工形式。七是返聘。即在人手不够的情况下，聘用熟悉本单位情况和具体业务的本单位离退休职工返回原岗位工作。但对多数事业单位来说，并非同时采用这七种形式，而是仅采用其中的2-3种。

（三）应用岗位比较集中

在现行的人事体制下，事业单位的编制受到严格的限制，有限的编制只能用于引进那些对事业单位具有更大价值的核心人才。而辅人才是为核心人才服务的，他们也是保证事业单位正常运行不可或缺的一部分。由于编制的限制，这些辅人才岗位通常都是依靠弹性用工来弥补。目前应用弹性用工模式的岗位主要集中在专业技术和后勤两类岗位上。其中，第一类专业技术类岗位，即从事专业技术工作，履行专业技术职责，为事业单位的运行和发展提供专业技术支持和技术手段保障的岗位，如法务或具备高级职称的研究员、教师、工程师等；第二类后勤类岗位，主要是一些临时性、替代性、流动性强的岗位，或者是一些辅、服务性、保障性的岗位，例如物业管理、餐饮、保安、保洁等后勤岗位或办公室文员、实验室助理等支持性岗位。

（四）人员结构较为复杂

事业单位拥有弹性用工的自，这在促使事业单位用工形式多样化的同时，也导致事业单位弹性工作人员的结构呈现出复杂化的特点。比如从用工时间的长短来看，有非全日制用工、短期工（临时工）、中期工和长期工；从员工身份来看，有大中专毕业生、外来务工人员、退伍军人、离退休人员等；从劳动关系订立的形式来看，有事业单位直接雇用的职工，也有派遣公司外派的职工，还有本单位临时“借用”的劳动关系在外单位的职工；从学历上来看，尽管多数人员因从事的是辅和服务性工作，学习层次较低，但是学历层次较高的专业技术人员也占有一定比例；从年龄上来看，基本上老、中、青各个年龄段的人都有；从个人修养和综合素质来看，更是参差不齐。

三、弹性用工模式在我国事业单位应用中存在的问题分析

由于国家层面缺少针对事业单位弹性用工的具体实施条例和管理办法，弹性用工模式在不断探索中前行，因此该模式在事业单位的应用过程中既取得明显成效，也不可避免地存在一些问题。归纳起来，这些问题主要表现在以下五个方面。

（一）用工方式“弹性”不足

目前，对于那些可以自主决定是否采用弹性用工模式以及采用哪种弹性用工形式的事业单位来说，在采用多样化、灵活性用工等方面的前进步伐依然迈得太小，用上方式显得“弹性”不足。这主要是由以下三方面的原因所致：一是对弹性用工模式的认知有限，对弹性用工的优越性了解不足。二是应该设定多大的弹性用工比例、哪些岗位适合弹性用工、哪些岗位应该采用弹性用工等问题都缺乏科学、深入的论证，而只是凭感觉或参照其他事业单位的做法执行。三是受原有的事业单位人事管理制度的制约，许多事业单位的用工思路仍然受到各种条条框框的限制，部分领导者还怕一旦出现纠纷或其他问题要承担责任，所以尽管有些单位的领导已经意识到弹性用工是事业单位正常运转和良性发展的必然选择，但是他们仍然因循传统的做法，而没有根据不同岗位的特点灵活采用多种用工形式，因而弹性用工模式的作用尚未充分发挥出来。这种情况的存在不利于事业单位人力资源数量及质量的弹性化发展，一旦遇到外部环境的突发变化，事业单位将很难实现人力资源的合理优化配置。

（二）存在较大的用工风险

从制度层面来看，目前我国尚缺乏专门用于规范事业单位弹性用工的制度和法规，加之部分事业单位的管理欠规范，一些管理人员的法制意识不强、风险防范意识淡薄，未与弹性工作人员签订劳动合同或用工协议，而只是在用工前达成了口头协议；弹性工作人员的社会保险项目不全或根本没有、工资标准也不统一。所有这些都给事业单位的弹性用工带来了较大风险，一旦处理不好，就容易给事业单位带来劳动纠纷和不必要的损失。此外，弹性用工形式的多样化要求管理差异化，在我国劳动法规和社会保障体系尚不尽完善的背景下，这客观上增大了事业单位的用工风险。比如在“借调”这种用工形式中，由于劳动关系和事实服务关系的不统一，调出单位与借调单位之间的行政命令或“交情”取代了市场关系，职工与用工单位之间的劳动关系也变得复杂，一旦在工伤赔偿、福利待遇等问题上发生纠纷不好处理，并且“借调”过程中也容易产生信息泄露的风险。在劳务派遣这种用工形式中，2014年3月开始施行的《劳务派遣暂行规定》主要是针对企业，而没有将机关事业单位的编制外用工问题纳入适用范围。所以目前事业单位劳务派遣用工尚缺乏明确的法律依据。但是在国家和社会日益强调用工单位主体责任的今天，一旦发生劳动争议，事业单位因是事实用工单位，必定会承担相应的法律责任。

（三）对弹性工作人员缺乏有效管控

在事业单位，对弹性工作人员缺乏有效管控，导致其积极性不高，而流动率却较高。这已成为影响弹性用工进一步推广的重要障碍。其一，由于事业单位的弹性用工模式缺乏政策依据，事业单位在用工管理方面还存在计划性不强、用工渠道杂乱、管理服务不规范等问题，这使得事业单位对弹性工作人员的有效管控存有隐患。其二，由于弹性工作人员从事的是有别于在编职工的灵活性工作，这无形中就给事业单位有效管控这类人员提出了较大的挑战。事业单位针对弹性工作人员管理的规范性制度明显不足，管理的随意性较大。比如对弹性工作人员的日常行为准则、工作规范欠具体，缺少绩效评价，相应的奖惩措施也比较模糊，激励机制不健全，缺乏科学合理的薪酬制度。其三，事业单位还缺乏对弹性用工人员的职业道德、专业知识和专业技能方面的教育培训，难以满足他们的职业发展需求，导致弹性工作人员的流动率较高。不仅如此，对核心技术岗位或者安全保密要求较高的弹性用工岗位人员如果管控不利，就可能会给事业单位的正常运转乃至国家安全埋下隐患。

（四）人员经费支出难以保障

按照相关规定，国家按照编制对事业单位核拨人员经费，有正式编制的事业单位职工的工资福利经费支出列入财政预算管理，但那些在编制以外的弹性工作人员的工资福利支出通常被作为临时性支出，尚未纳入国家的财政预算管理之列。在调研中发现，对于那些享受国家财政拨款的事业单位来说，因受到资金使用和工资总额两方面的限制，在弹性用工方面的人力成本的支出尚缺乏相应的财政支持。这就造成许多事业单位的弹性工作人员的管理经费都存在着或多或少的变相挪用等情况，要么挤占办公经费，要么挤占项目经费，甚至有些事业单位长期借助下属企业的力量来负担弹性工作人员的工资福利和社会保险。由于缺乏专项资金的支持，事业单位使用编制外人员就显得有些“名不正，言不顺”。在这种情况下，事业单位也不好理直气壮地对编外人员进行规范管理。

四、我国事业单位推广应用弹性用工模式的政策建议

从以上分析可见，我国事业单位推广应用弹性用工模式已成为大势所趋。但要推广应用好弹性用工模式，事业单位就必须深入研究该模式的相关理论知识，掌握其应用的技术要领，出台并完善相关的配套政策，以成本最优化、效益最大化为宗旨，进一步创新用工模式。具体来说，应重点做好以下几项工作。

（一）拓展用工思路，细化岗位分类，增加用工弹性

一方面，要扩大宣传，促使更多的领导干部认识到弹性用工模式的优越性及其在事业单位应用的必要性，使这种新型的用工模式获得事业单位的广泛认可和接受。同时，要进一步解放思想，转变观念，促使事业单位更广泛、更深入地灵活使用这种用工模式。另一方面，要认真研究、科学论证，合理使用弹性用工。这首先需要事业单位认真研究弹性用工的相关理论，并根据本单位的功能定位、业务性质、发展规划以及人力供求状况等实际情况综合确定合理的弹性用工比例，切不可一味效仿其他单位；其次，需要事业单位对内部岗位进行合理的分类，明确适用弹性用工的岗位分类标准，比如可依据新修订的《劳动合同法》第六十六条规定的“临时性、辅、替代性”三要素来评定适合采用弹性用工的岗位；然后，根据这一标准全盘核定弹性用工的岗位、数量和使用期限；最后，应在细化岗位分类的基础上，结合每种弹性用工形式的优缺点和适用范围，从实际出发，根据岗位特点尝试灵活选用、整合使用多种弹性用工形式，以增强组织的用工弹性。对于大部分事业单位来说，除了目前广泛使用的合同制用工和劳务派遣用工外，还可以适当引入业务外包、非全日制用工等形式。例如，对于那些可以推向市场的诸如物业、安保、食堂等属于业务的后勤部门，可以改变现有的合同制用工而代之以业务外包，在保证专业服务的基础上，减轻非核心部门的人员管理负担，合理规避由弹性雇佣引起的劳动纠纷；在用工高峰期可以通过非全日制用工形式来弥补暂时的人力短缺；对于那些需要特殊技能但工作量不大的技术岗位，则可以通过兼职用工的形式弥补组织内部人力的不足。对于办公文员等服务性岗位如不、可以推向市场的岗位，则可选用合同制用工。国家应对事业单位编外人员的用工进行相关的行政规范，给予可行的政策指导，包括弹性用工比例的设定、不同用工形式的选择等。

（二）出台政策法规，规范弹性用工，加强风险防范

劳动者维权意识的提高，对事业单位弹性用工的规范化提出了更高的要求，同时事业单位人事制度改革稳步推进以及事业单位用工形式日趋多样化客观上要求国家加快制定并出台相应的政策法规来促使事业单位的弹性用工走向制度化、规范化和法制化。在此背景下，专门用来规范事业单位弹性用工的法律文件必将出台，事业单位弹性用工也将逐步予以规范。对于那些已经应用弹性用工模式的事业单位，务必要根据《劳动法》和《劳动合同法》的要求，规范用工，警惕各种法律风险。比如对于存有合同制用工及非全日制用工的单位来说，应以合同或协议的形式明确双方的权利义务，对员工的试用、奖惩、辞退和解雇等都应按照单位的规章制度执行，防止出现劳动争议，如果要使用劳务派遣或业务外包，应谨慎选择劳务派遣公司或外包公司，务必要对公司进行详尽了解，对其资质进行审核，明确双方职责范围，避免日后发生法律纠纷。此外，专门聘用或配备一些懂劳动关系管理的专业人员对弹性工作人员进行统一管理，加强对事业单位人事部门以及具体用工部门负责人的劳动法律法规知识的普及和培训，提高他们防范用工风险的意识和防范用工风险的能力，并对弹性工作人员加强安全教育和业务训练，严格按照操作规程加强日常管理。

（三）完善管理制度，加强对弹性工作人员的管理

国家和各级主管部门应重视事业单位的弹性用工管理模式，并提供相应的政策支持，尽快出台相应的管理政策，明确弹性工作人员的管理办法和管理程序。事业单位自身也应综合运用现代人力资源管理知识和劳动法律手段，着力建立健全内部规章制度，以加强对不同用工形式下弹性工作人员的分类管理。比如出台或进一步完善以弹性工作人员为管理对象的行为准则、组织纪律、工作规范、绩效评定、奖惩激励、辞退、解聘、开除等方面的管理制度；加强合同制管理保护双方的合法权益，针对不同的弹性用工群体通过合同或者协议的形式规范其工作行为，明确规定弹性工作人员的服务形式、服务期限、工作职责和薪资给付标准等要项：特别要加强对性岗位的弹性工作人员的行为约束，规避信息泄露等风险；营造良好的工作氛围，拓展弹性工作人员的职业发展空间，特别是对于重要岗位的弹性工作人员，可为其设立转为在编人员的通道，以增强他们对事业单位的责任感、使命感和归属感，提高其工作积极性和主动性；加强岗前培训，使弹性工作人员了解自己的工作流程和操作规程，清楚什么是该做的，什么是不该做的。通过建立完善的内部规章制度，以规范的管理最大限度地发挥弹性用工模式的积极作用。

（四）调整相关的财务体制，给予弹性用工财力支持

为了促进弹性用工模式在事业单位中的进一步推广，政府相关部门应在财政政策方面给予事业单位更大的支持。一方面，可以在人员经费的核拨模式上进行变更，即由原来的“以编定费”来核拨经费转变为“以事定费”的模式来核拨经费。另一方面，可以在人员经费的列支渠道上进行调整，建议对弹性工作人员设置专用资金，事先对弹性用工规模、用工的人工成本总额进行预算，为事业单位在弹性用工方面的人力成本支出提供相应的财政支持，确定相应的成本列支渠道，让那些已经灵活使用了弹性用工模式的事业单位的经费支出合理化、正常化、规范化，对那些准备使用弹性用工模式的事业单位，在人力成本的开支渠道上给以明确的指引。至于“编外人员”薪资的具体支出标准，可根据劳动力市场的薪资水平，由用工单位与劳动者合理商定。

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（责任编辑 文哿）A Study of the Use of Flexible Employment Models in Chinese Public Institution

Liu Hongxia Yang Yujia Song Zhan

[Abstract] The New Public Management reform in western countries focused on deregulation ， increase of flexibility and emphasis on performance. Under the influence of New Public Management and the launch of "The Public Institution Personnel Management Regulations" in China， there is no doubt that flexible employment will be widely and normatively used. Based on the description of different flexible employment models ， this paper analyzes the current utilization of flexible employment in the public institutions and the corelated existing problems in China. Furthermore， on the basis of national situation of China， this article puts together possible policy suggestions to promote flexible employment in public institution by studying the examples in public sectors of western countries .

[Keywords] public institution， flexible employment， new public management