法律与生活论文范文

导语：如何才能写好一篇法律与生活论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：城市道路飙车

 

杭州胡斌5.7交通肇事案已经尘埃落定，但本案所引起的多方面争论似乎并没有得到一个共识。对本案可以从事实认定、适用法律、舆论监督、公众认同、对司法工作中危机的管理等多方面来深入解读。在本案的定性问题上，存在着对于胡斌这种飚车行为是属于交通肇事行为还是以危险方法危害公共安全罪之争。《检察日报》曾在本案发生后先后刊登了两篇代表性的文章。在这两篇观点针锋相对的文章中，麦子的《飙车，真不是“以危险方法危害公共安全”？》一文主张胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪，刘明祥的《飙车就是“以危险方法危害公共安全”吗？》一文主张胡斌的行为构成交通肇事罪[1]。从这两篇文章中我们可以看出，这两位作者之所以对胡斌案的定性存在截然相反的观点，主要是因为，双方对于飙车行为的内涵如何界定没有充分展开论述，胡斌的行为是否属于飙车行为、对这种行为如何认识也就难以取得一致意见。胡斌案已经被法院作出一审判决，笔者没有该案的第一手资料，也无意有关办案机关的处理结果评头品足。本文仅就飙车行为的如何定性问题作粗浅探讨。

一、飙车行为的性质分析

关于飙车一词，现代汉语词典对此的定义为：“开快车”。在百度百科中进行搜索，“飙车”一词有两种含义：一种是传说中的御风而行的神车，二是驾车高速行驶。由于不是一个法律概念，在法律上也就找不到界定飙车的标准。笔者认为，法律意义上的飙车行为并不应仅按照其上述语义来界定，它并不仅是超速行驶行为这么简单。如果法律对某一路段车辆行驶的最大速度规定为80码，那么，过往车辆的速度如果是81码毕业论文论文参考文献格式，构成了超速行驶，101码也构成了超速行驶，但二者的危险性却不可同日而语。从超速行驶的程度上看，认定为飙车行驶，其超过最高限速规定应达到一定比例。另外，判定超速行为是否属于飙车，还应包括驾车者的主观心理状态。因为从一般的社会经验来看，飙车者追求的大多是高速行驶中感官上的、竞争之后的成就感和惊险演出成功后所获得的认同感。[2]综合这两方面的因素，笔者认为，法律意义上的飙车行为应界定为：行为人明知自己超速行驶，为了达到某种心理上的刺激、等不正当的满足，而故意为之的行为。

在实行公共交通管理的空间内驾车飙车的行为并不是一般的交通运输行为。对于“交通运输”的含义，理论上有不同的观点，笔者认为，交通运输是指利用交通工具并借助一定的交通设施将人或物从一地运载到另一地的活动过程，交通运输的目的是运输一定的人或物。但飙车行为并非如此。从表面上看，飙车的行为人确实是利用了交通工具，并借助一定的交通设施将自己和所驾驶的车辆从一定运往另一地。但从本质上讲，飙车者的目的仅仅是利用一定的交通工具和设施来炫耀自己的某种技能，而和交通运输无关[3]。

交通运输作为一项具有相当危险性的行业，已经成为现代社会不可缺少的一部分，虽然其带有与生俱来的危险性，但同时也具有相当大的社会效益，它给人类带来的高效便捷已经是不容置疑的事实。综合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社会的允许。为了趋利避害，人们制定了大量的交通运输管理法规，以最大限度的引导交通运输行为最大限度地造福人类。但公路上的飙车行为却只具有与生俱来的高度危险性，而没有给社会带来任何效益。据调查，飙车行为还具有以下几方面的危害：影响了行车秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染环境；引发打架群殴等暴力事件；助长赌博歪风，毒化社会风气；增加交警负荷，增加社会管理成本；引发交通事故，增加社会负担；引起公众恐慌和不满，增加社会对立[4]。综上，在公共道路上标车的行为本身就带有较大的社会危害性，理应为法律所禁止。据有关报道，我国的北京、上海、杭州等城市的交通管理规章中都禁止在城市中飙车。

二、城市道路上飙车行为的构罪问题分析

1、没有造成危害结果的飙车行为

如前所述，公路飙车行为的社会危害性是不言而喻的，当前很多城市中这种行为屡禁不止毕业论文论文参考文献格式，和制裁不利有很直接的关系，仅凭治安处罚手段不足以有效治理这种行为。将其纳入到刑法惩罚范围之内既有必要性，也不存在适用法律上的障碍：完全可以认定这种行为构成以危险方法危害公共安全罪。首先，行为人对于自己严重超速驾驶的行为是明知故犯的；其次，行为人对于可能造成的危害后果持放任态度。公路并不是F1赛道，它的存在是为了方便交通运输，方便快捷人民的生产生活，而并非是为了满足一小部分人在超高速驾驶中寻求刺激。如果说行为人对于在封闭的高速公路上飙车还存在自信自己的驾驶技术不会造成严重后果的话，那么在城市道路上飙车会对其他车辆和行人造成伤害，自己的行为会产生什么严重后果，作为一个理性人，他是完全能够预测到的。行为人之所以放任为之，完全是因为他对社会公众的生命安全持漠视的态度，对可能发生的后果持放任态度。行为人对自己的驾驶技术持过于自信的态度和对公众的人身安全持漠视的态度，这两者并不矛盾。另外，公路飙车行为所造成的社会危害也不仅仅限于交通运输安全，如前所述，它对整个公共安全都构成了潜在威胁。实行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其对于人流、车流密集的城市道路，行为人在这些地方飙车，会对不特定的多数人的人身安全造成威胁，这种行为的社会危害性和放火、爆炸、投放危险物质等行为的社会危害相比，差异并不像有些论者所讲得那样存在天壤之别。

2、致他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的飙车行为

行为人在公共道路上飙车，对公众的生命财产安全完全持漠视的态度，对于可能发生的危害结果持放任的态度。行为人在这种罪过的支配下，最终导致他人伤亡或者公私财产遭受重大损失的，符合以危险方法危害公共安全罪的加重构成要件。在这里需要讨论的问题是，将这种在道路上飙车致人伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节是否需要致多人伤亡为要件。在胡斌案中，刘明祥教授提出“胡斌不是故意冲撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡，他的行为与那种已经是使就会造成不特定多数人死亡的所谓以危险方法危害公共安全的行为有重大差别”[5]。对此有论者做出了精彩的点评：“本案中，不是故意冲撞人群是事实，但后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡却是偶然——如果当时站在斑马线上的，不是只有谭卓一个人，而是一群人，那么，案发现场的场景，就会‘壮观’得多”。“从他（胡斌）决定把车以那种速度开到闹市区那一刻，不特定多数人的生命安全，就已经受到威胁——以危险方法危害公共安全罪毕业论文论文参考文献格式，是危险犯，造成严重后果只是加重处罚情节”[6]。笔者认为，这种评论是入木三分的。对于在城市道路上飙车造成人员伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节，并不应强求该行为造成多人伤亡。致人伤亡数量的多寡只是在构成以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节的基础上，对其量刑时应考虑的因素。

三、对完善有关法律的建议

实践中司法人员和社会公众之所以对这种飚车的行为如何定性争论如此激烈，和法律规定的不明确有很大的关系。可能是因为概念内涵难以明确确定，《道路交通安全法》中并没有对飚车行为的禁止性规定。司法实践中，各地司法机关对于这种行为的处理也有很大差异。司法个案出现之后，各地的不同处理被网络等媒体传播放大之后，造成了社会公众对于司法工作广泛的不信任。因此，最高立法应在对这类事件的现状进行充分调研、并广泛征求社会各界的意见的基础上，通过修改法律明确禁止在城市内道路上的飚车行为，并将这种严重危害公共安全的行为入罪。司法机关应通过司法解释或司法判例的形式对在不同情况下飚车行为的定性做出明确的规定，以便有效遏制这种危害行为的发生，统一执法标准，提高司法机关执法行为的公信力。

[1] 分别载于《检察日报》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版

[2] 沈黎、刘斌志：《青少年飙车现象的社会工作分析》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期

[3] 李丽：《从杭州富家子飚车一案分析公路飚车行为的刑法定位》，载《网络财富》2009年第7期

[4]沈黎、刘斌志：《青少年飙车现象的社会工作分析》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期

[5] 《飙车案不构成以危险方法危害公共安全罪》，载《检察日报》2009年5月19日第3版

[6]麦子：《飙车，真不是“以危险方法危害公共安全”？》，载于《检察日报》2009年5月20日第8版

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生命科学和生物技术的发展引领人类进入生物技术时代，同时带来诸多法律问题，目前生物技术相关法律尚在探索阶段，但须认真对待并亟待发展。随着现代生物技术的发展，该领域已逐渐发展成为一门与生物技术、医学、环境科学、法律等相关学科交叉的专门学科。该课程综合运用历史分析方法和比较研究的方法，在相关国际公约、区域条约和国内法的背景下，归纳、整理、分析和研究生物技术时代的法律问题，帮助理解生物技术、法律和社会之间复杂的互动关系。

1教学内容与实施方式

生物技术法律法规课程主要介绍生物技术的知识产权保护，人类基因信息的法律保护，医药生物技术应用的法律控制和管理，基因资源的法律保护，生物多样性保护的法律与政策，转基因生物的生物安全控制等几方面内容,旨在开拓学生视野，增强学生对知识的综合应用能力。该课程知识覆盖面广，内容涉及多种学科，应用性强，概念相对抽象，给教师的教学和学生的理解带来困难。另外，有关生物技术法律法规课程的教学尚无一本合适的教材，现有的参考书仅刘银良主编的《生物技术的法律问题研究》，内容较为单一，我们结合本科生的培养要求，以培养应用型创新人才为目标，对教学内容进行了重新梳理，不断完善教学大纲的修订。具体在理论教学方面，确立以PPT授课结合多媒体教学为主，辅以启发讨论等多种形式进行教学。在系统讲授目前国内外生物技术相关理论及法规知识的同时，设计了指导学生撰写相关课程论文、引导学生展开课堂大辩论等教学方式，促进学生对生物技术法律法规知识的理解和运用。

2教学方式的实践与探索

2.1将理论与生活实际相结合，体现其实践应用性在生物技术法律法规教学中，如果仅仅是对着PPT照本宣科，老师再苦口婆心的讲，学生也难以集中精力认真听，只有联系学生关注的问题，将陌生的法律法规知识与《生物技术法律法规》课程教学的实践与探索胡丽莉张帆广东药学院生命科学与生物制药学院，广东广州510006当前生活中的一些实际问题结合起来，才能吸引学生，唤起学生的学习激情。例如在讲生物多样性保护的法律和政策时，讲生物多样性减少原因之一是外来物种入侵，以珠江水面最常见的水葫芦和大学城绿化带里的薇甘菊为例，简要分析了水葫芦对水产品的危害，直接导致鱼类的大量死亡，薇甘菊覆盖绞杀一切植被甚至灌木丛，对当地植被造成毁灭性的破坏。并以此类例子为牵引，启发学生自己寻找身边的外来物种，查找其来源、特性、对本地生物环境的危害等，从而调动学生的学习积极性，加深对课程的理解掌握。

2.2“问题为中心”教学方法的实践学生在上课过程中表现出被动性与盲目性，对课程不够重视，积极性不强，认为这些知识在今后的工作中用处不大，没有什么帮助，直接导致了授课的效果不能尽如人意。因此，我们认为培养学生的学习兴趣是首要的第一步，兴趣是最好的老师。我们在教学实践的过程中引进了“问题为中心”教学方法（即PBL教学法），实行了“问题解决”或“问题定向”的学习，将学生分成两方，分别代表某一问题的正方和反方，让学生自己查找资料，为自己的观点进行辩论。例如，在医学生物技术的法律控制和管理中讲到克隆技术对生命伦理的冲击，提出克隆人是否合情合理，能不能克隆人，以及基因治疗等问题，让学生相互之间进行辩论，教师在一旁引导启发，在此过程中，小组成员之间通过互相讨论学习和辩论，增强了学生综合分析、提出问题和辩解答疑的能力。通过辩论，学生也进一步熟悉和掌握了生命伦理与法律的关系。“以问题为中心”教学法不仅强调教师与学生的互动，而且也强调学生间的交流与合作，教学过程中，在以学生为中心的基础上，促进学生不断地思考，充分发挥学生学习主体作用，而教师突破传统意义上的讲授方式，仅作为学生学习的支持者，有助于培养学生自学能力、综合分析能力、创新意识，实现“学会”向“会学”转化。此方法发挥了学生的主观能动性，提高了学生的学习积极性和学习兴趣，使学生对所学知识的理解更深入，记忆更深刻。

2.3把学生请上讲台进行互动启发式教学学校教育的关键在于，培养学生分析和解决问题的能力，把开发学生智能作为教学改革的核心和培养目标，改变灌输式讲课，引导学生自学和独立思考，充分提高学习效率。在学习基因资源的法律保护一章时，我们将学生分为几个小组，告诉学生每个组负责讲解一个基因资源保护的案例，课下学生自己查找资料，制作课件，再上课时每个组派代表进行讲解，其余组员可以进行补充。通过这种方式，全面锻炼了学生的查找搜集资料能力、语言表达能力、动手实作能力、团队协作能力，激发了学生的学习兴趣，充分调动了学习积极性，加深了对课程内容的理解。在讲生物专利时，就可专利性的三个条件要求学生按照不同的条件和要求实际查找几个专利，以分析其可专利性，让学生熟悉和掌握专利的申请与审查程序、专利的相关要素等情况，使学生对专利有了感性和理性的全面认识。

2.4多种手段结合，寓教于乐现在的PPT课件比常规的黑板书写要素丰富，方式灵活多样，效果明显，但如果仅仅是文字图片类的讲解，学生也还是有填鸭式的被动接受嫌疑，为了提高学生的学习兴趣，充分运用多媒体教学的手段以发挥其作用，寓教于乐，我们适当的引用一些与生物技术相关的电影在课堂上播放，进一步启发学生对课堂知识的思考、学习和掌握。例如讲到基因歧视一章时，播放《千钧一发》，在讨论克隆技术伦理性时播放《逃出克隆岛》、《第六日》等。

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关键词：遗弃罪 扶养关系 危险犯 不作为犯

近年来，老人、幼儿因无人看顾而病死、饿死的案例屡屡发生，这一现象在带来社会道德热议的同时，也引发了刑法学界对于遗弃罪的深入思考。我国古来尊老扶幼，元朝时候的《大元通制》就规定了：“诸父母在，分财异居，父母困乏，不共子职，及同系有服之亲，鳏寡孤独老弱残疾不能自存，寄食养济院不行收养者，重议其罪”， 即除父母之外，对于其他弱小残疾无生存能力的人，亦有“收养”之义务。从我国传统来看，刑法中遗弃罪的设立，其本源就在于对不能自存的近亲属的扶养救助义务。受这种历史沿革影响，我国1979年刑法中的遗弃罪就是规定在“妨害婚姻、家庭罪”一章中的，主要体现的是家庭成员之间的互相扶养的权利义务关系，并且按照亲属法的规定来解释行为主体与“扶养义务” 。随着人权理念及法制观念的深入影响，我国1997年刑法在修订时将遗弃罪置于“侵犯公民人身权利、民利罪”一章，并将其对象规定为“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，但是以遗弃罪为婚姻、家庭犯罪的看法在理论界与司法实务中影响依然很大。故此，本文也将试对遗弃罪中的扶养行为、危险犯及既未遂等争议较大的传统问题进行论述。

一、扶养行为的认定

（一）扶养义务的来源

遗弃罪是一种典型的不作为犯罪，这种不作为义务的来源，直接影响到本罪的认定。从一般不作为犯来看，其义务来源不仅包括法律明文规定的义务，职务或业务上要求的义务，法律行为引起的义务，先行行为引起的义务等。我国传统刑法理论认为遗弃罪是纯正的不作为犯，即“法律规定一定的作为义务，单纯的违反此项义务即构成某种犯罪” ，当然，随着社会的发展，这种观点的争议也越来越大。

传统观点认为，遗弃罪虽然在我国刑法典中的位置发生了变化，但是这种罪名归类的变化是纯技术性的，并不影响遗弃罪本身的含义及立法目的，且刑法强调对公民人身权利的保护，这种权利义务关系同样源自婚姻家庭的范围，受亲属关系的限制。因此，对于扶养关系的认定，应以家庭成员为限，而扶养义务也是基于私法上的血缘关系、婚姻关系以及收养关系这种身份关系而发生。基于这种认识，在现行刑法并没有明文规定的情况下，应该从历史沿革的意义上来解释刑法中的扶养关系，只有家庭成员的特殊关系才能凸显亲属身份对定罪量刑的影响。如果要在此基础上做扩张解释，也是对亲属关系的重要性以及立法原意的不尊重。如此一来，遗弃罪中扶养义务的来源也就限制为亲属法中的明文规定。

而随着社会的发展，养老院、福利院等专门的社会扶养机构建立，部分人为保障自己的生活而与他人订立契约，而这种非亲属间的扶养权利义务关系在产生后又发生遗弃行为的亦不在少数，这些变化都需要刑法给予有效的规制。越来越多的学者认为，刑法的解释不应当为私法所限，根据实践的需要适当地扩大扶养义务的来源才能更好地实现立法精神。单纯地从婚姻法上理解刑法上的“扶养义务”的概念，只是一种思维惯性。 而且，从国外立法例来看，大多数国家将遗弃罪的犯罪主体分为一般主体和负有某种保护义务的特殊主体，而扶养、救助的义务来源也十分广泛，只是对于亲属间的遗弃行为处以更重的刑罚。既然我国刑法未有明文规定，那么扶养义务既可以来源于家庭成员，也可以是其他非亲属关系的人。因此，部分学者认为应从一般不作为犯罪的义务来源出发，将职务行为、业务行为以及契约行为所产生的扶养义务纳入遗弃罪的范围。

笔者认为，遗弃罪作为刑法中的一个罪名，其不作为来源的扶养义务不应由私法来界定，除却亲属法所确认的这种法律义务，还应当从公法意义上扩张解释。除了私法意义上的家庭成员之间的特定的扶养关系，还概指各种社会关系中针对弱者所发生的经济供养和生活扶助，包括以下几种情形：（1）、社会意义上的扶养，即以一定的社会组织、机构、单位为主体并逐步走向社会化、一体化的社会保障性扶养，如在国家民政部门依法登记的社会福利机构；（2）、公力性质的扶养，即以国家为主体的社会福利性质的扶养，如各种灾害救济、贫困救济、民政抚恤等 ；（3）、道德意义上的扶养，即自然人之间基于道义、感情等非法定权利义务而发生的事实上的扶养。以上三种形式，都是我国现今社会上非家庭成员间的最常见的扶养行为。对于社会福利机构，我国《社会福利机构管理暂行办法》规定必须遵守国家关于老年人、残疾人和孤儿权益保护的法律法规，构成犯罪的追究相应刑事责任，尤其是对于其所收养的农村中的五保户，即无法定扶养义务人、或者虽有法定扶养义务人但是扶养义务人没有扶养能力的、无劳动能力的、无生活来源的老年人、残疾人和孤儿，以及在城市中无家可归、无依无靠、无生活来源的三无人员，社会福利机构既然享受了国家的优惠待遇及社会的慈善赞助，承担起了社会责任，就相应地对收养的人员负有扶养的义务。至于社会救济，我国宪法规定了公民享有物质帮助权，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。但是对于后两者，国家救济不力的，犯罪主体不便认定，而基于道义的扶养，则缺少法律基础，因此，即使其没有履行扶养义务，也不适合以遗弃罪论处。而社会福利机构依法登记，其对收养人员的扶养义务由法律依据，应当在刑法上进一步规范其行为，违反法定义务遗弃被扶养人的，以遗弃罪论处。

（二）扶养行为的内涵

我国遗弃罪的对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，扶养人履行抚养义务，就是要为这些没有独立生活能力的人提供生活上的物质来源，使之得以正常生存。而随着留守儿童、空巢老人现象的愈发普遍，对未成年人、老年人的生活上必要的照顾与帮助以及精神上满足感的获取也成为争论的焦点。

物质生活资料是扶养行为的基础，但是，遗弃罪作为侵害公民人身权利的犯罪，扶养人以不作为的方式危害到被扶养人的人身权利的，同样构成犯罪。因此，扶养不仅包括为被扶养人提供生存所必需的条件，还包括在被扶养人的生命、身体处于危险状态时的救助义务。当然，这种救助义务包容于扶养行为，只针对具有扶养义务的一方，而非广义的基于职务、业务或者先行行为而产生的救助义务。至于扶养人主动将被扶养人的生命、身体置于危险境地的，构成与故意伤害罪或者故意杀人罪的竞合，从一重处断。

扶养义务以扶养能力为前提，对于经济能力不足的，也不可能期待其在自顾不暇的情况下照顾他人，因此无法认为其存在拒绝扶养的行为。有学者依据扶养的条件及程度，又将抚养义务分为生活保持义务与生活扶助义务，认为对于夫妻之间、父母与未成年子女之间，这种扶养义务是双方身份关系本质上不能缺少的要素，维持对方生活即保持自己生活，即使因而降低自己地位相当的生活水平，也应予以维持，而此外的其他亲属或非亲属间的扶养，是一种偶然的、例外的、相对的扶养，只在一方无力独立生活，另一方有负担扶养能力时方才发生。

因此，对于扶养的认定，以法律规定的扶养义务为基础，以扶养人具有扶养能力为前提，扶养人为被扶养人提供生存所必需的生活资料，并在被扶养人的人身出于危险状态时实施救助，保证其基本的生存权。

二、遗弃罪作为危险犯的考量

我国刑法第二百六十一条明确规定了行为人的遗弃行为只有在情节恶劣时才构成犯罪，有学者据此认为遗弃罪是情节犯。至于情节恶劣，一般认为应根据遗弃行为的动机、行为方式、行为后果等方面综合判断，如虐待且遗弃的，多次遗弃的，造成被扶养人重伤、死亡或者自杀的。从立法者的原意来看，遗弃行为多发生在亲属间，没有造成严重社会危害的，仍以私法处理为宜，以免破坏婚姻家庭的和睦，造成进一步的社会影响。

遗弃罪作为侵犯公民人身权利犯罪，其保护的法益就包括公民的生命健康权利。而因为法条的规定，司法实践中受害人被遗弃的必须达到情节恶劣的程度，被害人的人身权利不能得到及时有效的保护，刑法的规制发生了明显的滞后。作为保护公民人身权利的罪名，却不以遗弃行为给被害人的人身带来的危险性为犯罪构成要素，反而过分强调犯罪情节，难免有失偏颇。刑法对公民人身权利的保护应不遗余力，遗弃行为一般以不作为的方式作出，一经发生，就意味着对被扶养人最基本的生存权利造成了威胁，就可能使被害人的生命健康权利陷于危险。因此，遗弃罪不应限于情节恶劣方能入罪，而更适合作为危险犯来处理，其中遗弃行为的动机、对象、手段方法都可以作为量刑情节来考虑，至于造成严重后果的，则构成遗弃罪的结果加重犯。

此外，从国外立法例来看，德国、日本及我国台湾地区均认为遗弃罪为危险犯，但关于其危险程度，又存在具体危险说和抽象危险说的对立。抽象危险结果只需要符合构成要件的危险行为使被侵害的法益存在一般危险状态，即可成立犯罪的既遂，而具体危险结果则要求危害行为足以使法定特定危险状态发生，或者足以造成严重后果，而且还需根据具体案情对危险状态的存在依法作出肯定的判断。 德国刑法中明确规定遗弃行为应使被遗弃人处于无助状态，是具体危险犯，而日本刑法虽无明文规定，但判例及学理上的通说都以遗弃罪为抽象危险犯，认为“从法律上并没有明文要求必须发生‘危险’的规定形式，以及对于作为社会弱者的被遗弃者必须予以充分保护的角度来看，遗弃罪应当被看作为抽象危险犯” 。刑法从保护生命、健康权的目的出发，并不要求遗弃行为一定会产生具体的危险，当然，也不可能认为只要实施了遗弃行为就构成遗弃罪，即使是抽象的危险也需要这种危险有现实被施以刑罚的意义，如果遗弃行为根本不可能对被扶养人的人身造成能预料到的一般的危险，也就无法认为其是犯罪。因此，对于遗弃罪中的抽象危险，笔者认为以行为的具有现实意义的危险为构成要素较为合适。

三、遗弃罪的既未遂形态

我国刑法通说认为，遗弃罪是纯正的不作为犯罪，这就要求行为人有违反作为义务的行为，是行为犯而非结果犯，只要行为已经着手，犯罪即告既遂，没有未遂存在的余地。我国刑法分则明文规定了遗弃罪中保证人的扶养义务及其不作为的内容，这种消极的不作为一经发生，不问实际危害后果有无，即成立遗弃罪的既遂。

仍有不少学者认为遗弃罪存在未遂。一种观点认为，遗弃罪是不纯正的不作为犯罪，既可以以不作为的方式实施，也可以以作为的方式实施，因而存在未遂的情况。这种观点是在对扶养义务的义务来源作扩张解释的基础上形成的，除却法律义务，还包括职务或业务上要求的义务，先行行为、法律行为引起的义务等，从某种意义上来说，也就类似德日刑法中对遗弃罪的规定，立足于广义上的对弱者的扶养。另一种观点则是在肯定遗弃罪作为纯正不作为犯的基础之上而言，纯正的不作为犯属于行为犯，而行为犯又可以分为举动犯和过程犯，举动犯只要行为人实施实行行为，犯罪形态便告完备，无未遂可能，但是过程犯的行为人从实行行为到行为实行完毕，需要经过一定的过程，在这一过程中行为人由于意志外的原因停止犯罪的，则可能成立未遂。而我国刑法中的遗弃罪要求情节恶劣，行为人从实行遗弃行为到行为达到恶劣的程度，必然需要一定的过程，因而是可能存在未遂形态的。

如前所述，笔者认为遗弃罪是以法律明文规定的义务为义务来源的纯正不作为犯，并且是“作为行为的危险”的抽象危险犯，以遗弃行为对被害人生命、健康权利的一般危险为已足成立犯罪，对于情节恶劣的，作为加重结果。在这一基础上，也不存在以行为达到恶劣程度为过程而存在未遂的情形，行为人的行为只要具有一般现实意义上的危险，就成立犯罪既遂，遗弃行为不具有危险性的，或者这种危险不具有现实意义的，则不构成犯罪。

四、结语

从我国的社会道德文化及遗弃罪的司法实践来看，遗弃罪在我国的立法与适用不可能脱离家庭伦理的因素，成为一般意义上的社会弱者的保护状。在这个基础上，随着社会福利机构的不断发展健全，其间的权利义务关系逐步明晰完善，福利机构也可以看做是一种新的家庭模式，从而承担类似的家长责任和抚养义务。如此，也使遗弃罪的扶养义务来源不再为私法上的身份关系所限，进一步保障无生活能力人的人身权利，这也是福利事业发展和社会进步的需要。另一方面，1997年《刑法》虽将遗弃罪从婚姻家庭罪一章移至危害公民人身、民利的犯罪一章，但罪名、罪状并无一字更改，其中“情节恶劣”的规定仍能看出立法原意更趋于对婚姻家庭关系的保护，这显然有违人权保障精神，也与罪责刑相适应原则不符。因此，我们也可以适当借鉴国外立法中保护人责任的规定，降低遗弃罪的入罪标准，以被遗弃人生命、健康权利处于一般危险状态为已足，至于情节恶劣的，构成本罪的结果加重犯。

从九十年代的民等遗弃“三无”公费病人案，到南京饿死女童案，社会慈善在逐步发展，人情道义却愈发淡薄，在此，笔者也期望立法者能深入调研论证，加强刑法的威慑力与可适用性，加大遗弃罪的打击力度，保障作为社会弱者的被扶养人最基本的生存权利与生命、健康权利。

参考文献：

[1] 杨鸿烈，中国法律发达史，中国政法大学出版社，2009.

[2] 张明楷，刑法学，法律出版社，2011.

[3] 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，1999.

[4] 曾根威彦，刑法学基础，法律出版社，2005.

[5] 陈兴良，非家庭成员间遗弃行为之定性研究――民等遗弃案之分析，法学评论，2005（04）.

[6] 赵承岭，遗弃罪研究，黑龙江大学硕士学位论文，2009.

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关键词：物业服务；安全保障；责任承担

一、我国物业服务企业安全保障义务的现状

（一）我国物业服务企业安全保障义务立法现状

目前，我国《物业管理条例》第36、47条被认为是对物业服务企业安全保障义务的规定，但其十分原则、缺乏可操作性。《侵权责任法》第37条、以及2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的基础上对安全保障义务做了一般性规定，但是本条是否适用于物业服务企业在理论上还存在争议。同时依照本条及其他相关法律规定，当物业服务企业违反安全保障义务，尤其是第三人侵害致使业主的人身和财产损害时，如何判断物业服务企业的责任以及如何承担责任等内容，法律规定是模糊的，容易造成各地法院在适用法律判案时司法不统一，损害法律的权威性。并且物业服务企业承担的安全保障义务属于何种法律性质以及因物业服务企业违反安全保障义务该如何承担法律责任等问题，都没有予以明确规定，这些问题也是司法实践中急需解决的问题。目前我国尚未制定出统一的物业管理法，只有国务院的《物业管理条例》和各省、直辖市关于本行政区域内的物业管理条例。

（二）我国物业服务企业安全保障义务理论现状

我国学界对安全保障义务的理论研究尚不充分，而对于物业服务企业安全保障义务的理论研究刚刚起步。至今为止，我国还没有研究物业服务企业安全保障义务的专著及博士学位论文，甚至研究该领域的期刊论文和硕士学位论文也是屈指可数的。从目前追溯到2007年10月份国务院新施行的《物业管理条例》这段期间，共发表了数几十篇多篇专门研究物业安全保障义务的论文及文章。并且，在几乎所有论述物业服务公司安全保障义务的文章中大都只是泛泛的在谈安全保障义务的一般理论，并没有很好的结合物业服务这一具体的领域，没有注意到开放式小区和封闭式小区物业公司承担的安保义务应该是有所差别的，以至于对我国的审判实践并没有太大的价值和指导意义。但是还应当看到，近年来学界对安全保障义务加强了研究，并得出了一些阶段性成果。

二、物业服务公司对业主安全保障义务之理论概述

物业公司对业主的安全保障义务，是指在物业管理的服务关系中，物业公司对业主合法的财产权、人身权依法应承担的安全保障义务。物业公司一旦违反这一义务，就需要承担相应的损害赔偿责任。在实践中，这种安全保障义务主要体现在两个方面：保证业主不因物业管理区域内设施设备的不安全隐患（如火灾、爆炸等）受到人身损害；保证业主在物业管理区域内不遭受外来第三人的不法侵害。

（一）物业公司安全保障义务的内容

物业公司安全保障义务的内容，主要包括三个方面。

1、物业公司在设施设备方面的安全保障义务。物业公司可以考虑采用一些保障业主安全的高科技设备设施，如安装闭路电视监控系统、电子感应报警系统，并在合适的公共场所安装一定数量的摄像头等。同时，对公用设施、公共环境进行维护和保养，加强消防安全防范。

2、管理制度建设方面的安全保障义务。如制定在事故抢险、医疗急救、社会救援等方面的应急救援制度，健全与业主签订的合同制度。

3、物业公司在服务管理方面的安全保障义务。主要分为对自身工作人员的管理；对业主以及与业主共同生活或工作的人的管理；对承租人的管理和对进入辖区的其他人员的管理。

4、物业公司在防范、制止违法行为方面的安全保障义务。主要分为两类，一是物业公司在业主损害尚未发生时所应尽的警觉和注意义务；而是在业主正在遭受损害时和损害后的救助义务。

（二）安全保障义务标准的确定

在司法实践中，适当划分物业公司的安全保障义务的标准是一个涉及物业公司是否承担赔偿责任以及赔偿责任的大小问题。一般在安全保障义务级别上认定的情形主要有三种：

1、不同档次的建筑类型所要承担的安全保障义务应有区别。对于豪华的住宅区、别墅、办公楼，一般来说，物业公司所要承担的安全保障应当要高于普通的住宅区、办公楼。因为这些地区吸引危险的可能性要远远比普通的住宅区和办公楼高，且在物业管理方面的收费也相对较高，因此，物业公司应该更加全面、谨慎地履行自身的职责。

2、持有不同物业管理资质证书的物业公司的安全保障义务的也应有区别。现在我国通行的物业管理资质证书分为A、B、C三等，A等资质最高，一下以此类推。不同资质的物业公司所承担的安全保障义务级别也应依次递减。

3、对于同类住宅区或者办公楼，物业公司所收取的物业管理费用不同，所要承担的安全保障义务也有区别。一般来说，物业公司所要承担义务的级别应与其收益一致。

三、物业服务企业违反安全保障义务的责任承担

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，认为物业服务企业违反安全保障义务的行为既可能承担直接责任也可能承担补充责任。目前学界对于直接赔偿责任都普遍认可，而对于补充赔偿责任则存在较大的争议。

（一）直接赔偿责任

直接赔偿责任是物业公司自身没有尽到注意义务造成的，并没有第三人的介入。主要指物业公司违反安全保障义务，未对小区建筑物、设施进行及时维护，或者未在物业区域内设置必要的消防设施并及时加以维护，导致业主在使用时造成人身、财产损失的，物业服务企业都应承担直接赔偿责任。

（二）补充赔偿责任

在我国的司法实践中，对于业主在小区内遭受第三人的不法侵害而造成人身、财产损害，如财产被盗、遭受不法分子袭击，造成人身伤亡等是否属于物业服务企业的安全保障义务范围，物业公司是否应承担责任，学界颇有争议。

一些学者从因果关系的理论来探讨，认为物业公司不应当承担责任。其理由：第一，物业公司的不作为行为并不是导致业主损害结果发生的直接原因，它只是引起业主损害结果发生的一个条件，因而不存在因果关系，物业公司也就不需要承担责任。第二，依照我国在司法实践领域对侵权问题的传统观点，只有加害行为才构成对他人的侵权，也就是将加害行为与侵权行为等同，而物业公司的不作为并不是加害行为。第三，根据近因原则，物业公司的不作为行为不是造成业主损失的最接近原因，它只能是一个条件，因此其不用负责。

赞同肯定说的学者则认为，即便行为人与原告之间的契约没有明确规定行为人对原告承担的安全保障义务，行为人也应采取安全措施，防止原告遭受第三人侵权行为或犯罪行为的损害，此说源于合同理论上的附随义务。

对这两种观点进行评析，笔者认为物业公司的不作为行为，并不是导致业主损害结果发生的直接原因，但物业公司的不作为却加大了业主损害结果的盖然性。因此，对于因第三人的侵权行为或犯罪行为造成业主人身或财产损害的，在侵权人不明或侵权人无能力赔偿时，物业公司应承担补充责任。物业公司承担责任以后，再对直接侵害主体进行追偿。

参考文献：

[1]洪伟、余甬帆、胡哲峰：《安全保障义务论》，光明日报出版社，2010年版.

篇5

（一）选题背景

1．现实背景：就业权的不平等现象大量存在并且影响经济发展与社会稳定

近年来诸如乙肝歧视等涉及平等就业权案件引发了社会的广泛关注，也引起了立法机关的积极回应，制定了《促进就业法》，批准加入了国际劳工组织的111号公约。但在劳动者在择业，履行劳动合同，维护自身权利，劳动完毕解决后续问题的过程中依然面对着广泛存在的不平等对待。我国是一个人口大国，也必然是一个劳动力大国。近几年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面却是大学生毕业即失业现象的大量存在。这种奇怪的现象，一方面是因为经济发展较为落后的省份经济尤其是制造业开始起步，吸收剩余劳动力能力增强。更主要的原因则是因为就业权不平等现象的大量存在损害了劳动力市场的正常发育与成长，使劳动力市场的单纯的市场调节在结构上和量上并未适应经济的发展，同时也严重扭曲了人力资本投资的正常行为（如片面追求高学历）。我们应当认识到，首先，劳动力市场并不仅仅是劳动力的简单的买卖关系，供需双方都是具有社会性的人。劳动力在进入劳动市场应当受到有尊严，平等，公正的对待。其次，劳动力市场的除了遵循一般的市场运行原则以外，也应当遵守社会公平、社会保护等价值观。就业权不平等现象的大量存在，如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。作为调整市场经济的另一只手，政府有责任也有义务消除劳动权的不平等现象以促进社会经济的稳定、健康，发展。

2．法理背景：私权的保护与法的实施

“无救济则无权利”，“无救济则无司法”，这两句法谚充分说明了“写在纸上的权利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和实定化，也只有在司法程序中获得及时保护才得以成为切实的、“行动中的权利（right in action）”，如此说来，诉讼是劳动者的平等就业权最终、也是最为重要的实现途径。

如果从广阔的视野里看待私人诉讼，那么我们不妨把民众以追求解决争议、维持秩序而积极参与的法主体身份，通过诉讼途径行使权利看作是“私人主导型”的法律实施模式；从而区别于由国家制定，民众执行的从上到下的“政府主导型”的法律实施模式。学者的分析表明：拓展民众维权的范围和途径远比政府苛加和强行实施义务更有可能促使法律目的的完成。因此，在推进就业权平等的过程中，我们必须摆脱对行政手段的过份依赖，认识到当事人通司法途径维护自身的平等劳动权对于推进劳动权的平等所起的作用不亚于甚至超过政府，这一理念应当是思考和健全我国平等劳动权的民事司法救济的思想和法理基石。

（二）研究现状暨文献综述

在国内的劳动法研究中，平等就业权作为公民劳动权内容之一是一个不算新颖的选题，与其相关的话语不时见于期刊杂志之中。早在05年以前就有不少介绍，研究劳动权以及平等就业权的相关论文。对于劳动权以及平等就业权的相关概念也已经做了相当深入的阐述，对于劳动权尤其是就业权的不平等问题的解决大多停留在立法层次上，对于具体的司法操作层面并没有什么深入的阐述。特别是在现行法律背景之下，平等就业权作为宪法已经规定了的公民的基本权利在实体法和程序法层面并没有有效的救济途径。

1．关于就业权与劳动权

关于劳动权的概念，我国存在多种学说。立法上主要采用“一权说”，认为劳动权即就业权，指的是公民能正常“享受平等的就业机会和选择职业自由的自主权。”[1]也就是公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利，也就说“一权说”将就业权与劳动权完全等同起来。信长星主张“二权说”，他认为“劳动权是公民享有的劳动就业权利和取得与其相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利”，[2]与“一权说”相比“二权说”为劳动者获得公平合理的报酬提供了理论依据，对劳动者的权利具有十分重要的现实意义。除以上两种学说以外大部分学者持“多权说”，比如黄越钦[3]，贾俊玲[4]等学者认为：劳动权是多项权利的集合，但具体内容稍有不同，概括起来主要包括：自由择业、职业培训、获得最低工资保障、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利。综上，按照最狭义的理解即一权说的观点，劳动权即就业权，而按照多权说的观点，就业权仅是劳动权内容之一。在笔者查阅的诸多论文中，大部分作者都主张采用多权说，即就业权是劳动权内容之一，关于此点，应该说已经形成了共识。

关于就业权的性质，普遍人认为具有自由权与社会权的双重属性。其中，作为自由权的就业权指公民自由选择和执行职业，免于国家干涉的权利。作为社会权的就业权则是指公民要求国家积极保障其劳动机会和条件的权利。[5]应当指出的是作为自由权的就业权与作为社会权的就业权，虽然并不存在完全意义上的矛盾，但二者之间又存在着张力，特定情况下发生冲突也就不可避免。这也提醒我们，我们在倡导国家积极介入，以保护公民的就业权的同时也不可忽视对公民自由的保护，防止国家对自由权的过度干预，保证国家积极作为在措施上的合宪性。

2．平等就业权[6]

国内学者冯彦君指出：“平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”[7]黄雪兰认为：“就业权利平等，是指具有劳动权力能力和劳动行为能力有就业意愿的劳动者，无论其个人身份方面有何差异，在就业权利上不能有所差别，每个劳动者参加劳动的机会是平等的。”[8]这反映在我国的立法活动中，如《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”并特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出规定。《劳动合同法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利由此可见，平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包含录用阶段的机会平等。但事实上，如前所述“多权说”包括的：自由择业、职业培训、获得最低工资报站、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利，都有可能发生劳动者受到歧视与不公正对待的情况。也就是说按照目前我国的法律规定，即使实现了机会平等抑或所谓劳动合同签订前的平等在之后合同的履行过程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而无法获得有效救济。

（三）选题意义

    劳动者平等就业权民事司法救济开题报告

社会意义方面：加强就业歧视法律规制是在“强资本弱劳工”格局下保护劳动者合法权益的需要。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，形成了“资本强化”和“劳工弱化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保障，导致我国劳工地位在持续弱化。在这种背景下，构建平等就业权的民事司法救济制度对于保护劳动者的基本权益有重要的意义。

   二、课题的可行性论证，预期的创新点

（一）研究思路

本文的主要思路就是围绕着为劳动者的平等就业权提供有效的民事司法救济展开。主要包括就业歧视的构成要件、标准、所依据的法律、主体资格的确定、举证责任的承担，法律适用。

（二）研究方法

1．类型化的方法

对“概念”抽象化这一局限的进行弥补的重要方法之一就是构造“类型”。类型是概念的具体化，它以法律对某种行为的整体规整为出发点，对法律生活进行建构性的发现，以此理解概念在情景的含义和法律的意义脉络。本文对于类型化方法的主要运用体现在对于就业歧视类型的划分，如显性歧视与隐性的歧视；对于举证责任承担的具体情况的分类；对于法律所规定的不同情形的划分等。

2．比较的方法

西方国家不管是大陆法系还是英美法系国家对于平等就业权的保护，反就业歧视的研究，立法都起步较早。通过对其平等就业权的保护机制尤其是诉讼机制的研究必然对我国平等就业权的民事司法救济有着积极的借鉴意义。

（三）可能的创新点

本文研究的创新点主要是：

通过对已有论文，尤其是近几年与劳动权，就业权相关的硕士论文的梳理发现：对于平等就业权的救济，都停留在立法规制上，而没有考虑在现行法律背景下平等就业权的民事司法救济问题。本文通过对于民事诉讼制度与平等就业权的救济衔接的角度进行行尝试，具体而言包括平等就业权司法救济过程中的受理制度，举证责任承担两方面。

三、课题研究尚存在的问题及解决途径

本文写作过程中最大的问题在于对于相关判例缺少收集总结，为解决这些问题，我将尽可能拓宽搜集判例的渠道，广泛检索各种数据库、法院判例汇编等把握我国当前涉及平等劳动权的实务操作。同时，还要向诸位具有丰富法律实务经验的老师认真讨教，以获得更具体和更直观的理解。另一方面本文的写作还涉及到宪法的适用，诉讼法的基本理论问题，需要收集比较多的相关法律条文以及相关司法解释。

四、进一步工作设想

篇6

尊敬的各位领导：

大家好！

从教十几年来，我深刻体会到教师工作的平凡和艰辛，我明白教师的苦与累、平凡与无私。一方黑板，两寸粉笔，三尺讲台，是教师工作的真实写照，没有鲜花陪伴，没有掌声共鸣，没有丰厚的收入，没有豪华的享受，有的只是生活的忙碌，有的只是肩头沉甸甸的责任。从从教那天起，我就一直以“老老实实做人，实实在在工作”为自己的座右铭，时时以一个优秀教师的标准要求自己，忠诚于党的教育事业，遵守宪法和法律，认真学习和领会党的十七大精神和科学发展观等重要指导思想，与时俱进，爱岗敬业。恪守教师职业道德要求，以福建省小学教师“二十不准”严格要求自己。以身作则，为人师表。热爱和关心学生。做到既教书又育人。

作为教导主任兼大队辅导员的我，积极配合校长的工作，服从学校工作安排，任劳任怨，不计个人得失。今年担任着学校一、三年级的数学教学，可以说是学校教学任务最重的，有人私底下就对我说，你怎么这么傻，分担着这么多的工作。我只是微微一笑，内心时常这样想着：我现在还年轻，多做些工作也许是对我的一种锤炼，在工作上我不仅毫无怨言，还时时高标准严格要求自已。因为现在上课的时间比一般的教师少了，但是学生的功课却是不能落下的，这得对我的课堂教学提出了更高的挑战，我精心做好每堂课的课前准备，正确处理教学预设与生成的关系，不断探索新课改精神，教学上大胆创新，努力探索，帮助学生努力实现自主、合作、探究的学习方式的转变，提高课堂教学效率。利用课余时间对学生补缺补漏，努力提高学生的学习成绩，所带的三年级数学在期末统考中综合评估位居类区第一名。

作为主管教学的我，自己的工作做好了，更要为全校的教学工作着想，抓学校各项制度建设，制定和健全一系列的规章制度。把各项教学常规工作落实到实处，尤其在提升教师教学能力和提高教育教学质量上狠下功夫，出实招，求实效。积极组织教师参加各种业务培训，提高学校的教研水平。在以校长为首的全校师生的共同努力下,学校近年来的教育教学等各项工作有了明显的提高。今年蓝一小学的教育教学成绩有了明显的提高，在中心校举行的期末统考中，多个班科的综合分均列中心校第一名。

篇7

论文关键词 绿色技术 生态化 专利制度 申请审查

当今世界经济发展由资源、物质经济向知识、循环经济转变，为了应对生态危机的挑战，各国法律发展向着生态化方向推移。法律生态化是指顺应环境时代的要求，在生态文明理念的指导下，对传统部门法进行扬弃调整，最终达到法律规范与生态环境根本利益相一致，以推动生态文明社会变革。

一、知识产权法生态化

改善生态环境是生态文明建设的首要目标，而环境问题存在于社会生产、生活中，关系着社会经济发展和人类的健康、生活。环境资源法是涉及面广、综合性强，往往涵盖不同学科，与其他部门法交叉。《联合国可持续发展二十一世纪议程》也提出“环境法和条例是重要的，但光靠这些不能处理环境与发展问题。”法律生态化不只是完善环境资源法，其他部门法也囊括其中。知识产权制度生态化是生态文明制度建设的必然要求。在知识产权制度中，专利法是推动技术进步的核心力量。知识产权法的宗旨就是保护智力成果，促进智力成果的应用扩散，鼓励创造者不断创新。利益平衡原则是知识产权制度的理论基础，贯穿于知识产权制度。法律生态化是对传统法律目的、法律价值、法律调整方法、法律关系、法律主体、法律客体、法律原则和法律责任的绿化或生态化。它以环境正义、环境公平、环境民主、环境效益、环境安全和生态秩序为自己的价值取向，以明确主体人和客体自然之间的法定关系、赋予人和非人物种的特定法律地位为特色途径。 环境问题通常都与技术高度联系，专利生态化是风险防范原则的体现。专利法中生态观是生态利益与人的权利并重，生态化具体表现为生态化解释关系到环境资源利用的部分，建立新的环境资源利用和保护制度，把环境资源利用与生态建设衔接起来。

二、促进绿色创新专利制度的必要性

（一）国内

1.我国环境资源现状的要求

我国面临严峻的发展形势：人口基数大，人均占有资源少同时资源没有得到有效利用，经济活动、日常生活带来的环境污染和生态破坏。经济发展与环境资源相协调是环境资源现状的要求。经济建设坚持科学发展观，可以通过促进污染预防控制技术革新实现可持续发展的目标。绿色技术也称生态技术，即遵循生态学原理和生态经济规律，以保护环境，维持生态平衡，节约能源、资源，促进人与自然和谐、实现经济社会可持续发展的技术手段和方法。既能满足经济发展需求，又有保护环境功效。绿色技术代表了未来技术的发展方向。 根据绿色技术的功能，绿色技术分为清洁生产技术、污染治理技术和清洁能源技术。与传统生产技术的不同之处在于清洁生产技术是事前控制的技术，充分体现了环境法中风险防范的原则。绿色技术可以在保证生产活动的同时兼顾环境。绿色技术的专利制度有利于提升科技对环境保护的支撑力，保障经济建设的生态安全。

2.专利制度价值的体现

一般而言，利益是驱使发明创造者创新的动力，是市场主体进行经济活动的标尺。专利制度是市场主体获得利益的长效保障。如同完全财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品，没有专利制度，社会将会失去发明创造的活力。 专利制度的价值在于促进技术创新，对科技研发具有导向作用。若由于制度缺位导致技术保护不力，市场主体可期利润低于研发技术的成本，出于趋利避害的考虑，市场主体就不会再投入科技研发，进行发明创造。 当前的专利制度中找不到绿色技术的特别规定，无法有效保护绿色技术，促进绿色技术的开发扩散。对绿色技术作特别规定，建立专门的机制可以加强对绿色创新的发展方向引导，鼓励市场主体致力于绿色技术研发，这是专利制度激励引导价值的体现。

（二）国际

为了应对全球气候变化和环境恶化的挑战，本无环境或气候友好导向性的知识产权制度的功能必须向“绿化”嬗变。 国际公约对绿色技术作了相关规定。《与贸易有关的知识产权协定》第27条限定了专利授予客体，规定：“各成员可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必需的，只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。”《联合国可持续发展二十一世纪议程》提出设立有效法律的建议，其中第八章规定“为了有效地将环境和发展纳入每个国家的政策和业务中，必须发展和执行综合的、有制裁力的和有效的法律和条例，而这些法律和条例必须根据周全的社会、生态、经济和科学原则。”

在这样的背景下，发达国家积极推动开发绿色技术，物质上给予资金支持政策制度上给予保障，专利制度为绿色技术大开方便之门。发达国家的绿色技术发展也取得了一定成果。专利制度给予绿色技术保护，促进绿色技术发展，与此同时阻碍了绿色技术的推广，成为我国等发展中国家获得绿色技术转让的障碍。虽然环境问题是各国面临的共同课题，国际组织、国际条约也不断致力于推动发达国家向发展中国家转让绿色技术，但是进展十分缓慢。 从国外引进绿色技术存有较大阻力，我国若要取得主动权就必须加快我国绿色技术的自主研发，由进口技术向创造技术转变。

三、国外绿色技术的专利申请审查制度

绿色技术较其他科技而言研发范围小，发展缺乏积极性。加速绿色科技创新是各国的共同课题。突破现行智慧财产权制度的局限，或借助、改革、善用智慧财产权制度，以达到促进绿色科技研发。 各国一般采用加快审查的方式，有的国家辅以减少费用的措施。

1.英国

最早对绿色技术实行加速审查的是英国。英国知识产权局于2009年5月12日启动加速审查绿色技术，该程序称为“绿色通道”。若技术由一般程序提出申请审查，需要2至3年的时间才能获得专利授权。要通过该程序进行审查，申请人应以书面形式提出，并在申请中说明发明创造为绿色技术。英国专利申请中缩短审查期间的程序有三种，分别为合并检索审查、加速检索审查以及审查早期公开。绿色技术申请人不仅可以单独申请加速审查，也可以提出同时适用多种程序。在合并检索审查、审查早期公开程序中，并不要求申请人说明任何理由。而只要程序涉及加速检索审查，申请人就必须就加速审查程序对其专利申请的必要说明理由或者陈述其发明为绿色技术。 通过“绿色通道”，绿色技术的申请人最快可于9个月获得专利授权。

2.美国

关于绿色技术的优惠条件，美国很早就有相关规定。《美国专利审查程序手册1998年修订版》第708.02条关于可提出特殊化请求专利申请，规定条件中第五项发明技术可从本质上改善环境质量以及第六项发明技术可对发展或节约能源做出重大贡献，涉及绿色技术可以请求提前或加速审查。《美国专利审查程序手册》还规定了发明技术将从本质上改善环境质量或对发展或节约能源或反恐能做出重大贡献的专利申请可免交加速审查请求费。 2009年12月美国推出了绿色技术专利申请加速审批项目。在试行该项目前，专利商标局对绿色技术的一般审查期为30个月发出第一次审查意见通知书，40个月作出最终决定。绿色技术专利申请加速审批项目将平均审查期缩至12个月。

3.韩国

韩国加快审查机制包括优先审查、加快审查和快速审查。优先审查程序一般仅适用于已进行申请公布的专利，须交纳一定的费用。环保专利申请也包括在优先审查范围内。2009年9月韩国修改了加快审查制度。其中与绿色技术直接相关的专利申请可以申请实行加快审查。申请加快审查的申请人需要先进行现有技术检索，并提供至少4项与这些现有技术逐项对比的说明。 同年10月，韩国知识产权局将绿色技术专利申请归入快速审查制度，在此之前，申请日后3个月进行审查，6个月公布审查决定。快速审查中，受到政府研发资助的绿色技术将在提交申请之日起1个月内完成审查，4个月内公布审查决定。

四、结语

我国对发明专利申请实行早期公布，延迟审查制度。根据我国《专利法》第34条规定发明专利申请经初步审查，自申请日起满18个月，即行公布。申请人也可以向专利行政部门提出早日公布其申请的请求。第35条规定发明专利申请人可以在申请日起3年内，提出对其申请进行实质审查的请求。必要时专利行政部门，可以对发明专利申请进行实质审查。所以通常情况下发明在提出申请后3年左右才能获得授权，甚至更长的时间。虽然可以申请提前公开进入实质审查阶段，但是申请审查耗时不短。特别是近些年来我国专利申请数量不断增长，截至2012年7月我国27年间发明专利授权总量达到100万件。绿色技术较其他技术而言需要更多的时间审查，如果不对绿色技术加以区别对待，那么就会造成绿色技术申请的积压，降低发明者的积极性，阻碍了绿色技术的进步发展。

我国也有加快程序，审查时间可以由3年左右缩短到18个月左右。《发明专利申请提前审查的暂行管理办法》规定了申请加快审查程序的条件和适用范围。可以申请加速审查的发明专利为已经公开，已提出实审请求并缴纳费用但尚未开始进行实质审查。加快审查适用于：（1）申请所涉及的发明对国家利益或公共利益有重大意义；（2）在专利申请公开后，他人实施其发明，对申请人的利益产生重大影响；（3）涉及以申请发明作为无形资产投资的重要项目；（4）对于承担国家重点科研项目（包括国家重大专项、武器装备研制项目、863计划、973计划、国防基础科研项目、民用科研计划、军民两用计划及军转民高技术开发计划、国家自然基金等）过程中产生的职务发明，不涉及国家秘密，并已向中国专利局申请了专利并获得专利申请号的，且满足下列条件之一：（1）该专利具有较大的市场前景或产业化前景；（2）已签订技术转让合同或技术使用合同；（3）利用该专利技术积极开拓国际市场；（4）属于重大基础发明，占领技术制高点。 请求加快审查第一步由要求加快审查人向所市知识产权局申请，并上交相关文件材料。之后由所在市知识产权局进行初步审查，报国家知识产权局。最后请求人还要到国家知识产权局当面递交证明，填写申请表和缴纳加快审查费。加快审查范围中并没有绿色技术，且加快审查的办理程序也较为繁杂。

篇8

关键词：行政从属性，环境刑法，行政犯

 

一、自然犯与行政犯分类之探求

要解决环境刑法的行政犯化问题本质上归结于对环境犯罪性质的认定。要理解这一点就必须从自然犯与行政犯的划分理论开始。在罗马法中就有“自体恶”和“禁止恶”的划分法。以后，加洛法洛等人就依次把犯罪划分为自然犯与法定犯，认为自然犯是具有反社会性、反伦理性的特征，而法定犯却不具有这些特征。科技论文。法定犯只是由于违反了行政规章，被法律认为是犯罪的，所以，又称为是行政犯。有些著述也认为行政犯具有较弱的反伦理性。

一般认为刑事犯在法规范制定以前，其行为自身就具有反道德反社会性。但是在理论上看，行为本身不具有反道德性和反社会性。如杀人行为在战争中或在正当防卫时即为合法行为。科技论文。同一行为在某种社会关系中或在某种场合有时合法有时不合法。同样的，在某种场合合乎道德，而在另一场合却极可能与道德不符。因此，我们不是对行为自身进行评价而是将行为的社会意义作为评价的对象。所以，对某一种行为的评价应该有历史、社会来决定。从对犯罪社会学的考察来看，那种认为自然犯就是反道德反社会的行为在法规制定之前就已被视为犯罪的观点，不能得到法理思维的支持。不管是行政犯，还是自然犯，都只是基于法规违反的犯罪。所以我们也不能以是否违反社会伦理道德作为行政犯性质的认定标准。

笔者认为，对于行政犯与自然犯的区分还应该着眼于立法目的上法益的机能的考察。立法者把国家基本生活秩序的维护与保持作为目的来制定法规范，称为自然犯。为了特定的行政目的而制定法规范，称为行政犯。行政犯多数是基于行政目的之必需，因而随意性较大，所以时间也可能是短期的。为了达到财政、经济、文化等等特定目的，必须制定出符合这些特殊性目的的临时措施。

二、环境刑法行政从属性的表现

在环境刑法中，行政犯是一个普遍的现象。在2005年3月的《绿化与生活》杂志的议案说法栏目中就有一个环境刑法中行政犯的典型案例：大兴区某村年近八旬的刘老汉一辈子勤恳吃苦，老实忠厚。可前不久，人民法院认定老汉滥伐林木罪，依法判处其有期徒刑三年并处罚金2000元。原因是刘老汉法制观念不强，在没有办理林木采伐许可证的情况下，砍伐了自己种的树林。科技论文。根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国森林法》的规定，由于砍伐数量巨大（被砍伐林木的蓄积达86立方米之多），老汉的行为已经涉嫌滥伐林木罪，因此森林公安机关立案侦查并向人民检察院移送起诉。此后人民法院依法认定刘老汉未取得采伐许可证就决定砍伐自己所有的林木，而且数量巨大，其行为触犯了刑法第345条第2款之规定，构成滥伐林木罪，依法应当予以惩处。在这个典型的案例中，刘老汉的行为之所以被认定为犯罪行为的主要原因不是因为他砍了自己所有的树有如何的罪大恶极，更主要是因为这样的行为在现今的社会中违反了社会秩序和行政规定。当然，正如前文所述，环境伦理发展至今也越来越得到人们的认同，刘老汉的犯罪行为在这种意义上很难说不是反伦理化的表现。故，笔者认为从是否违反社会伦理道德以及其文化价值为基准着手划分自然犯与行政犯，这样的划分方法在适用环境刑法的行政犯问题中是缺乏科学性的。

对于自然犯与行政犯的分类，日本学者福田平的观点具有借鉴意义，他认为国家的社会生活秩序，可以分为规制市民社会的基本生活构造的基本性生活秩序以及虽然与这种基本生活秩序直接结合而与市民社会相隔离的外围性派生性生活秩序两种。基于国家基本生活构造的维持而形成的基本生活秩序具有相对的稳定性，侵害、破坏这一秩序会使国家的存亡陷入危险之中。违反基本性生活秩序的行为就是自然犯。与此相对的，个别派生的生活秩序作为个别派生的关系，同基本的生活秩序相结合，对国家的存亡关系不大。违反这种派生性生活秩序的行为就是行政犯。

三、对环境刑法的重新定位

故而笔者认为在这样的行政犯理论基础上，在现代刑法中，自然犯和行政犯的区分没有伦理学上的依据。在现代社会随着行政不法的非伦理化，使得行政犯与自然犯更难以区分。环境犯罪在当今社会愈演愈烈。环境犯罪行为的反道义性反社会性正逐步的渗透到国民的意识之中。环境伦理学的兴起，环境的独立法益的提出，无不在告诉我们：环境这一人类赖以生存的要素，与国家社会生活秩序、国家安全、市民社会的基本性生活秩序息息相关。环境犯罪不仅仅是触犯了法律、行政法规的规定，更是侵害了环境的独立法益，其所侵害的对象的派生性生活秩序正在向基本性生活秩序过渡。

然而，环境犯罪能否成为传统意义上的自然犯？能否真正摆脱环境刑法的行政从属性？笔者认为答案是否定的。环境犯罪的罪状构成、可罚性都依赖于环境行政法的相关规定，这种依赖是环境犯罪成立必不可少的组成部分，所以让环境犯罪真正摆脱环境刑法行政从属性的影响是不现实的。正如世界上的任何事物的分类都有其模糊地带一样，如果随着环境刑法与行政刑法领域的发展，将来有一天我们能够看见一种介于自然犯与行政犯之间的犯罪形态的产生，那么这个问题就能够迎刃而解了。

环境犯罪的罪状构成、可罚性都依赖于环境行政法的相关规定，而环境行政法的执行效能直接影响刑罚的适用，也常常阻碍环境刑法的刑罚功能。这一矛盾关系体现了环境刑法本身矛盾的不可调和性和由此体现的不甚完美性，决定了对于环境刑法只能在一定限度内完善、发展，而不能期望刑法对环境犯罪的规制如传统犯罪那样游刃有余。

但是，我们并不能就此忽视环境刑法在处理环境问题、保护环境和自然资源中的功效和地位，尤其在环境独立法益的刑法保护的提出之后，要求环境刑法更有效的发挥其刑罚权威的作用。如上所述，环境刑法在保护环境中有其自身存在的价值及其他手段不可比拟的严厉性和威慑性。正如我们虽然不能期望一个人长生不老，但却可以尽可能地通过各种方法使其延年益寿。尽管环境刑法本身存在一个难以解决的矛盾，但其自身仍有一定可以加以完善的空间和诸多可以解决的不足。我们完全有可能在这些可能的范围内，对环境刑法进行不断充实、完善和发展，以发挥其最大功效。

参考文献：

[1]张梓太．环境法律责任研究[M]．北京：商务印书馆．2003．

[2]周训芳.环境权论[M].北京:法律出版社，2003.

[3]王秀梅，杜澎．破坏环境资源保护罪[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1998．

[4]王灿发．环境纠纷处理的理论与实践[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．

篇9

【论文摘要】立法模式的选择根源于社会实际生活。欧盟与我国产品责任法立法模式存在不同特点，其中既有历史的原因也有现实的因素。我国产品责任立法模式应随着实际社会生活的发展变化进行调整，最大可能地实现法律的价值目标。

立法模式通常是指对于某一特定法律问题，一国选择在哪些法律中、以怎样的结构来对相关权利义务、法律责任加以规定。对于同一法律问题，可以采取单独立法，制定专门的法律，也可以在其他部门法中用相关条文加以体现；在层次上，法律规范的形式既可以以法律为主，也可以主要体现为法规或规章。如果采取专门立法，专门法内部的结构分布更是多样，依照各类别法律的体例和实际需要，立法者有较大的空间加以规划和设计，其构架对于该立法是否能有效达成立法目的至关重要，成为衡量立法质量的一个关键指标。

一、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式的比较

1、欧盟及主要成员国的产品责任立法模式

《欧共体产品责任指令》是当时的欧洲经济共同体为了统一各成员国产品责任法，于1985年由欧共体理事会全体通过的一部法律。其明确指出：“生产者应对其产品缺陷造成的损害承担责任”，说明该法是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害而形成的损害赔偿关系的专门法律规范。其对产品责任的归责原则、承担产品责任的主体、产品责任的性质为侵权责任、缺陷的定义、举证责任、损害的赔偿范围、时效等作出了详细的规定。欧盟有关条约及主要国家的共同特点是明确了产品责任的性质为侵权的民事责任，并建立一整套解决产品侵权责任的法律规则。

（1）德国产品责任法走过了一段相当曲折的道路，从最初的一般侵权法独立适用，到与合同法积极侵害债权、附保护利益第三人责任的并用，然后是侵权法的回归，判例中产生了举证责任倒置的推定过错责任原则，并以《德国民法典》第823条为基础，发展成一整套产品责任法律体系。1989年德国按欧共体的要求通过并颁布《产品责任法》。意大利、西班牙等国为执行《欧共体产品责任指令》也纷纷颁布专门的单行产品责任法。

（2）英国立法模式的特点是在相关的专门立法中对产品责任制定若干规则。英国制定《1987年消费者保护法》目的是按照《欧共体产品责任指令》的要求对产品责任进行规定。该法由5个部分、共50条条文组成，第一部分设专章对产品责任作出规定，规定了：产品责任的归责原则是严格责任；责任承担者为生产者；缺陷的含义；责任者可以抗辩的理由；损害的范围；本部分规定的责任不能经协议限制或免除等。

（3）在实施1985年《欧共体产品责任指令》之前，法国一直没有独立的产品责任法，其契约和侵权的两种形式的产品责任都集中在《法国民法典》中。其立法模式的特点是扩大解释，适用原合同法、侵权法中的有关规则作为处理产品责任案件的主要法律依据，同时通过大量司法判例来确立一些产品责任的法律规则。为了实施《欧共体产品责任指令》，法国提出了修改民法的草案，将产品责任作为民法典第三编侵权中的内容加以规定。上述通过对合同法和侵权法的扩大解释、扩大契约和侵权的保护范围的做法，在现代无过错产品责任产生前起到了解决部分制造商责任的问题。荷兰、比利时等国也采用这种立法模式。

2、中欧产品责任立法模式的区别

我国有关产品责任的法律规范散见于《民法通则》第122条、《产品质量法》第4章、《消费者权益保护法》等法律法规中，从立法模式上看，中国并没有制定一个单独的产品责任法，而是制定了一个更为广泛的《产品质量法》。《产品质量法》是调整产品质量关系的，产品质量关系包括两方面的关系：一是产品质量监督管理关系，指各级产品质量监管部门与生产者、销售者之间在产品质量监督管理活动中产生的管理与被管理的关系；二是产品质量民事关系，指生产者、销售者与用户、消费者之间在产品质量方面的违约与侵权责任的关系。在产品质量责任方面，该法对产品质量的行政责任、民事责任和刑事责任作出了全面的规定。其中对产品责任的原则、规则和概念作出了较为集中的规定，《产品质量法》是我国产品责任法的主要渊源。其余有关产品责任法的内容散见于《民法通则》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》等相关法律法规中。这种既分散又相对集中的产品责任立法模式是我国产品责任立法的显著特点。

（1）调整对象不同。《欧共体产品责任指令》是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害所形成的损害赔偿关系的专门法律规范。而我国的《产品质量法》是调整产品质量关系的，它包括两方面：一是产品质量监督管理关系，二是产品质量民事关系，其中又包括缺陷产品的侵权责任和瑕疵产品的违约责任。前者是不平等主体之间的行政管理关系，后者是平等民事主体之间的侵权责任关系和合同责任关系。

（2）规定的法律责任不同。无论欧盟各国采取的是哪种立法模式，均明示产品责任是侵权责任。而我国的《产品质量法》规定的产品质量责任包括产品质量的行政责任、刑事责任、民事责任，民事责任既包括了产品侵权责任的内容又包括了产品质量违约责任。

（3）立法原则和指导思想不同。我国的立法指导思想是预防与补偿并重原则，通过对产品的监督检查阻止不安全的产品流入市场，从而避免了有缺陷产品可能对消费者造成的损害。从条文的数量上看，总计74条规定中有关产品责任规定的条文占6条，有大量关于产品质量监督管理的规定；而欧盟产品责任法的主要原则是补偿原则，通过对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权使其产生维权的动力，在赔偿的压力下，生产者、销售者不得不考虑产品质量不合格的成本与代价，从而保护了消费者的合法权益。

从法律部门的划分来看，产品质量的监督管理行为属于国家行政行为，当行政机关对行政相对人的违法行为做出具体行政行为之后，依据行政处罚、行政复议、行政诉讼、行政赔偿的法律途径解决，不涉及对特定人的法律救济。而产品责任通过仲裁或诉讼途径、通过侵权责任的承担给予缺陷产品的受损害人以法律救济。我国《产品质量法》实行将不同性质的产品质量监督管理关系和产品质量民事关系归入同一部法律中加以调整的立法模式，调整各种关系的相关规定又不够清晰明确和相对独立，其结果是导致公私不分、侵权法和合同法不分，容易造成法律适用上的错误。

二、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式存在差异的原因

1、历史文化传统是一个重要影响因素

在古代中国虽然也有关于商品的私法责任，如瑕疵担保责任，但是构成“中国特色”的有关产品质量的工商管理法律及其刑事和行政责任，不论在规范数量还是其在法律体系里所具有的地位和所发挥的社会作用上都明显超过前者。而在欧洲，有关产品责任的问题主要是私法上的问题，通常通过民事责任的方式加以解决。欧洲历史上有关产品责任的法律规定以及现代产品责任法立足于维护个人权利，在客观上要求公民个人去依照法律主张权利，寻求救济。

中国当代的产品质量立法与中国古代的产品质量立法在法的本质、法所赖以产生和存在的经济基础等方面都有根本区别，但是在重视通过法律对产品质量进行政府管理并追究违法者的刑事责任和行政责任方面．二者却不无共同点。立法者的出发点仍是从国家角度管理市场秩序、监督产品质量，这就决定了对产品责任部分的比例分配偏轻。从我国《产品质量法》的结构可以明显看到，其最大的特点是行政性色彩强烈，法律中关于行政机关的产品质量监督措施以及行政处罚的内容几乎占了全部条文内容的三分之二，而产品责任的规定只有6条。立法者试图通过扩大行政机关的监督权力和加大违法行为的行政处罚力度，而不是通过完善损害赔偿制度（产品责任制度）和依靠市场主体的市场行为来监督生产者、销售者的产品质量行为，在发挥政府和市场二者的作用上明显失衡。相比而言，欧盟及欧盟各国更重视对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权，对产品责任的相关规定详细而明确，其构架对于有效达成立法目的发挥了重要作用。2、这与我国的立法背景和特殊国情是分不开的

产品责任立法与社会的生产、交换方式和经济发展水平及人们的思想意识有直接关系。我国市场经济发展迅速，自身经历的时间很短，产品责任法律制度的形成没有经历西方国家在商品经济发展中随新问题的涌现在判例中确立的过程；同时国人的法律意识和权利意识淡薄，使得立法不能仅靠损害赔偿去解决产品质量问题。

从法律的实施效果来看，《产品质量法》的颁布对我国产品质量的提高发挥了积极作用，但产品质量的总体形势仍然十分严峻。究其原因，一是部分地方对本地质量监督管理存在地方保护主义，打击不力；二是由于我国现行体制下缺乏对行政权力的监督，、时有发生，导致通过政府的监督职能实现产品质量提高的立法设想大打折扣；三是由于我国产品质量法偏重于行政执法而忽视赋予消费者更方便、更具操作性的补偿权，消费者未能被允许主动参与产品安全激励机制。现实表明，这种着重依靠有限的国家机关的管理、监督和行业自律的立法模式并未有效遏止重大的产品责任事故的发生。

立法模式的选择根源于社会实际生活，选择什么样的立法模式取决于对一国国情的考量，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。我国《产品质量法》的立法模式是当时的中国经济、社会结构以及人们的思想意识状态在法律中的反映。

三、完善我国产品责任立法模式的对策

立法模式的选择虽然根源于社会实际生活，但这种客观基础是处在连续不断的运动变化之中的，因此立法模式的选择是一个动态的过程，即应把立法模式选择建立在社会实际生活不断变化的基础上。只有根据实际社会生活的发展变化对立法模式进行调整，才能最大可能地实现法律的价值目标。

随着我国市场经济的发展和消费者权利意识的提高，有人提出在《产品质量法》修改时可以参考国外立法经验，将产品责任法的体系独立出来，更有利于发挥法律的工具价值。《产品质量法》虽然不是专门调整缺陷产品致害的产品责任法，但它包含了我国产品责任法的主要规范，成为我国产品责任法律制度进一步完善可以凭借的基础。从整体看，该法内容庞杂，采取了一种综合性的立法模式，体现出立法者试图建立以质量管理为中心、以事前监督为主、事后惩戒为辅的思想。这种设想有其可取之处，行政手段比较直观、便利、收效较快，对于我国这样尚未建立起完善市场经济体制的国家确有必要。但随着我国市场经济的发展及法制建设的完善，人们法律意识和权利意识的提高，《产品质量法》的进一步修改势在必行。

1、《产品质量法》的制定应改变法律理念

应正确区分市场经济条件下政府行为和市场行为之间的关系，解决提高产品质量主要是依靠政府还是依靠市场机制的认识问题。我国建立社会主义市场经济体制，产品质量的提高应主要发挥市场机制的作用，通过产品责任的损害赔偿使赔偿风险和成本成为生产者、销售者不得不考虑的因素，从而提高我国产品质量。

2、应明确法律定位和直接目标是保护消费者的合法权益

在现代工业社会，缺陷产品的存在已成为不可避免的事实，产品责任法的主要功能在于实现责任风险在生产经营者与消费者之间的合理分配。我国在完善相关法律时，应明确法律定位和重点，充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位，不应把他们置于政府之下的从属地位。欧盟及其成员国的产品责任法一方面立足于维护个人权利，另一方面兼顾社会义务，值得我们借鉴。我国在完善产品责任法时不能偏离产品责任法律制度的直接目标和法律定位。

3、保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对独立性

我国《产品质量法》采取了综合的立法模式，相比《欧共体产品责任指令》单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，该法是国家介入经济生活维护社会整体利益理念的反映，体现了对产品质量的法律调控由单纯的民法调整向调整手段更为丰富的经济法调整的另一种趋势。这一特点可以保留下来，以与我国的客观国情相适应，但同时应改变现有法律中以政府为主导的立法模式，其重点应转移到充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位上来。对此可借鉴英国的做法，扩充产品责任的相关规定，为方便消费者权益的保护提供详细而具有操作性的规定。我国的现有立法存在笼统、不利于保护消费者的缺点，这会损害消费者维权的积极性，不利于发挥消费者在产品质量领域的主导作用。在保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对的独立性，并在标题上明示其责任名称和性质，克服现有立法中公私不分、侵权法与合同法不分的弊端。

【参考文献】

[1]迈克尔·惠恩卡普：欧洲共同体市场各国的产品责任法[J].法学译丛，1983（4）.

[2]：关于中华人民共和国产品质量法（草案）的说明．中华人民共和国产品质量法知识问答[M].北京：化学工业出版社，1993.

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[关键词]信息社会；信息伦理；信息活动；个人信息保护

随着计算机的普及与运用、网络与信息技术的迅猛发展，人类已经步入了信息时代或日信息社会，信息的开发、传播、管理和利用已经变得越来越重要。可以毫不夸张地说，无论人们是进行公务性的科学决策、科学研究、金融活动或者其他活动，还是进行私人之间的日常交往，无不与信息的开发、传播、管理和利用密切相关，或者在某种意义上说就是在从事着一定的信息的开发、传播、管理和利用。为了讨论的方便起见，我们暂且将“信息的开发、传播、管理和利用”叫做信息处理活动(或者信息活动)。探讨“信息伦理何以可能”必须探讨以下一系列的相关问题：“信息伦理是什么”“当前信息伦理问题的症结是什么”“建构信息伦理的目的及其价值是什么”“如何建构信息伦理”等。

一、信息伦理及其特征

信息伦理是指在信息处理活动即在信息的开发、传播、利用和管理过程中，形成的信息活动主体之间的伦理关系及其伦理秩序以及在此基础上形成调节信息活动主体(信息活动个体或者共同体)之间关系与行为的信息伦理准则、伦理要求和伦理规范之总和。信息伦理的内涵包括两个信息道德域和三种信息伦理形态。

两个信息道德域，即信息活动个体或者共同体信息道德心理域与信息社会道德域。信息活动个体或者共同体信息道德心理域包括：信息活动个体或者共同体在信息处理活动中形成的信息道德认知、信息道德情感、信息道德意志、信息道德信念和信息道德行为等，如对信息处理活动的伦理准则及规范价值认同，对非法窃取他人隐私或滥用他人信息成果的鄙视与批评等，反映了信息活动主体对信息道德原则、道德规范的自律与自觉；信息社会道德域则是指在信息处理活动过程中扬善抑恶的信息伦理准则与规范、信息处理活动中的道德权利与道德义务、信息处理活动中的伦理责任与伦理精神等。

所谓信息伦理的三种形态，即作为关系形态的信息伦理、作为观念形态的信息伦理和作为实践形态的信息伦理。作为关系形态的信息伦理是在信息处理活动中，通过履行一定的信息道德原则、道德规范的基础上，形成了一定的道德义务和道德权力的信息伦理关系，其中包括信息处理活动中的个人与个人之间的关系、个人与组织(共同体)之间的关系、组织(共同体)与组织(共同体)之间的伦理关系。如在互联网的条件下，互联网成员须遵循通过大家共同认同的互联网道德规范和准则，在获得共享互联网信息资源的道德权力的同时，也承担相应的信息道德义务，进而才能维系信息伦理关系的伦理秩序。作为观念形态的信息伦理，体现了信息活动主体作为真实的道德主体的意志自由，对信息道德准则、道德规范和道德范畴道德认知，由此生成相应的道德情感、道德意志、道德信念和道德理想以及对信息伦理意义的体悟而生成的信息伦理精神等。因此，作为观念形态的信息伦理对信息处理活动中的道德行为、协调信息处理活动中的个人与个人之间的关系、个人与组织(共同体)之间的关系、组织(共同体)与组织(共同体)之间的伦理关系具有引领和调控作用。作为实践形态的信息伦理，包括信息道德行为、信息道德评价、信息道德教育和信息道德修养等。其中包括信息道德的内化与外化两个过程。就信息道德的内化过程而言，包括三个相互联系的环节：(1)信息道德教育是信息道德的内化首要环节。《学记》日：“玉不琢，不成器。人不学，不知道。”(《礼记·学记》)因此，只有按照一定社会或领域的信息道德理想、信息道德原则、规范及道德范畴对信息活动主体进行灌输与陶冶，才能使信息活动主体超越信息活动的盲目任性状态，成为有一定信息德性的信息活动主体。(2)信息道德评价是信息道德的内化强化环节。因为信息道德评价依据一定社会或领域的信息道德准则、规范对信息活动主体的处理信息行为进行善恶评价。它包括互联网管理系统的舆论和信息处理活动中的个人与个人之间的相互善恶评价、个人与组织(共同体)之间相互善恶评价以及个人或者组织(共同体)对自身的善恶评价。通过这些善恶评价，一方面，可以引领信息活动主体的道德认知、道德情感、道德意志和道德信念，另一方面，不仅能够使信息活动主体知善恶、辨美丑，识真伪，而且能够在信息处理活动中，有所为有所不为。(3)信息道德修养是信息道德的内化的关键环节。因为信息道德修养不是信息活动主体的一时冲动，而是需要其毕生倾注于其中“吾日三省吾身”(《论语·学而第一》)。这样，信息活动主体才能把一定社会或领域的信息道德原则、规范内化为自己的信息道德意识，自省与自律，达到道德行为选择的自觉。就信息道德的外化过程而言，就是信息活动主体在处理信息活动中，能够自觉地将其信息道德意识和内心信念转变为信息道德行为，进而促进一定信息社会或领域的信息伦理秩序与伦理关系的和谐。

二、信息社会与信息伦理学的生成

信息伦理学的生成与信息技术的迅猛发展、社会信息化进程的加速以及由此引发的一系列信息伦理问题密切相关。

所谓信息社会，又称为后工业社会，指的是信息化社会，从其广度和深度而言，整个社会是以运用信息化的理论方法和技术处理实践问题为主要特征的社会。

在信息技术广泛运用，引发了社会经济结构、人们生存与生活方式发生了上述巨大变化的同时，也带来了一系列意想不到的、令人困惑的信息伦理问题。比如信息(群)的真伪难辨、垃圾邮件充斥信箱、黑客的侵扰和计算机病毒防不胜防、信用卡的信用危机、电话诈骗、短信诈骗时有发生、令人恐怖的人肉搜索等。这样使个人的隐私权、生命安全、国家安全、知识产权、金融运作等受到前所未有的严重威胁与挑战——信息技术的广泛应用所引起个人与个人、集团与集团、国家与国家、个人与集团、个人与国家、集团与国家之间的利益冲突和道德困境。这些信息伦理问题的症结就在于：由控制信息与信息控制引发的一定信息处理活动主体(包括个体或共同 体)的信息拥有性与信息共享性之间利益的激烈冲突。控制信息一般被理解为两个方面：一是信息被设想为可以充分地开发、传播、管理和利用；二是这样的信息技术足以(提供一个和平的社会秩序)保证个人或者组织获得正当的物质利益和精神利益。然而，在当代，一旦人们意识到信息资源的有用性，就会努力从自身利益出发，试图对信息进行控制，使信息成为服从于其某种特殊要求的手段。这样，当信息作为一种为控制而斗争的工具时，现代信息技术在人们的运用中已事先偏向了人们控制信息的目的，即偏向了一定社会的人们自身的某种局部需要的特殊性。而这种特殊性本身，正如黑格尔所说，这不过是人类偶然任性和主观的偏好，“它就在它的这些享受中破坏本身，破坏自己实体性的概念。从另一方面说，必然需要和偶然需要的得到满足是偶然的，因为这种满足会无止境地引起新的欲望，而且它完全倚赖外在偶然性与任性”。这种无节制、不合理甚至是非法的信息需求及其满足这些需求的信息活动，严重扰乱了信息社会的道德秩序，使信息活动处于无序的失范状态，原来人们有序的控制信息的活动，变为信息的控制——被无序的、甚至有害的信息操控，如面对垃圾邮件、黑客的侵扰、计算机病毒、信用卡诈骗、各类信息诈骗等等，不仅使个人、集团或者国家的物质利益、经济利益等受到损害，而且其精神利益(对于个人来说，其心理甚至生命)受到一定程度的有形或者无形的损失或者伤害。因此，控制信息与信息控制的信息伦理问题症结的本质，就是通过有序信息与无序及有害信息之间的博弈所展现的善与恶的较量、社会正义与邪恶的搏杀。为了解决这些信息伦理的症结，建立一定的信息社会信息伦理秩序和信息道德规范体系以及与之相适应的信息法律法规体系十分迫切，也非常必要。

同“网络伦理”相比，信息伦理包括网络伦理，但又不限于网络伦理。因为，以数字化信息为中介的伦理关系不仅存在于网络之中，而且也存在于许多非网络的信息领域。因此，信息伦理的要求、准则、规约，不仅要指导网络行为，而且要作用于网络以外的其他各种形式的信息行为。

实际上，人类在开启信息技术的新领域，憧憬信息社会的同时，也就开始了信息伦理的探索征程，信息伦理作为一种人类的意识，如同马克思所指出：“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在，而人们的存在就是他们的实际生活过程。”第二次世界大战后，随着计算机、通信技术、网络技术的应用与迅猛发展，西方发达国家开始进入信息社会，与此同时，也引发了一系列的信息伦理问题，由此便生成了一门新兴的应用伦理学——信息伦理学。从其发展的历程来看，经历了三个时期：计算机伦理信息伦理(狭义)互联网时代的信息伦理(广义)。就计算机伦理时期的信息伦理而言，主要关涉的是计算机编程及其运用计算机处理信息而产生的相关伦理问题。20世纪70年代w．曼纳首先提出并且使用了“计算机伦理学”这个术语，他认为，应该将伦理学理论应用到由于使用计算机技术而出现的伦理问题，从此开拓了一个新的研究领域——计算机伦理学。在他看来，所谓计算机伦理学是应用伦理学理论研究生产、传递和使用计算机技术时所出现的伦理问题。就信息伦理(狭义)时期而言，20世纪80年代，随着计算机、通信技术、网络技术的进一步发展和广泛应用，信息隐私权(privacy)、信息准确性(accuracy)、信息产权(property)及信息资源存取权(accessibility)等信息伦理问题凸现，进而引起许多学者关注相关的信息伦理问题。这一时期信息伦理学的研究取得了较大的发展，信息伦理学学术论文和著作不断涌现。1985年，德国的信息科学家拉斐尔·卡普罗教授发表题为“信息科学的道德问题”的论文，这可以看做是最早的以信息科学作为伦理学研究对象的论文。在这篇论文中，拉斐尔·卡普罗教授提出了“信息科学伦理学”(infortnationscienceethics)、“交流伦理学”(commanicative ethics)等概念，并基于科学、技术、经济和社会知识等背景下，从宏观和微观两个角度探讨了电子形式下信息的生产、存储、传播和使用等信息伦理学的问题，同时还关涉信息研究、信息科学教育、信息工作领域中的伦理问题。就互联网时代的信息伦理(广义)而言，20世纪90年代以来，随着“信息高速公路”的建设，人类开始逐步迈入一个全新的“网络时代”、或日“网络社会”，由此信息伦理学的发展步入了新的发展期。首先表现为其研究对象的深刻变化，它不仅以与计算机相关的信息伦理问题为研究对象，而且将其更加明确地定位于信息领域的伦理问题，并直接使用了“信息伦理”这一术语。1991年，d．福勒和g．帕拉迪斯共同出版《信息系统中的伦理学》一书。1995年，斯皮内洛出版了《信息技术的伦理方面》一书。1999年，拉斐尔·卡普罗教授发表了“数字图书馆的伦理学方面”一文，在文中，他对信息时代图书馆在信息处理方面产生的巨大变化以及由此产生的伦理问题进行了分析和论述。2000年，拉斐尔·卡普罗教授又在“数字时代的伦理与信息”一文中，进一步阐述了信息伦理学需要研究和探讨的问题：(1)信息领域的道德价值观的发展；(2)信息领域新的道德权利的建立；(3)信息神话；(4)信息理论和实践中隐藏的矛盾和意识；(5)信息领域道德冲突的发展。这些信息伦理学观点的变化，反映出信息伦理学理论的发展和变化。

信息伦理学的生成意味着信息处理活动主体发展和运用信息技术即利用计算机进行信息处理，利用现代电子通信技术从事信息采集、存储、加工、管理和利用以及相关产品制造、技术开发、信息服务的过程中，要达到合目的性与合规律性统一，不仅了解了“能做什么”，而且意识到“应做什么”，“它不但要考虑本身为善或为恶的东西(只有不受任何感性利益所影响的纯粹理性才能判断这一层)，而且还要把这种善恶评价从祸福考虑完全分离开，而把前者作为后者的最高条件。”在一定程度上达到了“能做”和“应做”的统一，正如康德所指出的那样：“人类就其属于感性世界而言，乃是一个有所需求的存在者，并且在这个范围内，他的理性对于感性总有一种不能推卸的使命，那就是要考虑感性方面的利益，并且为谋今生的幸福和来生的幸福(如果可能的话)，而为自己立下一个实践准则。”由此，作为信息处理活动主体不仅探讨和建构相应的伦理规范，还进一步将其中的底线规范制定为法律法规，进而达到了德法的统一；这些信息伦理规范和法律法规不仅规约信息处理活动主体的信息活动行为，而且作为信息处理活动主体还须将其内化为信息处理活动的内心信念和相应的道德评价机制，进一步提高信息处理活动主体遵守这些信息伦理规范和法律法规的自觉性，进而达到他律与自律的统一。

三、关于信息伦理与构建

和谐信息社会的几点思考

如上所述，信息技术的发展与进步在带给人们 的生活方式、交往方式巨大变化与便利的同时，也带来了各种意想不到的信息伦理问题。构建信息伦理规范体系、加强信息伦理学研究，对于提高信息处理活动主体道德自律精神和法律意识，对于构建和谐信息社会与构建社会主义和谐社会具有重要的意义，也是伦理学理论工作者和法律理论工作者义不容辞的道德责任和历史使命。

首先，和谐信息社会的建构需要有信息伦理的调节与引领。因为在信息社会，人们的信息化存在方式与以往的信息形态在形式上有很大的殊异性，它是以声、光、电、磁、代码等形态存在。这种信息化存在方式的信息具有“易转移性”，即容易被(自己或者他人)修改、被(他人)窃取或非法传播和使用。信息伦理不仅从信息道德观念对信息活动主体进行引领，调节信息活动主体之间的伦理关系，而且通过信息伦理规范和信息活动主体的内心信念引导和约束其信息活动行为。黑格尔曾指出：“具有拘束力的义务，只是对没有规定性的主观性或抽象的自由、和对自然意志的冲动或道德意志(它任意规定没有规定性的善)的冲动，才是一种限制。但是在义务中个人毋宁说是获得了解放”。一方面，信息活动主体既可以摆脱对信息活动中产生的某种自然冲动的依附，在道德反思中，清醒地以“应做什么”统摄“能做什么”，进而摆脱由于自己的主观特殊性、狭隘性而陷入信息处理活动道德困境；另一方面，又可以摆脱不受道德义务规约的主观性，强化自己对信息活动伦理风险的道德责任。对于信息活动主体而言，只有在信息道德义务的引导与规约中，才能“得到解放”，获得信息处理活动自由。

其次，在互联网时代，人与人之间的直接交往大大减少，取而代之的是间接的、非面对面的、非直接接触的以信息处理为特征的形式多样的交往。信息活动主体享有比以往更充分、更广泛的信息处理活动的自由，因而更需要信息伦理规范的调节和引领，这样，才更能促进信息活动主体自由自觉的全面发展，进而进一步推进和谐信息社会的建构。施韦泽指出：“敬畏生命的伦理促使任何人，关怀他周围的所有人和生物的命运，给予需要他的人真正人道的帮助。”在这个意义上，信息活动主体以道德责任为依归的意志自由是道德他律与道德自律的统一、合规律性与和目的性的统一、个人爱好和欲望与对人一信息社会的道德责任感的统一，同时也是信息活动主体内心的道德责任意识与道德责任能力的统一。

再者，和谐信息社会的建构不仅需要有信息伦理的调节与引领，而且需要建立健全相应的信息法律法规体系。信息法律法规体系既是建构和谐信息社会的法律保障，也是信息伦理的保障机制。在信息社会，只要有信息的交流和传递，只要有信息的获取和，都存在信息伦理问题。如上所述，这些信息伦理问题主要包括侵犯个人隐私权、侵犯知识产权、非法存取信息、信息责任归属、信息技术的非法使用、信息的授权等。要解决这些信息伦理问题，不仅要通过信息伦理规范的调节与引领，更需要通过由国家制定、认可、颁布并强制贯彻实施的相关的信息法律法规的制度对扰乱信息社会秩序的示范行为和违法行为进行制裁和制约，实现法律规范和法律特有的他律手段的制约、控制、调节功能。这不仅能够保障信息社会的有序运作，制约信息活动主体的示范行为，也有助于强化信息活动主体的信息法馘观念，与此同时．还能进一步深化其对信息伦理规范的理解，提高其对于维护信息社会和谐、自觉遵守信息伦理规范的道德责任感。