政治制度论文范文

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[论文摘要]经过现代性三次浪潮的冲击以及科层制的建立，行政摆脱道德的纠缠，建立以价值中立为基础、效率为导向的发展逻辑。然而，行政并非与道德无涉，不能简约为行政技术主义。行政本身的合理性、合法性论证，不仅需要以单纯技术为基础的效率支撑，而且有赖于目的性价值的支撑，而道德始终是实现行政目的的必要条件。因此，行政必须超脱传统的发展逻辑，以正义为导向寻求向道德的回归。而要寻求道德的价值性辩护，毋宁是要建立起正义的行政制度以及呼唤公民的美德。

[论文关键词]公共行政价值中立效率现代性正义

西方主流思想家尤其是自由主义者主张：在多元文化和现代民主政治的条件下，惟有以价值中立为基础、效率为导向才是公共行政的发展逻辑。他们辩护现代实证主义哲学的“事实与价值两分”之单纯自然科学主义思维模式是保证行政发展唯一可行的方向。换言之，只有以价值中立的形式超脱伦理道德甚至一切差异性的文化价值观念的纠缠，才符合行政的发展逻辑，才能实践最有效的行政治理和赢取合法性。然而，这样的发展逻辑在价值问题上的缄默不语无法解决多元竞争的冲突，更是无法论证行政本身的合法性。行政与其说需要目的性价值，毋宁更是需要道德辩护。而我们所要探讨的主题与此关切：公共行政为何游离道德公共行政如何回归道德的目的性价值辩护?

一、溯源：公共行政的发展为何游离道德

公共行政对道德的诉求是在对官僚制甚至是传统行政发展逻辑的批判中获得肯定的。在公共行政的实践中，传统行政机械化的发展逻辑使政府效率急剧下降，甚至在一定程度上成为“政府失灵”的原因之一。在此境遇下，无论是“新公共行政运动”还是“新公共管理运动”，皆以否定官僚制为政府重构的前提。换言之，是要通过这一批判性的否定为政府再造重塑地基。然而，对官僚制的否定，即使逻辑地符合公共行政对道德的诉求，却始终摆脱不了传统行政发展逻辑。在这一问题上，麦金太尔引领了我们的视线。他认为，现代行政发展的逻辑有一鲜明的脉络：始于启蒙时代的政治理想，中经社会改良者的抱负以及管理者的合理性证明，直至技术官僚的实践。麦金太尔所描绘的是行政发展的显性图景，然其背后却潜藏这样的论断：考据现代公共行政与道德的分离无可避免地让我们回归启蒙时代，思索先哲的政治理想，而这探究的立足点恰恰就在于政治领域。

行政实践并非与行政学的创立者们所想象的与政治全然无涉，而是扎根于政治与道德领域。即使是行政学的创立者们以“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”这一二分法作为行政学的方法论开端也难以否认：行政须以政治为先导，隐藏在行政背后的政治、道德是论证行政的目的性价值的必要条件。如此说来，从政治领域抽离出来讨论行政和道德的分离问题，作为现代探讨行政问题的普遍方式，尽管可以探讨得细致入微，却未必比近代的思维习惯更为高屋建瓴。由此，探寻“公共行政的发展为何游离道德”这一命题须回归源头，分析政治与道德分离这一行政游离道德的前提。

自亚里士多德以来，行政是政治作为实践性的学科在技术操作上的应有之义。按照亚里士多德的阐释，政治关乎城邦这一“最崇高、最有权威、并且包含了一切其他共同体的共同体，所追求的一定是至善”…。在传统意义上，行政本身也包含追求至善这一本性。然而随着政治与道德的分离，现代行政催生以来便消逝了这种本性，此时行政在名义上已摆脱了政治。著名的解释学家列奥·施特劳斯曾断言：政治与伦理的分离具有明晰的路线图，经过始于马基雅维利、中经卢梭、近到尼采的“现代性的三次浪潮”的连续冲击，西方政治哲学及其传统已在三次危机中难以挽回地衰落。古希腊所塑造的传统哲学认为人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于实践这种至善，所追求的价值就在于城邦的道德，道德与政治并没有被严格区分，而且两者相互纠结、支撑与印证。然而，现代性的三次浪潮对这一传统进行了釜底抽薪：“当马基雅维利以政治权力取代政治美德、卢梭以自由(权利)作为政治原则、尼采用权力意志取代国家政治本身时，在古老雅典城邦的政治生活和古希腊哲贤的‘爱智’冒险中生长出来的政治哲学，便开始从‘权力政治学’向‘自由(权利)政治学’——经过霍布斯的‘自然权利政治学’和洛克的‘财产政治学’的预制——最后到‘权力意志政治学’的蜕变。”

按照施特劳斯的诊断，政治游离道德是一个“现代性事件”，主要由“三次现代性浪潮”的冲击所导致。然而，冲击后的行政还要有能够实行价值中立、提高效率的实践性或环境性契机。政党分肥制便为之提供了这样的机遇。威尔逊的行政“价值中立”原则便是针对当时美国的“政党分肥制”，为了一劳永逸地摆脱其纠缠所做出的设置。他以完全超脱道德、政治甚至是法律领域的“事务性”来描述行政管理的领域，“它与政治的领域那种混乱和冲突相距甚远。在大多数问题上，它甚至与宪法研究方面那种争议甚多的场面也迥然不同。”恰是服从于解决“政党分肥制”这一具体问题的“价值中立”原则与韦伯的“官僚制”相结合，把道德价值从公共行政领域中彻底剔除。

由此，现代行政发展逻辑在历次的思潮碰撞中，在政治与行政的分离过程中，形成了这样的理论抑或假象：行政与道德全然无涉。它试图逻辑周延地表明：效率是价值中立的必然结果，而要实现效率，惟有寻求事实与价值两分的价值中立。

二、问题：现代行政逻辑与道德之间

行政摆脱了道德、行政学脱离政治而产生毋宁是现代性事件，经过与道德的决裂以及机械论科层制的发展，公共行政尝试依据科学和技术路线寻求自身发展逻辑的理性化，逐渐构建起自己的逻辑体系。然而正当现代行政构造起自足的技术体系，准备摆脱道德飞跃发展的时候，道德的问题却又紧紧地纠缠着它，使之返回始发点。道德问题犹如现代行政背负的“原罪”，即使他们妄图遗弃，却又总是悄然复归。这一“原罪”，便成为新公共行政运动及新公共管理运动进行政府再造的突破点。尽管它们的努力无法超脱现代行政的发展逻辑，甚至恰恰表现了官僚制总体实现的结局，但阐明了行政逻辑的显性危机。对这一问题的探究迫使我们回到现代行政发展逻辑链的始发点——价值中立的问题上回复这样的追问：行政能不能彻底脱离道德的范畴?易言之，超道德的行政是否可能?

显然，价值中立本身也是一种价值观，并非没有价值立场，而是为了确保自身的价值及效率性，“超越于包括道德伦理、宗教和其他一切非政治文化价值之外的独立性，”l4追寻中立性的立场。从行政本身的建构来说，这样的立场始终是难以存在，因为行政本身不是一种纯粹的技术应用问题，而这正是由行政的意图和手段所决定的。行政的目的并非单纯机械性地分配资源，其作用本身潜涵着价值性的目的或关怀。尽管政府通过援引其之为社会变化的管理者的科学能力及纯粹的技术，来证明其自身的合法性和权威性的方式曾经起到一定的作用，但是公共行政所面临的是包括多元文化、多元价值观的冲突所产生的难题，单纯依靠简单的技术能否解决价值冲突上的问题已是不言而喻。单纯追求效率和中立价值的技术操作始终无法越过难以精确衡量隐性价值这一鸿沟，功利主义的困境深刻地表明了这个难题。因此，针对这一难题，法默尔不无义愤地说：“人在这种形式的合理性(为效率追求技术)中当然可以获益，但要以抛弃实质的合理性为代价。”_5因此，他建议我们应该摆脱这种困境，从后现代性而非现代性的心灵模式思考公共行政。然而，这种现代普遍理性主义规范论的视角只注意到了行政作为一种非人格的组织化、效率化的治理方式的外在特征，却忽略行政作为社会组织化生活方式的内在价值特征和精神特性。

诚然，现代行政的发展逻辑的弊端不仅仅在于先天道德论证的缺失，其具体运作机制上也反映出超道德行政的谎言。行政的体制的建构以及行政机制效能的发挥都有赖于公民的政治参与，作为民主政治的基本特征之一，政治参与是现代政治发展的重要内容。没有公民对政府行政的参与和实践，也就不可能实现全体公民对政府行政的共同认同和实践承诺。每一个具有自由意志和独立的理性判断能力的人，不会在无强迫压力的情况下认同和承诺任何外在于他自己意志认同的制度约束或规范限制。在公民对约束自己自由意志的行政机制的认同过程中，个人的理性判断和价值筛选起着关键的作用，解决不了这个关键因素，行政效率也无从谈起。然而，问题在于个体存在着差异，而且道德上的差异甚于生理上的区别。作为公民的个体在政治参与的实际进程时，不可能完全摆脱不同家庭教育、和道德理想的影响。恰好相反，这些差异巨大的非政治的因素常常深刻地影响着公民的意识和主张，乃至他们的政治选择和政治行动。在这样的矛盾中，单纯依靠技术显然不能解决这些问题，反而会陷入非此即彼的困境，毫无效率可言。

如果在现代行政的逻辑中，以价值中立为出发点，仅仅为了追求科学能力的优越感和效率的提升，以单纯的手段或技术来理解行政，而与正义与非正义、善或恶、美德、至善等道德问题全然无涉，那么行政本身也难以证明其合法性和基本的效率优越。

三、回归：公共行政的道德价值性辩护

若缺少道德的价值向度，或者过度强调现代民主政治的“价值中立”或“价值无涉”而追求行政的道德无涉，那么行政的正当合法性也就成为问题。

如果我们把行政界定为以行政机关为主体，运用公共权力所实践的具有强烈组织性能的治理活动，那么公共行政如何回归道德的目的性价值辩护这一追问的实质意义就在于如何建构、论证行政权力及其运用方式的道德正当性及合理性基础，实践行政行为的道德准则，实现其价值层面上的意义。解决问题的关键在于纯粹的价值中立以及效率不可取的境域中应该遵循一种什么导向?由行政本身的内在逻辑和需求探寻，这导向毋宁是公共行政中的正义。转罗尔斯在《正义论》中开篇明义：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。这一论断同样适用于行政领域。作为一种制度，首要的便是在纷繁复杂的价值冲突中能有效地维护政治秩序，获得公众的认可及同意，赢得合法性基础。现代行政的发展逻辑在获得合法性方面暴露了自己的缺陷，因为合法性的奠定和维护除了依靠政府单纯的价值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身内蕴的理性和人们对它的信念，“合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的”。因此，合法性基础实际上包含着对政治秩序有效维持这一合理性评价和道德性评价中的实质正义。而正义正是合法性的内在动因。以合法性的结构视之，管理者和公众是合法性的结构载体，两者不是纯粹的单维构建，而是具有回应性的，共同使合法性呈现动态发展过程。并且随着公众价值的多元性、精神特性的差异化扩大，公民更多的是在现代民主法则的框架下，根据自己的道德判断和利益来评价政治及行政，因此对公众回应需求的满足程度成为能否赢得认可和支持的重要关键因素，而这种需求最根本的是对正义的诉求。

然而，正义要成为现代行政的新导向还必须满足这样的事实：行政虽然不能以单纯的效率为导向，但是却不能缺乏效率。以正义原则为导向是否会降低行政效率?换言之，正义导向是否排斥效率?恰恰相反，正义导向之中涵盖着最大的效率追求。“对于一个社会来说，最大的潜在的动荡因素是来自社会内部各个阶层之间的隔阂、不信任、抵触和冲突。通过对社会成员基本权利和基本尊严的保证，通过必要的社会调节和调剂，社会各阶层之间的隔阂可以得到最大限度的消除，至少可以缓解，进而可以减少社会潜在的动荡因素。”社会成员之间价值观等非政治因素的差异是客观存在的事实，以统一的观念整合人们的思想难以达成，重要的是应付这些非政治因素的渗透所采取的方式。行政的正义导向能够为公众提供平等地表达社会诉求、参与社会治理的机会，积极地发挥自己的潜能，“不仅在行政体系自身中呼唤出有效率的行动，而且能够在它的管理对象那里，即在整个社会中激发出存在于社会成员之中的整合社会秩序、推动社会发展的潜能。”因此，正义的导向消弭了社会矛盾，增强社会成员的凝聚力，极大地激励他们的主动J眭和积极性，使政府在获得最佳的社会秩序的同时，政府从日常社会事务的管理中极大地解放出来，降低政府的运行成本，呼唤出高效率。

因此，现代公共行政应该抛弃以往的逻辑，以正义为导向。然而，以平等、正义为主张的新公共行政或新公共服务并不能真正实现正义，法国学者皮埃尔·卡蓝默对新公共行政追求正义的困境做出了很贴切的诊断：“仅仅进行机构改革是不够的。必须‘改变观点’，对当前治理模式的基础本身提出质疑，即使这些基础已经为长期的习惯所肯定。”ll。。这实际上是一个大胆的结论，意味着公共行政也和人类的治理一样处在根本的转型之中，这促使我们重新思考行政正义导向的内在需求。罗尔斯认为正义是社会制度的首要价值，这实质上潜藏着这样的论断：正义毋宁是制度的正义。以此推之，行政的正义毋宁是行政制度的正义，实现行政正义导向的关键在于行政制度本身。

行政制度是行政最为重要的规则体系。只有通过制度的安排，对有限的社会资源进行合理的分配，公共行政才可能保持它的正义导向，才能实现良好的社会秩序。同时，也只有体现正义的制度才能成为协调社会各阶层相互关系的基本准则，才能为全体社会成员所接受并自觉遵守，否则就沦落少数人谋取私利的工具。构建符合正义导向的行政制度是一个系统的工程，需要考虑到行政的制度选择、制度设计和安排的正当性程度，深入研究制度的实际运作。这关涉到“制度选择、设计和安排的社会客观条件和环境，包括社会的政治、经济、文化条件和环境，比如，社会的政治自由程度、公共理性程度、制度创新的资源供应、社会公民的政治参与、政治责任和政治美德状况，以及特别重要的是制度选择、设计和安排与社会政治生活实践要求的契合程度，等等。”…确立行政制度的正义导向不仅是公共行政目标模式的变更，而且意味着公共行政的制度、运行机制和行为模式的根本性变革。

篇2

论证是议论文中运用论据来证明论点的过程和方法，是论点与论据之间的逻辑联系纽带，体现了论点和论据之间是“被证明与证明”的关系。如果说，议论文的论点是解决“要证明什么”的问题，论据是解决“用什么来证明”的问题，那么，论证是解决“怎样进行证明”的问题。论证是议论文三要素中最能体现作者论述思维、逻辑推理能力的重要因素，论证方法种类多样，主要有：举例论证、道理论证、比喻论证、对比论证等，掌握这些常见的论证方法，既是我们学习写作议论文的需要，也是阅读理解议论文的关键。

解题金钥匙

我们可从以下角度分析论证方法：

一、从表达方式的角度来分析举例论证

举例论证，也称摆事实或事实论证，是论证方法中最基本的一种，通常是以简明概括的文字列举一些典型、确凿的事例来证明论点。此种论证方法一般紧随在文章观点之后，通常以记叙的表达方式对事例作提炼与概述。其论证作用是充分、有力地论证作者的观点，增强文章的说服力。阅读分析时，先要明确作者列举了什么样的典型事例，是为了证明什么的，然后用简洁的语言概括事例内容，阐述它论证了怎样的观点。

二、从形式内容的角度来分析道理论证

道理论证，也称讲道理或说理论证，引用论证是其主要分支。道理论证通常是用古今中外的名人名言、格言警句或经过实践检验的自然科学中的原理、定律、公式等来阐释论点。由于这些道理来自于社会科学领域和自然科学领域，并经过实践验证，具有权威性、科学性，因而在论证中有极强的说服力。在外在形式上，其通常以直接引用或间接引用的方式作摘引。阅读分析时，要先分析引用了怎样的名言警句等，引用是为了说明什么道理，再阐释其论证的权威性和说服力。

三、从表达效果的角度来分析比喻论证

比喻论证，是通过生动形象的比喻来论证文章论点的方法。其具有独特的论证效果，即可将文中抽象深奥的道理分析得深入浅出，通俗形象，使人易于接受。阅读分析时，首先要辨析作者选取了社会生活、自然世界中什么常见的现象或事物，以此来比喻、诠释文章中的什么道理，然后分析出其论证表达效果，化抽象为具体、化深奥为生动，使道理易于理解。

四、从鲜明对举的角度来分析对比论证

对比论证，是将正反两方面的事例或道理进行比较，在鲜明的对比中证明论点的方法。这是一种求异的思维方式，它侧重于从事物的相反或相异的属性比较中，来揭示需要论证的论点本质。其外在形式主要表现为将正面和反面的事例或道理并举，加以剖析对照，达到“否定错误观点、树立正确观点”的论证目的。阅读分析时，要注意辨析作者将“哪些人或事”或“某事物的哪两个方面”进行对比，在“正与误、是与非”的对照中论证什么道理。

模拟训练题

一、阅读下面的文字，完成文后各题。

人，贵有一颗童心

达　亮

爱尔兰作家卡瑞说，大多数学识丰富的人，他们获得美感的能力反不如年幼的孩子。在孩子眼中看到的是海上美丽多情的浪花，而成年人的眼里看到的却只是海水中苍茫混沌的泡沫。孩子眼中的月亮，大人眼里没有。

有一个小女孩，拾起一枚落叶，金红斑斑的。她透过这片秋叶去看太阳，光芒便透射过来，使得这枚秋叶通体透明，脉络清晰如描，仿佛一个至高境界的生命展示它的五脏六腑，一尘不染，经络优美。“呀!”小女孩说，“它的五脏六腑就像是一幅画。”是的，一个艺术家无论在阅历和技巧方面如何成熟，在心灵上却永是孩子。有人说天才便是时时能恢复童年心境的人，因为人在童年最具纯正的天性。

王国维曾经在《人间词话》里说：“古今之成大事业、大学问者，必经过三种之境界：‘昨夜西风凋碧树。独上高楼，望尽天涯路。’此第一境也。‘衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。’此第二境也。‘众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。’此第三境也。”这与尼采“精神三变”（骆驼、狮子、婴儿）相似，而其中最高的境界应该是第三个：因为当一个人追逐操劳了半生，对戎马生活突然感到厌倦，发觉宁静、质朴与周遭的美好，便一下子回到了“婴儿”天真完美的世界。这是我们往往在困顿、流离、不断地摸索之后的一种顿悟的表现，也可以说是“觉今是而昨非”“是非成败转头空”“行到水穷处，坐看云起时”的心境。

人一生中的精神状态可作三个比喻，那就是“精神三变——精神如何变成骆驼，骆驼如何成为狮子，狮子怎样变为婴儿”。“十年寒窗无人问，一举成名天下闻”，“十年寒窗”是骆驼，“一举成名”是狮子。骆驼在沙漠中行走，为了寻找生命的绿洲历尽艰辛，但骆驼仍然会坚定而无怨无悔地走下去。事业辉煌中的人是狮子，狮子就是比较有威力并且能够获得荣誉的动物。

我们要去做一头“狮子”，而做“狮子”的前提是首先要做好一头“骆驼”。只有在当“骆驼”的阶段拼搏向上、努力奋斗，才有在“狮子”阶段雄踞山林的辉煌。甚至可以在做“狮子”最辉煌的时候退下来，继续做“骆驼”充电，以便做第二次“狮子”，迎来第二个辉煌。

最后，奋斗一生的人终于老了，返璞归真，有人把老年精神状态喻为“婴儿”。这就是为什么有些人戎马奋斗一生，轰轰烈烈，叱咤风云，最后往往会隐居山林的原因。这也是淡泊名利、宁静致远的人生境界的真实写照。

［选自《文苑（经典美文）》2010年第1期，有删改］

1.给下列词语中的黑体字注音。

五脏六腑（ ） 雄踞山林（ ）

返璞归真（ ）

2.文章开头第一段引用爱尔兰作家卡瑞的一段话有什么作用？

3.说说文章第三段中王国维的“古今之成大事业、大学问者，必经过三种之境界”的内涵。

4.分析文章第四段的论证方法及其作用。

5.举出一个古人淡泊名利、归隐自然的事例。

二、阅读下面的文字，完成文后各题。

爱好功利化

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本文从范德海德政策建议谈起，对公共政策与制度因素关系做了粗线条的探讨。认为：制度制约政策，制度对政策是真包含关系；同时，政策的特性决定它并非被动适应制度，而是对制度具有能动的反作用。另外，本文还认为：政策主体对制度有很大影响，在一项制度刚刚被选择及创立阶段，这种影响大部分是正面的；在一项制度已经完全成熟和略显僵化时，政策主体许多时候对制度起负面影响，而这种影响对制度的冲击力相当大。

引言

1902年，在泰国政府供职的一位叫J.霍曼?范德海德的荷兰著名灌溉工程师提出一项政策建议：在泰国湄南河畔的猜那兴建一座大型水坝，并随之提出方案。湄南河谷中央平原当时是泰国出口支柱大米的主要产地。为了进一步提高土地生产率，有必要适应这块土地地势坦荡但需加强灌溉的特点，修建一座大坝和广泛的运河网。范德海德的政策建议及设计方案正是适应这一需求而提出。但从1902年底到本世纪末1909年间，虽然他屡次向政府官员阐述建议并辅以一项周密的计划论证建议，该计划内含政府财政成本和效益（增加了土地税、水费）的估计数，并用社会成本及效益分析框架作分析，认为：该工程能给泰国带来大量的净社会利益。但是，直到二战后，这项政策建议才真正成为泰国的灌溉政策之一。

为什么给社会带来净利益的公共政策不能被采用？为什么最终在二战后这项政策建议最终上升为政策？事实上，可以提出这种疑问的公共政策建议相当多，范德海德的政策建议只不过是众多命运乖蹇政策中的一个例子。在这里，政策不仅仅是政策本身的问题，而是涉及到更大范围的制度的问题。本文将以范德海德的政策建议为例，分三大部分来探讨公共政策与制度因素问题。第一部分将探讨制度对公共政策的制约关系；第二部分是公共政策对制度的影响；第三部分则探讨政策主体对制度的作用。

一、制度制约公共政策

在人类社会历史发展过程中，从原始社会的氏族公社制度，到今天的市场经济制度，制度都是人类社会生活中不可或却的。而政策与制度一样，也是与人类社会发展伴始终的。制度、政策都是起源于人类自身利益的需要，但具体的产生方式、作用并不同。

首先，个人作为社会性动物，对自己在现实生活中的追求目标是理性的，他追求利益最大化。从这个意义上说，个人是理性人。但理性人不等于正确的人，再加上诸如信息不对称、成本损耗等等客观因素，个人利益最大化往往不能实现。适当的制度安排可以弥补个人理性的不足，弥补一些客观因素的负面作用，使个人利益最大化得到尽可能的实现。但制度出现，并不意味着马上就可以起到应有的作用，还需在其框架内细化、归类，制定各种政策来辅助实施。这样，政策就产生并发挥作用了。

其次，个人虽是理性人，但理性并不能弥补他自然性上的缺撼：个人的生命过程及生活过程中不确定性因素太多，他无法预计生老病死，也无法预计天灾人祸。单个人在自然面前是脆弱的，需要合作来减低这种不确定性。而合作使人成为社会人。适当的制度安排可以使社会人的合作更趋合理，更有利于个人在幼年与老年获得生存保障，更有利于人避免一些天灾人祸，并使自己有能力应付一些不可抗力带来的灾难性后果，从而使整个人类社会得以向前发展。但至于怎样合作，怎样使幼年与老年获得生存保障，怎样应付灾难，则是政策所面临的问题了。

那么，到底什么是制度呢？制度如何制约、真包含政策呢？

制度，通俗而言，就是社会中单个人应遵循的一整套行为规则。更确切的说法，本文采用美国的经济学家道格拉思?诺思的定义：制度提供框架，人类得以在里面相互影响。制度确立合作和竞争的关系，这些关系构成一个社会，或者更准确地说，构成一种经济秩序……制度是一整套规则、应遵循的要求和合乎伦理道德的行为规范，用以约束个人的行为。在诺思的定义中，制度是一个经济学名词，但同时，制度又是规则、要求和行为规范。因此，制度不外乎是各种具体存在的行为规则、规范的合体。政策作为规划、社会目标、议案、政府决策、计划、项目等多面体的表征词，自然而然不会脱离制度框架，而是从属于制度框架。

由于制度并非是单一形式的，具体的罗列会使制度显得纷繁芜杂。这种情况并非制度分析家们所愿，因此，制度分类是很有必要的。而政策与制度的真包含关系也主要体现于此。

诺思的分类方法，是把制度区分为宪法秩序、操作规则和规范准则三大类。同时，他又指出：这三类并非断然分开，分界线并不明确。

第一类是规范准则。这是比较特殊的一类制度，它们涉及到“文化背景”（拉坦语）与“意识形态”（诺思语）。它们是宪法秩序、操作规则的背景材料和渊源。这一类制度包括社会所处的阶段、文化传统、国家意识形态以及心理因素等等。它们常常是非明文规定或非条例化规定的，但却使社会上的人们在潜在的国家强制力下潜移默化。通过这种潜移默化，宪法秩序和制度安排的合法性得到确定。这类制度的特点是“根深蒂固”，变化缓慢，变动不易。

第二类制度是宪法秩序。诺思认为：宪法可以定义为对管理的条款与条件（集体选择）的规定，这里的管理包括规则的制定、规则的应用和规则的坚持与评判。这一类制度规定确立集体选择的条件和基本规则，这些基本规则包括“确立生产、交换和分配的基础的一整套政治、社会和法律的基本规则。”（Davis与North）。人们一般称之为立宪规则。这些制度一经设定，非经特殊而谨慎的程序，如集体选择的条件等等；非经特殊的紧急情况，如战争、等等，它们不可以变动。当然，这种不可变动并非绝对，只是相对一个长远期而言的。就长远而言，没有一种制度是不可变动的。

第三类制度是操作规则。这类制度是在宪法秩序的框架中创立的，是宪法秩序的具体安排。它包括法律、法规、社团、合同以及政策等等。制度制约公共政策也主要体现于此。政策作为依宪法秩序而制定的具体安排，它的产生、制定、执行无一不受到宪法秩序的约束。弗农。拉坦认为：1、宪法秩序可能有助于自由地调查与社会实验，或者可能起到根本性的压制作用。2、宪法秩序直接影响进入政治体系的成本和建立新制度的立法基础的难易度。3、宪法秩序影响到公共权力运用的方式因而影响到由公共政策引入经济的扭曲的类型。如果这些扭曲很大，则市场便会显示出引入的制度变化将发生方向性错误。4、一种稳定而有活力的宪法秩序会给政治经济引入一种文明秩序的意识――一种关于解决冲突的基本价值和程序上的一致性，这种意识会大大减低创新的成本或风险。正是由于拉坦的这四个宪法秩序的观点，政策作为一种操作规则，必然受制于宪法秩序安排。

由以上的分类我们可以看出：制度对政策是制约关系，是真包含关系。在“根深蒂固”的文化与意识形态下，宪法秩序这一类制度首先得得以安排。由于这些“确立生产、交换、分配的基础的一整套政治、社会和法律的基本规则”的指导性、宏观性及缺乏可操作性，政策就来执行操作任务。各种政策把宪法秩序具体化，并在实际执行中不断完善，逐渐上升为法律、规章；体现到人与人的合作关系，则表现为带有经济意味或政治意味的组织、合同、社团等等。而各种政策在制定、执行时又不可逾越“基本规则”的限制，它们在制度框架中“生根发芽”，用具体规则充实整个制度。政策是制度的附生物，随制度的产生而产生，也随制度的消亡而消亡。同时，由于制度的指导性及难变动性，有些政策建议虽是可行的、有收益的，但由于制度间的相互牵制，建议不能上升为政策。

我们回到前文的范德海德政策建议上去，查看一下当时的属制度范畴的背景材料：19世纪末全球资本主义经济一体化已经形成，泰国作为帝国主义的原料产地与商品倾销市场，也是一体化中的一员。国际大米价格的上涨，使泰国水稻种植面积增加，从而引起地价实际上涨；泰国政府采用农业研究和灌溉投资的对策来干预地价上涨；同期，泰国一直面临帝国主义侵略的威胁，军政机关投资和相关基础设施（如铁路）投资也需增加；另外，当时泰国王室及政府高层官员拥有的绝大部分土地在另一Rangsit区，一旦灌溉政策实施，农民会大批从Rangsit区迁往湄南河谷中央平原，政府高层官员的既得利益就会失去。

从这份背景材料中，我们可以很清楚地看出泰国当时的制度中的两对矛盾：其一为国家安全制度与国家经济发展制度间的矛盾；其二为保护社会中上层人物与保护国家经济利益之间的矛盾。这两对矛盾清楚地凸显出当时泰国制度框架中的牵制关系。安全要高于部分经济利益，已受益者不会放弃既得利益，二者一结合，契合点就是给社会带来净利益的好政策在制度框架中的牵制作用下被无限期延长。

二、政策影响制度

政策从属于制度，在制度框架中生成与运用。但政策的特性决定了它并非被动的适应制度，它也不仅仅只有利于制度框架的完善，它还会积极或消极地在制度框架内发生量变，最终促使制度变迁、达到制度创新。用一句通俗的话说就是：政策能动的反作用于制度。

至于政策的定义，我们可以这样认为，“凡由一定的主体作出，同时对一定的客体产生了一定影响的要求、希望、规定、强制等等都可以被视为主体的某种政策”。政策源于人类自身的切身需要，但它产生于人类在解决比较现实的问题的时候，它是在制度形成后或逐渐形成期中的具体操作。较之制度，它更具有行为特征。而政策的确切定义比较难用精确的语言说明。就众多公共政策学家的观点来看，主要有四种极具代表性的说法：

其一，以哈罗德?拉斯维尔为代表，认为政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划。这种观点强调了政策行为的设计和目标功能。但缺乏具体做法来解决实际问题。

其二，以戴维?伊斯顿为代表，认为政策可视为一种权威性的社会价值分配方案，对某一具体政策而言，这种价值分配将在与政策相关的目标群体范围内进行。这种观点强调政策的价值分配功能。但忽视了政策的创造功能。

其三，以托马斯?戴伊为代表，认为政策是政府意志的体现，是政府选择作为与不作为的行为。这种说法强调政策是一种政治行为，强调其实践性。但忽略了作为不一定是政策，或许只是一种“做法”。

其四，以詹姆斯?安德森为代表，认为政策是政府的有目的的活动过程，是一个过程概念，表现在政府为达到某种目标而采取的一系列可操作的活动。这种观点强调政策的实证性和动态性。但忽视了政策执行过程的重要性。

事实上，政策不仅仅是计划和目标，也不等同于价值分配，更不等同于政治行为，同样也非只是操作性和动态过程。政策应当是它们的集合，以上四种观点只不过是政策不同层次的形态表征而已。政策是制度框架中的“砖石”，它是“广义的规划”。这种广义的规划是灵活多变的，具有很强的适应性。同时，政策由于其“潜移默化”的特征，使它又成为相对恒定而持久的政府决策。这是政策的本质属性。与政策的起源密切相联，政策是人与人合作中的一种“契约”，是有关集体成员的一种默契，是要求所有成员在给定的环境中能预测其他成员的行为准则。但这种政策又不等同于法律、法规。虽然法律、法规也近似于一种“契约”，也可以在给定环境下预测他人行为，但政策并没有明确规定违反契约将会受到多大程度的惩罚。但同时也如第一部分提到的，许多政策会逐渐上升为法律、法规。惩罚程度会被明确规定。在大多数情况下，政策与法律间并没有明确的区分，甚至可以说法规、法律是政策的法律形态。

很明显，从上面可以看出，政策具有目标特征、行为特征、灵活多变特征、实证特征以及法律特征，也正是由于这些特征，决定了政策是能动的反作用于制度框架的。

（一）、政策具有很强的目标特征。它是为了解决人类自身需要而产生的。任何一项政策，都是在制度框架下细化的目标的指导下，制定其内容形式，然后加以执行、评估等等。在执行过程，要多方考察，看它是否偏离原来的目标。也正是由于这种很强的目标特征，原有制度得以强化，制度框架得以完善。也同样是由于很强的目标特征，政策在执行、反馈中也会波及到原先目标，会使政策执行主体意识到目标的欠缺或偏颇。经过一系列程序，使目标有所纠正，进而巩固和完善制度的分目标。

(二)、政策的行为特征是指政策本身是在实践中完善、成型的，具有很强的实践性、操作性。任何一项政策制定出来都不是面面俱到、事事料到的。因此政策的最终成形是人们在实践中加以操作并完成的。但这种行为特征不仅仅是一种被动执行行为，而是根据实际情况实事求是的执行的。因此政策虽有目标，但为了更趋于理性化，往往在政策执行中变动目标，甚至影响其他目标，为制度增加新鲜“血液”，促进制度创新。

(三)、政策的灵活多变特征，是相对于宪法秩序和制度安排的较长期稳定性而言的。由于政策是为制度服务的，制度变迁必然会引起它的变动。但同时由于其灵活多变，也就是执行反馈的灵活性，使它更容易促使正处于量变最高点的制度走向质变，使制度创新得以实现。

(四)、政策的实证特征是指政策作为一个完整的从发现政策问题――提出解决方案――评价各个方案――选择最优方案――执行所选方案的活动过程。由于这个过程的逻辑性很强，大多数政策相对于制度要求是比较合理和可行的，可以称之为“好的政策”。但这并不意味着正确发现问题就可以有正确的解决方案。政策主体往往由于自身的因素，如素质、信仰以及心理等等，另外加上信息不对称、交易成本认识等等的不同，政策极有可能是无效率的，是“坏的政策”。只要这个“坏的政策”实行时间足够长，就可能严重影响制度安排，不是破坏，便是突变，进而影响到制度变迁。

（五）、政策的法律特征是指政策逐步完善，逐步合理，可以上升到法的阶段，成为法律或法规。政策的法律特征在人类的政治发展过程是相当普遍的。在相当长的一段历史时期内，国家和社会的公共权力无论在法理上还是现实中都是为少数人垄断的。这少数人提出的政策甚至不需要任何程序就可上升为国家法律，随后的资产阶级革命，打破了这种“金口玉言”式的立法状态，政策更多的以法律、法规形式出现。这一方面促进了制度框架的巩固，但同时也使得制度框架变得僵化起来。人们的意愿往往不能实现，而改变起来又不容易，各种制度安排间必然会产生不均衡，从而引起制度变迁或制度创新。用诺曼.尼科尔森的话来说，就是：“制度变化正是依存于政治和经济力量相互作用的‘政治经济’事件”。

我们再回头去看范德海德政策建议。在这项灌溉政策中，目标是相当明确的：为给湄南河谷中央平原提供灌溉服务，给泰国带来大量的净社会利益；行为特征则体现在这项政策是应外部环境的变化而提出的，即怎样对付大米出口激增后土地价格的上涨问题；而其动态或实践性则体现于这项政策从开始到论证结束后，范德海德设计方案的出台。因此，这项灌溉政策建议虽然在1902年到1909年间屡遭否决，但其生命力却很旺盛。各个制度安排间的相互牵制，虽然有暂时的妥协――灌溉建议不被接受。但是，在出现新的制度安排，即二战后世界和平趋势加强，亚洲地区民族国家逐渐独立，开始谋求自身的发展，同时，世界银行也给予相应的支持，这项孕育在旧制度内的政策建议终于被采纳执行，范德海德设计的水利工程也终于得以完成。在这个例子中，我们固然不能说灌溉政策极大地影响了制度，但作为一个“好政策”，它确实是在影响着关键性的经济制度的运行的。它开始没有被采纳实施，但在无形中，并没有人否认它的真正价值。

三、政策主体对制度的影响

制度是一个社会中单个人应遵循的一整套行为规范，而政策则是在制度框架下行为规范的细化与执行。政策体现并执行着制度。而政策是由人制定并执行的的。一般而言，政府的高层官员以及官方机构是政策制定与执行的主体。我们把他们称之为政策主体。不可避免地，政策主体要对制度框架产生很大影响。这种影响，既可以是正面的，也可以是负面的。通常情况下，政策主体对制度起正面影响，他们在维护、巩固和完善既有制度。然而，一旦负面影响出现，由于政策主体的特殊地位，将会对制度产生极大冲击力。本文中主要探讨政策主体对制度的负面影响。

（一）、依据西奥多?洛伊的类型学，政策可以分为分配政策、再分配政策、调控政策、和基础性政策。诺曼?尼科尔森分析，这种类型划分的标准有两个：

（1）、强制的程度。

（2）、对个人影响的直接程度（相对于个人选择的环境）

也就是说，个人在运用公共权力对政策进行选择时，他会考虑到这种政策的强制性有多大，更重要的是对他自己直接或间接的收益或限制为多大。这两个标准，决定了政策主体在制定与执行政策时并非是十分顺从、一心一意的服务于大的制度框架的。他们为了自己的利益可以曲解目标，变动执行。其后果就是需要有另外的制度安排来协调这种不和谐。

制度变异应运而生。而这种变异可以是好的，也可以是坏的。

（二）、制度对政策具有真包含关系，使得政策主体与制度的关系相当微妙：政策主体更类似于制度框架中众多的“建筑工人”，而制度则类似于“建筑工程师”。本来一座大厦的设计、指挥是由建筑工程师来进行的，但由于“制度”在此等于一个盲人工程师，他心中有数，也会有别的工段长给他介绍情况，但还由于看不到真实的大厦进展情况而有些束手无策。而建筑工人则一方面按工程师的设计进行，以免大厦全倾伤及自己，另一方面又会考虑到各自的利益，或偷工，或减料，这种集体选择方式产生了异化。再加上集体选择本身的局限性，如从众、冒险心态等等，从而造成“政策主体”中集体选择相当困难，结果往往是相互妥协，妥协的后果就是制度内部的不均衡，制度逐渐发生变迁。

（三）、政策对制度的能动的反作用，使得政策主体在保护原有制度和反对原有制度上具有很大的主动权。一个政策问题产生后，由于其触及到制度框架或制度框架中其他具体制度安排时，政策主体认为有必要介入时，政策问题就会被立案及至制定对策并付诸实施。一般而言，介入的必要性取决于国家本身的费用利益计算，其中应充分考虑到社会取向。但由于制度本身具体条件的约束，首倡政策的主动权一般都掌握在政策主体手中，而非一般的看到此项政策优势的普通人手中，所以在一项有利于制度框架稳定和逐步创新的政策建议提出来后，由于政策主体的倾向性不同，这项政策建议并不一定能上升为政策并执行。可以说，政策主体的作为与不作为对制度变迁也有很大影响。

（四）、制度框架的庞大，制度安排的繁多，必然使各项具体制度间产生一些“真空”地带。这样，对那些属于精英类政策主体而言，就会看到如何使自己制定的政策更有利于自身的利益的机会。虽然在公共行政领域内政府机构应以追求社会效益、维护公平与正义为目的，但作为政策主体的是人。人不可能个个都是高尚的，在一个以维护上层人员利益为目标的制度框架中，政策主体极可能钻政策“真空”的空子，制定一些貌似合理而事实上不公平的政策，也会否决一些貌似与大目标有冲突而事实上很合理的政策，进行政策“寻租”。这种现象更常见于发展中国家。产生这种现象的更深层次的制度原因，正如美国政治学家文森特?奥斯特罗姆等人指出的那样：

（1）、发展中国家的执政的政治集团和军事集团往往具有集立法、行政、司法、经济、军事、舆论等权力于一身的倾向，这一方面使得国家的政府部门迅速膨胀，助长不负责任和办事不求效率的作风；另一方面形成政权部门对于经济过程的过多干预，甚至出现政治和军事集团代替经济部门作出经济选择的情形。

（2）、发展中国家一方面不得不较多考虑满足社会基本的生活生产需要而实行无偿或低价的物品与服务的分配，另一方面有往往无暇顾及各方面制度的健全与完善，对于政策主体更多强调职业道德自我约束而较少重视法规的管束。从而为这些人“寻租”提供机会。

（3）、发展中国家的公共部门往往过于单一化，不允许具有共同体特色的公共部门或公共组织的存在，即使出现了自发的共同体公共组织，也常常由于缺乏法律保护而遭夭折；共同体为自身提供公共物品的努力也可能遭到政策主体的反对而失败。

以上谈论的都是政策主体对制度的负面影响。当然，我们不会否认政策主体的正面影响是主流。只是政策主体事实上也是制度创立与选择的主体。一旦负面影响产生，就不仅仅是政策本身的问题，而是波及制度本身。研究其负面影响远比说明正面影响有用的多。在制度创立初期，政策主体会通过政策的制定与执行维护和巩固制度，使制度框架更加完善。但如同任何新事物一样，一旦制度完全定型，人们就会熟视无睹，他们会寻求一种制度框架中的个人发展。所以政策主体目标异化，政策主体与制度主体（主要指制度的创造、选择者）已经分离，负面影响不可避免。促使制度变异。

泰国湄南河畔的灌溉建议事实上就是由非政策主体提出、但遭政策主体否决的一项政策建议。政策主体即泰国政府的高层官员们在Rangsit区拥有大量土地，在Rangsit区，政府曾做过大额灌溉投资，兴建Pasak水利工程，同时，该区还是泰国第一座水稻试验站所在地。不言而喻，泰国高层政府官员是原先灌溉政策的受益者，他们对原先的政府采取的提高土地生产率的政策是满意的。他们对旨在维护他们上层人员利益的制度的政策是同意并执行的。但到范德海德水利工程建议提出后，这项工程虽然有利于全社会收益，但由于它触动了政策主体的利益，这种干预影响损及政府要员的利益时，这项政策建议就只能是建议，而不能上升为政策。二次世界大战的巨大影响，使得泰国原先的制度已经变迁，政策主体也不在是Rangsit区的收益者，权衡考虑，这项政策建议才真正成为政策。

结论

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关键词：构建政;府采购;法律制度

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。

(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(三)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。

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一、证券发行信息披露制度

证券发行信息披露制度，是指发行人在公开发行证券时，根据法律、法规的规定，公开与证券发行有关的重大事实的材料的一种法律制度。

证券发行中奉行披露哲学，已是当今世界各国证券法的主题之一。美国是最早建立发行信息披露法律制度的国家。美国证券专家认为“信息披露哲学在于，每个投资者应自己作出决定，这样市场才能自由地发挥其功能，从而有效地分配社会资金。为了使投资者作出决定，相关信息必须提供给他或她”。“从这个角度看，管理者的工作是确定哪些信息应该公开并确保提供恰当的信息，即没有错误、遗漏和延误的信息”。④这一段话道出了证券发行制度披露哲学的精髓。美国的证券法律也是这样做的。“《1933年证券法》规定：发行人发行证券（除依法豁免的政府债券和抵押债券外）应当注册。注册时应向SEC提交登记表和招股说明书。招股说明书主要内容包括发行目的、发行条件、公司近五年的资产、负债总额及其变化，产品销售额及其变化趋势，盈利和分红水平、公司股份总额和结构、公司股东的权益、公司产品介绍、公司债务清偿等情况。这些信息的披露，除了用于注册外，还必须分发给每个认购证券的公司和个人。《1933年证券法》还规定：如果SEC认为注册报告书”在有关实质性事实上有不真实的陈述，或漏报了规定应报的或报告书不致被误解所必要性的任何重要事实“，SEC可以命令中断该注册报告书的有效性，待修改符合要求后，才能解除终止令。注册报告书经注册生效才能正式出售。尽管SEC对申请发行的公司有很大的权利，但这只是对发行证券形式上的审查。SEC给予注册并不意味着SEC担保该证券的投资价值，也不意味着SEC担保注册说明书和招股所载内容的准确性。证券的优劣和有无投资价值全凭投资者根据发行人提供的公开信息进行判断。那么，有些蒙混过关的公司是否就万事大吉，坐看那些倒霉的投资人的笑话了呢？不能。《1933年证券法》第11节规定：”当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的或漏报了使该报告书不致被误解所必要的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知道这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或侵权法在任何有合法管辖权的法院。请求发行证券的公司、公司中负有责任的董事和有关人员、承销商和其他有关人员承担赔偿责任。“如果发行人在注册报告书中”有意制造对任何重大事实的不真实陈述或漏报其中应报的或为使该报告书中的陈述不致被误解所必要的重大事实的任何人，一经确认便被罚不超过10000美元的罚金或不超过五年的监禁或二者兼有。“美国的发行信息披露制度充分尊重了投资者的选择权，又没忘记给予投资者以适当的保护。

英国原本是披露哲学的发源源地。《1844年英国公司法》第4节首次提出公司募股筹资时必须向公司注册官提交一份招股章程。可惜的是没有对招股章程的内容作出具体要求。直到《1900年英国公司法》才明确要求公司注册时，提交的招股说明书必须记载13项基本内容，该说明书还须向社会。英国关于证券的法律规范素无制定成文法的传统，证券发行问题均规定在公司法中。所以证券发行的披露制度在立法上英国落在了美国后头。英国1986年发生了“金融大爆炸”，始对金融证券法律大力制定成文法，对证券发行进行了详细规定。1995年又意犹未尽，将《金融服务法》中关于证券发行的内容独立出来，制定了一个《1995年证券公开发行规章》，对证券发行作了全面的规定。规章第4条明确规定：“任何证券在联合王国内首次公开销售时，销售人应当该种证券公开招募说明书，以使公众自销售人首次发出要约至要约期限届满，均能于联合王国内某一地点无偿获得该说明书。”为对说明书的内容和格式作更具体明确的规定，特制定了一个《招募说明书的格式和内容》的附件，共分9个部分，51个条文，详细规定了招股说明书应具备的各项具体内容。特别值得注意的是，规章和附件均要求发行人公布发行人业务上的近期发展及前景。包括：“1、自上一年度未以来发行人业务上的重大发展趋势。2、有关发行人本年度的发展前景的信息。”①这类信息属于所谓“软信息”，对此是否应当公布，在美国也是有争议的。美国SEC在70年代以前，对于“软信息”的披露一直采取抵制态度。70年代后才开始转变态度，逐渐从允许披露到鼓励披露，并采纳“安全港原则”，规定发行人披露的公司盈利预测应当符合诚实信用的原则和具有合理性，如果实际情况与先期预测不符，发行人只在被证明违反诚实信用原则时才承担责任。但由于这种预测带有很大的主观性，并容易发生夸大盈利，对投资者造成误导，所以在美国未将这类信息作为法律强制披露的信息。

《日本证券交易法》是以美国证券法为兰本的，吸收了美国信息披露制度的核心内容。《日本证券交易法》专设“企业内容等的披露”一章，其中就证券发行的信息披露作了详细规定。《日本证券交易法》要求“有价证券的募集或推销，在发行人未向大藏大臣就该证券的募集或推销进行呈报时，不得进行。”（第4条）并规定应包括以下事项：“一、有关该募集或推销的事项；二、该公司的目的、商号及有关资本和出资的事项，该公司的营业及其经营状况及其他有关事业内容的重要事项，该公司的负责人或发起人的有关事项，以及其他依大藏省令规定为公益及保护投资者所必要的事项。”“有价证券的发行人，在募集或推销时，必须制作计划书，”计划书“对提交的呈报书应记载的事项的内容必须加以记载。”（第13条）当发行人

向投资者招揽时，必须预先或同时向对方交付应告知的书面文件。并将有关呈报表和披露的文件备置于大藏省供公众查阅。

在法国，公司的注册登记是以商事法院为管理机关。发行证券特别是股票涉及到公司的设立或增资，首先须得到商事法院的准许。一经法院核准，发行人应就发行在法律公报上公告。证券的发行人被要求进行广泛的披露。首先要做一个关于发行人和发行的法定公告，在认购开始前在官方刊物上，但这还没有完成发行程序。法国的证券交易所委员会（以下简称“交易所委员会”）是证券主管机关，其相当于美国的SEC.1967年9月28日内阁颁布的关于证券交易所委员会的法令①，确立了该委员会广泛的权利。发行人要向交易所委员会提交一份发行说明书，详细披该公司的情况，交易所委员会根据发行说明书决定是否批准发行。该法令还要求，“为发行有价证券向公众募集资金的所有公司事先公布一份旨在向公众提供信息及有关公司的组织、财务状况和公司活动发展情况的文件”。“该文件应当送交给所有被建议认购的人，并应置放于公司所在地所有负责接受认购的机构，供公众阅龋证券上市的还应当将此文件置放于证券经纪人同业公会（证券交易所理事会），供公众阅龋”（1968年关于交易所委员会法令第6条）

这些国家不仅规定了发行人信息披露的义务，还规定了违反该义务的法律责任。美国对于在注册报告书中“有意制造对任何重大事实的不真实陈述或漏报情况其中应报的或为使该报告书中的陈述不至被误解所必要的重大事实上的任何人，一经确认便应被罚以不超过10000美元的罚金或不超过五年的监禁或二者兼有”。（《1933年证券法》第24节）在英国，违反招股说明书义务的被认为“构成犯罪”，对此“经公诉程序判决的，应当单处或并处二年以下监禁，经过简易程序判决的，应当单处或并处三个月以下监禁或不超过第五级标准的罚金”。（《英国1995年证券公开发行规章》第16条）日本对于违反信息披露义务，对有价证券报告书或其订正报告书，提交者在重要事项有虚假记载者，可处三年以下徒刑或300万日元以下的罚金。（《日本证券交易法》第199条）以上各国还不约而同地规定了因违反披露义务造成认购人损失的民事赔偿责任。

我国证券发行制度奉行“公开、公平、公正”的原则，三公原则的重要体现，就是在发行中实行信息披露制度。在证券市场开放之初，1993年国务院颁的《股票发行和交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）就明确规定，公开发行股票必须制作招股说明书，并必须记载16项重要事项。《暂行条例》要求“发行人应当向认购人提供招股说明书，证券承销机构应当将招股说明书备置于营业场所，并有义务认购人阅读招股说明书”。如果说这时对信息披露还只是粗略的规定，那么此后中国证监会依据该条例的规定，了一系列关于信息披露的规章，如《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》，并制定了信息披露的内容与格式准则（第1至7号），建立了较完整系统的信息披露制度。我国《证券法》更是以证券基本法的形式，确立了我国的证券发行信息披露制度。详细规定了信息披露的具体内容，如招股说明书计有项，外加8个附件；披露的方式，主要有公告和备置两种方式，公告是指必须在证监会指定的报刊上刊登，备置，是指将招股说明书或公司债券募集办法存放在指定场所供公众查阅；违反披露义务的法律责任，有行政责任、民事责任、刑事责任，我国刑法具体规定了构成犯罪的违法行为的刑罚，《证券法》关于民事赔偿责任的规定，填补了我国原有立法的缺陷，形成了一个完整的信息披露法律责任制度。

我国在较短的时间里建立了较完善的证券发行信息披露制度，达到了先进水平，对于我国证券市场的健康发展起了重要的作用。与国外相比，我国的证券发行披露制度的许多规定上有共同之处，但也有一些差异。首先，证券发行披露制度的价值基础不同。在英美国家，对公司情况充分、真实的披露，是投资者的唯一投资价值基矗政府只关心发行人是否将法律规定其必须公开的信息进行了完全的、真实的公开，而不是去判断该证券的“好”与“坏”，只要该证券发行人作到了这一点，政府就可以批准其发行。而在我国，信息披露的意义就不是如此单纯。公司进行信息披露，产生两种价值基础：首先，它是政府对该证券的“好”与“坏”作出判断的基础，以确定这些证券是否有投资价值，从而作出是否批准其发行的决定；然后是投资者根据这些披露的信息，决定自己应投资于这些“好”证券中的哪一只证券。所以，国外的投资者是自己选择“好”证券，而我国的投资者则是选择“最好的”证券。而实际情况往往却不是如此，谁能保证政府的判断一定是对的呢。但在我国投资者尚不成熟的情况下，政府也只好充当“先嚼镆的人”。其次，信息披露过于程式化。我国的一些学者指出，我国证监会制定的《招股说明书的内容和格式》对于招股内容的规定全面、详细包括了投资者需要了解的各方面的信息。其本意是促使发行公司全面真实地披露发行信息。但由于在实际上操作中按格式内容打分的办法，使得一些发行公司不是在如何真实全面准确的披露信息上下功夫，而是将主要精力放在如何按照规定的格式编制说明书，以顺利通过审查，这恐怕是管理机关始料不及的。

二、证券发行审核制度

目前，世界上证券发行的审核制度，主要有两种：注册制和核准制。采用哪一种制度与一国的证券管理体制有关。

注册制也称申报制或登记制，是指发行人在公开发行前，按法律的规定向证券发行主管机关提交与发行有关的文件，在一定的期限内，主管机关未提出异议的，其证券发行注册即发生效力的一种证券发行审核制度。其主要特点是：主管机关的审核强调公开原则和形式审查原则，主管机关要求发行人依照法律、法规的规定，全面、真实、准确地提供一切与发行有关的资料，对其投资价值不作判断，在申报文件提交的一定期间内，主管机关未提出补充或修订意见或未以停止命令阻止注册生效者视为已依法注册，发行人即可正式进行证券的发行。这种审核制度的优点是：1）可以简化审核程序，

减轻主管机关的负担；2）有利于具有发展潜力和风险性的企业通过证券市场募得资金，获取发展机会；3）提高投资人的投资判断力，减少对政府的依赖性。当然，这种发行审核制度，对那些不成熟的投资者来说，自然具有较大的投资风险。但这种制度会促使落后的人跟上来，而不是让走在前面的人停下来等待。

实行注册制最具代表性的国家是美国和日本。美国《1933年证券法》规定，其证券发行注册分三个阶段：第一，注册文件送达阶段，即证券发行人依照法律规定提交申报文件。申报文件分为两部分，一部分是为投资者准备的招股说明书，注册生效生即向广大投资者公布；另一部分是存放于SEC以供投资者查询的文件。前者为公布文件，后者为备置文件。第二，注册生效等待阶段，注册文件交由SEC审核，如果SEC未提异议的，审核自提交申请20日后，或由SEC决定的更早的日子自动生效；SEC认为注册文件有不充分不确切之处，可以向申报人提出补充、修订的要求，申报人应进行补充、修订；如果SEC认为提交的文件有重要事项，有虚假记载等情形时，可以发出生效终止令。当然，申报人如能进行按照要求进行了修订，SEC可以解除终止令。第三，正式发行阶段，注册生效后，发行人需将印刷好的招股说明书散发给广大投资者，证券销售正式开始。①《日本证券交易法》的规定与美国大同小异，日本证券发行的主管机关是大藏剩《日本证券交易法》第4条规定：“有价证券的募集或推销，在发行人未向大藏大臣就有价证券的募集或推销进行呈报时，不得进行。”第8条规定，“大藏大臣受理提交的呈报书之日15日内产生效力，”生效时间比美国少5日，其效率更高。但是该条还规定，大藏大臣认为呈报书“在形式上不完备或该文件记载的重要事项记载不充分”或“在重要事项上有虚假记载以及应记载的重要事项或为免生误解所必要的事实起记载有缺陷时”，“可以命令呈报人提交订正报告书，在认为必要时，可以命令呈报人停止提交的呈报书的效力。如果呈报者按照规定提交了修正报告书，且大藏大臣认为适当时，可解除该项规定的停止生效命令。从以上规定看，日本的证券发行制度与美国如出一辙，日本1948年4月13日制定的这部《证券交易法》是日本在二战后，由典型的欧陆法向英美法转变的又一例证。

核准制的特点是，证券主管部门对证券发行既要进行的形式审查，又要进行实质审查，除审查发行所提交的文件的完全性及真实性外，还要审查该证券是否符合法律、法规规定的实质条件，方可获准发行。实行发行核准制的国家主要是一些欧陆国家，如法国、瑞士等，还有东南亚与菲律宾等新兴证券市场所在国。核准制的优点是：1）对拟发行的证券进行了形式上和实质上的双重审查，获准发行的证券投资价值有一定的保障；2）有利于防止不良证券进入市场，损害投资者利益。但缺点也是显而易见的，一是主管机关负荷过重，在证券发行种类和数量增多的情况下，也难免“萝卜快了不洗泥”，质量不保；二是容易造成投资人的依赖心理，不利于培育成熟的投资人群；三是不利于发展新兴事业，具有潜力和风险性的企业可能因一时不具备较高的发行条件而被排斥在外。

我国《证券法》确立了证券发行的核准制。《证券法》第10条规定：“公开发行股票，必须符合法律，行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准审批；未经依法核准或审批，任何单位或个人不得向社会公开发行证券。”按照《证券法》的规定，发行股票由中国证券会按照“公司法”规定的条件进行核准；发行公司债券由中国人民银行依照公司法规定的条件进行审批，但依照《可转换公司债券管理指引办法》可转换公司债券的发行由中国证监会主管。

原先我国证券发行的核准程序大可分为三个阶段：一是额度分配；二是进行预选；三是核准发行。额度分配，是指由证券主管部门根据国家经济发展总体布局和产业政策，确定每年总的发行规模。（1994年是人民币55亿，1996年是150亿，1997年为300亿）并将此总额度分配给各省市及各部委，再由其将额度分配给其所属的企业。获得发行额度的企业依照《公司法》和《证券法》的规定，向发行主管机关报送申请文件，经核准后方可发行。由于这种分配额度的办法，使得各省市、部委为平衡利益，照顾更多的企业发行证券，导致企业发行规模太小，不利于实力强、规模大的国有支柱产业的发展，于是在1998年改“额度分配”为“发行家数”，即由证监会确定各部门、各省市发行企业的数额，再由各部门、各省市上报确定的预选企业，由证监会进行预选审核。公司债的发行与此大体相同，不过公司债的发行规模不是由中国人民银行确定，而是由国务院确定。①预选程序，在发行额度或家数确定后，由地方政府或各部委根据企业的申请，综合本地区本部门的情况，初步确定若干企业作为预选企业，并排出顺序，供“证监会”审核。这一程序实质是地方政府和各部委对发行人的初步审查，以筛选出本地区本部门适于发行的企业，具有推荐性质。②核准程序，证监会进行核准分为初审和复审两个阶段。初审，是由证监会发行部工作人员对各地区各部门推荐的发行人进行初步审查，主要是对申请文件的完整性、真实性和其它方面进行调查、查询和对证，提出反馈意见。发行人根据反馈意见对其申请文件进行补充，修改，再报证监会。复审，由证监会设立的证券发行审核委员会进行。该委员会由证监会的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。证券发行申请经核准或审批后，发行人应当依照法律，行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。

以上核准制度存在以下问题：第一，具有强烈的计划经济色彩，从额度（家数）的确定、分配、发行企业的预选，发行什么证券，发行多少证券，都由国家管理机关根据国家计划决定。第二，具有强烈的行政色彩，正因为在发行制度上具有强烈的计划性，在操作上是由各级政府机关进行。加之我国缺乏完备的商业银行体系，资本市场不发达，市场的调控机制和反馈机制都很不健全，政府还不善于运用引导市场的的办法，于是在

证券发行上也多使用行政手段，硬性控制，常常使证券发行与经济内在需求脱节，不是发行量过小，导致股标票供不应求，就是扩充过速，市场难以承受。第三，核准程序的公开性不够。《证券法》虽然规定“核准程序应当公开，依法接受监督。”但这只是原则性的规定，并没有具体措施加以保障。证券发行的核准过程都是由手握审批权的行政机关单独行使，并无有效监督机制，极易形成“暗箱操作”不利于公众、公开、公正原则的实行。应当尽快制定法规或规章，使“核准程序应当公开”的规定程序化、具体化，真正能够实现。第四，实行实质性管理，规定种种发行条件，对提高发行公司的质量有好处，但也不能高枕无忧。有的企业为达到发行目的，不惜采用种种不法手段，制造符合条件的假象。另外，还有一些具有发展潜力的幼小高科技企业，却因达不到发行条件而不能获得发行机会。

针对以上情况，我国《证券法》公布后，对证券发行进行了改革。主要有：一是取消发行额度，证监会不再对各省下达“额度”或“家数”，实行“成熟一个推荐一个”；二是坚持先改制后发行，原来有的企业被选定为发行企业后，仓促找几个发起人，将资产剥离，甚至没有来得及登记注册就进行了发行。现在必须经过改制，挂牌运行一年后，才能申请发行股票。保证了证券发行的规范性；三是改政府审批为券商推荐，发行人申请经省级人民政府或国务院有关部门批准后，由主承销商推荐并向中国证监会申报。四是对于高新科技企业，由主承销商向证监会报送推荐材料，证监会委托科技部和中科院进行论证，经确认的高新科技企业，证监会予以优先审核。在以上实践的上，2000年3月16日，中国证监会了《中国证监会股票发行核准程序》（以下简称＜核准程序＞）、《股票发行上市辅导工作暂行办法》（以下简称＜暂行办法和《信誉主承销商考评试行办法》（以下简称＜试评办法＞，对股票发行核准程序作出了明确具体的规定，将《证券法》规定的证券发行核准制具体化。＜核准程序＞规定，股票发行审核程序包括受理申请文件。初审。发行审核委员会审核。核准发行和复议几个步骤。发行人按照中国证监会颁布的有关标准格式制作申请文件，经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由主承销商推荐并向中国证监会申报，中国证监会收到申请文件后五个工作日内做出是否受理的决定。

为提高股票发行水平，主成承销商在报送申请文件前，因对发行人辅导一年，并出具承诺函。如发行人申请作为高新技术企业公开发行股票，由主承销商向中国证监会报送推荐材料后，在五个工作日内委托科学技术部和中国科学院对企业进行论证。科学技术部和中国科学院收到材料后在四十个工作日内将论证结果函告中国证监会，属确认的高新技术企业，中国证监会可以优先审核。

中国证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在三十日内将初审结果函告发行人及主承销商这对于克服原有发行制度的一些弊端，进一步提高证券发行的透明度，促进企业转换经营机制，建立现代企业制度，提高上市公司的质量有重要意义。

三、证券发行方式

按照发行对象划分，发行方式可以分为公开发行和非公开发行。非公开发行又称为内部发行，是指发行人将其证券发售给少数特定投资者的行为，在我国主要是指对公司职工的内部发行。公开发行，是指发行人以同一条件向不特定的社会公众投资者发售其证券的行为。《证券法》主要规范公开发行。股票发行的不同阶段公开发行，又可以划分为设立发行和增资发行。设立发行是指公司在设立时，为筹集公司的注册资本进行的发行。增资发行，是指公司设立后，为扩大公司的资本而进行的发行。由于各国公司法资本形成的制度不同，有的实行法定资本制，有的实行授权资本制，在设立发行和增资发行方式上有较大差异。

法定资本制，是欧陆法系国家所采用的资本确定原则的实现方式。在法定资本制下，股份有限公司在设立时，必须确定公司资本总额，并将其划分为股份，该股份必须由投资者认购完毕。这样，公司设立时，股份的发行只能采取一次发行的方式，而不能分次发行，以实现资本总额的“一次到位”。股份有限公司若要增资或减资都必须严格按照法律程序进行。法国是最具代表性的国家，法国《商事公司法》第75条规定：“资本必须被全部认购”，至于股款可以分次缴完，但必须一次认购完毕。①

授权资本制，是由英美法系国家创立的资本确定原则的实现方式。在授权资本制下，股份有限公司设立时，应在公司章程中记载公司股份总数，以及公司设立时发行的股份数量。公司发起人和股份认购人只要认足首期发行的股份就可以完成公司设立，以后各期股份由股东授权公司董事会，随时发行。如《英国公司法》规定：公司按照章程规定授权筹集的全部资本，公司对核定资本无需全部发行股份。②在美国，公司注册证书中，注册人必须说明公司有权发行的股票数量，这是公司的“认可股份”，也就是所谓“资本总额”，但公司法对公司有权发行的股份数量没有限制。此外，公司法对“认可股份”中实际发行股的比例也无具体规定。例如：公司注册书中说明公司的认可股份为100股，公司并不一定要发行100股认可股票，实际上仅发行1股即可开始营业。“③美国1969年《典范商业公司法》干脆废除了最低资本额的规定，各州纷纷效仿，授权资本制被推到了极端。在授权资本制下，公司成立时不必将股份一次发行完毕，其后的多次发行，不过是完成股本总额的继续发行，而不是增资发行。这与法定资本制下，公司设立后的再次发行的含义自然是大不相同的。

折衷资本制，是由现代大陆法系国家，在结合法定资本制和授权资本制优点的基础上而形成的。折衷资本制要求发行人在股份公司章程中，规定公司资本总额和首期发行的股份数额，同时允许股东授权董事会根据公司业务的实际情况发行其余的股份，但是采取上述方式必须服从法律规定的限制条件。首先，法律限制首期发行的股份在公司拟发行股份总额中的比例。如《日本商法典》规定，股份有限公司设立时，必须发行股份总额1/4以上的股份，

该发行的股份必须由公司发行人和股份认购人认足并缴纳全部股款，其余部分的股份才可以授权董事会发行。其次，限制其余股份的发行期限，

篇6

[关键词]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人的一种法律制度。

法律上的回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性。人之所以为人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。回避制度最初产生于司法程序中，它是指“法官在某个案件中拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。”[1]

行政回避制度的重要性可以体现在以下几个方面：

1.回应人的本性的需求，公正对待他人。在程序法律制度中设立回避制度是人们追求法律公正的结果。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点，程序公正是人们在设计解决权益冲突制度时的首选法律价值。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，否则，程序的操纵者可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于操纵者方向发展。如果法律程序的主持人与程序结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果。在西方法学史上，法律始终被认为是公正的同义词，所以，离开公正来谈法律是没有任何意义的。凡涉嫌于此种情形的程序操纵者不得再介入此程序，不得对该程序的发展产生任何影响。这已成为人们公认的法律基本价值。因此，回避作为一项法律制度具有悠久的历史。无论在专制还是民主的法律制度中，都存在着回避制度。

2.行政程序不能构成三角形的模式，行政权的公正性更受人关注。

20世纪后，随着行政程序法典化运动的展开，行政程序和诉讼程序在法律价值上的某种共性，使诉讼程序中回避制度移植于行政程序有了法理基础。通过一些国家立法者的努力，在行政程序中确立回避制度成为现实。我们知道，行政机关的任何一项职权都是要由具有自然人特性的行政机关工作人员来行使，而每个行政机关工作人员都生活在一定的社会关系中；社会关系的复杂性使他们在行使职权处理法律事务过程中，经常会遇到本人与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系，尤其是在其出生地或长期在一地任职的行政机关工作人员，这种情况更是经常发生。从行政公正性要求看，行政机关工作人员应当与所处理的事务没有任何利害关系，只有这样，才能保证处理结果的公正性。但是，如果行政机关工作人员与其处理的事务有一点利害关系就应当回避，则可能会影响行政效率。实际上，有些利害关系并不一定都会影响行政机关工作人员处理法律事务结果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明确规定的。

3.妥善地、彻底地解决行政争议，维持一个良性的现代社会秩序

回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。人类社会的变迁史已证实，任何在无秩序状态中消弥冲突，只会使冲突变得更加剧烈。在西方法治国家中，法院的判决能够较好的终止法律争议，源于法官的具有的较高的法律权威。而法官之所以如此受人尊敬，与他在诉讼程序中不偏不倚的中立地位具有相当密切的关系。法官这种中立的地位取决于他受诉讼法的回避制度制约，可以说，如果没有回避制度，法官的这种中立地位也就难以保障，诉讼目的也就不可能实现。因此，在行政程序法上确立回避制度，根本的目的是为了使行政相对人真心实意地接受行政机关做出的对其不利的决定，从而及时消弥行政争议。

二、行政回避的基本内容

（一）回避缘由

回避缘由是指行政机关工作人员与行政相对人之间因何种理由，导致行政相对人认为其不能公正处理行政事务的心理倾向。从各国行政程序法的规定看，回避缘由内容在表述上不尽一致，如“个人偏见”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害关系”等。可见，回避缘由既有行政相对人的主观判断，如“偏见”，也有人无法改变的客观存在，如“利害关系”。现分述如下：

1.“偏见”。偏见，偏于一方面的见解。[2]在法律上，这种个人的“偏于一方面的见解”形成于行政机关工作人员在未了解全部案情之前，或者其因民族、种族、性别等非人为因素而对某些事情形成的看法，如印度电影《拉兹》中拉兹父亲的“名言”：“法官的儿子是法官，贼的儿子就是贼。”对于有偏见的行政机关工作人员来说，全面、客观地了解案件真实情况对于他来说已并不重要，他对案件的处理在内心早已有了结论，法律程序作为形成行政决定的过程变成了“过场”。

有时，行政机关基于职能的交叉，也会导致他事先介入了案件的处理。如在英国，“一个普遍的问题就是，裁决人以某种别的身份已经与案件相牵连。这在治安法官的情形中尤其容易出现，他们可以同时充任地方当局或其他行政机构的成员。”在这样的情况下，行政机关也会产生的某种“偏见”。[3]

这些“偏见”是否构成法律上的偏见，需要作进一步的分析。如“先入为主”本身就是个人偏见的表现形式之一，但是他并不必然构成个人偏见。如在美国联邦贸易委员会诉水泥协会案中，联邦贸易委员会经过调查认定水泥工业中多种价格制度是联邦贸易法所禁止的不正当手段，为此，联邦贸易委员会对水泥协会提出指控。在联邦贸易委员会主持的程序中，水泥协会认为联邦贸易委员会对此案有先入之见，即以偏见为由请求联邦贸易委员会回避。联邦贸易委员会否决了这一请求，并受到了联邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏见”不能也不必作广义上的理解。如果过度地扩大“偏见”的外延，可能会使行政机关难以有效地行使行政职权。

2.利害关系。利害关系，系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，他是无法生存的。因此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。行政机关工作人员虽然是经过比较严格的法律程序选的，但这种选拔程序并没有隔绝其与社会其他成员的关系。基于人天生所俱有的趋利避害的本性，行政机关工作人员在行使职权时有时可能会屈从与其有利害关系成员的无理要求，如自己儿子的老师说情，亲朋好友的劝告等，都可能会导致行政机关工作人员失去公正而徇私枉法。因此，利害关系构成了法律上回避的另一个缘由。

然而，利害关系本身的内涵极其复杂，如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致行政机关中没有一个符合法律规定的行政机关工作人员来行使本案的处理职权。因此，下列几种利害关系可以不列入“回避缘由”：

（1）罚没款与行政机关工作人员的收入关系。在美国1927年的塔迈诉俄亥俄州案中，市镇法官的报酬来自市法院所判决的罚金，最高法院认为在这种情况下，法官对于判决的结果，有直接的金钱利害关系，不符合正当的法律程序，因此撤销了这个判决。另一个案件中，市镇长官负责市政的财政收入。最高法院认为由市镇长官主持的市法院所判决的违反交通规则的罚款，不是由大公无私的裁判官所主持，不符合正当的法律程序。[5]从我国的实际情况看，美国的这种做法显然是行不通的。尽管我国行政处罚法创设了罚没款收支两条线，但是，财政部门返回罚没款的比例与行政机关上交罚没款额之间仍然存在着事实上的比例关系，至于税务机关可以从税收额中留存，国土资源管理部门可以从出让国有土地有偿使用费中提留等，都说明了这些行政机关处理相关案件中存在着利害关系。如果隔断这种利害关系，行政机关工作人员可能会丧失行使职权的积极性。

（2）师生关系、同（学）籍关系以及曾经为同事、上下级关系等。这些关系在行政案件中经常可以构成了行政法律关系的双方主体。如果这种关系成为回避缘由，可能会导致行政机关工作人员动则得辄。回避缘由可能引起行政机关工作人员不公正行使职权，这很大程度上也是当事人的内心感受。这种利害关系如同先生所说的，人与他人的关系如同向河中扔一块砖头，引起的波纹由近及远，直至消失。回避缘由的利害关系究竟划定于何处，应当考虑特定传统文化下人们对这种利害关系的认识程度。

（二）回避范围

回避范围是指与哪些与行政机关工作人员有利害关系的人作为案件当事人时，行政机关工作人员应当回避。一般认为，回避范围是：

1.当事人中有其亲属的。这里的亲属究竟包括哪些人，各国的法律规定并不一致。瑞士《行政程序法》规定“为当事人之直系血亲或三亲等内之旁系血亲或与当事人有婚姻、婚约或收养关系者。”[6]奥地利《行政程序法》将“配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属、侄（甥），或其他更近之血亲或同等之姻亲”列为亲属。[7]葡萄牙《行政程序法》规定了“其配偶、任一直系血亲或姻亲、二等亲内之旁系血亲或姻亲”为亲属。[8]各国不同的规定至少说明了在这个问题上，不必强求统一的规定。国情不同，会导致即使是同等亲属，他们之间关系的密切度也是不同的。

2.与当事人的人有亲属关系的。当事人参与行政程序，有时聘用人为其提供法律帮助，以便更好地维护自己的合法权益。如处理本案的行政机关工作人员与该人之有亲属关系，实际与无异于与当事人的亲属关系，在此种情况下行政机关工作人员不回避，可能会导致案件处理不公。

3.在与本案有关的程序中担任过证人、鉴定人的。行政案件在调查程序中，行政机关工作人员作为证人向调查人员提供了证言，或者以专家的身份就案件的专门问题做出鉴定结论，他们提供的证据成为行政机关处理本案的证据之一。当案件进入听证程序时，他们又成为该案件的听证主持人，则应当回避担任本案的听证主持人，否则“先入为主”足以使当事人的听证权流于形式，也会使当事人感到他们作为听证主持人不可能公正行事。

4.与当事人之间有监护关系的。监护是指对未成年人和精神病患者的人身、财产以及其他一切合法权益的监督和保护。这种职责的承担者在法律上称为监护人。监护人可以是近亲属，但在没有亲属的情况下，法院可以为其指定监护人。如行政机关工作人员为法院指定为监护人，而被监护人又为本案的当事人时，该行政机关工作人员在法律上就是本案当事人的法定人，具有与当事人同等的法律地位。

5.当事人为社团法人，行政机关工作人员作为其成员之一的。现代社会公民有结社的自由。行政机关工作人员具有的公民身份不影响其参加社团组织，如集邮协会、书法协会等，当这些社团组织成为案件一方当事人时，作为成员的行政机关工作人员因与该社团之间的关系，失去了处理本案的资格。

6.与当事人有公开敌意或者亲密友谊的。公开敌意是指行政机关工作人员曾公开向本案的当事人或者在当事人不在场的其他公开场合表示过对其的憎恨，或者极不友好的言语。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位剧作家的录音带中公开宣称洛杉矶市政府里的黑人都该一起枪毙掉。在十四个小时的录音中，他不止四十次用了“黑鬼”这个词。[9]这是警官佛曼对黑人的公开敌意，如果由他来处理一方为黑人的案件，足以构成回避的理由。同样，与当事人之间的亲密友谊也可能会影响案件的公正处理。这种亲密友谊可能是恋人关系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。这种关系的存在足以影响到行政机关工作人员在处理案件时内生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分证据可以证明行政机关工作人员不能公正处理案件的。这是一个兜底说明。除上述情形外，如一方当事人有充分证据证明行政机关工作人员可能有偏私的情况，行政机关工作人员即丧失处理案件的资格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政机关工作人员认为自己与本案有法律规定的回避情形时，向本机关的负责人主动提出要求回避处理本案的请求，本机关负责人对行政机关工作人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避程序大致有以下内容：

（1）请求。行政机关工作人员可以在对案件做出决定之前的任何时候，如认为自己与案件有法律规定的回避情形时，可以提出回避请求。行政机关工作人员提出回避请求，应当以书面形式，并说明回避的理由。

（2）审查。行政机关负责人在收到行政机关工作人员回避请求时，应当尽快给予审查。回避审查以书面形式为主，必要时也可以当面听取行政机关工作人员的陈述。如行政机关负责人提出回避请求的，任命机关或者监督机关可以作为审查机关行使审查权。为了确保行政效率，审查期限一般以三天为限。由于自行回避系行政机关的内部行为，因此不需要听取双方当事人的意见。但是，行政机关负责人如认为有了解回避情形必要地，也可以听取当事人的陈述。

（3）决定。回避请求经审查后，行政机关负责人如认为回避情形成立的，应当立即终止该行政机关工作人员处理本案的职权，并任命另一行政机关工作人员接替此案的处理。应回避的行政机关工作人员在接到此决定后，应当尽快将案件材料移交给接替其职权的行政机关工作人员。如果行政机关负责人认为回避情形不存在的，则应命令该行政机关工作人员继续处理本案，直至行政程序结束。对于此决定，当事人不得提出异议。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

2.申请回避。申请回避是当事人认为处理案件的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时，在行政程序结束之前依法向有权限的行政机关提出要求该行政机关工作人员回避处理本案的请求，有权限的行政机关依法对此申请进行审查后做出是否准许的决定。申请回避程序大致有以下内容：

（1）申请。当事人在行政程序进行过程中，如发现负责案件处理的行政机关工作人员有法定回避的情形时，应当在程序终结之前向有权限处理的行政机关提出申请，要求该行政机关工作人员回避处理案件。回避申请应当以书面形式提出，并附有证明回避情形存在的证据材料，送至有权限处理的行政机关。如果当事人提出书面申请有困难的，也可以口头形式提出，接待当事人的行政机关工作人员应当制成笔录，与当事人书面申请具有同等的法律效力。当事人在有权限处理的行政机关做出决定之前，可以撤回申请，但这并不影响他在行政程序结束之前再次提出回避申请。

（2）审查。有权限的行政机关在接到当事人的回避申请后，应当尽快给予审查。审查应当以书面形式为主，必要时应当听取当事人和被申请回避的行政机关工作人员的陈述。审查期限一般也以三天为限，如遇有特殊情况不能完成审查的，可以决定做出适当的延长决定。但延长期限不超过三天。

（3）决定。经审查后，有权限的行政机关认为回避申请理由不成立的，应当决定驳回申请。对于驳回申请的决定，当事人有权申请复核一次。有权限的行政机关认为回避申请理由成立的，应当决定被申请回避的行政机关工作人员停止案件的处理，并及时移交至接替其职权的行政机关工作人员。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政机关的管辖权。这一限制意味着行政回避不能使行政机关体系内有管辖权的行政机关无法对案件行使管辖权。这一规定基于公共利益高于个人利益之原则。因这一规定可能导致个人利益受到损害，因此，其适用必须受到严格限制。

2.行政程序结束后当事人不得提出回避申请。当事人要求行政机关工作人员回避是一项程序权利，这项程序权利的行使有严格的时间限制。事后当事人提出回避申请的情况可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不满结果而提出回避申请。这种情况应视为其放弃申请权。因为，为了确保程序的有效进行，当事人有义务随时行使自己的权利，抵制无效程序的开始。知道回避情形的存在而不提出异议，只能说明当事人心怀不良动机，法律不能使人出于不良动机而获利。（2）回避情形事后才知道，当事人因此而提出回避申请。对于这种情况，如果行政机关工作人员没有告知回避申请权的，可以作为程序违法的理由在行政救济程序中提出来。如果行政机关工作人员已经告知回避申请权的，则可以视为当事人放弃回避申请的权利。

3.应当回避而没有回避下做出的行政行为的效力。回避本身是为了防止行政机关工作可能作偏私的决定，因此，这并不意味着存有偏私情形的行政机关工作人员做出的决定必然不公正。但是，对一个有偏私情形的行政机关工作人员在没有回避的情况下做出的决定，尽管在法律上可能无可挑剔，但人们也可能会有在美餐时咽下一只苍蝇时产生的恶心、排斥之感。行政机关工作人员具有偏私的情形，在法律上意味着他已丧失了作出裁决的资格，一个没有资格的人做出的裁决怎么可能是有效的呢？因此，应当回避而没有回避做出的行政行为应为可撤销，除非当事人放弃申请权。

三、我国行政回避制度之检视

行政回避至今仍未纳入绝大多数行政法学者的研究视野，作深入论述者更是无几。对于这个事关行政公正的法律制度的轻视，至少说明了我国行政法学理论与实践之间存在着一时难以消除的断层。

中国是一个伦理社会，在传统上“天理”、“人情”、“国法”三者的排列顺序多少也说明了人情与国法的关系。虽然中国古代也建立了官员的任职回避制度，但是，它并没有解决官员处理个案中的回避问题。在废除旧法制后，我们既没有认真地吸收西方法制社会中的优秀成果，也没有善待自己历史保存的精华，不少有益于新法制建设的文化都被上世纪初始兴起的“革命”革掉了，而现在看来不少有害于新法制建设的旧文化却被我们保存、巩固下来了。

因此，新的法律制度确立后，面貌一新的法律制度仍然在没有完全改造过的传统文化基础上运作，导致新的法律制度并没有产生良好的社会效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度产生的效果一直处于负增长状态。在步入法制建设的正常轨道之后，由于“治国运动论”和“法律工具论”的消极影响，“好结果主义”占据了法制建设的指导思想，在行政立法上表现为“重实体、轻程序”。在这样的行政法制建设中，行政程序立法自然不可能为立法者所重视。行政程序法制建设中对行政回避的制度性构造始终没有被放置应有的地位来对待，从恢复法制建设以来国家所的有关行政程序性法律、法规和规章的规定看，回避制度依然是一个没有获得合理性设计的法律制度。在我所查阅到的法律、法规和规章的规定看，有关回避制度的内容基本上是重复了诉讼法和行政处罚法的规定，而且，在适用范围上，也主要限于行政处罚程序中，在其他行政行为程序中似乎少有规定，如行政许可、行政强制等程序等。虽然国家公务员暂行条例中也有回避制度的规定，事实证明，这样的立法状况不可能有一个良好的法律实践。

我国现行的行政回避制度还没有发挥其应有功能，从行政执法实践看，虽然行政相对人很关注自己是否受到了公正对待，并以此作为是否接受行政行为的条件，但很少有行政相对人提出要求行政机关工作人员在执行公务时履行回避义务，即使提出了回避申请，也经常被行政机关以各种理由以予拒绝。行政机关工作人员在宗属、亲属、朋友、同学等要求“照顾”时也很少主动提出回避请求，以便于在处理公务时为其提供“便利”。究其原因，我认为主要是：

1.缺少保护行政相对人合法权益的程序机制。行政相对人提出回避申请被行政机关驳回后，如何防止行政机关及其工作人员因行政相对人提出回避申请而在行政公务中对其刁难、报复，这方面我国没有现行的预防性制度。在这样的情况下，行政相对人可能宁愿忍声吞气地受行政机关工作人员不公正的处理，也不会对行政机关工作人员执法的公正性公开表示怀疑。

2.回避违法不成构行政行为撤销的理由之一。虽然我国的行政复议法和行政诉讼法都将“违反法定程序”作为撤销行政行为的理由，但回避违法是否属于违反法定程序，尚无法律明确规定。在目前的行政复议和行政诉讼实践中，很少有行政行为因行政机关违反回避的法律规定而被复议机关或者法院撤销。这种现象一方面助长了行政机关及其工作人员轻视回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相对人对行政回避功能的认识，使其难以借助行政回避来维护自身的合法权益。

3.行政相对人提出回避申请的举证困难。行政相对人认为行政机关工作人员与本案有利害关系，要求其回避处理本案，依现行法律规定，行政相对人必须提出证据证明这种“利害关系”的客观存在。但是，由于行政相对人在现行法律制度中很难找到可以利用的手段获取这方面的证据，再加上我国行政资讯透明度度很低，行政相对人举证不力，或者无法举证的情况时有发生，导致行政相对人回避申请失败。

4.行政机关工作人员原籍任职。我国清代以前的法律曾有“五百里之内不为官”的规定。这一规定的主要内容是，政府官员必须远离原籍五百里任职，以防止政府官员偏袒亲情，为官不公。由于户籍管理制度的原因，我国现在地方政府的工作人员包括大多数领导干部都是来自本地，“大中专毕业回原籍就业”的政策也是出于户籍管理制度的需要。在这样的情形下，行政机关工作人员与行政相对人之间很容易形成一个“熟人社会”，织成了一个亲朋好友的关系网，从而使行政回避制度失去了社会基础。

5.伦理社会中人情因素。我国传统上是一个伦理社会，“人情”构成了人与人之间社会关系的基础，宗属、亲属观念则进一步强化了这种人情的社会价值，从而在很大程度上支配着人们的日常活动。人情一方面可以在行政机关工作人员与行政相对人之间形成融洽的关系，提高行政机关的行政管理实效，但另一方面人情也成为影响行政相对人申请回避的一个情理因素，行政相对人可能基于情面放弃提出回避申请。

从我国现行法定的行政回避制度内容和行政执法实践看，反映在行政回避制度层面上的问题主要有：

1.回避程序缺失。行政机关工作人员或当事人提出回避要求时，应当明确受理机关。与此相关的问题是，回避的举证责任、被回避行政机关工作人员的职务的确定问题、必需原则的适用等，都是行政回避的基本内容。尽管现行行政处罚法规定了自行回避和申请回避两种方式，但是，有关回避的程序却并不完善，如当事人在非听证程序中没有申请回避的权利，即使在听证程序中当事人申请回避的，也没有明确应当向哪个机关提出申请。在自行回避中，行政机关执法人员如认为自己与当事人有直接利害关系的，法律也没有进一步规定回避的程序，在这样的情况下，行政机关执法人员也难以履行回避的义务。

2.回避条件模糊。虽然现代法律规定的模糊性是它本身固有的一个特征，但是，这种模糊性并不是现代法律的一个优点。模糊性的法律对于权力来说存在着可以随意阐释、滥用权力的可能性，从而权利造成侵害。因此，只要立法技术允许，应当尽可能避免法律的模糊性。在行政回避的条件上，虽然我们在立法技术上还不能穷尽所有的具体情形，但是，我们也不能仅以“利害关系”作为回避的一个模糊的法定条件。虽然这样做一方面可能会有助于提高行政效率，但另一方面很容易导致行政机关在这个问题上滥用自由裁量权，进而否定当事人的申请回避权。

3.违反回避制度的法律后果不明确。法律制度如果不明确相应的法律后果，那么该法律制度就不能产生相应的法律实效。然而，据我个人查阅的范围，违反行政回避制度法律后果的规定并不具体、完整。如在现行的行政处罚法中，虽然确立了行政处罚的回避制度，但对违反行政回避制度的法律后果只限于对行政机关直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分，但行政机关做出的行政处罚决定是否合法却没有做出具体的规定。①从实务上看，法律如果不明确行政机关及其工作人员违反行政回避制度所实施的行政行为是否有效，往往会导致行政回避制度对行政机关及其工作人员执法行为的约束力，从而使回避制虚置。

我认为，能否有效地实施行政回避制度，需要行政听证、行政复议和行政诉讼等相关的行政法律制度合力。而这一合力能够产生实效的前提是行政回避制度应当由行政程序法统一作出规定。我国在制定行政程序法时，关于行政回避制度应当完善如下法律问题：

1.回避程序。行政回避可以分别规定为自行回避和申请回避两种。这也是许多国家行政程序法所确立的两种回避方式。自行回避应当是行政机关工作人员的一项法定职责，如行政机关工作人员在执行公务遇有自行回避的法定情形而不回避的，则应当承担相应的法律责任，其做出的行政行为效力也会因此受到影响。申请回避应当是行政相对人的一项法定权利，只要行政相对人在参与行政程序过程中认为有法定回避情形时，依法向法定机关提出回避申请后，有权决定回避申请的机关必须在法定期间内给予一个明确的决定，否则，行政相对人可以启动行政救济程序或者在事后的法律救济中，将此作为一个要求撤销行政行为的抗辩理由。无论是自行回避还是申请回避，法律必须对提出回避请求人的资格、方式、受理机关、决定机关、决定方式，时限等做出明确的程序性规定。

2.明确列举回避的法定情形。行政程序法必须在确定“利害关系”为回避前提条件下进一步详细列举若干种常见的利害关系的表现形式。法律不能仅设“利害关系”这一模糊的法定条件，为行政机关出于私利而作不正当的解释提供依据否则，法律设定回避制度目的就难以达到。从许多国家的行政程序法规定可以看到，列举利害关系表现的若干情形几乎已成为立法的一种通例。况且，我国的三大诉讼法都已经采用了这样的立法方式。当然，为了回避情形在法律上予以穷尽，有必要设置一个兜底条款，以适应客观情况复杂性的需要。

3.明确规定违反回避制度所实施的行政行为的效力。违反行政回避制度从性质上说是程序违法的行为。由于法律上程序违法并不必然导致在实体违法，即程序违法与实体违法之间存在着不确定的关系，才导致对违反法定程序的具体行政行为是否都必须撤销的法理争议。但程序违法可能影响到实体内容的正确性，这是学者们都可以接受的。我国行政诉讼法对违法法定程序的具体行政行为效力已经有明确的规定，但它是否可适于违反回避制度所实施的具体行政行为？我认为，这应当是不容置疑的问题。行政程序法可以对违反行政回避制度情况下实施的行政行为是否合法做出具体的规定。

[参考文献]

[1][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》[M]，北京：光明日报出版社，1989P.247。

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》[M]，北京：商务印书馆，1980P.420。

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[7]奥地利《行政程序法》第7条，[M]，应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999P.205。

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1.1就业指导和思想政治教育工作具有共同性

就业指导工作和思想政治教育有自身的侧重点，但二者的教育对象和教育目标是一致的。在培养对象上，思想政治教育和大学生就业指导都是以青年大学生为对象。在培养目标上，当前高校思想政治教育根本目标是培养具有高度思想政治素质和科学文化素质的“四有新人”。在教育方法、内容、途径方面有很多共同点。就业指导工作和思想政治教育工作相辅相成、相互促进、相互表现，其把思想政治教育有机的融入并贯穿就业指导全过程中能够达到相互促进、相互渗透的效果，既能为就业指导提供新的思路，也能为思想政治教育提供新的载体和平台。

1.2就业指导与思想政治教育工作相互促进

在就业指导中加强思想政治教育，能从根本上弥补学生主观意识导致的就业问题，为缓解就业问题提供帮助，为大学生就业工作的顺利开展提供精神动力。思想教育工作中的重要组成部分是形式政策教育，通过就业形势政策教育可以帮助毕业大学生了解当前国家的就业形式和政策，及时回应他们对就业形式的认识和查询，促使并提高毕业大学生的就业率。由此可见，二者在一定程度上相辅相成、相互促进、相互补充、互为完善。

2就业指导中加强思想政治教育是做好就业工作的客观需要

当今社会很多独立学院在教育培养过程中目标性很明确，通过几年的教育培训可以填补实诚某个空缺，往往忽略了思想政治教育；尤其是在就业指导过程中表现出来的对毕业生进行突击的“短、平、快”就业技巧培训和包装，也忽略了思想政治教育在就业指导工作中乃至高校教育管理工作中的统领作用和保障。

2.1思想政治教育是坚定就业指导政治方向的坚实保障

独立学院思想政治教育可以帮助学生正确的理解党的路线、方针同自身根本利益关系；可以帮助学生进一步了解党和国家的就业政策和实施办法，引导学生实现自己的个人价值、社会价值；可以帮助学生树立远大的理想，并自觉的为实现理想而不懈努力；可以增强学生的爱国主义精神、集体荣誉感和民族自豪感。独立学院思想政治教育还可以运用多种教育方法和教育载体从思想和行为两方面对学生进行，引导学生把自己塑造成能适应社会需要的建设者和接班人，确保高校教育的正确方向。

2.2思想政治教育是实现就业指导全面完善的中心环节

思想政治教育能为高校毕业生提供精神动力，可以帮助毕业生客观认识自我，正视现实，摆正位置，还可以帮助毕业生理解和相应国家的方针政策，实现毕业生到基层去，合理的葱及人才流动。但是独立学院通常对这项工作重视程度不够。第一，为了帮助大学生及时顺利的就业，独立学院可以通过择业观教育向学生传导职业价值观，努力帮助他们处理好索取与奉献的关系；处理好个人愿望与社会需求的关系；处理好个人成才与客观条件的关系；处理好眼前利益与长远利益的关系。引导大学生正确衡量自己的能力，参照自己的志趣、特长，选择能使自己的能力得到最充分地发挥并能为社会做出尽可能大的贡献的职业和工作岗位。第二，独立学院就业指导中要加强思想政治教育指导学生建立良好的道德意识，职业道德、社会公德等中华美德的教育为学生走进职场奠定基础。在独立学院就业指导中应该加强思想政治教育有助于学生良好道德意识的养成，可以帮助学生树立正确的职业道德，强化社会责任感，为今后步入社会奠定基础，实现思想政治教育的目的。

2.3思想政治教育是树立就业指导

现念的必要条件随着我国高等教育改革的不断深化以及高等教育的大众化进程的加快，树立就业指导现念需要让学生更清楚地了解社会需求，明确想要立足于当今社会的所必备素质。独立学院学生应注重自身多种能力的培养，通过能力的修炼，提高综合素质，使自己在当今社会具有较强的核心竞争力。高校毕业生数量成倍增加，对独立学院的人才培养质量提出了更严峻的考验。独立学院毕业生普遍存在着眼高手低的现象，就要求就业指导工作需要根据独立学院学生实际问题进行针对性的指导，需要转变就业指导观念，建立以人才培养为核心竞争力，以专业教育，思想政治教育就业指导教育为保障的健康可持续发展模式。探索切实有效的就业指导工作思路和方法。

3独立学院就业指导中加强思想政治教育是现实

客观需要独立学院要做好培养社会需要的专业人才的工作，就需要从国家经济发展的角度，依据国家方针政策，根据市场需求制定有战略眼光的适合的人才培养的方案，在人才培养培养过程中让学生树立正确的就业观和人生观。

3.1思想政治教育是独立学院就业指导内容实施的有效途径

独立学院就业指导是对独立学院大学生进行一种有目的，有步骤的针对性教育，它以国家政策和法律法规为基础，帮助学生树立正确的世界观、价值观和择业观，认真规划职业生涯，从而达到让学生顺利毕业就业的目标的一系列指导。独立学院工作教育者要把思想政治教育工作和大学生就业指导工作充分结合，帮助学生解决思想困惑，加强职业素质训练，充分做好就业准备。思想政治教育是就业指导工作取得成功的必要前提，就业指导年是思想政治教育的具体化表现，思想政治教育的内容紧密围绕着党在现阶段的基本路线，它符合现实的社会存在和主要社会矛盾以及人们的思想道德标准。第一，就业市场激烈的竞争，优胜劣汰成为社会竞争的法则。毕业生在面对用人单位的选择的时候，要想成功地进行社会角色转化，必须在迎接社会竞争之前做好积极主动的准备，过硬的专业素质，较强的综合素质，是在面对用人单位挑选过程中必须准备的基本功，才有可能顺利用人单位的挑选。人才培养过程中需要不断激励大学生在大学期间拓宽专业知识面，引导学生注重社会实践和动手能力的培养。第二，大学生就业指导中的思想政治教育，让大学生坚定为社会主义祖国奋斗终身的崇高理想和实现中华民族的伟大复兴的共同信念。通过结合党和国家的奋斗目标以和现阶段的社会主流价值观引领，加强对在校学生进爱国主义教育、马列主义教育、科学发展观教育教育、中国梦和社会主义荣辱观的教育，使学生明白作为当代大学生应该肩负的责任和使命。内化到学生的日常学生生活中，有助于学生的自主学习效果的提高，也间接地表现在求职就业的过程中核心竞争力的增强。在就业指导中加强思想政治教育，可以提高大学生的政治素质、道德素质、职业素质、心理素质。通过思想政治教育激发学生内心的正能量养成，激发学生的职业愿景并为之奋斗，增强学生的职业荣誉感和自豪感，良好的职业行为习惯应社会需求。

3.2思想政治教育是就业指导任务达成的重要条件

在大学生就业指导中加强思想政治教育是一个系统工程。在新的历史时期，面对新的就业形势，思想政治教育工作要从大学生的思想实际出发。进一步加强独立学院就业指导工作中的思想政治教育，切实做好高校思想政治教育工作；进一步发挥思想政治教育在独立学院就业指导中的作用，全面提高对加强独立学院就业工作中思想政治教育的认识，改变过去开展就业指导工作的观念和方式，探索新的途径和方法，不断增强独立学院思想政治教育在就业指导工作中的针对性、实效性、吸引力和感染力，引导和帮助大学生正确地认识自己、客观地评价自己，转变就业观念，促进大学生全面健康地成长和顺利就业。这既是独立学院适应大学生新就业形势的需要，又是独立学院稳定、可持续发展的需要。第一，引导独立学院学生树立正确的就业观。面对市场的选择，独立学院学生需要比一本二本学生更加清醒的意识到，在高等教育大众化的今天，天之骄子、社会精英已经不再是大学生的代名词了，独立学院的学生更需要在就业过程中展示出良好的专业知识，熟练地操作技能和较强的综合素质才能改变社会对三本学生的偏见。独立学院的学生更应该摆正自己的心态，以较低的门槛进入社会，通过自身的不断学习和努力去赢得用人单位和社会的认可。第二，鼓励独立学院学生怀着平常的心态积极参加就业竞争。独立学院大学生要面对的就业竞争远比一本二本的大学生要艰难得多，这更需要独立学院的大学生在市场竞争中做好充分的准备，持续保持良好的竞技状态和积极进取的心态。面对挑剔和不公正的待遇做好充分的思想准备，万一在择业过程中碰到挫折，一方面能够有效的通过心理调适化解，另一方面通过坚韧的意志品质和良好的专业基础在茫茫求职大军中赢得就业机会。第三，教导独立学院大学生积极响应国家对青年大学生的号召。通过对国家方针政策的解读，帮助大学生树立到基层工作，到祖国需要的地方去的观念。独立学院可以通过各种正向的宣传渠道，教育引导和鼓励大学生树立到西部、到基层单位、到祖国最需要的地方去。把国家发展需要和学生自己的理想信念目标有机结合，教育学生树立肩负国家和社会责任的意识，并把自己的人生价值和社会价值与国家的长远发展结合起来，做一个合格的社会主义螺丝钉和接班人。

3.3思想政治教育是就业指导目标实现的保障

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关键词：行政执法;案卷评查;行政执法责任制

监督机制是否完善，直接影响和制约着行政法治的进程。[1]国务院2004年出台的《全面推进依法行政实施纲要》规定:“健全行政执法案卷评查制度。行政机关应当建立有关行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法的案卷。对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书应当立卷归档。”[2]这一规定，在制度层面上明确了应建立健全行政执法案卷评查制度，以此进一步理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为。关于行政执法案卷评查制度的具体内容，《纲要》不可能做出明确规定，理论界也较少探讨[3]，但是实务界在不断探索，本文主要结合过去一段时间里各省、自治区和直辖市行政执法案卷评查制度的具体实践来阐述一下作者对行政执法案卷评查制度的理解。

一、行政执法案卷评查制度的概念

在我国行政法学界，极少有人提到行政执法案卷评查制度。学界同仁讲得更多的是行政案卷制度，即行政案卷排他制度。

一般认为，行政案卷是指对行政程序本身的记载以及行政行为所根据的一切文献,具有程序性、唯一性、封闭性、客观性、整体性、相关性和多样性的特点。[4]所谓行政案卷（排他）制度,是指在行政程序中,行政主体在做出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据,以及程序中做出、收到的各种法律文书按照一定的顺序组成案卷,行政主体的行政行为只能以该案卷为依据作出,卷外证据不能作为行政行为根据的一项程序制度。[5]根据这一制度，作为行政机关定案的证据只能是在案卷中已经记载的并经过当事人口头或者书面质辩的证据，凡未经记载和质辩的证据一律不得作为定案的根据。美国《联邦行政程序法》第556(e)款规定:“证言的记录、物证连同裁决程序中的提出的全部文书和申请书,构成按照本编第557节规定做出裁决的惟一的案卷。当事人交纳法定费用后，有权取得副本。”第557节所规定的正式裁决决定，只能根据案卷做出。[6]

与学界对行政案卷排他制度的界定不同，本文认为，行政执法案卷评查是指上级人民政府对下级人民政府，上级行政执法部门对下级行政执法部门，行政执法部门对所属执法机构，对其依据法律、法规、规章的规定做出行政处罚、行政审批、行政许可、行政强制、行政裁决、行政征收征用、行政赔偿、行政补偿等决定以及在行政执法活动中制作和收集的有关立案、调查取证、告知听证、审查决定、送达执行等法律文书和材料，经整理归档而形成的行政执法案卷进行审查、评议并实施监督的活动。

由此看来，虽然都是涉及到案卷的制度，但行政执法案卷评查制度并不是行政案卷制度。行政案卷制度和行政执法案卷评查制度既有区别又有联系。

就二者的联系来看，二者和行政诉讼中的案卷移交制度一起，共同作为更广义的行政案卷制度的组成部分。同时，二者的制度目的，都是为了防止公权力的肆意和滥用，维护行政相对人的合法权益，促进依法行政，建设法治政府。

就二者的区别来看，行政案卷排他性制度是行政案卷评查制度的前提和基础。行政案卷排他性制度是行政行为的实施制度，其更多的和行政复议、行政诉讼制度密切联系。而行政案卷评查制度是行政行为的监督制度的重要组成部分，其更多的和评议考核制度、公务员的奖惩制度相联系。《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》(〔2005〕37号)文件也将案卷的质量情况作为评议考核的主要内容。

二、行政执法案卷评查制度的意义

行政执法案卷评查制度，在执行落实《纲要》，加强行政执法体制改革，规范和监督行政执法行为，建立和完善行政执法评议考核机制，落实行政执法责任制，提高地方执法人员素质，培养依法行政观念，发现纠正违法行为等方面具有重大意义。具体来讲：

第一，有利于促进合法行政，树立正当程序的观念。行政执法案卷制度通过定期或者不定期抽查不同行政执法部门的行政执法案卷，实现了对行政执法个案执法质量的监督和评估，能够有力地深化行政执法的程序观念[7]，通过程序正义[8]实现实质正义，其制度的关键价值在于能够提高行政机关的行政执法质量和行政执法人员执法水平，使其深刻明确行政执法行为的方式、步骤，促使行政主体进行自我评价、激励或鞭策，有利于内部监督和制约[9]，保证行政行为的严肃性、稳定性，防止行政机关朝令夕改，反复无常，损害相对人的权益[10]，进一步缓解法制机构行政复议和法院行政诉讼的压力，树立良好的政府形象。

第二，有利于促进合理行政，贯彻比例原则。行政执法案卷评查制度的推行必然要求建立行政执法行为的评价标准，而行政执法行为的评价标准有利于“相同案件相同处理，不同案件不同处理”，通过对行政执法案件适用尺度的分析，进一步细化、梳理行政执法自由裁量权，贯彻行政执法自我约束原理，促进行政执法先例制度的建设。[11]尽管从目前各地的实践来看，合理行政作为行政执法案卷评查制度的目标尚需一定时间，但我们相信在不远的将来实践中一定会将行政执法合理性纳入行政执法案卷评查制度。

第三，有利于促进行政公开，深化行政相对人对行政执法的理解，加强廉政建设。目前，各地方比较一致的看法是将行政执法案卷评查结果向相关行政主管部门公开、向群众公开、向媒体公开。阳光是最好的防腐剂，行政执法的案卷评查向社会公开有利于进一步贯彻行政公开原则。诚如美国前司法部长克拉科所言：“如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？”[12]

第四，有利于建立科学的行政执法评价标准和科学奖励机制，完善评议考核制度和公务员的选拔、培训和晋升机制。《纲要》第23条明确规定：“要建立公开、公平、公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取公众的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。”行政执法案卷评查制度能够通过客观的行政执法评价标准评价行政执法机关及其行政执法人员的执法行为，并通过行政执法案卷评查结果档案制度的建设，同公务员的选拔、培训和晋升等制度有机的结合起来，形成整体互动的良性循环机制。

第五，有利于在一定程度上规制行政执法不作为。通过统计数字，各个执法部门是否存在不作为的情况，可以一目了然。比如，北京市法制办将全市所有的执法部门的行政执法情况按年度加以统计，如果某个执法部门在一段较长的时间里没有行政执法案卷上报进行评查，那么这一执法部门就可以初步被认定为行政执法不作为，如其答辩陈述意见不被采纳后，市法制办就可以认定执法部门具有行政不作为的行为。北京市11年的实践证明，年度统计行政执法行为数量的做法对规制行政执法不作为具有较强的威慑力。

三、各地方开展行政执法案卷评查制度的实践情况

（一）各地方开展行政执法案卷评查制度的基本方法

各地方开展行政执法案卷评查制度已经有了一段时间，最长的达到了10多年，积累了相当多的实践经验。这其中，北京市、辽宁省、贵州省、陕西省、江西省等省、自治区、直辖市的经验最突出，具有很强的借鉴意义和推广价值。

1．北京市的经验

在全国各地开展的行政执法案卷评查实践中，北京市法制办的经验最具有代表性，可以概括为“一种精神，一个前提，三个保障，十步工作法”。

（1）一种精神，即高度的政治责任感和求真务实的作风。

（2）一个前提，即把行政执法案卷评查制度列入到依法行政和提高执法能力水平，正确贯彻行政执法法律、法规和规章，保障公民、法人和其他组织的合法权益，落实行政执法责任制当中。

（3）三个保障。一是《北京市关于行政执法协调工作的若干规定》。二是《北京市行政处罚案卷评查办法》、《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《北京市行政执法责任追究办法》以及每年的具体通知和工作方案。三是行政处罚案卷标准和文书格式标准。这就为行政执法案卷评查制度提供了保障，基本明确了评查主体、范围、方式与时间、内容、标准等。

（4）十步工作法。第一，明确案卷评查的内容和标准。第二，提前两个月评查工作方案。第三，遴选案件评查员。从各执法部门遴选，经过考试、培训上岗，实行回避制。第四，将全部的行政执法案卷统一编号，实行定量随机调卷。第五，封闭集中评查。第六，向行政执法单位反馈初步评查结果。第七，听取被评查机构的陈述和申辨。第八，制作、评查通报和分析报告，并向有关部门、媒体公开，引入社会监督机制，接受社会监督。第九，将评查结果纳入各区、县政府及各部门领导班子的考核，奖励和表彰先进机构和个人。第十，总结评查工作，完善制度、文书等方面的建设工作。

2．辽宁省的经验

辽宁省的经验可以归纳为五个注重。[13]第一，注重案卷评查与梳理行政执法依据结合。第二，注重案卷评查与推行行政执法责任制结合。第三，注重案卷评查与细化行政自由裁量权的具体实践相结合。第四，注重案卷评查与贯彻相关法律实施相结合，特别是与贯彻法律的新情况、新问题相结合。第五，注重案卷评查与行政执法监督的其他活动相结合。

3．其他地方的经验

贵州省的特色方法，开展“五评”，即评最佳案卷、最佳法律文书、办案能手、最佳法制员、最差案卷。此外，江西省实行“三个结合”把握评查，“三个结合”主要包括案卷评查与执法责任制相结合、执法部门自评与政府法制机构组织评查和抽查相结合、规范案卷与提高行政执法水平相结合。[14]

（二）各地方开展行政执法案卷评查制度坚持的原则、标准和基本程序

1．行政执法案卷评查的原则

《北京市行政处罚案卷评查办法》规定了行政处罚案卷评查制度的七个基本原则，即公平、公开、效率原则；实体程序和案卷规范相结合原则；纠正违法和激励先进相结合原则；坚持纠正违法与预防违反相结合原则；实体规范和程序规范相结合原则；评查结果与落实执法责任相结合原则；层级监督和内部监督相结合原则。

我们认为，这些原则不限于行政处罚案件，可以适用到全部行政执法行为当中。

2．行政执法案卷评查标准的内容

实践中，《辽宁省行政执法案卷立卷标准》（试行）规定了行政执法案卷评查的各种标准，其主要包括：基本标准、一般标准和立卷归档标准。所谓基本标准是指反应行政执法案卷合法性的基本要素，包括主体、事实、适用法律依据和程序等方面。所谓一般标准是指在行政执法活动中，反映各种法律文书的制作和使用规范的一般要求。在一般标准中，辽宁省根据情况分为行政处罚一般程序文书标准、行政处罚简易程序文书标准和行政许可文书标准。而所谓立卷归档标准主要指的是案卷管理方面的程式和规范。

在行政处罚案件中，关于评查内容，北京市抓两点：一查合法性鲜题，主要涉及主体资格、违法事实及证据、适用法律问题和行政处罚程序等方面的问题。二查规范性问题，包括各种文书、记录等文件方面存在的问题。[15]

陕西省则将案卷评查内容和标准分别分为行政处罚案卷评查、行政许可案卷评查和行政复议案卷评查[16]。在具体内容上，陕西省和辽宁省的做法大同小异。除此以外，贵州省还分别明确了“以招标、拍卖、考试、考核四种方式实施行政许可案卷评查的指导性标准”。[17]

总的来讲，多数省级政府都通过地方性法规、规章或者规范性文件的形式明确了评查的内容和标准。

3．评查程序

北京市法制办总结11年的行政执法案卷评查经验，将评查程序分为定期评查程序和不定期评查程序[18]，他们的做法较为成熟，值得推广。

一，定期评查程序包括：

制定评查工作计划，确定组织案卷评查的安排；培训并选拔评查员，组成评查小组；书面通知评查的有关事项，告知评查的步骤、范围、形式、时限、标准调阅案卷的数量和工作要求等；评查组织者在行政执法机关报送的案卷目录内随机抽取规定数量的案卷；评查员对照案卷标准审查案卷，并制作案卷评查单；案卷评查单应当注明所评查案卷名称、处罚决定书文号、存在问题、判定依据、评查分数、建议等，并由两名评查员签字确认；评查小组集体讨论案卷初评结果和主要问题，并在评查单上注明复核意见；组织听取行政执法部门对案卷评查结果的意见；对案卷进行复核，对确认有误的误判予以修正，并最终确认案卷成绩；通报案卷评查结果，并向本级人民政府报告。

第二，不定期评查程序包括：

通知行政执法部门评查的时间和要求；在行政执法部门随机抽取行政处罚案卷；评查人员现场或者异地审查案卷；评查组织者于审查结束后当日或者3日内制作案卷评查单，并将案卷评查情况反馈行政执法部门，行政执法部门应在受到评查结果后当日或者3日内对评查出的案卷问题提出意见；案卷评查组织者针对行政执法部门的意见，对案卷进行复核，并最终确认案卷成绩；向被查部门通报案卷评查结果，并向本级人民政府报告。

（三）行政执法案卷评查结果的处理

1．明确了案卷评查中违法和不合格的处理。例如，根据《北京市评查办法》第16－17条，案卷评查组织者发现案卷确实存在不符合标准的问题，应该通过案卷评查单的形式督促有关部门进行整改，对属于主体、法律适用、主要事实和证据以及程序的合法性问题，应该通过执法监督函的形式督促有关部门予以纠正。实践中，有的地方也存在撤销案件、退回罚款和进行国家赔偿等形式。

2．明确了对评议结果实施奖惩的基本做法。各省、直辖市和自治区一般将案卷评查的结果分为优秀、合格和不合格。这样，就能够和评议考核制度结合起来，起到激励和惩罚并重的作用。对案卷评查中评出的优秀办案单位授予荣誉称号或者给予通报表彰；对优秀办案人员给予表彰和一定的物质奖励。及时进行行政执法案卷评查结果的简报编印工作，加强对案卷评查工作的指导和督促。

以四川省为例，办案人员年度主办案件20件以上，年度办案不合格率在5％以上不到10％的，由所在单位予以通报批评；不合格率在10％以上不到15％的，当年不能评为优秀公务员，不能评为本级活上级政府表彰的先进个人。对案卷评查等次为不合格、执法水平地下、不能胜任本职工作的执法人员，建议调离执法岗位；对违法办案、造成严重后果的人，建议检查机关或者司法机关追究相应的法律责任。[19]

四、各地方开展行政执法案卷评查发现的问题

近年来，行政执法案卷评查制度工作逐步推进。但目前来看，还存在着许多问题。这些问题主要集中在以下几个方面。

第一，一些部门对行政执法案卷评查制度的重要性认识不强。[20]第二，行政执法工作开展不平衡。第三，地方执法队伍的依法行政能力总体上较弱，行政执法程序不规范。第四，行政执法文书制作、填写不规范[21]，行政执法文书不统一，某些部委的执法文书制定时间较早，更新滞后，有的个别案卷证据略显单薄。第五，评查人员水平不齐。第六，一些部门拒不提供案卷的现象较为普遍。第七，由于人力、物力等条件所限，评查实行抽查制，案卷数量过少。[22]第八，行政执法案卷仍然存在很多不规范的问题。许多案卷缺少必备要素，有的案卷卷宗文书大小格式不统一、卷内材料排序不规范，案卷记录也有不完整的，归档装订不标准。[23]第九，有的地方政府的法制机构没有把握住本机构的地位，存在超越职权，直接对具体案件进行裁量，对相关执法人员进行奖惩的问题。

因此，必须采取有力的手段和措施来完善行政执法案卷评查制度，以规范行政执法活动。

五、进一步完善行政执法案卷评查制度的意见

（一）见微知著，进一步提高行政执法案卷评查对规范行政执法行为重要性的认识

行政执法案卷评查制度是规范行政执法活动的重要手段，要认识到其对行政执法过程进行全面细致的量化和评查，这是其他制度不能取代的。行政执法案卷评查制度通过具体案件对行政执法的程序检验，将行政执法责任落实，促使行政执法活动更加规范。因此，有必要进一步加大行政执法案卷评查制度的宣传和培训，加深有关人员对其重要性的认识。

（二）开拓创新，完善、实践行政执法案卷评查制度的方式、方法

1．评查标准从粗放向精确过度。

行政执法案卷评查标准是该制度的核心。我们应主要参照辽宁省确立的标准，即将标准调整为基本标准、立案标准、归档标准，进而将不同的标准按照行政行为的分类和行政执法活动的程序进一步精确化。

2．将评查范围扩展到对行政执法责任制的落实。

虽然《纲要》是将案卷评查制度和行政执法责任制相分离的。但是，从实际情况来看，二者是密切相联的。将这两种制度有机的联系起来，有利于案卷评查制度的开展和落实，同时，行政执法责任制也有了一个新的实现路径。

3．评查主体从单一制向多元化调整。

目前，各地方的行政执法案卷评查主体主要是政府法制机构和集中抽调相关执法部门人员。我们认为，将来有必要调整为由政府法制部门牵头，财政、审计、监察、人事、物价、编制等部门参与，邀请律师等社会工作人员参加评查，开创第三方对行政执法的评查，更好的贯彻参与行政，加强监督行为的效力。

4．检查、评查方式从常规式向灵活性转变。

第一，由一年一次的抽查式评查转为定期、不定期评查。第二，由全面评查转为重点部门评查。第三，由政府法制部门闭门评查转为与被评查单位互动评查。第四，政府法制机构从通报落实执法建议，向落实执法责任制、培训执法人员转变。实行执法人员个人执法记分办法，将评查结果记入个人执法档案。第五，开展优秀案卷和最差案卷的展示工作。

（三）固本强根，健全行政执法案卷评查制度，做好制度基础保障工作

1．总结、推荐各地的创新制度。

各地在开展行政执法案卷评查制度的过程中总结了很多有意义的执行制度。如行政执法建议书制度、行政执法岗位责任制度、行政执法责令整改制度、汇编典型案件评查制度等。

其中，导入ISO9000质量管理体系提高政府效能最具有代表性，从ISO9000质量管理体系的视角观察，依法行政必须做到决策科学化、运行体系化和服务标准化。这些制度都可以逐步推广。

2．相关制度实行并轨。

第一，将案卷评查作为行政执法人员学习、培训、监督、考查、考核评议的一部分。第二，实施行政执法文书样本格式制度，有关部门要制作统一的法律文书格式，及时更新过时的行政执法文书。第三，梳理、细化行政自由裁量权。第四，加大对行政执法人员的培训力度，进一步提高行政执法人员的素质。第五，进一步在制度上将行政执法的决策权、执行权、管理权相分离，防止运动员和裁判员合一现象的发生。

3．建立案卷评查的保障制度。

第一，把案卷评查制度作为行政执法监督的总体内容。第二，政府执法部门应梳理好行政执法依据，将其通过网站或者纸质媒体向社会公开执法依据。

OnSelectiveExaminationandAppraisalofArchivesofAdministrativeEnforcement

Abstract:Theselectiveexaminationandappraisalofarchivesofadministrativeenforcementistheimportantproblemwehavetosolveintheprocessofadministrationbylaw.Fromthepracticeinsomedistrictsalloverthecountry,thesystemhasdevelopedmuchgreatlyexceptmanyproblems.Weshouldrealizetheimportanceofthissystemmakeitperfect.

KeyWords:AdministrativeEnforcement;Selectiveexaminationandappraisalofarchives;LiabilityofadministrativeEnforcement

[1]姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第227页。

2《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）第21条。《全面推进依法行政实施纲要》下文简称《纲要》。

3在中国期刊网数据库中，以“案卷评查”为关键词搜索，只能找到2篇直接论述“案件评查”的文章。

4孔繁华：《英美行政法上的案卷制度及其对我国的借鉴意义》，《法学评论》2005年第2期。

5倪洪涛：《行政案卷制度论纲》，《甘肃政法学院学报》2005年第2期。

6王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1999年版，第493页。

7客观的来讲，中国人缺少较为深刻的程序观念，中国人更多的追求的是实质正义。

8关于程序正义，迈克尔·D·贝勒斯所写的《程序正义——向个人分配》一书较好的做了分析。参见迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版。

9杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。

10姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第203页。

11行政自我约束原理是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面做出的决定或者采取的措施的拘束，对行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。

12姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第214-215页。

13辽宁省法制办：《健全行政执法案卷评查制度，提高全省行政执法能力和水平》，第五次全国地方行政执法责任制重点联系单位座谈会会议材料。

14江西省法制办：《以案卷评查为切入点，大力推进行政执法责任制》，第五次全国地方行政执法责任制重点联系单位座谈会会议材料。

15北京市法制办：《关于北京市开展行政处罚案卷评查工作有关情况的汇报》，第五次全国地方行政执法责任制重点联系单位座谈会会议材料。

16这里需要注意的是，将行政复议案卷评查作为行政执法案卷评查制度的组成部分是值得商榷的，虽然行政复议案卷评查也是整个案卷评查制度的组成部分，但是其应属于“行政司法”案卷评查制度，而不是行政执法案卷评查制度。

17贵州省法制办：《在第五次地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的交流发言》，第五次全国地方行政执法责任制重点联系单位座谈会会议材料。

18《北京市行政处罚案卷评查办法》第9条和第10条。

19四川省法制办：《开展案卷评查，深化行政执法责任制》，第五次全国地方行政执法责任制重点联系单位座谈会会议材料。

20贵州省法制办：《在第五次地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的交流发言》，第五次全国地方行政执法责任制重点联系单位座谈会会议材料。

21陕西省法制办：《狠抓案卷评查，不断深化和完善行政执法责任制》，第五次全国地方行政执法责任制重点联系单位座谈会会议材料。

篇9

乡镇财政管理具有自身特点，除少数乡镇实施了乡财县管的财政体制改革外，较多乡镇财政仍然是独立的一级财政体制，简单复制现有模式，无法解决好乡镇财政管理存在的现实问题。乡镇财政国库集中支付制度必须实现三个方面的创新。一是，要在制度的规范化上进一步创新。要对乡镇财政国库集中支付制度进行优化完善，较好解决现行国库集中支付制度存在的主要缺陷和问题。二是，要在预算管理上加强监管，进一步发挥好预算指标对资金支付、会计核算的控制、约束作用，克服指标窜用、借用问题，解决预算指标与预算执行、会计核算多张皮的问题。三是，要在软件及业务流程设计上进一步突破，适应乡镇财政资金支付的复杂多样，切实解决好管理精细化与工作量增加之间的矛盾。

二、乡镇财政国库集中支付制度如何创新

1.统一财政直接支付与财政授权支付两种支付方式下的业务处理办法。首先，统一两种支付方式下的用款计划的处理模式，即，将财政授权支付方式下的用款计划下达和资金清算模式向财政直接支付方式下的流程模式转变，取消财政授权支付用款计划额度下达需先行通知银行的业务流程，银行不再参与授权支付计划的登记管理。其次，统一两种支付方式下的资金清算方式。即：按照财政直接支付方式下的资金清算模式对财政授权支付业务进行资金清算。第三，统一两种支付方式下的拨款收入会计核算方式。即，将财政授权支付方式下的财政资金收入核算方式，从按用款计划额度虚列收入改为按支付清算额列收入，与财政直接支付方式下的收入登记方式一致，确保预算单位收拨经费额与财政部门的方便核对和核对一致。

2.将财政直接支付方式与财政授权支付方式的划分延后到资金实际支付环节。分月用款计划是对年度预算的细化，用款计划与实际资金支付往往存在误差，例如，预测需要财政直接支付的资金很可能受客观条件限制，在实际支付资金时，可能需要调整为财政授权支付方式，而这种调整过程不改变资金是否需要支付的基本点，同时，调整过程需要按调减再提报计划的程序操作，过程复杂而无实际意义。在创新后的制度下，计划提报的环节不设定财政直接支付、财政授权支付的属性，也就是对用款计划不区分财政直接支付和财政授权支付，只是在资金实际支付的时候才根据实际情况和制度要求区分两种方式支付，从而支付方式的划分才是准确的、可控的和方便操作的。

3.优化年终剩余额度处理办法。年终时，首先将剩余额度恢复为剩余指标，财政预算管理部门对全部剩余指标进行审核后，区分情况将剩余指标结转到次年或平衡预算，财政部门和预算单位都不再通过暂存款、财政应返还额度等方式虚列支出和收入，这不仅简化年终处理的复杂性，同时也符合收付实现制的记账原则，真正实现以支列收的国库集中支付制度要求。

篇10

行政许可机关对被许可人的监督可分为事前监督和事后监督。《行政许可法》第六十一条、六十二条、六十三条和六十四条就作了这方面的规定。第六十一条行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。行政机关应当创造条件，实现与被许可人、其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人从事行政许可事项活动情况。第六十二条行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料；被许可人应当如实提供有关情况和材料。行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。第六十三条行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。第六十四条被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。以上四个法条分别规定监督检查制度的具体落实制度。第六十一条反映出行政机关的书面监督制度；六十二条是实地检查制度；六十四条是属地管辖制度。这些制度的建立，要求行政机关必须对自己先前的许可行为负责，在许可的同时重视行政监督管理，真正落实“谁许可、谁监督、谁负责”。

2行政管理相对人的自检制度和公众举报制度

《行政许可法》第六十五条和六十八条对此进行了规定:。六十五条中指出个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动,有权向行政机关举报,行政机关应当及时核实、处理。第六十八条规定：对直接关系公众安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，行政机关应当督促设计、建造、安装和使用单位建立相应的自检制度。行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的，应当责令停止建造、安装和使用，并责令设计、建造、安装和使用单位立即改正。对于涉及公共利益的行政许可，这些许可通常都是十分重要的，仅仅只靠单纯地自检制度，肯定会有所遗漏，不可能彻底纠正，但是不能否认这种制度作为行政机关监督检查的有效补充的方式。因为那些关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施在建造阶段就需要对其实施监督检查。同时，由于行政许可机关的工作人员有限，经费有限，不可能在每个企业派专人对这些设施设备进行监督检查。因此，确立公众举报制度，积极发挥群众的主观能动性，发挥群众的优势，让群众成为行政许可的监督者。

3实践中判例存在的问题