trips协议范文
时间：2023-03-18 12:59:02
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篇1
[关键词]商标权 trips协议 权利客体 权利保护 识别性 救济
一、商标权在TRIPS协议中的地位
在TRIPS协议中，协议第二部分第二节对商标权的保护作了专门的规定，从体例上来看，其位于著作权之后，置于地理标志、工业产品外观设计和专利权之前。而在《保护工业产权的巴黎公约》（以下简称巴黎公约）中，各类知识产权的保护是不分节次的排列在一起的，各种不同权利类型之间的规定并非截然分开的，有些条款还将几种不同的产权放在一块共同规定，而且，很明显的一点是，商标权是位于专利权和工业产品外观设计之后的。对此，笔者认为，TRIPS协议的规定有着更为清晰的逻辑结构，而且，商标权排列位置的变化，也反映了该权利在所有知识产权保护中的重要性的提高。
从内容方面来看，TRIPS协议对商标权的保护本事却并非是一个完整而独立的协议，他是对巴黎公约中关于商标权保护内容的补充性规定。协议的第2条就明文规定“关于本协议第二、第三及第四部分，各成员方应遵守《巴黎公约》（1967）第l条至第12条以及第19条规定。”“本协议第一至第四部分的所有规定均不得减损各成员方按照《巴黎公约》、……而可能相互承担的现行义务。”既然完全遵守巴黎公约，就意味着TRIPS协议中关于商标权的规定不会做出与巴黎公约重复或相左的规定，也即把公约实施的基础建立在巴黎公约之上了。然而，鉴于世界贸易组织的成员国与巴黎公约成员国不尽相同的情况，协议的规定无疑又是把巴黎公约的使用扩大到非巴黎公约的世界贸易组织成员国之中，从这一点意义上说，巴黎公约关于商标权的规定是TRIPS协议中商标权保护的一个组成部分。
在原则适用方面，在TRIPS协议中，商标权保护不仅仅适用于“国民待遇原则”和“优先权原则”，而且还适用于协议所确立的“最惠国待遇原则”，而后者是巴黎公约等有关商标权保护公约中所不具有的原则。“国民待遇原则”可以让成员国的国民或在成员国有居所、营业地的国民互享各国对于本国国民在商标保护方面的待遇；而“最惠国待遇原则”，又使得某个成员国对某另一成员国的最惠待遇迅速普及到其他成员国。“优先权原则”则尽可能地给予先注册商标以最有利的国际保护。
二、TRIPS协议对于商标权的具体保护及评议
那么，在具体的制度、规定方面，比之于巴黎公约，TRIPS协议对商标权的保护又有哪些体现和不同呢？通过对TRIPS协议规定的分析，主要表现在以下方面：
（一）在可保护的客体方面。
TRIPS协议规定任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的标记或标记的组合，均应能构成商标。这一概念界定中，一改巴黎公约中的模糊性规定，明确了商标认定中主要标准——标记的识别性。显然，商标的最基本功能便是区别商品或服务的来源，使不同的商品或服务、不同的商品或服务的提供者不至混淆。为此，协议还特别说明，如果符号本身不能区别相关货物或服务，成员亦可根据使用而获得的识别性来确定其是否可以注册。意即当标记和商品或服务之间没有意义上的联系时，申请注册人可以通过商标的使用使公众对标记所标示的商品或服务产生识别，从而获得注册。同时，考虑到大多数国家的现状，协议未对商标客体的范围加以强制要求，而是允许各国可以“以视觉上可感知”作为注册条件，掌握了一定限度的灵活性。
在商标使用范围上，TRIPS协议的定义又将其扩大到服务领域，规定服务商标应与商品商标受到同样的保护。较之于巴黎公约“不应要求本联盟各国对此相商标（服务商标）的注册做出规定”而言，对于服务商标的肯认，TRIPS协议不是由各个成员国自由认定，而是将商品商标的规定原则上适用于服务商标。这意味着，TRIPS协议中适用于服务商标的规定，各成员国有义务遵守。反观其原因，不难发现，巴黎公约的最后修订是于上个世纪60年代完成的，此时世界各国的第三产业尚不发达，即便在发达国家也是刚刚处于兴起阶段，对商标的保护自然主要限于商品商标。而TRIPS协议的签订则在上个世纪的90年代，西方各大国尤其是对协议签订起重要影响的美国已经基本上完成了产业结构的调整，服务业在国民经济中占有最大比重，对服务商标的保护自然也要求进一步提高，上升到与商品保护同等重要的地位。
在商标注册方面，协议的新规定包含三点重要内容：一。成员可将商标的注册取决于使用，但不得将实际使用作为申请注册的先决条件，不得仅仅以在申请之日起3年内未实现使用意图而驳回申请。其意义在于，未经使用的商标也可用于申请，只要其以使用为目的即可；商标能否注册与其使用达到的效果无关，仅仅因为未达到使用目的而不予注册，有悖公平。二。使用商标的商品服务的性质，在任何情况下均不应成为商标注册的障碍。本条意指，成员国注册机关不得因商品或服务本身的情况而阻止申请标记成为商标。例如在商品或服务与申请标记本身没有内在或外在的关联时，申请标记若符合法律的规定，便可成为商品或服务的商标。当然，根据民法的基本原则，此处的商品或服务应当然理解为为法律和公序良俗所允许，否则，商品、服务的本身即为法律所不允，又何谈商标注册？三。规定了商标注册前后的公告和提供撤消注册和提出异议的合理机会。这一条款，承接巴黎公约中对无权人或代表人申请注册商标侵害真正所有人利益时的补救措施，并扩大了其适用，对于恶意注册等其他有害真正权利人利益的行为进行预防和补救。同时，商标注册的独立性原则也由于对巴黎公约的遵守而当然地承续下来。
（二）对权利本身的保护
TRIPS协议将商标权界定为商标专有权，这是一种不同于所有权而又类似于所有权性质的权利。强调“专有”说明其不像所有权那样可以通过对具体有形物的占有来享有权利，它意味着，并不是占有了商标就可以享有商标的权利，其权利只能由申请注册人或受让人垄断性地享有。其类似于所有权，意指其所有人可以像行使所有权那样对其商标专有权进行使用、收益、处分，并得以排除他人的妨害。尤其是对于商标权的处分方面，协议对强制许可进行了限制——“成员可确定商标的许可与转让条件”，但“不得采用商标强制许可制度”，并给予权利人自主转让的自由，亦是对协议第一部分“知识产权是私权”的确认。
此外，对于驰名商标，由于其包含着商标权利人较多的经营劳动和商誉等无形财产，也凝聚着更多的消费者的信赖，故各国际公约均对其实行特殊保护。又由于驰名商标的保护往往涉及各国民族产业的利益，故各国往往对其采取有利于本国商标的作法，尤其是在对驰名商标的认定上。巴黎公约对驰名商标的认定只是笼统地规定了由注册国或使用国主管机关认定，这就难免出现标准不一的情况。对此，TRIPS协议虽然也未能给出统一的标准，但其规定，认定驰名商标“应当顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度”，显然，这一标准是作为成员国必须遵守的标准提出的，这就大大减少了认定驰名商标中的不确定因素。此外，在商标确权方面，TRIPS协议增加了提供司法机构或准司法机构复审机会的规定，尽管这一规定未必能从根本上解决问题，然而，毕竟为当事人多提供了一条救济途径。
在权利保护的程度上。TRIPS协议给出了假冒商标的定义，只要使用了与有效注册的商标相同的商标，或者使用了其实质部分与有效注册的商标不可区分的商标，即构成假冒商标，应承担相应的民事、行政甚至刑事责任。对驰名商标的保护力度则更进一步加大：首先，驰名商标不经过注册也能受到保护，而且是按照比普通商标更高的标准进行的保护。其次，对驰名商标实行“跨类”保护，不仅包括了在相同或类似的商品或服务上的保护，而且还扩大到不相类似的商品或服务上，这比以往任何公约的保护力度都为强大。究其原因，乃当今世界，企业经营多元化成为潮流，资本流动异常活跃，即使是在与原商标所标示商品或服务不相同的商品或服务上，仍足以让消费者产生误解，造成对原驰名商标淡化的危害。因此，TRIPS协议的这种加强保护的规定是完全必要的。
另一方面，在对侵权责任的追究方面，TRIPS协议的制度设计也更为完备，有一整套的民事、行政、司法救济程序，包括刑事程序的严格保护：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。”
在保护的期限方面，TRIPS协议第18条规定，商标首次注册以及各次续展注册的期限，均不应少于7年，且商标注册可以无限次续展，这一规定，是原有国际公约中皆未有规定的。协议中，公约对于“7年”注册或续展期限的规定只是最低限度的要求，各国可以根据情况制定比此更高的标准；而相反，若是低于7年的期限规定，则是违反应当承担的公约义务。不限制续展的次数亦符合了商业经营活动中商标经营和使用的要求，利于商标品牌的培养和商标价值的利用。在三种知识产权中，一方面，商标权的保护期限最短，另一方面，又只有商标权可以无限次续展。协议之所以如此规定，乃考虑到商标的存续往往与企业的经营状况密切相关，而现代社会竞争激烈，企业经营状况复杂多变，过长的期限实无必要。
（三）其他保护措施
对于合法产生的有效商标，协议还规定了一些对于保障其存续和自主使用的要求，要求各成员国遵守，包括以下两点内容：
一、对撤消注册的限制。对于以使用作为保持注册前提的国家，“则只有至少3年连续不使用，商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，方可撤销其注册”。其中，期间限定在“至少3年”范围内，且以“不连续使用”作为必要条件；在上述条件下，若当事人有“有效理由”存在，还可排除以上的规定，直接不予撤消。并且，协议紧接着将“因不依赖商标所有人意愿的情况而构成使用商标的障碍”解释为不使用的有效理由。使用的主体也不仅仅限于所有人，商标受所有人控制时他人的使用亦认为是保持注册所要求的使用。这些规定大大排除了非出于权利人本愿而使商标归于无效的情形。
二、商标使用不受不合理的干扰。商标在贸易中的使用不得被不合理的特殊要求所干扰，诸如要求与其他商标共同使用、以特殊形式使用或以不利于商标将一企业的商品或服务与其他企业区分开的方式使用。这一规定在保障商标自主使用的同时，对发展中国家也是一把双刃剑：它一方面可以保护发展中国家商品、服务的品牌，同时也断绝了他们借助他国驰名商标闯自己品牌的道路。当然，协议并不排除当事人自愿增当时用的与其他商标共同使用等，只是禁止成员国以法律的形式干涉商标权人正当使用的自由。
随着经济全球化趋势的日益增强，资本和商品、服务市场亦将日益全球化，越来越多的商标冲破地域性的限制，走向了国际市场，国际之间的商标冲突也日益纷杂。商标保护的要求亦将随之不断得到加强，可以预测，未来的商标权保护，亦将随着经济的发展而不断完善和加强。然而，无论商标权的国际保护呈现怎样加强的趋势，商标的所有人都只有在将自己的标记或商标纳入法律划定的保护范围内、满足法律规定的要件时，方能使自己的权利得到真正的维护，否则，无论保护加强，都难以避免我们在商标问题上的吃亏受损。因此，对于我国的大多数企业，尤其是欲走向或正走向国际市场的企业而言，树立商标保护意识，重视商标保护更是不容忽视。
参考书目：
1.《与贸易有关的知识产权》
2.《保护工业产权的巴黎公约》
3.《知识产权的国际保护》 唐广良 董炳和 著 知识产权出版社2002年10月版
4.《知识产权法学》 张玉敏 主编 法律出版社2002年10月版
篇2
关键词：TRIPs协议 地理标志 商标 保护
中国是一个有着悠久历史的国家，古老的文明一代一代的传承下来。漫漫五千年中，有多少种具有鲜明地方特色、中国特色的传统产品更加彰显了我国如此灿烂的文化。在商品经济条件下，这些标识商品鲜明特色的地域名称便是一项重要的无形资产-地理标志。
地理标志是产源识别标志，它证明着商品的来源地；它又是商品质量的标志，它代表着由来源地的地理环境（包括自然因素和人为因素）所确定的特定的突出的质量；作为前两个特征的必然结果，地理标志附着着商业利益，它可以推广特定地区的商品。所以它是产源识别标志、质量标志和商业利益的集合体。地理标志是基于产地的自然条件和产地的世代劳动者集体智慧而形成的，作为一项无形资产，它应属于产地劳动者集体所有。①TRIPs协议下的地理标志是指：其标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。[2]在地理标志的国内保护方面，我国新商标法第3条规定了地理标志可以通过证明商标来保护。作为领土原则的最直接后果，某一特定的地理标志可以在一个国家被认为是地理标志并受到保护，而在另一个国家，同一地理名称却可能被认为是其所使用的某一类产品的通用名称。②所以作为地理标志的国际保护方面便要通过双边协议[3]和多边协议[4].而多边协议中的TRIPs协议是较它以前的几个协议对地理标志保护力度更强的一个。
一、TRIPs协议地理标志保护概述
郑成思教授认为，对地理标志的保护主要是以“禁”的一面着手， 即禁止不正当使用、保护正当的经营者。③TRIPs协议主要是从以下几个方面禁止的：
（一）、禁止以任何方式将地理标志作为商品名称、商品表达使用。如1989年10月26日，国家工商行政管理局专门下达了“关于停止在酒类商品上使用香槟或Champagne字样的通知”这是以单行规定的方式，对地理标志作商品名称的禁止。又如，非法国产的香水在产品说明中称为“巴黎香水”，此情况下，地理标志便会被禁止用作商品表达。TRIPs协议第22条第2款规定在地理标志方面，成员应提供法律措施以使利害关系人阻止下列行为：1、在商品的称谓或表达上，明示或暗示有关商品来源于并非真正来源地、并足以使公众对该商品来源误认的；2、以巴黎公约1967年文本第10条之2，则将构成不正当竞争的。
（二）、禁止对包含有未能表明商品真实原产地的地理标志的商标注册或使其注册失效。TRIPs协议第22条第3款规定，如果某商标包含有或组合有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地域，于是在该商标中使在该标志来表示商品在该成员地域内即具有误导公众不去认明真正来源的性质，则如果立法允许，该成员应以职权驳回或撤销该商标的注册，或使其注册失效。我国新商标法第16条规定与此基本一致，但已经善意取得注册的继续有效。
（三）、禁止字面上真实但实际上却能产生误导效果的地理标志的使用（商品名称上、表达上）、注册。TRIPs协议第22条第4款规定，即使某地理标志，是逐字真实指明商品来源地域，但仍产生误导效果，使公众以为该商品来源于另一地域，亦适用本条以上三款。为什么使用了明明是表示商品来源的地理标志，也会误导公众呢？郑成思教授对此做出了解释：如果英国剑桥的陶瓷商品在新西兰消费者中较有名气，这时一家美国波士顿的厂商就把自己的陶瓷商品也拿到新西兰销售，商品包装上表明“坎布里奇”陶瓷。 “坎布里奇”实实在在是波士顿地区的一地方，英文却正是剑桥的意思。这种标示法，显然会使得用惯了英国陶瓷的新西兰消费者，误认为该商品不是来自美国的坎布里奇，而是来自英国剑桥。④郑成思教授的举例解释，清楚得讲明了此种难以理解的情况。由此可见，此款是对地理标志的特别保护，显示了TRIPs协议对地理标志保护的周全。
此外，TRIPs协议还规定了对葡萄酒与白酒地理标志的补充保护及地理标志保护的例外。由于篇幅所限，此文不作阐述。
二、关于我国地理标志保护的历史回顾
（一）、从80年代的两个案 例讲起
北京京港食品有限公司在其生产的一种食品上，使用“丹麦牛油曲奇”名称。北京市工商行政管理局就此向国家工商行政管理局商标局请求指示，1987年10月29日得到的答复是：责令北京京港食品有限公司立即停止使用“丹麦牛油曲奇”这一名称。以保护《巴黎公约》缔约国的原产地名称在我国的合法权益。此为地理标志国际保护的案例。下一个是关于地理标志国内保护的案例。山东省工商行政管理局就“龙口”名称能否作为商标问题西向国家工商行政管理局请求指示。1988年5月9日答复概括如下：“龙口”是地方长期使用在粉丝商品上的带有产地名称性的称谓，不宜由某一企业作商标注册专用。从以上对两个案例的答复中可以看出：当时国家工商行政管理局商标局已对地理标志有了较好的掌握。对于巴黎公约能很好的遵守，对于国内地理标志的保护也是明智的，没有把地理标志作为普通商标给予注册，避免了单个企业由此而获得垄断利润，而其他本来也有权使用这一地理标志的企业被剥夺了这种权利，从而保护了龙口这一地方共同的无形资产。
（二）、《集体商标、证明商标注册和管理办法》的出台
1998年12月3日的《集体商标、证明商标注册和管理办法》为地理标志用证明商标或集体商标保护提供了依据。证明商标，是指由对某种商品或者具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。作为一项基本规则，证明商标的所有人无权使用该商标，该规则也被称为“反所有者使用规则”⑤集体商标是指以团体协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。其与注册商标的差异在于形式而不在于实质。用证明商标或集体商标来保护地理标志，可以利用已有的商标制度，不用另起炉灶，不必投入过多的人力、物力和财力。世界上除了法国外的大多数国家均用商标法律以证明商标或集体商标的形式来保护地理标志的。[5]
（三）《关于原产地域产品保护规定》
1999年8月17日国家质量技术监督局了《原产地域产品保护规定》。其第二条规定：本规定所称原产地域产品，是指利用产自特定地域的原材料，按照传统工艺在特定地域内所生产的，质量、特色或者声誉在本质上取决于其原产地域地理特征并依照本规定经审核批准以原产地域进行命名的产品。第十六条规定：生产者申请经保护办注册登记后，即可以在其产品上使用原产地域产品专用标志，获得原产地域产品保护。此规定是从直接保护的角度来保护这些由地理环境决定质量、特色或者声誉的产品，从而也间接的保护了这种专用标志（地理标志）。而地理标志的商标保护是从保护地理标志角度来保护这种产品。这两者最终的目的是一样的。
三、我国新商标法对地理标志的保护
（一）、新商标法明确了地理标志的商标保护
《保护工业产权巴黎公约》与TRIPs协议都把地理标志作为知识产权的一种，明确要求各成员予以保护，但都没有讲明成员国该用何种形式来保护。世界各国对地理标志的保护采用的法律形式有多种，如用商标法、特别法和反不正当竟争法等。在商标法修改之前，大家众说纷纭，有的主张用商标法来保护。有的主张用特别法强制注册来保护。商标法的修改给这场争论下了结论。首先，对地理标志的保护采取强制注册登记的观点，不仅直接与现有的保护地理标志的法律相违背，冲击现有的注册和保护制度，而且是一种以公权力不恰当的干预市场经济的行为。⑥其次，利用现有的制度保护地理标志比创建崭新的制度当然容易的多。⑦采用商标对地理标志进行保护，即是对这种私权的尊重，又符合目前世界上大多数国家都用商标来保护的国际惯例。
篇3
一、 关于计算机软件出租权
TRIPS协议第11条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租”。可见，TRIPS协议是把计算机软件著作权人的出租权作为一项独立的权利加以保护的。出租权作为版权法领域中的一项权利，对于保护著作权人的利益至关重要。若承认出租权在作品“首次转让”后穷竭，则著作权人就无法控制作品的再次出租，其经济利益也必然受到损害。鉴于此，一些国家已采取措施，在发行权之外另立一项“出租权”，允许著作权人对作品的出租加以控制。但是，一部分国家并不承认版权法中含有出租权，一方面是这些国家将“权利穷竭”的原理应用于计算机软件的出租，另一方面他们也认为，所出租的是属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规定的内容。实际上，从理论上讲，承认出租权可以由版权人享有，与销售权一次用尽原则并不矛盾。“出租”并没有把作品的载体投入流通之中，而是租后还要收回的。在这里，复制件作为“物”的所有人并没有改变，这与一批复制品经许可销售后，再行分销的情况是不同的，而与买到一本书之后，拿这本书去复制而从中营利的情况是相近的。所以，出租权作为版权中的一项，不应因作品复制件的一次销售而穷竭。此外，从计算机买卖合同的性质上来看，著作权人所出卖的客体其实可以分为两种，一是计算机软件的载体，即光盘、软盘和其他有形物质载体，二是计算机软件作品的使权。但是，著作权人附随于有形载体上所出卖的许可权仅仅是针对买受人的。也就是说，买受人无权再将该计算机软件许可（出租）给第三人使用，否则即超出了著作权人的授权范围。从这一点上来讲，著作权人也应当享有计算机软件的出租权。
目前，大多数国家对计算机软件的出租权作了明确保护。如：日本著作权法第26条以借贷权的形式承认了作者的租权，但仅适用于唱片、计算机程序、乐谱和除书籍、杂志、电影作品以外的其他作品。俄罗斯著作权法1993年修订时，就增加了作者的出租权：“作者享有以出租方式发行作品复制件的权利，而不受这些复制件所有权的制约。”即，任何一件作品的作者均有权出租自己的作品并获得报酬，他人若要出租作品则要取得作者的同意。法国和德国在修订著作权法时，都规定软件的著作权人享有出租软件的专有权利。这些规定，也正是TRIPS协议所要求的。我国作为TRIPS协议的成员国之一，也理应履行此项义务。但就目前我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》来说，均未对计算机软件的出租权做出明确的规定。为了更好地履行TRIPS协议，保护计算机软件著作权人的合法权益，建议从以下几 个方面来完善计算机软件的出租权：1.规定计算机软件出租权的权利享有人是软件的作者或作者的合法继承人；2.规定计算机软件出租权的对象是软件的原件或复制件；3.计算机软件出租权限于商业性出租。因为建立出租权制度的目的在于从经济上给予著作权人补偿，以求社会公正，并非是无限制的扩充著作权的效力，因此法律并不禁止计算机软件的善意租用。即，如果出租的主要对象是一台计算机，而其中附有该计算机运行而必备的计算机程序，则计算机软件出租权的适用就排除在外了。
二、 计算机软件保护的国民待遇原则TRIPS协议的第3条和第4条分别规定了
“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则。根据此原则，在著作权保护上要求给予世贸组织成员同本国国民一样的待遇，要求世贸组织成员赋予另一成员的利益、优惠、特权、豁免之类的待遇，必须立即无条件地给予其他成员。而目前，我国在软件保护方面采取的是主体待遇“双轨制”原则，即对外国的软件采用“超国民待遇”原则加以保护，具体体现在以下几个方面：
（一）计算机软件登记程序中的“超国民待遇”
TRIPS协议将计算机软件作为著作权的保护对象。TRIPS协议的第10条第l款规定，无论是以源程序还是目标程序所表达的计算机程序，都必须按伯尔尼公约所规定的文字作品予以保护。按伯尔尼公约规定，计算机软件同其他文学作品一样，采取自动保护主义，即软件作品一旦开发完成便应享有著作权，受到法律的保护，而不论其是否经过登记。我国著作权法虽将计算机软件列入受保护的范围，但《计算机软件保护条例》第44条规定，计算机软件登记是该条例提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提。即：软件著作权登记虽然是取得软件著作权的前提，但却是软件著作权遭侵害时请求救济的前提。而且我国对本国的软件保护仅为25年，而《实施国际著作权条约的规定》中第7条却规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为该程序首次发表之年年底起50年。”由此就产生了外国人在软件保护可不经登记的超国民待遇。尽管最高人民法院后来所作的《关于深入贯彻lt；中华人民国著作权法gt；几个问题的通知》强调了关于计算机软件著作权纠纷之诉讼案的受理，不以该软件登记为前提。但是，它仍没有完全改变主体待遇双轨制的现状。
（二）计算机软件的出租权的“超国民待遇”TRIPS协议规定：对于计算机程序以及电影作品，各成员国法律规定应赋予其作者或作者的合法继承人许可或禁止出租作品原件或复制件的出租权。正如本文的第一部分所述，我国立法并未明确承认我国计算机软件的出租权，但《实施国际著作权条约的规定》第14条确认了外国作品的著作权人享有的出租权，从而直接引发了对不同主体的不同待遇。
这种“超国民待遇”原则造成了本国国民与外国人在计算机软件保护方面的不平等待遇。随着我国加入世贸组织，这种“超国民待遇”原则还将赋予同为世贸组织成员的我国的港、澳台的居民。这样一来，将有三部分享有高于国民待遇的本国国民，势必导致同一国家内著作权保护的不平衡。解决这一困难局面的惟一可行途径，应是修改我国的《著作权法》或《计算机软件保护条例》，以改变现行软件版权保护方面的差别待遇。
另外，“国民待遇”原则虽是知识产权公约的一项首要的原则，但它并非没有例外。根据TRIPS协议第3条（国民待遇原则）第2款规定：“允许各成员国在司法和行政程序上适用‘非国民待遇’原则，这就要求我们在规定计算机软件的司法和行政救济时，充分考虑我国的实际国情，有针对性地做出符合中国国情的法律规定，以维护我国的利益”。
三、计算机软件的类属
TRIPS协议第10条规定，无论是以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。而我国的《著作权法》第3条将计算机软件作为和文字作品并行的一类作品进行保护的。这种立法方式，即把计算机软件纳入版权法之中，又使之处于版权法保护的范围之外，与国际上通行的将计算机软件作为普通文字作品来保护的惯例不符，从而也使我国计算机程序的保护与TRIPS协议规定的形式形成很大的差距。我国在计算机软件的保护上与普通文字作品的区别主要体现在以下几个方面上：
（一）保护的条件上。《著作权法》对文字作品实行自动保护原则，不需办理登记，而对计算机软件规定为，登记是权利纠纷行政处理或诉讼的前提，对于这一问题，本文的第二部分已有详细的论述。
（二）权利内容上。我国的《著作权法》第10条规定，作者享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获取报酬权。其中使用权包括以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。这些权利应是文字作品的著作权人所应享有的权利。而《计算机软件保护条例》第9条规定：软件使用权，包括了复制、发行、修改、翻译、注释等使用方式，但没规定文字作品著作权人所享有的公开表演权、播放权。这对于网络环境下的以表演权或播放权来涵盖网络传输行为的方案来说，可能会成为一种障碍。为了更好地与TRIPS接轨，建议我们在修改立法时，也应扩展计算机软件著作权人的权利范围。赋予其文字作品著作权人权利。
（三）保护期限上。根据我国的《著作权法》第21条和第22条规定，作品的保护期限分为两种：一种是公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡之后50年，另一种是法人或非法人单位的作品，著作权（署名权除外）由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作品首次发表之日起50年。《计算机软件保护条例》规定，软件开发者包括法人或非法人单位以及公民，根据TRIPS协议将计算机软件作为文字作品保护的要求，公民个人创作开发计算机软件并享有著作权的情况下，也应按上述保护期限对其进行保护。可实际上《计算机软件保护条例》规定的保护期是25年，软件著作权人可以申请续展25年，尽管这一期限可以达到50年，但是这―规定修正了著作权自动产生的原则，即软件发表满25年以后的著作权是否存在与否，完全取决于续展登记。另外，《计算机软件保护条例》只规定保护期自计算机软件发表之日起计算，没有明确未发表的软件的保护期。
我国的现行法律不仅将计算机软件作为与文字作品并列的一类作品，而且规定计算机软件包括计算机程序及有关的文档，它们在《计算机软件保护条例》中受到同等的法律保护。有人认为，将计算机程序及文档作为一个整体予以保护的效果有三：其一，符合计算机软件技术的发展趋势。其二，软件各创作者的利益均可得到充分的体现。其三，真正反映完成软件的科研过程的全貌。持否定意见学者则认为：文档本身应是“文字作品”，发达国家《著作权法》及TRIPS对程序保护要严于对“文字作品”的保护，因此，我国最好以“程序”代替目前“软件”作为受保护客体，这样更为准确。我们认为，为了保证著作权法的统一性，又能体现出计算机程序的特殊性，应将计算机程序作为文字作品的一个特殊类别予以规定。至于文档，则作为普通的文字作品加以保护。
四、软件著作权侵权损害赔偿的归责原则
侵犯软件著作权的损害赔偿，是追究著作权侵权行为最主要的民事责任形式之一。其核心是确定对造成软件著作权损害的行为人按何种原则归责，或按何种原则追究其民事赔偿责任。即责任是归责的结果，但归责只是为责任寻求依据，并不以责任成立为最终的目的。关于侵犯软件著作权行为的归责原则，我国相关法律未作明确的规定，因此学术界对此主张不一。有学者认为，侵犯知识产权乃是一般的侵权行为，主张适用过错责任原则。也有学者认为，该侵权行为具有多种属性，主张适用过错责任原则和无过错责任原则。还有学者认为，侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为的类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则。我们暂且不论上述几种观点正确与否，让我们先研究一下TRIPS协议在这方面的规定。这是因为，侵犯软件著作权的行为与著作权的法律保护，都有显著的国际性，特别是我国加入世贸组织以后，更应承诺世贸组织的TRIPS协议各项规定。TRIPS协议在著作权侵权损害赔偿归责原则上的立场，对研究我国的这一问题，具有特殊重要的作用。
TRIPS协议第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。根据该款规定，不法行为人侵害著作权损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为，即主观上有过错（故意或过失）。如果不知或不应知所实施的行为属侵权行为，即主观上无过错，就不承担损害赔偿的责任。由此可以看出，过错责任原则，是软件著作权损害赔偿的归责原则之一。另外，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”可见，对软件著作权侵权损害赔偿采用过错责任的原则，具有国内法和国际法的依据。
TRIPS第45条第1款，属于强制性的条款，各国应以国内法加以确认。但由于过错责任原则是采用“谁主张，谁举证”，对权利人多有不便，特别是对于计算机软件的侵权来说，软件的复制过程简单、迅速，隐蔽。因此，权利人很难证明侵权人的主观过错，而侵权人却可以根据其实际行为并结合证据，证明自己无过错，这种做法比较公正合理。因此，有必要把过错推定原则确定为过错原则的补充原则。但应严格限制其适用范围，否则，将会在整个侵权责任中根本改变举证责任的方式，从而给加害人施加了过重的举证负担，不利于纠纷的合理解决。
篇4
［关键词］ TRIPS协议；传统文化；知识产权
［中图分类号］ G744 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 2095-3283(2012)06-0012-03
由于以美国为代表的一些发达国家的反对，《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)中并未包含有关传统文化的相关定义及保护的具体范围。目前在TRIPS中关于传统知识的讨论、给予的概念也是狭义上的，其讨论的传统知识是可以产生新的技术发明的传统知识，而且现行专利制度并不是将专利授予传统知识本身，而是基于传统知识的具有新颖性、创造性、实用性的二次发明。TRIPS协议保护的知识产权范围主要包括版权、商标权、地理标识权、专利权、工业设计、集成电路布图设计(拓扑图)、对未披露信息的保护以及对协议许可中限制竞争行为的控制，而对于TRIPS中有关传统文化与传统知识的讨论主要集中于第27条第3款(b)项第二句，该条款并不直接包括传统文化或是传统知识，而是关于植物新品种的保护。在2001年《多哈宣言》的第19段，就将TRIPS协定第27条第3款(b)项的审议由植物品种保护扩展到TRIPS协定与CBD的关系、传统知识和民间文学艺术的保护，并且明确了传统知识是新一轮贸易谈判的优先考虑议题之一。TRIPS协议第二部分第一节“著作权及其相关权利”第九条第二款明确规定“著作权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身。”也就是说，TRIPS协议旨在保护各种“智力创新”，而不涉及“智力源泉”(包括传统文化)。WTO的知识产权制度建立在智力成果独创性或首创性之上，即知识产权的保护对象必须是新作品、新技术、新知识。欧美文化在知识产品的现代化生产和传播中，以各种“智力创新”的形式得到国际知识产权制度的周延保护；与此相反，传统文化，包括传统工艺、民间传说、土著礼仪及地方视听表演艺术等，则因为是世代传承的(不符合原创性要求)、依附部族的(不具有个人主体特征)，无法适用著作权或其他知识产权的保护。
二、TRIPS协议中传统文化保护的相关利益平衡原则
(一)发达国家与发展中国家之间利益的平衡
TRIPS协议签定主要是由以美国为首的发达国家推动的，其中的“游戏规则”也是由大多数发达国家制定，满足的是发达国家的利益。一个国家知识产权的发展状况与该国的经济、科技以及文化发展水平密切相关，由于发达国家与发展中国家在经济、科技、文化发展水平上存在着巨大的差异，TRIPS中的知识产权强保护对于发展中国家来说极为不利，存在严重失衡现象。从表面上看来，TRIPS协议是在发达国家与发展中国家互相协商谈判之后制定的，但实际上，这貌似“公平”的协议中存在着诸多的“不平衡”。
TRIPS中并未具体规定有关传统文化的知识产权保护，但是却包含有如何平衡各方利益的相关弹性条款。TRIPS协议的第一部分“一般规定和基本原则”中的第七条为“目的：知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于生产者和技术知识使用者的相互利益，保护和实施的方式应有利于社会和经济福利，并有利于权利和义务的平衡。”在这一条款里，明确说明了知识产权的保护和实施应有利于生产者和技术知识使用者的相互利益，并且有利于权利和义务的平衡。据此，拥有丰富的传统文化资源的发展中国家相当于“生产者”，而利用传统文化资源，进行生产或是再创造并取得利益的发达国家就相当于“使用者”，在发达国家使用来自于发展中国家的传统文化资源的同时，应采取相应合理的措施达到双方利益的平衡，而不是肆意使用传统文化资源进而损害发展中国家的利益。
发展中国家拥有丰富的生物资源，发达国家却利用其发达的科学技术水平提取来自于发展中国家的动植物遗传基因，以达到满足自身商业利益的目的。发达国家的一些公司在开发土著居民的土地时，先开发原料，然后对这些天然资源进行所谓的“提纯”或加工，将其视为“发明”，并宣布他们对这些发明拥有知识产权。发达国家通过运用发明权利，直接或间接占有土著居民的生物资源或知识，在这一过程中，其行为非但没有得到发展中国家的事先同意，而且并未给予发展中国家任何的经济补偿，极大地损害了发展中国家的利益。这其中有关生物剽窃的案例数不胜数，在马达加斯加热带雨林中，有一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，这种植物可以作为药物用来治疗某些癌症。根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药品，对治愈何杰金病和小儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。据此，美国礼来制药公司(Elililly)把它开发成为药物，并从中获取了巨大的利润——仅在1993年销售额就达1.6亿美元，每年从这些药品中盈利上亿美元。而马达加斯加(这些紫长春花属植物来源地)却没有从中得到任何的利益。
(二)传统文化创作传承人与改编者、使用者、传播者利益的平衡
这里提到的传统文化创作传承人不是上文中提到的传统社区或是传统部族，因为之所以将传统文化资源的来源地定为传统社区或是传统部族，是由于很多传统文化资源是经过世代流传下来的，因此无法确定其真正的创作时间或是具体的权利归属，在这种情况下的传统文化资源处于公共领域，因此可以将政府或是传统社区、传统部族看作是该传统文化资源的权利所有人。而本文提到的传统文化创作传承人是可以确定的权利所有人，也就是说，有一些传统文化资源是可以确定其权利归属的，比如有些传统技艺或是一些传统中医药配方是由拥有该技艺或是知晓该配方的家族世代相传的，那么这些家族的后代便可以看作是传统文化资源的传承人。
传统文化在经过改编后是否产生了新的文化类型，是否就可以否认该传统文化资源传承人的权利与利益？笔者认为，虽然经过改编的传统文化和原始的传统文化之间产生了很大的不同，但是经过改编的文化是基于原始的传统文化才产生的，因此不可否认传统文化传承人对此利用的贡献，经过改编的传统文化可以产生新的文化形式或是文化类型，但这并不妨碍传承人声明其对此传统文化的权利。改编者在对确定了该传统文化资源归属的传统文化进行改编前，应先征得该传统文化传承人的事先同意，通过双方达成合意的方式取得同意后方可对此传统文化进行改编。在改编的过程中，改编者不应作出任何损害原传承人精神利益的举动，也就是应保持对该传统文化资源的最大限度的尊重，也就是注重经济利益与精神利益的双平衡。
传统文化资源在被商品化之前，其经济利益十分有限，主要体现的是精神价值而不是经济价值，而通过产业化将其转化为生产力后，就能体现其社会效益，在这种情况下，传统文化传承人可以同意他人对其所传承的传统文化资源的正当合理的利用，并且从中获取报酬。这既有利于传统文化的传播和持续发展，又可以促进经济增长，实现其财产权。在传统文化传承人许可使用过程中，传承人与使用者之间的关系应当建立在平等的基础上，两者的利益在本质上是一致的，既要严格保护传承人的利益，又要顾及使用者的效率以及社会公共利益。
三、代表性国家对TRIPS中相关弹性条款运用的范例
(一)对TRIPS相应弹性条款的解读
弹性条款，又被称为灵活性条款，是法律规范中具有“弹性、灵活性”的条款，它大量存在于国内法规范和国际法规范中。国内法规范中的弹性条款一般是指没有明确规定行为模式或后果的法律规则，法官在适用该条款时有自由裁量权，适用时既可以作扩大解释也可以作缩小解释。国际法规范中的弹性条款，是因为条约的缔结过程中缔约方之间存在的矛盾和冲突难以协调，但为了达成协定，谈判各方在利益平衡基础上达成的妥协结果。弹性条款是国际条约谈判、签订和履行过程中经常使用的技术性和策略性手段。
所谓的TRIPS弹性条款是指TRIPS协议中为各成员方设定相应自，成员方可以以自身的方式对其进行灵活性解释和实施的条款。TRIPS弹性条款是为了平衡WTO成员方的权利和义务以及协调各成员方不同的国内知识产权制度而产生的，尤其是发达国家与发展中国家之间知识产权保护程度不协调。如上所述，发达国家一直在推动国际上的知识产权强保护，而由于经济发展与科技文化发展水平的差异，如果在国际范围内实施知识产权强保护对发展中国家来说有诸多的不利因素，尤其是在TRIPS协议中，很多规定都是由发达国家推动制定的，TRIPS协议中甚至没有对于传统文化和传统知识的明确保护。在此状况下，就需要发展中国家积极寻找TRIPS协议中的弹性条款并加以利用，来实现本国利益的最大化。
(二)代表性国家对TRIPS中弹性条款的灵活运用
在利用TRIPS协议的弹性条款方面，发展中国家印度和巴西一直是处于“先驱”地位，为利用弹性条款做出了大量的努力，相对落后的非洲国家也有着历史教训和经验，主要是传统知识与遗传资源保护方面。譬如，巴西对于TRIPS协议中的弹性条款的利用主要集中在强制许可方面。专利的强制许可是为了解决公共利益与个人利益之间的平衡问题，专利药品的费用高昂导致很多贫穷落后的国家不断提高研发药品的成本费，使国内财政陷入严重的困境。为了解决这一问题，巴西政府运用了TRIPS协议中的弹性条款，设置了完备的强制许可制度。印度对TRIPS中弹性条款的运用主要集中在平行进口方面，为了本国利益，印度政府充分利用TRIPS协议弹性条款，利用TRIPS中第6条有关权利用尽制度设计由本国自由选择的原则，制定出了最适合其利益的平行进口制度和相关出口规则，达到其预期的目的。
再如，非洲的突尼斯以及非洲知识产权组织。突尼斯是世界上第一个通过立法的形式对民间文学艺术进行保护的国家，突尼斯在其1966年《文学和艺术产权法》中对民间文学艺术进行了相关的规定，并确立了以版权保护的模式对民间文学艺术进行保护，由相关部门与机构对使用民间文学艺术的主体进行收费管理。1976年3月，在世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)的共同帮助之下，突尼斯制定了《突尼斯著作权样板法》，该法也独立地对民间文学艺术进行了保护，由于整个立法中有世界知识产权组织和联合国教科文组织两个国际性机构的参与，这一法规的出台使民间文学艺术的保护进入到国际视角，具有里程碑的意义。1994年突尼斯对其《文学和艺术产权法》进行了修改，使民间文学和艺术的保护更趋完善。非洲知识产权组织于1977年3月在班吉召开会议修改《利伯维尔协定》，并通过了《班吉协定》，签字国为喀麦隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亚和布基纳法索、乍得、刚果、贝宁、多哥、尼日利亚、塞内加尔。1984年马里加入这一组织，共有成员国13个。《班吉协定》由本文部分和9个附件组成，其中附件7以“著作权与文化遗产”为标题对民间文学与艺术进行了规定。非洲作为自然资源最丰富的地区，各种各具特色的民族文化艺术亦是层出不穷，《突尼斯著作权样板法》和《班吉协定》的出台，对于整个非洲地区的文学艺术的保护起到了极其重要的作用。
四、对我国运用TRIPS协议相关弹性条款的建议
中国成为世界贸易组织成员后，意味着中国的知识产权制度必须达到TRIPS规定的最低标准要求，遵守知识产权国际规则，同时，也应注重自身利益，不能忽视自身的技术水平和社会公共利益，一味追求对协议的严格高标准的实施。虽然目前中国的知识产权保护有了长足发展，基本上与国际标准相一致，但我国科技水平基础薄弱，传统知识产权意识欠缺，TRIPS协议还是会给中国的知识产权制度带来一定压力和挑战。中国是拥有丰富的传统文化资源的文明古国，因此如何在国际范围内保护我国传统文化的知识产权一直是亟待解决的难点之一。目前我国应充分利用TRIPS协议中的弹性条款来保护传统文化的知识产权。
一是应充分理解把握TRIPS协议中的弹性条款。TRIPS协议中规定了各国应该采取“适宜的方式”来规制本国的知识产权保护，而TRIPS中并未明确说明“适宜的方式”的具体形式，因此我国可以采取对保护我国传统文化有利的措施来对传统文化的知识产权保护加以规制。例如采取事先同意机制、利益平衡机制以及披露传统文化资源来源地机制等。TRIPS中还规定了利益平衡机制，比如对于生产者和技术知识使用者之间的利益，对于这一点，可以将之转换成传统文化来源地与传统文化资源使用者之间利益的平衡对其加以规制。还有防止知识产权权利滥用的原则，我国立法可以利用这一点对于其他国家盗用我国传统文化资源加以规制。
二是应积极参与TRIPS协议多边谈判。一方面，中国要积极参与多边知识产权保护规则的制定，使其更适合中国自身的发展状况。中国的传统文化资源需要保护，不仅要在国内法上加强保护，而且要在国际上争取多边保护；另一方面中国应重视与发展中国家的区域合作，增强在多边贸易体制中的谈判地位和发言权，改善贸易大国操纵多边贸易体制决策程序的局面。中国不应一味地指责和抱怨国际知识产权强保护的不公平性，而应努力提高中国自身的知识产权保护水平，争取更多的国际话语权，将传统文化的知识产权保护纳入到TRIPS协议中。只有对传统文化的国际化予以知识产权保护，才能有效实现本土传统文化资源权利人可持续性有竞争力的财产利益及精神利益。
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篇5
关键词: trips;trips-plus;专利保护;药品可及性
引言
近年来,美国及欧盟等发达国家利用trips协议的弹性条款,以市场准入及跨国投资为诱惑,使发展中国家与之签订自由贸易协定(free trade agreements,以下简称ftas),在这些ftas中加入一些提高知识产权保护标准的条款。由于这些条款超过了trips所规定的保护标准,被称作trips-plus条款。随着ftas的盛行,越来越多的发展中国家与发达国家签订了含有trips-plus条款的ftas,特别是在药品的专利保护领域,trips-plus的扩张显得尤其突出。trips-plus条款的强势扩张在影响知识产权的国际保护秩序、侵蚀知识产权保护多边体制的同时,对发展中国家药品的可及性(即可获得性)不可避免地带来负面影响。因此,我国作为世界上最大的发展中国家,深入研究trips-plus条款并及早制定出应对策略,具有重要的现实意义。
一、trips-plus条款的缘起与发展
早在19世纪末,国际社会就开始注意知识产权的保护工作。知识产权的国际保护主要有国际条约和国内法两条途径,其中国际条约占有非常重要的地位。在trips协议产生之前,国际上已经有一系列保护知识产权的国际公约,如保护 工业 产权的《巴黎公约》、保护版权的《伯尔尼公约》、保护邻接权的《罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权条约》等等。但是,由于美国等发达国家对知识产权的保护程度较高,这些公约不能满足发达国家对知识产权提供高标准保护的需求。比如,《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限,对于商业秘密也无专门公约予以保护,此外也无一个有效解决知识产权纠纷的争端解决机制。
在乌拉圭回合谈判之初,美国以退出谈判相威胁,要求将知识产权纳入多边谈判。考虑到乌拉圭回合协议作为一揽子协议,包括了发展中国家所希望得到的一些东西,例如纺织品协议回归、服务贸易协议、更强化的争端解决机制等,发展中国家最终做出了妥协和让步。1991年,关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后草案的框架,其中《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(简称trips协议)基本获得通过。1994年4月5日,125个参加谈判的成员方在摩洛哥的马拉喀什签署了包括trips在内的乌拉圭回合多边贸易谈判最后 法律 文件。可以说,trips是发达国家对发展中国家的胜利,为国际知识产权保护提供了统一化和协调化的“最低标准”,即各成员对知识产权所提供的保护可以高于但不能低于trips所制定的保护标准和要求。与其他保护知识产权的国际条约相比,trips对知识产权的保护范围扩大,保护期限普遍延长。此外,trips协议还规定了详细而完善的知识产权执法措施,包括行政和司法程序,并且将有关知识产权的争端纳入gatt/wto争端解决机制,强化了各成员在国际贸易活动中保护知识产权的义务。
对于大多数发展中国家来说,trips规定的知识产权保护标准从整体上看,已经远远高于其国内知识产权的保护标准。但是,由于 经济 、 政治 、科技、文化发展不平衡,注定发展中国家与发达国家在知识产权保护上存在冲突与矛盾。发达国家的 科学 技术发达,科技创新能力强,对知识产权的强保护的追求是无止境的。尽管trips的签署标志着知识产权的国际保护形成了一个更新更高的国际标准,但是发达国家认为,并没有达到其知识产权谈判的所有目的,如trips中存在一些弹性条款,或者允许义务承担方进行对自己有利的解释,从而为各成员方制定和实施知识产权制度提供了一定的灵活性。在trips协议签订后,美国等发达国家立即开始谈判,力图拓宽保护范围,增强实施机制,减少trips规定的弹性,减少对发展中国家和最不发达国家的特殊与差别待遇。但是,数年来发达国家并未达到既定目的,特别是在1999年wto西雅图部长会议失败以后,发达国家意识到要在多边层面达到进一步提高知识产权保护标准的目的非常困难,于是开始从多边 论坛 转向寻求订立双边和区域性的ftas,加入一些新条款,设定新的知识产权保护标准。与trips相比,这些条款
设定的知识产权保护标准更高,范围更广,增加了签约国知识产权保护的义务,因而被称作trips-plus条款。由于以美国为首的发达国家在技术革新方面拥有绝对优势,大部分专利事实上都为发达国家拥有,因而trips-plus条款在专利领域,尤其是药品专利领域显得尤为突出。
二、trips-plus条款对trips协议的拓展
trips-plus条款提高知识产权保护标准的途径是多样的,其中最重要的方式是通过增加新规定、引入新制度从而对trips协议进行扩张。这种方式突出表现在ftas的解释规则、专利链接制度的引入、对数据的独占保护、专利保护期限的延展等方面。
(一)在解释规则上强调“创新”
最近的双边ftas在解释规则上明确强调“创新”的重要性以及对于创新的回报,这在trips协议中是没有的。如美国与澳大利亚的fta附件2c(annex 2c)中阐述了协定的解释规则,明确规定“双方承诺为其国民促进高质量的医疗服务以及公共健康状况的改善,为此,双方遵守如下原则……双方承认创新药在提高高质量医疗服务方面的重要性,承认研发在制药业的重要性以及政府通过知识产权保护以及其他政策给与其支持的重要性……”。这样的解释原则强调对创新的承认、回报与保护,实际上起到了提高专利保护标准的作用。
(二)将药品市场准入与其专利地位相联系
在传统标准下,专利局决定药品是否具有原创性、新颖性,是否满足该国对专利的要求,而药品管理机关只评定药品是否具有被投放市场所必须的质量、安全性和有效性。申请上市的仿制药品制造者是否侵犯专利人的权利,对药品管理机关的决定没有根本性影响。trips没有明确提到仿制药品制造商在专利过期之前为了获得仿制药品的上市批准是否享有利用专利药品的权利。但是,trips协议第30条规定了有限的一些例外情形,如研究例外、先用例外等 [1]。在加拿大药品争端案中,专家组也裁定trips第30条允许这种些例外的存在[2]。然而,晚近签署的很多ftas中却将专利地位与是否批准药品上市联系起来。这些ftas规定内国的药品管理机关在未经专利持有人同意的情形下不得给仿制药注册(注:arts 19(5)(3) of cafta-dr; 17(9)(4) of us–chile; 15(9)(6) of us–morocco; 16(7)(5) of us–singapore; and 14(8)(5) of us–bahrain.),这就是所谓的专利链接制度。这些规定不仅延误了仿制药品进入市场,也可能阻碍利用trips承认的强制许可。因为政府根据强制许可允许生产商生产,也仍然需要向药品管理机关注册。如果在药品专利过期之前,药品管理机关被禁止给予仿制产品注册,那么强制许可也就不能实现。
(三)对未披露数据给予特殊保护
传统上,制造商在将药品投放市场并在市场上销售之前,必须向该国的药品管理机关申请准予上市。为了确保药品的质量以及安全,药品开发商必须进行临床实验并将结果和其他数据提交给药品管理机关。药品管理机关不进行临床实验,也不对药品进行测试,而只是依赖申请人提供的临床实验结果和其他数据。当后申请者申请同样的药品注册时,不需要重新进行同样的临床实验,而只需要证明其药品与已经注册的药品具有同样的质量和疗效,这就大大便利了仿制药品进入市场。trips协议第39.3条规定,成员对于为申请新化学原料之药品或农药之上市许可,而被要求提供经相当努力完成且尚未公布之测试或其它资料,应防止该资料被不公平地使用于商业上。这项规定并未要求成员应以药品数据专有权之方式执行保护,成员应有权以任何方式执行该条款义务。在目前约150个wto会员中,仅有60多个会员有类似数据专有权的保护法规,且各国wto法律专家对数据专有权是否属于协议义务仍有争议。
然而,最近美国与新加坡、智利、澳大利亚、摩洛哥以及巴林签署的双边ftas,却对于未披露的数据提供了更大范围和更高水平的保护。在这些ftas中,受保护的未披露数据不再仅仅限于“经相当大的努力”才获得的数据,而是扩大到了任何与药品的安全和效力相关的信息。而且,这些ftas给予了未披露数据五年独占的专有权利(注:arts 17(10)(1) of us–chile; 15(10)(1) of us–morocco; 14(9)(1)(a) of us–bahrain; 16(8)(1) of us–singapore; and 17(10)(1) of us–australia fta.)。根据这些规定,原研药注册后的五年时期内,在仿制药申请注册的过程中,申请者和一国的知识产权管理机构不得依赖由原研药申请人提供的临床研究数据以及其他数据。这样,在数据专有权的有效期限内,仿制药制造商如果想将仿制药品投放市场,就必须另做临床实验并将其结果提交给药品管理机关。但是,做临床实验花费昂贵,仿制商很难做到这一点。即便仿制商能够做到这一点,得到了所需的数据,但是做实验所需费用 自然 提高了仿制药品的价格。此外,另做实验也延误仿制药品的上市时间。还需注意的是,ftas中规定的数据独占期限是独立于专利的,而不管药品在该国是否获得专利。因此,即使某药品在某国没有获得专利,数据独占权在某种程度上也起到了与专利保护同样的作用,保证了制药公司一定期限的垄断,构筑了药品进入该国的人为屏障。
(四)确保有效的专利保护期限
trips要求其成员给予发明专利至少20年的保护期限,从提出专利申请起算。然而,由于医药产品要求更长的实验时间和注册审批时间,因此,打算申请专利保护的医药公司必须在进行基础研究的早期就提出专利申请,比提起注册审批可能会早很多年。一般来说,专利申请和注册审批的时间通常为8到12年,这就意味着成功申请到某种药品专利的公司获得垄断的年限大大缩短。根据trips的规定,为了避免无故缩短专利保护期限,成员国应当保证在合理期限内授予专利。但是trips并没有明确什么是“合理期限”,也没有明确因延误“专利期限”而缩短专利时间时,应如何补偿专利权人。但是,美国最近签署的ftas中规定,如果一国药品管理机关在审查注册申请时,或者专利局在评估是否授予专利时有“不合理”的延误,则政府要延长专利期限来对医药公司以补偿 us–chile (art. 17(10)(2)(a)); us–singapore (art. 18(8)(4)(a)); us–australia (art. 17(10)(4)); us–morocco (art. 15(10)(3)). )。延展的专利期限对发达国家可能影响并不大,但是对贫穷的发展中国家的公共健康问题却可能存在重大影响。
三、trips-plus条款对trips协议的限制
除了对trips协议的效力与范围大力拓展外,trips-plus条款还通过对trips协议成员享有的权利进行限制来达到比trips协议更高、更广、更强的知识产权保护目的[3]。
(一)对强制许可的限制
强制许可是trips承认的一种允许政府临时使用专利、授权制造专利产品仿制品的一种公共健康保障措施。2001年多哈宣言重申了国家使用强制许可以及决定何种情形授予强制许可的权利,明确规定国家应当能够充分利用trips的弹性来促进公共健康。但是,自trips实施以来美国就开始通过ftas来限制trips的弹性。通过ftas限制强制许可的弹性,主要体现在以下两个方面:一方面,ftas通过数据独占权的规定限制了强制许可的使用;另一方面,限制可以适用强制许可的情形。有些ftas还对强制许可设置了其他限制条件,比如美国与新加坡签订的fta就通过提高补偿标准进一步提高了适用强制许可的门槛,并且明确限制专有技术的转让。一般来说,专利许可常伴随着专有技术许可,如果得不到专有技术,对被许可人来说,专利的价值也往往大打折扣。
(二)对平行进口的限制
平行进口是指一国进口商未经知识产权人或被许可人同意,将其在国际市场上合法流通的附有知识产权的商品进口到该国并进行销售的行为。trips第6条明确表明,该协议不涉及知识产权权利穷竭问题。这说明各国在此问题上难以达成一致意见,所以协议采取回避态度,对该问题既不支持也不反对,将解决问题的权利留给各成员国。多哈宣言也确认了wto成员享有的此项权利,因此平行进口本身并不违反trips协议。但是,近年来美国通过ftas对平行进口进行严格的限制甚至禁止。比如,美国与摩洛哥的fta第15(9)(4)条以及美国与澳大利亚fta的第17(9)(4)条就禁止平行进口。虽然这两个协定都规定只有当专利所有人通过合同或者其他方式限制平行进口时,法律才禁止平行进口,但这样的规定仍然有效地限制了平行进口,使得专利持有人可以通过合同来分割市场并保持价格歧视。虽然澳大利亚、新加坡在国内早就已经采取了这样的行动,然而,ftas使政府将来很难修改法律,取消对平行进口的限制。此外,发达国家这样的作法使得发展中国家很难以公共健康为由来支持平行进口。
(三)旧药新用可专利性的限制
trips第27.1条规定,任何技术领域的发明,不管是产品还是方法都可以获得专利。根据该规定,产品和方法都可以获得专利保护,但是对于旧药新用是否可以获得专利保护,trips并没有明确。按照美国法律,旧药新用是一种方法,可以通过对方法授予专利来达到保护的目的。将此条解释为允许成员国自己决定是否对“旧药新用”给予专利保护,似乎也并无不可。但是,trips第27.3条还规定,成员国可以将人和动物的疾病诊断、 治疗 和手术方法排除在专利保护的范围之外。那么,wto成员将“旧药新用”排除在专利保护范围之外,也不违反trips规定。然而,美国与澳大利亚、摩洛哥、巴林等签署的ftas都不允许这种弹性存在。比如,美澳fta第17.9.1条就规定,应当对已知产品的新的利用或使用已知产品的新方法提供专利保护。美摩fta和美巴fta更是进一步规定已知产品的新用,包括用于人类和动物的治疗都可获得专利保护。
(四)对专利撤消理由的限制
在trips谈判期间,什么情形下可以撤消专利,是个有颇多争议的问题。trips第32条最后回避了该争议,没有直接提到撤消理由这一问题,而仅仅规定“应当对撤消专利的决定给予司法审查的机会”。大部分学者都认为,trips将撤消专利的理由交由成员国自身决定[4]。因此,成员国有权基于公共利益的需求撤消专利,包括出现滥用专利权的情形。但是,在美国最近签署的ftas中限制了可以撤消专利的情形。在美国与新加坡、智利、澳大利亚、摩洛哥、巴林以及中美洲国家的双边ftas中都有如下规定,“各方应当规定只有在符合拒绝专利申请条件的情形下才可撤消专利。各方也可以规定在存在欺诈、不实陈述、不公正行为的情形下撤消专利或裁定专利不可实施”。可以看出,可以撤消专利的情形被大大缩小,这些ftas不允许出于其他公共利益的要求而撤消专利。
四、trips-plus条款现实影响的实例分析
篇6
关键词：TRIPS 药品专利 强制许可
严重流行性疾病所引发的公共健康危机掀起了诸多讨论，其中之一就是关于如何平衡专利持有人利益与公众利益的的相关问题。作为提高药品可获得性最为直接有效的方式，关于药品专利强制许可这一问题的讨论不绝于耳。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言》及后续法律文件的陆续，表明WTO对这一问题的重视程度，同时也体现了国际社会对危机解决的决心。
一、有关专利和强制许可的概述
专利权（Patent Right）是指发明人或权利受让者对特定的发明在一定期限内享有的独山实施并受法律保护的权利。专利制度中最引人注意的就是专利权。专利权主要体现在时间性、地域性和排他性三个方面。作为知识产权的一种，专利权应当纳入财产权的范围。
强制许可是指有关部门依照法律规定在未经专利权人的同意之情况下允许第三方专利的一种许可制度。我国《专利法》第49条规定“国家在出现经济状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。” 1
二、 药品专利与公共健康之间的关系
目前，对于处理药品专利和公共健康这两者关系存，目前学界中主要是存在着以下三种观点：
（一）公共健康应当优先于药品专利保护
之所以认为公共健康应当优先于药品专利保护，基于生命的利益是保护其他利益的正当前提这一考虑。在现代社会中，人类的生命健康应当被摆在最重要的位置。公共健康的重要性应当被信奉为高于个人或者小集体的财产私权。相反的，如果对于相关日益严重的相关公共健康置之不理，那其他方面的利益保护将无从谈起。
（二）药品专利保护应当优先于公共健康
从古至今，有利益的行业就会有人去从事。所以，药品专利产生的原因在很大程度上是源于专利权的保护。通过对权利的保护，赋予一定的经济利益等方式，使更多人参与到新药品研究开发当中，从而研制出数量更大的新药品。从这个角度来说，专利权的保护激发了民众的创造性。所以，各种迫切的药品专利权应当获得良好的保护合情合理。
（三）药品专利权与公共健康应寻求最佳平衡
“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”2在我国的历史文化中，也在不断的寻求因素的平衡以求达到最佳的发展态势，从而避免出现各种极端。民众利用自己的时间研制各种药品，在创造价值的同时为他人的健康做出贡献。
在各种对药品专利和公共健康保护问题的争论，笔者比较赞成第三种观点。TRIPS第7条规定：“知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”3我们不难发现，法条中表明知识产权的目的除了考虑保护权利人的利益之外，更重要的是追求达到创造者与使用者之间的一种利益平衡，即追求药品专利与公共健康之间的衡平。换言之，药品专利的实施除了保护制药公司的利益之外，还应当考虑其对广大药品使用者以及公共健康的发展的影响。紧接着，TRIPS在第8条中对于两者的关系规定为“在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。”4
三、TRIPS中关于药品专利强制许可的相关规定
TRIPS协议对药品专利强制许可制度作出相应规定。而在《TRIPS协定与公共健康宣言》中，则是对TRIPS协定以及公共健康领域这些问题进行更深层次的阐述，并确认公共健康应当要优先于私财产权。《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》则是对前面两个法律文件的进一步补充。
（一）TRIPS协定中关于药品专利强制许可的相关规定
TRIPS协定的第27条第1款规定：“在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要他们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。”5第3款（a）中规定：“人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法。”6读完法条我们可以发现，第3款（a）并不当然被包括了药品方面的专利。也就是说，药品方面的专利可囊括在第27条第1款的规定之中。即，只要是依照协定的据以规定，无论是药品本身还是制药方法，只要符合上述第27条第1款之规定，则各成员方就有义务按照相应规定给予其应有的专利保护。
（二）《TRIPS协定与公共健康宣言》
《TRIPS协定与公共健康宣言》关键之处在于明确了TRIPS协定的实施应当要维护公共健康，特别是要让所有的人不因为贫困或药品专利权的保护而无法使用需要药品。
（三）《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》
《决议》达成于2003年，其中发达国家与发展中国家就公共健康与药品专利问题达成了一致意见。允许发展中国家以及最不发达国家成员在面对公共健康危机的情形下，可以在未经专利权人许可之时在其内部采用实施专利强制许可制度来展开有关公共健康疾病的医疗工作。与此同时，《决议》的第3条规定：“当出口方成员方根据本《决议》中确立的制度授予强制许可时，应结合该许可给进口成员方带来经济价值，根据TRIPS协定第31条（h）的规定，给予专利权人充分的报酬。”7此外还规定对符合条件成员方的再出口问题作出规定。《决议》是TRIPS协定涉及专利制度若干限制的一大突破，具有重要意义。
四、关于药品专利强制许可相关规定的不足之处
在药品专利的抢强制许可问题上，尽管TRIPS协定在《宣言》及《决议》的补充下不断完善，但在三个文件对一些问题的规定上显得并不是很清楚，使条文的实施有一定的模糊性。
（一）药品生产能力的鉴定标准
是否具有所规定的药品生产能力是判断成员方是否能够进行强制许可的前提条件。然而，根据《决议》中的2（a）（ii）规定：除了最不发达成员方外，其他在确认“符合条件的进口成员方”方面存在有争议的成员方，有义务根据附件中的相关规定方式来证明其在该药品生产方面没有生产能力或生生产能力不足。然而实践中，各个国家的药品生产行业不同参差不齐，标准也存在一定差异，这必将导致各国在对无药品生产能力或生产能力不足的理解上出现偏差。
从上述方面来说，《决议》一定程度上并没有为成员方提供确定的评估标准，其规定相对来说还是比较笼统的。
（二）在使用费用的支付方面
根据TRIPS协定的第31条的（h）款的规定，专利权人可以得到充分的补偿。但是针对到底什么是充分补偿这一问题却并未明确。其中仅就每一个案件的具体情况以及许可的经济价值给予一定说明。此外，对于什么是明确的补偿标准方面，成员方的实践中确实也存在着不同的做法。
五、TRIPS协定下关于药品专利保护和公共健康维护之冲突问题的对策
从前文的论述中我们不难看出，尽管在药品专利强制许可的问题中已由相关法律规定存在，但成员方利用这些机制应对公共健康之时却还是存在着不少困难。
（一）TRIPS协定弹性条款的灵活运用
1.巧妙利用TRIPS协定中目标与原则。总所周知，国际协定中的目标和原则对于条文的限制具有指导和限制作用。TRIPS协定中对目标和原则的相应规定，为知识产权保护、协定的解释和实施等等提供了标准。条款本身具备了极为广泛的空间，为具体条文和措施的解释、运用方面提供博弈的空间。成员方在遭遇公共健康危机而需进行相关药品的强制许可的情况下，便可以用上述条款进行相应抗辩。
2.善于利用TRIPS协定、《多哈宣言》和《决议》的相关规定。协定中对知识产权的保护针对不同类型的国家做出了不同的规定。故，对于发展中国家和最不发达国家而言，想要得到药品专利的强制许可，就必须学会如何运用好其中对过渡期的规定。此外，面对已经实行专利保护的情况，这些国家可以选择对其法律进行相应修改。当然，一些国家基于各种情况使得其修改法律将受到各种限制。针对这种情况，国家就应当就如何修改来进行缜密的考虑。
（二）制定和实施适合国情的药品专利制度
合适本国国情的药品专利保护制度对于药品专利保护，特别是公共健康问题的解决，具有极大促进作用。研发能力良好的国家，在一定程度上可能比那些过分依赖于他国技术的国家在专利保护方面的呼声更为强烈。但是药品专利毕竟与一般商品不同。它的获得不仅仅是一个人道主义的问题，还应当看见背后的国家利益。各国政府，尤其是发展中国家和最不发达国家，应当制定符合本国国情和国际法律的药品专利制度，寻求药品专利和公共健康的最佳平衡。
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注释：
1 引自：《中国人民共和国专利法》第49条
2 刘春田 《知识财产权解析》[M]中国社会科学出版社2003年4月版，第109―121页
3 引自：Trips协议第7条
4 引自：Trips协议第8条
5 引自：Trips协议第27条第1款
篇7
关键词：TRIPS—plus协议；知识产权保护；绝对新颖性标准；高铁企业
一、TRIPS协定之后国际知识产权保护制度的新变化
知识产权制度的两大支柱，一为公开、二为使用，而与货物、服务贸易协定共同构成世贸组织三大支柱的TRIPS协定，在较高程度上体现了知识产权制度的基本原则与保护要求。该协定的最低保护原则体现在第1条第1款中：“各成员可以，但并无义务在其法律中实施比TRIPS协定要求更广泛的保护，只要该保护与TRIPS协定的规定不相冲突”。但近年来，发达国家正在频繁地以双边协定的方式，迫使发展中国家在国内设置更高的知识产权保护义务。
这种“各个击破”发展中国家并进一步加重其知识产权保护义务的现象，与发达国家在乌拉圭回合谈判中未攫取到足够的利益是分不开的。正是发展中国家作为联盟与发达国家进行抗争，才迫使发达国家以开放本国国内纺织品和农产品市场为条件，换取了发展中国家对保护程度仍有提高余地的TRIPS协定的认同。而随着实践的发展，发达国家认为TRIPS协议所确立的保护标准并不足以保护其知识产权，因此在与发展中国家签订区域贸易协议时，均要求发展中国家承担超越TRIPS协议的义务，这种协议又被称为“TRIPS—plus”协议。在这些形形的“TRIPS—plus”协议中，最为严苛的是“最高国际保护标准”义务，即要求发展中国家不仅要按现行最高保护标准保护知识产权，还要遵守未来制定的新的知识产权国际保护标准，并按这些标准修改其相应的国内法。
针对上述国际知识产权保护的新趋势，有观点认为当前“异化”的知识产权保护制度已成了保护私人企业，尤其是跨国公司垄断其权利的工具，而该制度鼓励创新的初始宗旨已经荡然无存。但笔者认为，在这一趋势已经难以逆转的情况下，我国应更多地考虑如何对“TRIPS—plus”协议加以利用，使之成为我国高铁走向世界的强大助力。以近年来我国的高铁海外投资项目为例，由中国铁路工程总公司承揽的委内瑞拉迪纳科——阿纳科高铁项目、由中国铁路建设总公司承揽的土耳其安卡拉——伊斯坦布尔高铁项目，均已进入顺利实施阶段。事实上，对我国高铁技术需求最大的并非发达国家，而是技术水平亟待提高的广大发展中国家。随着我国高铁项目接二连三地入驻海外，这些国家也将获得更多的科研信息，并在我国技术的基础上展开自主研发，这种“站在巨人的肩膀上”的科技创新是不容小觑的。因此，我国可以利用“TRIPS—plus”协议，通过向发展中国家更多地开放国内特定领域的市场为条件，换取我国高铁技术在这些国家得到更高程度的保护，从而在更长时间里维持我国高铁技术的领先优势。
二、“中国高铁走出去”所面临的知识产权问题
TRIPS协议在第27条第1款中规定：“所有技术领域内的任何发明，不论是产品还是方法，只要具有新颖性、创造性并能在产业上应用，都可以获得专利。”在对专利性质的界定上，我国《专利法》与上述条款的规定相差无几，即应当具备“三性”：新颖性、创造性与实用性。而我国在引进日本川崎重工、德国西门子、法国阿尔斯通等高铁企业先进技术的基础上，通过吸收、消化、创新，最终研发出了最高速度为350公里/时的高铁，令这些技术先进国家难以望其项背，无疑具有突出的实质性特点与显著进步，亦完全符合TRIPS协议中的有关规定。那么，又是什么制约了我国高铁技术走向世界呢？要解答这个问题，必须从知识产权的特征入手。
首先，知识产权保护范围的地域性决定了我国高铁技术不能固步自封，而应积极在国外申请保护。这样就将导致两个问题：其一，一项技术从申请专利到授权再到应用都需要很长的时间，因此国内的专利持有者应具有前瞻性，尽早将高铁技术在有意向引进的国家申请专利；其二，国际上的高铁巨头作为市场的既得利益者，将我国视为全球竞争中的潜在对手，从而有可能在特定国家抢先申请专利。川崎重工、东日本旅客铁道株式会社声称“计划跟踪中国高铁的国际专利申请”，其目的就在于此。
其次，专利权授予的积极条件之一“创造性”认定的复杂性，为外国明目张胆地攻击我国的高铁技术提供了依据。现实生活中的开拓性发明毕竟是凤毛麟角，十分稀少，大量的发明创造都是在某一现有技术的基础上作了一定的改进或移作他用，或者将几项现有的技术进行组合从而构成一新的技术方案。对于这类发明创造，还应参照其他原则综合考虑，才能决定其是否具备创造性。“自由裁量权”的过大，导致外国高铁巨头在创造性问题上得以大做文章，企图混淆视听、抹黑我国高铁形象。
最后，与高铁有关的专利技术的综合性、关联性使得电子、信息、车辆、载运等多个领域的技术不再泾渭分明，而是呈现出一种错综复杂的局面。这就使得我们在“引进来”时取得的专利使用许可，不再具有对全局技术均为非侵权技术的保障力，而外国高铁巨头借此见缝插针地提起专利诉讼亦在所难免。就目前而言，外资企业选择在中国境内的可能性微乎其微，但其很可能会选择在中国高铁“走出去”的国家提讼。而对于我国大多数企业来说，此类诉讼成本高昂、变数频生，无疑是巨大的风险与困难。
三、TRIPS背景下的中国高铁知识产权保护对策
首先，我国在高铁专利申请外国保护的问题上可以采取“TRIPS—plus协议先行，专利申请跟进” 的战略。结合本文第一部分所述的国际知识产权保护新趋势，我们不难发现双边的“TRIPS—plus”协议比全体世贸组织成员共同遵守的TRIPS协议更有利于知识产权的保护。若想保障我国高铁专利在外国申请时畅通无阻，最重要的是通过“TRIPS—plus”协议，让高铁引进国也遵守绝对新颖性标准，即只有“未曾在任何地域公开过得技术方案”才具备新颖性。纵观世界专利立法，目前世界上仍有不少国家采用“出版物公开为绝对新颖性标准，公开使用或其他方式被知悉为相对新颖性标准（只在国内范围内认定）”的混合制度，其中不乏，美、日等发达国家，而我国专利立法亦经历了一个从相对新颖性标准到绝对新颖性标准的过程。因此，先在高铁引进国确立绝对新颖性标准，再根据优先权制度在国外申请专利，可以使企图恶意抢先申请的国际高铁巨头望而却步。
其次，我国应紧扣TRIPS协定对于专利的界定，在社会舆论上给予混淆视听的外国高铁企业以有力回击。高铁技术是否具有新颖性，归根到底属于在法律层面判断的问题，绝不会因个别企业的意志而改变。铁道部总工程师何武华在接受记者采访时，曾就日本川崎重工不承认我国高铁自主创新一事发表意见：“哪有350公里的高铁技术拥有者去剽窃250公里的技术？”截至2010年3月，中国高铁已经申请了946项专利，拥有完全自主的知识产权。因此，我国应从事实根据的缺乏性、侵权专利的非明确性两方面进行舆论反驳。
最后，我国高铁企业应加强对知识产权的管理。目前，我国多数高铁企业的知识产权管理状况乏善可陈。以中国南车股份有限公司为例，该公司的规章制度从股东大会、董事会、监事会议事规则到内部控制制度一应俱全，美中不足的是，对于知识产权等无形资产并没有专门的机构和规章制度予以管理。这种挂靠科研管理部门的管理模式，往往导致“统”而不管的现象，从而使得企业的知识产权管理形同虚设。与之形成鲜明对比的是，国外的高铁巨头企业均非常重视知识产权的管理工作，设立了一整套机制进行有效管理。因此，我国高铁企业应当建立和完善以专利为核心的企业知识产权管理制度，并联合国内的其他高铁企业，推行自己的技术标准，构建以高效率低成本为特征的“专利池”集中管理模式。另外，人才是加强知识产权管理的核心。当前的高铁企业亟需培养和引进一批以法律、技术、外语能力为核心的复合型知识产权管理人才，更为有效地对知识产权进行开发利用，从而实现“走出去”的战略目标。
四、结语
法国的皮卡尔在《非应用法律学》一书中曾说：“知识产权是捍卫人类智慧的利剑。”在世界经济一体化的背景下，知识产权的保护方法呈现日新月异的发展态势，我国高铁的知识产权保护制度亦需顺应时代潮流不断发展，方能推动我国高铁技术阔步昂扬地迈向世界的舞台。（作者单位：西南交通大学政治学院）
参考文献：
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篇8
关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
第二、在“即发侵权”理论引入法律方面
“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。
第三、在知识产权的权利范围方面
随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。
四、在侵权损害赔偿制度方面
侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。
结语
TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。
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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw
ConcerningIntellectualProperties
篇9
我国的着作权法及其实施条例自1991年6月1日施行以来，尚未作过修改，只是以法规和行政规章的形式作过一些补充。从总体上看，我国的着作权法对着作权及其邻接权的保护水平已经基本上达到有关国际公约的要求，但是与专利法、商标法相比， 着作权法与TRIPS的差距是最大的，主要体现在对本国作品与外国作品实行的是“双重待遇”这一问题上。 我国对外国作品的保护水平与TRIPS的要求差距不大， 但对本国作品的保护与TRIPS的要求差距较大，在某些方面甚至还没有达到伯尔尼公约的要求。修改时应注意以下几个方面的问题：
一、对第四十三条的规定应予修改
我国着作权法第四十三条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经着作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”这种对录音制品“合理使用”的规定，明显与伯尔尼公约第十四条所规定的表演权和广播权相冲突，侵害了该录音制品的着作权人对其作品的表演权、传播权和获得报酬权，应予修改。
二、对计算机程序应作为文字作品给予保护
TRIPS第十条第一款规定： “无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”
我国目前仅把外国计算机程序作为文字作品给予保护，对本国计算机程序仍按计算机软件保护条例保护，也就是说不是作为文字作品保护，应予修改。
三、对于数据库等汇编作品的保护条件需修改
TRIPS第十条第二款规定： “数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。”这与伯尔尼公约第二条第五款对汇编作品的保护条件是有所区别的。按照伯尔尼公约规定，汇编作品的构成素材本身应该是享有版权的作品，而且“其内容的选择与编排构成智力创作”，才能作为汇编作品受到保护。
我国在着作权法第十四条中的相应规定，与伯尔尼公约第二条第五款相近，但是没有包括“其内容的选择与编排构成智力创作”这一要件，此外，把汇编作品表述为“编辑作品”也是不妥的。因为“编辑”的本意是指文字加工、删改等，被视为是一种非创作性劳动，不能产生新的版权；而“汇编”是“根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品”，是一种创作性劳动，可以产生新的版权。按照我国着作权法的上述规定，以数据和其他材料构成的数据库，大部分是不能作为汇编作品取得着作权保护的。这显然是不符合TRIPS的基本要求的，应该加以修改。
四、对出租权的规定还须明确
TRIPS第十一条规定， 至少对于计算机程序和电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人享有其作品原件或复制件的出租权；第十四条第四款规定，第十一条的规定原则上适用于录音制品制作者及其他合法权利持有人。
按照我国着作权法第十条的规定和实施条例第五条第五项的解释，出租权是包含在发行权之中的，可以适用于所有受到着作权保护的作品，当然包括电影作品，通过对着作权法第三条第八项和计算机软件保护条例第九条第三项的解释，也可适用于计算机程序，但是不能适用于录音制品。此外，我国所规定的出租权只适用于“复制件”，而没有明确是否包括作品“原件”。我国所规定的享有出租权的主体，不仅有着作权人，也包括经合法许可取得作品“发行权”的权利持有人，这种扩大如果没有严格的限制，有可能损害电影作品、计算机软件版权所有人的合法权益。这些都是需要修改和明确的。
五、对追溯保护的规定还须明确
TRIPS第十四条第六款规定， 对版权的追溯保护，应在原则上适用于表演者权及录音制品制作者权。在我国着作权法中，没有关于追溯保护的规定。1992年，我国加入伯尔尼公约后，仅对外国作品给予了追溯保护，并对外国的录音制品给予追溯保护。 这与TRIPS的要求是相背的，也应加以明确规定。
六、应该增加“适当补偿”的规定
TRIPS第四十八条第一款规定， 对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序，给予被告当事人造成的损害，应提供“适当补偿”。
在我国着作权法中，没有这种“适当补偿”的规定，应予以补充。
七、应该加大对盗版、侵权的打击力度
与TRIPS的有关规定相比， 我国的着作权法在打击盗版、侵权方面，存在的差距是很明显的。
TRIPS第六十一条规定， 全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。成员可规定，将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并以商业规模侵权的情况。我国的着作权法没有规定盗版、侵权的刑事责任，虽然在1997年修改的新刑法当中已经作了补充，但是在着作权法中还应加以明确。
TRIPS第五十条第三款规定了权利所有人对于“即发侵权”采取的措施及向司法或行政当局申请保护的权利。所谓“即发侵权”是指那种即将会发生但尚未发生的侵权行为。这种通过阻止“即发侵权”力争把侵权行为消灭在萌芽状态的做法，是值得肯定的。我国着作权法应作相应补充。
篇10
关键词：TRIPS、知识产权、过错责任原则
知识产权侵权归责原则理论研究
归责原则是知识产权侵权领域的一个敏感而重要的问题，它不仅涉及到一个国家知识产权司法的价值取向，而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益。由于不同国家政治、经济、文化、法律制度的差异，目前，世界各国在知识产权侵权归责原则问题上并没有形成一致的观点，也没有采取一致的做法。
从理论上看，法学界就知识产权侵权归责原则问题一直争论不断。有的坚持过错论，认为，知识产权侵权归责原则应当是过错责任原则。过错既是侵犯知识产权民事责任的构成要件，又是确定民事责任类型及范围的重要依据。权利人要求侵权人承担赔偿责任，应当全面提供证据，包括侵权人主观上有过错的证据。如果不能有效证明侵权人有过错，则侵权人不承担赔偿责任。过错责任原则较好地体现了主观和客观的统一，应当成为知识产权侵权归责的基本原则。有的坚持无过错论，认为，知识产权侵权赔偿应当坚持无过错原则。法院处理知识产权侵权案件，只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权造成。只要权利人能提供有效证据证明这一核心问题，侵权人就应当承担损害赔偿责任。至于侵权人主观上是否有过错，在所不问，原告对此不承担举证义务。有的坚持过错推定论，认为，知识产权侵权不宜采取无过错原则，应当适用过错推定原则。当知识产权遭到不法侵害时，法院首先推定侵权人主观上有过错，并给予侵权人无过错抗辩的机会。如侵权人不予抗辩，或者抗辩理由不能成立，法院即依法确认侵权人主观上有过错，并责令其承担赔偿责任。在这里，法院要求侵权人不能仅证明自己已经尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由存在，才能表明自己无过错，从而免予承担赔偿责任。
知识产权侵权归责原则理论上的差异，客观上直接影响到知识产权司法保护的广度和深度，导致不同的国家就同一类案件的司法处理结果大相径庭。因此，加强知识产权侵权归责原则的理论研究，完善和统一相关领域的立法，已经成为知识产权国际保护的当务之急。
TRIPS协议确认的知识产权侵权的归责原则
1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）取代关税与贸易总协定，承担起调整国际贸易秩序的历史责任。在WTO最后文本中，有一个非常重要的法律文件——《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）。TRIPS进一步完善了知识产权国际保护法制，为国际贸易中的知识产权保护提供了法律框架。尤为重要的是，TRIPS较为明确地确认了知识产权侵权的归责原则。知识产权侵权归责原则是TRIPS的核心和灵魂。尽管TRIPS并没有明文规定“归责原则”，但根据其关于知识产权损害赔偿的有关规定，仍可以做出基本的判断。
TRIPS第45条具体规定了知识产权侵权损害赔偿，该条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”根据这一规定，侵权人承担民事责任的条件，不仅要有侵权行为、损害结果、因果关系，而且其主观上必须有过错，即“侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”在这里，侵权人的主观过错分为两种情况：一是故意，即侵权人明知自己的行为会造成他人损害，却希望或放任这种结果发生，即“侵权者知道他从事了侵权活动。”二是过失，即侵权人应当预见自己的行为会造成他人损害，由于疏忽大意没有预见到，或者虽已预见到，却轻信可以避免，即“侵权者应该知道他从事了侵权活动。”TRIPS第45条第1款表明，侵权人的主观过错是其应否承担民事赔偿责任的要件之一。如果侵权人实施的侵犯知识产权的行为给权利人造成了损害后果，且主观上存在过错（可能是故意，也可能是过失），侵权人就应当承担赔偿之责。如果侵权人主观上无过错，纵然造成了损害后果，也不应担责。因此，理论界一般认为，TRIPS第45条第1款实际确认了过错责任原则为知识产权侵权赔偿的一般原则。
TRIPS第45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损失赔偿费。”该条款是否确认了知识产权侵权归责的新原则？如果可以称作原则，是无过错原则、过错推定原则，还是公平原则？
笔者认为，TRIPS第45条第2款不应理解为无过错原则。如前所述，无过错原则只能适用于工业事故、交通事故等十分特殊的民事侵权案件，其“基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配”。也就是说，它主要适用于社会必要经济活动导致的损害，并不能适用于具有“性”的侵犯他人知识产权的行为。另外，无过错原则的适用还必须以法律有明文规定为前提。而该条款既未表明“无过错原则”，也没有明确适用的条件。该条款也不宜理解为过错推定原则。过错推定适用于法律明文规定的特殊情况，解决的是侵权人确实存在过错，但由于案件的特殊性，权利人无法证明或难以证明其过错，侵权人免责又极为不公的问题。它的前提是行为人有过错，且允许行为人在被法院推定有过错后提出抗辩。TRIPS第45条第2款显然不是过错规定，因为该条款首先明确行为人无过错，即“侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动”。既然行为人根本无过错，何必“推定”？又如何“推定”？其次，该条款也未规定行为人有抗辩的机会，这也不符合“推定”的要求。既然不允许行为人抗辩，“推定”就变成了单方“认定”，推定自然无从成立。TRIPS第45条第2款也不是公平责任原则，因为公平责任原则解决的是双方当事人均无过错时，权利人损失的合理分担问题。它重点考虑双方当事人的经济状况、承受能力，而且强调侵权人对权利人予以适当的“补偿”，而不是“赔偿”。TRIPS第45条第2款虽然以当事人无过错为前提，但它要求的是侵权人返还所得利润或支付预先确定的赔偿费。该规定并非依公平原则分担损失，而是一种强制性的返还或赔偿，不符合公平原则的宗旨。
由此可见，TRIPS第45条第2款与无过错原则、过错推定原则、公平原则之要旨均无法吻合。笔者认为，对该条款的理解必须紧密联系TRIPS的总体精神，并将其与第1款作为一个整体来分析。TRIPS第45条第1款是一个强制性规定，内容完善、明确，中心十分突出——行为人由于过错而侵权，应当赔偿损失。该条款视为过错责任原则，当之无愧。第2款则不是这样，它既有强制性规定，如“责令侵权者支付费用”；又有授权性规定，如“缔约方可以授权司法部门…”。在授权性规定中，既有返还利润，又有支付预先确定的赔偿费。其中，有关赔偿责任的内容微乎其微，仅仅是一个配角而已。即便如此，对支付赔偿费还附加了三个条件：“在适当的情况下”；缔约方“可以”授权责令赔偿；赔偿费须是“预先确定”的。假如不具备上述三个条件，第2款关于损害赔偿的规定便毫无用武之地。可见，TRIPS第45条第2款的适用范围是十分狭小的，不具有普遍意义，称不上归责原则，它仅仅是TRIPS授权缔约国灵活采用的一项特殊规定。
综合分析TRIPS第45条第1、2款及其他相关规定，可以发现，TRIPS确认的知识产权侵权归责原则是过错责任原则。
结合TRIPS协议确立我国知识产权侵权的归责原则
作为WTO的新成员，我国应当严格遵循TRIPS的基本原则和要求，履行成员义务。同时，还应当充分考虑我国的实际，灵活运用TRIPS的授权性条款。
首先，我国应当坚持过错责任原则为知识产权侵权的基本归责原则。从国外立法及国际条约来看，过错责任原则在知识产权侵权归责上的主导地位已经确立。在知识产权领域对各国立法具有普遍指导意义的TRIPS，其第45条开宗明义，明确规定知识产权侵权人承担赔偿责任以有过错为前提，无过错则不承担赔偿责任。上述规定说明，国际社会普遍认为，知识产权侵权赔偿以过错为原则。过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则。从国内立法看，著作权法、商标法、专利法等知识产权法律、法规并未规定适用无过错原则、公平原则。我国实际适用的是过错责任原则，该原则在司法实践中处于主导地位。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭作品应承担何种责任的答复（权办[1996]73号）中，版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版社抄袭作品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错，应由抄袭者独自承担损害赔偿责任，但出版社应停止出版发行抄袭作品，并依法返还不当得利。”该批复是对我国司法界实际运用过错责任原则的生动注解。