审计法实施条例范文

导语：如何才能写好一篇审计法实施条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键词]新条例;学习;认识

《审计法实施条例》(以下简称“新条例”)于2010年2月2日经国务院第100次会议修订通过,总理签署第571号国务院令予以公布。自2010年5月1日起施行。新条例的修订和颁布施行,是继《审计法》修订后,我国审计法制建设进程中的又一件大事,对于完善我国的审计监督制度,推动审计工作深入发展。更好地发挥审计保障国家经济社会健康运行的“免疫系统”功能。更好地维护国家财政经济秩序,促进廉政建设和推进依法行政等方面,都具有十分重要的意义。为使审计同仁和有兴趣的同志对新条例有个初步认识,笔者结合有关资料和审计实践,对新条例涉及的几个内容进行了认真学习和思考,现简述如下,供大家学习参考。

一、关于审计结果报告和审计报告

审计法第十七条规定:“审计署在国务院总理领导下,对中央预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督。向国务院总理提出审计结果报告。地方各级审计机关分别在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和上一级审计机关的领导下。对本级预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督,向本级人民政府和上一级审计机关提出审计结果报告。”

我们应该如何认识和理解审计结果报告和审计机关常规性审计报告呢?从审计法和新条例第十七条的规定可知,审计结果报告是指审计机关向政府有关部门提出的对预算执行和其他财政收支进行审计监督情况结果的报告。根据我国行政型审计特点。还存在层次问题。国家一级的审计结果报告是审计署向国务院总理提出,地方一级的审计结果报告是地方各级审计机关向本级人民政府和上一级审计机关提出。

在认识和理解上,不应将审计署派出机构、地方各级审计机关和审计组的常规性审计报告混同于审计结果报告。

(一)报告主体、层次和对象不同

提出审计结果报告的主体是审计署或地方各级审计机关,报告的对象分别是国务院总理、本级人民政府和上一级审计机关。审计机关常规性审计报告,指各级审计机关按照年度审计项目计划实施的对被审计单位的审计情况的报告,按照审计程序,报告主体有两个:审计机关和审计组;报告对象是被审计单位。

(二)报告内容不同

由于报告的对象不同,两者的内容也不同。

新条例规定的审计结果报告的内容,有第十七条规定的五类情况,即本级预算执行和其他财政收支的基本情况,审计机关对本级预算执行和其他财政收支情况作出的审计评价,本级预算执行和其他财政收支中存在的问题以及审计机关依法采取的措施,审计机关提出的改进本级预算执行和其他财政收支管理工作的建议和本级人民政府要求报告的其他情况。还有第十八条规定的对中央银行的财务收支的审计情况。

常规性审计报告有审计机关的审计报告和审计组的审计报告之分。前者的内容,包括“对审计事项的审计评价,对违反国家规定的财政收支、财务收支行为提出的处理、处罚意见。移送有关主管机关、单位的意见,改进财政收支、财务收支管理工作的意见“四部分(新条例第四十条)。后者的内容,按《审计机关审计项目质量控制办法(试行)》(审计署6号令)规定,包括审计依据、被审计单位基本情况及其会计责任、审计实施情况、审计评价、违反国家规定的财政收支、财务收支行为的事实和定性、处理、处罚意见和依据、改进财政收支、财务收支核算管理的意见和建议等七个方面。

根据新条例第十七条规定,审计结果报告的内容包括实施审计后的审计处理处罚、审计移送、审计决定的执行以及审计整改等结果情况,带有全面性。常规性审计报告按审计程序规定。是阶段性情况报告,不包括审计处理、处罚结果和移送、整改等最终结果情况,更不是“对预算执行和其他财政收支情况进行审计监督”的结果的报告(地方审计机关向本级人民政府提出的审计结果报告除外)。

(三)作用和意义不同

审计结果报告是审计机关向政府层面或上一级审计机关报告履行审计监督职责的情况,是汇报和反映情况以及提出工作建议等,有提供政府或上一级审计机关制定、完善相关政策的作用,具有宏观决策性。常规性审计报告是反映审计实施情况和对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为的定性和处理、处罚,主要是体现审计机关依法履行审计监督职责的情况和结果,是从微观方面维护国家利益和市场经济秩序。

二、对新条例第十九条有关修订的两点认识

(一)对资产、资本、股本的认识

资产、资本、股本在经济学、会计学和法学上的含义既有联系,又有区别。

会计学中的资产,“是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源”(企业会计准则);经济学的资产,是指以某种形态或方式体现的财产。会计学按资产的流动性,将以实物形态出现的原材料、辅助材料等定义为流动资产,将房屋和机器设备等定义为固定资产,将不具实物形态、可辨认的非货币资产定义为无形资产,其实就是将经济学的资产概念,转化为满足会计核算和则务管理需要的一种形式。

资本:词典的解释是投入生产经营(投资)的本钱,经济学解释为“人格化的资产”。法学的解释是以权益形态体现的财产权利,在公司法中就体现为股东权益。投入一定资本,形成一定股权,也才有了股东地位,这是将经济权益法律化。资本又有注册资本(法定资本)、实收资本、资本额等概念,经济和法律含义不同。

股本:每股股份的出资资本。1993年第一部《公司法》提出“股本总额”的概念(第七十八条:股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。)另外,股本与股份有区别。

国有资本:公司法(1993年版、1999年修正版)将其表述为“国有资产所有权”;同时期有的文件将其表述为“国有资产占有额”;1996年1月,国务院的《企业国有资产产权登记管理办法》(国务院令第192号)出现了“国有资本”的概念(《解读》说2008年才出现,有误),但未明确解释;2006年颁布的《审计法》(第二十一条)和2008年出台的《企业国有资产法》已经使用“国有资本”的概念,这是为了与市场经济发展相一致,新条例的修订也自然要与此一致,才准确和规范。

“资产”、“资本”、“股本”的称谓。体现了市场经济的特点形式、内容和规律,第十九条修订的意义就在于此。从此也可看出,条例的修订是十分严谨、严肃的,是有特别含义和意义的。

(二)如何认识和理解“拥有实际控

制权”

第十九条讲国有资本占控股地位或主导地位的包括“国有资本占企业、金融机构资本(股本)总额的比例在50%以下,但国有资本投资主体拥有实际控制权的。”

控股有绝对控股――出资额或拥有的股份占股本总额50%以上,第十九条(一)讲的就是绝对控股;还有相对控股――出资额或拥有的股份占股本总额50%以下,第十九条(二)讲的就是相对控股,但拥有实际控制权。

第二十条讲财政资金占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的,属于“政府投资或者以政府投资为主的建设项目”。

第十九条和第二十条讲的拥有实际控制权,都是为了与第四条的“依法应当接受审计机关审计监督的其他单位”的规定相吻合。也即国有资本虽然相对控股。但拥有实际控制权的。属于国有资本占主导地位;财政资金占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的,属于“政府投资或者以政府投资为主的建设项目”,也就都属于审计监督范围。

认识这一点很重要,属于审计管辖范围的,才能实施审计监督。也才能处理、处罚。这也是第二十条将原条例规定的对与国家建设项目直接有关的单位的财务收支进行审计监督的规定,修改为“对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设资金的真实性、合法性进行调查。”的原因。不属于审计管辖范围的,只能对相关事项延伸审计调查。第二十七条规定的对社会审计机构相关审计报告进行核查,也属于这类性质。“相关审计报告”是指审计法第三十条明确的社会审计机构审计的单位属于审计机关审计监督对象的审计报告。

另外。审计法第二十八条规定:“审计机关根据被审计单位的财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。”新条例第二十四条进一步明确为“不能根据财政、财务隶属关系确定审计范围的,根据国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。”新条例第十九条对“国有资本占控股地位或主导地位”进行解释,意图和作用就在于此。

“投资主体拥有实际控制权”应比照公司法“控股股东”的定义:“出资额或持有股份的比例虽不足50%,但依其出资额或持有的股份所享有的表决权,已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”(《新

现实生活中,还存在出资额或持有的股份比例不足50%,但股份额最大,如4:3:3,国有资本占4,虽未绝对控股,但有话语权的情况。审计实践中,应从相关法律关系、经济关系、行政关系等角度,以及国有资本投资主体是否具有人事(高级管理人员)的控制或管理权等方面进行分析。正确识别是否属于“拥有实际控制权”,以便正确行使审计监督权。

三、新条例为何分别对违反财政收支和财务收支的行为规定不同的处理处罚措施和不同的救济途径

新条例第三条和第四条分别对财政收支和财务收支的含义、审计监督内容进行了解释,第十五条、第十六条对财政监督的内容做了明确规定,第四十八条、第四十九条分别明确对违反财政收支和违反财务收支应采取的处理、处罚措施,第五十二条、第五十三条,分别规定了被审计单位对财政收支、财务收支审计决定不服的救济途径。

新条例分别对财政收支和财务收支违纪、违规行为规定不同的处理、处罚措施,并分别规定其不同的救济途径,是因为:

(一)行为主体性质不同

“财政收支与财务收支的主要区别。在于它们所依托的主体不同。财政收支是从国家的角度,对其以资金形态分配社会产品所作的理论概括;财务收支是从单位的角度,对反映其经济活动的资金运动所作的理论概括。”(《解读》)财政收支的行为主体是政府及相关部门,财务收支的行为主体是国有金融机构、企事业组织及依法应当接受审计机关监督的其他单位。一个是政权组织,一个是社会经济组织。

(二)履行的职责不同

政府及相关部门从政治角度讲,属上层建筑,履行的职责是国家财政预算收支、预算执行、决算,以及其他财政收支等的核算、使用和管理。国有金融机构、企事业组织及依法应当接受审计机关监督的其他单位属于社会经济组织。他们的职责是在遵纪守法的前提下,在其经营活动和会计核算中,保证财务收支的真实、合法和效益。

(三)核算内容不同

政府及相关部门。如财政、税务、国库等部门,是按照其职责核算纳入预算管理的收入和支出以及其他财政资金。国有金融机构、企事业组织以及依法应当接受审计机关监督的其他单位,主要是按照国家财务会计制度的规定,对其经济活动中取得的收入、发生的支出,以及资产、负债和损益进行会计核算。

(四)对社会的影响程度不同

财政收入是发展国民经济的主要经济来源,也是国家经济实力的体现,其核算、使用和管理,直接影响国家政权建设和经济建设。处于社会微观经济形态中的各种经济组织,其会计核算和财务管理的好坏,对社会的影响程度是有限的。虽然国有金融机构、国有大中型企业等掌握了一定的国家资源,但国家能够通过各种政策调控措施,对其进行监督和控制,强化其核算管理行为,降低其对经济社会发展的影响。

以上因素表明审计监督的对象、内容和范围不同,根据行为主体的性质、职责以及对经济社会的影响范围、后果、程度等,对其处理处罚采取的措施也就不同,相应的救济途径也不同。审计法对此做了相关规定,新条例又对它进一步明确和补充。特别是救济途径,因为对财政收支、财务收支的处理、处罚措施不同。规定对财政收支审计决定不服的。可以提请政府裁决,对财务收支审计决定不服的,可以申请行政复议或者提起行政诉讼。“这种关于行政相对人救济途径的制度设计,在其他法律中还没有先例。”(《解读》)应该说,这是由我国政治经济制度决定的,也可以理解为具有中国特色。

四、新条例未明确的几个事项

(一)未明确审计组审计报告的形成程序和时限

第五章审计程序中,第三十八条是讲取证材料的确认(签名、盖章),第三十九条是讲审计组向审计机关提出审计报告前应当书面征求被审计单位意见,第四十条是明确审计机关的审计报告形成程序。根据审计实践,第三十九条前还应该有个审计组的审计报告(征求意见稿)的形成程序和时限。同时也未明确审计机关的审计报告、审计决定形成的时限。

(二)未明确专项审计调查通知书的送达时限

审计法第二十七条规定了审计机关有权对与国家财政收支有关的特定事项进行专项审计调查,新条例第二十三条将特定事项明确为“对预算管理或者国有资产管理使用等与国家财政收支有关的特定事项”;审计法第三十八条和新条例第三十五条都明确规定了实施审计前

3日,向被审计单位送达审计通知书。但审计机关依照审计法和新条例的规定,对特定事项进行专项审计调查。应该在什么时候或期限内送达专项审计调查通知书。新条例未明确。审计署2001年8月的3号令《审计机关专项审计调查准则》,也只说了“审计机关进行审计调查,应当在实施调查前,向被审计单位送达专项审计调查通知书。”何时送达,未明确。

(三)未明确有关审计业务文书名称

1　第三十三条讲审计机关可以就有关事项向有关部门通报或者向社会公布有关审计或专项审计调查结果,这里就有个“通报”、“公布”的形式和公文名称问题。新条例未明确。

2　第三十三条还讲到,拟向社会公布对上市公司的审计或专项审计调查结果的,应当在5日前将拟公布的内容告知上市公司;第三十四条讲,对列入年度审计项目计划的国有企业、金融机构,审计机关应当在7日内告知他们。这里也有个“告知”的形式和公文名称问题,新条例未明确。

3　第三十七条讲审计方法、收集资料等事项,其中第(四)项“记录审计实施过程和查证结果。”未直接明确为审计工作底稿。

4　第四十条讲,要对审计组的审计报告以及相关审计事项进行复核、审理,也讲了有关移送问题,但未明确是否需要出具复核、审理文书,自然也未明确复核、审理文书名称;同时,也未明确移送公文名称。

5　第四十二条讲审计决定需要由关主管机关、单位协助执行的,审计机关应当书面提请协助执行,但未明确这个“书面”公文的名称。

6　第四十四条讲进行专项审计调查时,应当向被调查对象出示专项调查的书面通知,没有直接明确为“专项审计调查通知书”。

7　第五十条规定了被审计单位有相关听证权利,也规定了审计机关耍履行告知义务,由于规定“在作出较大数额罚款的处罚决定前”告知,不存在在审计决定中告知的情况,那么,在作出处罚决定前,应以何种形式、何种公文告知,未明确。

8　第五十四条讲对被审计单位不执行审计决定的,要责令限期执行,以何种方式责令,未明确。

初步梳理,新条例未明确的事项大致有上述几种情况,但不明确相关公文(名称)或不明确有关事项,也有其中的道理。综合学习了有关资料。结合审计实践进行分析和思考后,原因大致如下。

一是有的事项难以明确或不应明确。审计实践表明。因审计项目的大小、审计事项的难易程度不同,不同项目的审计决定执行期限也应不同,对这类问题,难以或者不应做硬性规定。(《解读》)这样,也就可以理解新条例不规定审计机关的审计报告、审计决定形成的时限了。

二是不需要明确。按常规办理。比如申请人民法院强制执行、书面提请协助执行审计决定、听证告知等事项,因这类事项发生情况少(公文使用频率低),且办理这类事项可以按照行政机关公文管理规定,使用日常的有关公文(名称)就可以解决。也就不需要再明确了。

三是有的事项不宜在条例中明确。对某些事项不作出明确规定,就是考虑重要性程度,其次是基于社会经济条件、环境的复杂性,有的事项在条例中不明确还好些,再次是以国务院令的形式规定既无必要,也不太合适,由审计机关根据实际(或变化了的)情况具体处理,可能更符合实际工作需要。比如,新条例第四十二条将执行审计决定的期限和要求交给审计机关而不在条例中做硬性规定;第五十四条取消原条例(第四十四条)关于执行和检查审计决定的时限要求等。都有这个意思。

四是增加审计机关处理有关事项的灵活性。新条例不明确有关公文名称,主要是为以后公文形式的调整,或者进一步修订和完善条例留下必要的空间,同时也与第四十六条“审计机关的审计文书种类、内容和格式,由审计署规定。”相衔接、相吻合。

五是法律、法规有明确规定的,条例就不需要重复。比如第二十八条,因审计法第三十一条对提供资料的内容已有具体规定。条例修订时就删去了原条例第二款。因审计法第四十条对违反预算和违反国家规定的其他财政收支的行为,已明确规定了处理措施,修订后的第四十八条即将原第五十二条重复规定的处理措施删去,只用一句结论性、规范性的语句表述。第五十三条第二款“审计机关应当在审计决定中告知被审计单位申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”因行政复议法、行政诉讼法对有关事项都有明确规定,条例就不需要、也无必要再重复。只需要按相关规定办理就行了。审计机关可根据法律、法规规定,结合自身工作性质、特点和要求,制定具体的相关制度或办法。如审计署1号令中的《审计听证规定》、《审计复议规定》等。

不明确或不直接明确相关公文名称,不规定或不明确规定、或授权规定某些事项,既符合实际,还能提高审计工作效率,也能更好地取得审计监督效果,这是符合科学发展观的。

但对有的应该明确、也不难明确的事项,个人认为,明确还是必要的。如明确审计组审计报告的形成程序和明确专项审计调查通知书的送达时限,应该是必要的。只有明确了。审计程序才更清晰、更完善,审计行为也才更规范。

[参考文献]

[1]审计署法治司-审计法修订释义读本[M]中国时代经济出版社,2006

[2]审计署,新审计法实施条例解读[M],法律出版社,2010

[3]审计法实施条例宣传提纲(审法发[2010112号)[s]

[4]审计署,审计机关审计项目质量控制办法(试行)(6号令)[s]

[5]审计署1号、2号、3号令[s]

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一、制定地方性审计法规的必要性

《审计法》和《审计法实施条例》颁布实施以来，各级审计机关紧紧围绕发展大局，依法开展审计监督工作，审计领域不断扩大，审计内容逐步深化，审计质量和效果有了显著提高。同时，随着经济社会不断发展，审计监督工作的任务越来越重，要求越来越高，虽然国家分别于2006年和2010年对审计法和审计法实施条例进行了修订，对审计监督的职责、权限、程序和审计监督机制等作了进一步规范，但其中有些规定仍较原则，尚不能完全解决审计工作中的一些具体问题，还需要通过地方立法作进一步补充和细化。因此，根据审计法和审计法实施条例等有关法律法规的规定，结合地方实际，制定一部关于审计方面的地方性法规，对保障审计机关依法履行审计监督职责，充分发挥审计监督的作用，显得十分必要。为此，早在2001年，我省就开始酝酿制定《条例》，有针对性开展了调研论证工作。2010年审计法实施条例修改后，我们正式启动《条例》的立法工作，并于2012年9月27日由江西省第十一届人大常委会第三十三次会议于通过，自2013年1月1日起施行。《条例》是全省审计机关履行监督职责、开展审计工作的重要法规依据，对加强审计监督、规范审计行为、维护财政经济秩序和社会公共利益，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，更好地发挥审计保障国家经济社会健康运行的“免疫系统”功能，有着十分重要的意义。

1.《条例》的颁布实施，是进一步健全江西地方审计法规体系的需要。

我省审计机关成立近30年，尚未有一部专门规范审计工作的地方性法规。《条例》的制定，以审计法及其实施条例的相关规定为基础，全面总结江西审计实践长期积累的成功经验，系统借鉴兄弟省市审计法规的成熟做法，充分体现江西经济社会发展对审计工作的新要求，充实和完善了江西地方审计法规体系，为江西审计工作有法可依提供了重要保障。

2.《条例》的颁布实施，是新形势下强化审计监督，贯彻实施审计法和审计法实施条例的需要。

随着服务于国家治理和发挥“免疫系统”功能等审计目标的确立，新形势下审计监督的广度和深度也随之增加，社会关注度也越来越高。2006年和2010年修订出台的审计法和审计法实施条例为审计机关依法履行职责创造了良好的条件，但是，其部分规定还比较原则。如：对财政、政府投资建设项目、公众资金、企业事业和金融机构等领域的审计监督内容没有明确规定;对审计机关开展绩效审计、资源环境审计、跟踪审计和联网审计没有明确规定;对审计整改的检查、督查没有明确规定。这些都需要通过地方立法进行细化、补充和完善，以满足我省审计监督工作的需要。

3.《条例》的颁布实施，是适应新情况，全面保障审计机关依法履职的需要。

近年来，随着财政资金、国有资产规模的不断扩大和资金流向范围的更加广泛，审计工作面临着许多新情况、新问题。如：对农村集体经济组织、民办企业、民办学校和私立医院等经济组织使用财政资金情况如何加强审计，对资产涉及社会公众利益的组织和项目如何加强审计，对政府投资建设项目审计结果的效力如何认定，等等。这些问题在审计法和审计法实施条例中均没有相应的具体规定，但审计实践又急需加以认真研究和解决。与此同时，我省审计机关在审计监督工作中一些行之有效的做法，急需通过地方性法规固定下来。因此，为提升审计监督工作的质量和水平，有必要结合我省实际，制定《条例》。

4.《条例》的颁布实施，是促进被审计单位加强财务管理，规范审计行为的需要。

加强审计监督，是维护正常的财政经济秩序、保障财政资金安全、促进经济社会健康发展的重要保证。《条例》的制定，既是被审计单位加强财务管理、提高依法理财水平的需要，同时也是审计机关规范审计行为、提高依法审计水平的需要。

二、地方审计法规的立法原则

立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。立法遵循一定的原则，便有助于立法者采取有效的方式把一定的意志升为国家政权意志，使所立之法有效地实现立法者的目的。从《条例》的整个立法实践来看，我们认为地方审计立法要把握以下几个基本原则：

1.依据审计法及其实施条例和《江西省立法条例》的有关规定进行，并注意保持与相关法律及国家审计准则的衔接。

审计法是我国审计监督工作的基本法律，明确规定了我国审计监督的基本原则、审计机关领导体制、审计职责、审计权限、审计程序和法律责任等国家审计基本制度。审计法实施条例是国务院为执行审计法而制定的配套法规，是审计法的下位法，其主要作用是对审计法的相关规定予以进一步明确、细化和补充，推动审计法的贯彻落实。《江西省立法条例》作为地方性法规，其效力均低于法律和行政法规。因此，制定《条例》，必须遵守审计法及其实施条例的有关规定。《江西省立法条例》规定了立法的相应权限、程序和原则，《条例》的制定必须遵守其有关规定。同时，《条例》注重与相关法律和国家审计准则的衔接，发挥其他法律和国家审计准则的依据作用、借鉴意义和参考价值。如，在第四十二条中，注意与《中华人民共和国行政强制法》第十九条“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除”的规定相衔接，在第三十四条、第四十七条分别按照国家审计准则对专项审计调查和专题报告进行规定。通过对相关法律和国家审计准则的借鉴、参考和完善，体现《条例》的权威性、实效性和全面性。

2.按照建设法治政府要求，进一步规范审计执法，促进依法行政。

依法行政的本质要求是依法规范和制约行政权力，建设法治政府的关键是摆正政府与行政相对人的关系、权力与权利的关系。制定《条例》，既要加强审计监督，建立健全审计整改督查机制，又要规范审计执法，设定必要的限制和程序要求，防止行政权力的滥用，依法保障被审计单位的知情权、陈述申辩权和法律救济权;既要规定被审计单位的救济渠道，也要规定审计机关自身的纠错机制;既要明确被审计单位违反审计法应承担的法律责任，也要明确审计人员违反审计法应承担的法律责任。如《条例》第五十四条规定了审计人员、、等违法行为应当承担的法律责任，体现了《条例》对审计人员的执法行为和职业素养的规范性要求。

3.适应地方社会经济和审计工作发展的需要，及时总结各地审计工作经验。

《审计法》颁布实施以来，我省社会主义市场经济体制进一步完善，社会经济形势也不断发展，审计客观环境发生了变化，对审计工作提出了新的更高的要求。同时，全省各级审计机关和广大审计人员在审计工作中探索形成了一些实践证明是成熟的经验和做法，需要及时总结固定下来。如，近年来在跟踪审计、政府投资项目审计、民办高校审计、农村集体组织审计等方面，我省各级审计机关都取得了较好的效果。因此，制定《条例》必须适应我省社会经济和审计工作发展的需要，并将成熟的经验以法律形式确定下来。

4.研究和借鉴外省审计立法的有益经验，逐步完善江西特色的审计监督制度。

虽然基于不同的经济条件，各省的省情不尽相同，在制度安排上也有相应的差异。但有一点是共同的，就是各省都注重运用法律制度来规范和保障审计监督活动，而且这些审计法律制度具有很多地方审计的共性特征。如对政府投资建设项目的审计、对公众资金的审计、对地方金融机构的审计等。这些共性特征，对于我省审计制度的完善，具有一定的启示和借鉴意义。因此，制定《条例》要研究和借鉴外省审计立法的有益经验，逐步探索和完善既符合上位法、又具有江西特色的审计监督制度。

5.地方审计立法既要从立足于地方实际，又要兼顾适当的前瞻性。

地方审计立法既要立足于现实，突出地方特色，又要体现事物发展的趋势，增强立法工作的预见性和超前性。为配合鄱阳湖生态经济区建设，江西省各级审计机关进一步突出和加强资源环境事项审计，有力地促进了环境保护工作。为使资源环境审计工作规范化、制度化，《条例》特别对资源环境审计的对象和主要内容作了规定，从法规层面上推进和深化我省的资源环境审计工作，为积极服务于鄱阳湖生态经济区建设增添动力。除地方特色外，《条例》为顺应审计工作发展趋势和方向，还制定了一些前瞻性条款。绩效审计作为审计未来发展方向和工作重点，近年来正日益受到重视。目前，我省绩效审计在审计项目中所占的比重正在逐步加大。《条例》对绩效审计的范围、内涵作了原则性的规定，从地方法规的高度将绩效审计法制化，要求审计机关着手这项工作，尽快为评价标准、方法和技术等的确定积累经验。同时规定了“绩效审计结果应当作为政府及有关部门考核、评价、奖励或者行政问责的依据。”为适应信息处理的电算化和网络化，联网审计等新型的审计方式在未来的审计工作中将发挥越来越重要的作用。为此，《条例》第三十八条明确，审计机关在政府预算执行、税收、社会保险等重要领域实施联网审计，被审计单位不得拒绝。

三、地方审计立法的经验与体会

立法是一件既严肃又严谨的工作，立法的过程充满着艰辛和汗水，立法的过程也是各部门利益博弈的过程。从2011年5月启动立法进程到2012年9月正式通过，《条例》能够在短短一年多时间顺利出台，并在社会上产生强烈反响，得益于如下经验和做法。

一是领导重视，每个阶段亲自过问并参与立法调研。省政府、省人大当年的立法项目主要以修改法规为主，在厅长的亲自协调下，我厅报送的《条例》作为特例被予以安排，其他32件地方性法规仍然在继续排队等待条件成熟再提请省人大常委会审议。厅领导还参加了省政府法制办、省人大组织的立法调研和座谈，并及时对《条例》的修改提出指导性意见。

二是耐心沟通，上门做好有关部门的协调工作。《条例》的出台，必然涉及相关行政管理部门，立法的过程，实际上是部门利益博弈的过程。省财政厅、省发改委、省农业厅等有关部门对《条例》有关经费、政府投资建设项目审计、农村集体经济组织审计等条款持反对意见或不同看法，我们积极主动上门作耐心、细致、反复的宣传、解释和沟通。同时，我们认真查找相关法律依据和外省立法资料，将有关条款的立法依据和理由提供给省人大常委会法工委，获得了省人大常委会的理解和支持，最终使相关条款得以顺利通过。

三是反复修改，积极配合省政府法制办、省人大财经委、法工委对《条例》的修改和审查工作。《条例》从立法前期调研到列入省政府、省人大立项，从起草送审稿到提交省政府法制办审查，从省政府常务会通过到省人大常委会两次审议和最后的表决通过，期间经过反复的调研论证，广泛的征求意见，逐字逐句的斟酌推敲，先后召开各种座谈会二十余次，前后修改达四十余稿，一些重要的条款和语句经过多次立法博弈才达成共识。我们放弃双休日和集中休假时间，平时更是加班加点，使得《条例》立法进程稳步推进。

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关键词：计算机审计 法律地位 电子数据 审计软件 法律保障

一、引言：计算机审计法律问题的提出

计算机审计是基于计算机进行的审计活动，包括系统审计和数据审计。它是计算机进入会计和管理领域后发展起来的一门新兴科学，是计算机技术、现代 通讯技术和网络技术在审计工作中的应用，是审计科学、计算机科学与电子数据处理技术发展的结果。在我国，计算机审计开始于上个世纪八十年代末，但此后一直 处于摸索和研究阶段，直到九十年代末才逐渐成熟和发展起来，时至今日，我国在计算机审计技术运用尤其在审计软件开发方面取得了长足的进步，计算机审计在我 国政府审计领域发挥着越来越重要的作用。然而，由于我国审计法是在以手工审计为主导审计方式的背景下制定的，而对与手工审计相对应的计算机审计方式没有予 以规范，即使在其他法律文件中对计算机审计的规定也是少之又少，因此，在计算机审计实践中出现了很多急待解决的问题，如审计机关是否具有计算机审计的权 力、计算机审计的范围如何确定、拒绝计算机审计是否属于拒绝审计等。可见，目前我们在计算机审计方面面临的主要矛盾是计算机审计技术的广泛应用和法律发展 的相对滞后之间的矛盾，如何解决这一矛盾，如何在法律上规范计算机审计并为计算机审计提供足够的法律支持，则要从分析计算机审计所涉及的法律问题着手。

计算机审计包含很多方面的内容，所涉及的法律问题也是多方面的。归纳起来，计算机审计所涉及的法律问题主要体现在以下几个方面：

（1）作为一种《审计法》没有明确规定的审计方式，计算机审计的法律地位，即计算机审计是否具有合法性是计算机审计立法中应当予以首要解决的问题。只有明确了计算机审计的合法地位，才谈得上审计机关进行计算机审计。

（2）作为一项新型的证据获取方式，计算机审计中电子数据（含审计软件审计出的电子数据）的证据地位等问题应是计算机审计立法中的核心问题。

（3）审计软件如何规范才更具有法律权威、如何鉴定编程语言以及网络审计立法等问题在计算机审计立法中也应占有重要地位。

（4）计算机审计的法律保障即当审计机关的计算机审计权力遭到拒绝时如何进行法律救济是保障审计监督职能的关键所在，是计算机审计立法是否具有完整性和可操作性的标志。

二、计算机审计的法律地位

计算机审计的法律地位，是指计算机审计在审计法中的地位，法律是否认可审计机关具有进行计算机审计的权力。《审计法》出台时尚没有对计算机审计 作出规定，国家有关计算机审计的规定最初见于《审计法实施条例》。《审计法实施条例》第30条：“审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收 支、财务收支的财务会计核算系统。被审计单位应当向审计机关提供运用电子计算机储存、处理的财政收支、财务收支电子数据以及有关资料。”该条是目前审计机 关开展计算机审计的唯一行政法规性依据。不过，该条对计算机审计的规定也仅限于对“被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统” 的检查，同时，它仅是原则性的规定，在实践中缺乏可操作性。审计法规定被审计单位要接受审计，但不接受计算机审计的行为是否是不接受审计行为？目前审计法 对此没有具体规定。

审计机关开展计算机审计的另一项重要依据是《国务院办公厅关于利用计算机信息系统开展审计工作有关问题的通知》（[2001]88号）。 然而在该文件中关于计算机审计的内容也仅局限于对“被审计单位运用计算机管理财政收支、财务收支的信息系统（计算机信息系统）”的检查，检查的重点主要在 计算机信息系统是否符合标准、是否存在舞弊功能、系统所生成的电子数据是否真实等三个方面，并没有规定对“电子数据”所进行的采集、分析等所谓面向数据的 审计。而目前，计算机审计的的主要内容就是面向数据的审计，这也是当前计算机审计的重点。当然，对计算机系统的审计是面向数据审计的前提，也是今后计算机 审计发展的方向。国务院办公厅的通知也只是解决了计算机审计的系统审计问题，对计算机审计的数据审计问题并没有作出进一步的规定。尽管如此，这已是计算机 审计的重大进步，至少在国务院办公厅的立法级次上有了合法性的认可。

为了更好的开展审计工作，保障计算机审计的顺利进行，《审计法》应当明确确认计算机审计的法律地位，确定计算机审计是合法的审计方式，赋予审计机关计算机审计的职权，把计算机审计纳入审计的内涵之中。

此外，在计算机审计的法律地位中还应当解决“什么是计算机审计”的问题，解决这个问题的意义在于确定范围，明确界限：是获取数据，检查系统，进 行查询分析，还是直接在电脑上查阅会计资料，看电脑帐。当前没有对计算机审计的范围给予一个合法的标准，导致了很多问题：只开放系统，让审计人员看电脑 帐，但不让你分析；或只让你检查系统而不让你下载数据等等。因此，在计算机审计的范围问题上，应当将系统审计和数据审计都纳入计算机审计的范围。

四、电子数据的证据地位

现行的审计法律法规都是适应传统书面记录形式的，将之适用于电子数据存在很大困难。计算机审计的对象是电子数据，其审计的直接结果也是电子数据 （电子数据的派生形式）。电子数据在现行证据法律体系中占有什么地位，是否具有合法性和证明力，以及电子数据储存在计算机中，如果复制是否还能保持和原件 一样的证明力等等，都是计算机审计中所面临的法律问题。

（一）电子数据突破了传统的证据法定体系

考察世界各国的证据法律制度，现行各国的证据制度主要分为三类：一是自由衡量式证据制度，如法国、德国；二是具体规则式证据制度，如英国、美 国；三是清单式证据制度，如荷兰、智利。我国没有制订证据法，从体现于诉讼法中的证据规定来看，我国的证据制度是清单式的。由于电子数据不在我国的证据清 单之列，因此其在我国是不能用作证据的。但审计实践涉及到电子数据的证据地位问题，这促使我们不得不重新审视电子数据的法律地位问题。

目前我国尚未制定关于电子数据的基本法律文件，有关电子数据的规定见于审计署的部门规章中。审计署2000年颁布的《审计机关审计证据准则》第 3条规定：“审计证据有下列几种：……（3）以录音录象或者计算机存储、处理的证明审计事项的视听或者电子数据资料；……”电子数据即包含于审计证据中。

显然，前述准则对电子数据的规定已超出了《行政诉讼法》上证据范围：电子数据资料不在法律规定的证据之列。《行政诉讼法》第31条规定：“证据有以下几种：

（1）书证；

（2）物证；

（3）视听资料；

（4）证人证言；

（5）当事人的陈述；

（6）鉴定结论；

（7）勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”在这里，准则规定电子数据资料即电子数据作为审计证据，是为了适应计算机审计的需要。不过，作 为证明一定事实的证据，其自身应当具有法律所认可的形式，不是任何形式的“证据”都具有合法性，都可用来证明具有法律意义的事实是否存在。在这里，尽管部 门规章对电子数据作出了规定，但行政诉讼法对此并没有予以认可，可见在具体的诉讼活动中，审计机关开展计算机审计所获得的电子数据的证据地位和证明力是要 大打折扣的。

（二）电子数据法律地位的解决方式

用法律明文规定电子数据为可采纳的证据，是解决电子数据证据地位的最佳方式。不过，由于这种方式采用的是法律明文形式，需要较长的立法周期，无 法尽快解决实践中电子数据的证据地位问题。因此，在现行证据体系中以各种变通的方式或例外的形式间接接受电子数据不失为一项可行的选择。具体做法是：电子 数据在审计中发挥证据作用时，如果是利用其记载的声音或图象，则可以归入视听资料的范畴；如果是利用其记载的文字符号，则可以归入书证的范畴；如果其涉及 专门性问题，可以进行鉴定，纳入鉴定结论的范畴。

四、审计软件与网络审计的法律问题

（一）审计软件的法律问题

计算机审计软件是为计算机审计编写的计算机程序及其说明书。在审计实务方面，已有一批计算机审计软件先后通过审计署的评审，有些审计软件已在审 计实践中取得明显效果，提高了审计效率与审计质量。2000年11月，审计署在南京特派办专门召开了命名为审计之光的全国审计系统计算机开发应用成果演示 会，会上展出了多种计算机审计应用软件和审计信息系统及审计办公自动化软件。如《卷烟销售辅助审计软件》、《企业审计软件1.0》、《上审2.0工交企业 版》等等。由于审计软件的开发者是审计机关本身，鉴定者也是审计机关，其是否有鉴定的权限，鉴定的效力如何，目前法律没有规定，这也给被审计单位怀疑和藐 视由审计软件产生的审计结果留下了空间。这说明目前我们对审计软件方面的法律问题重视的还不够。任何一种事物只有用立法加以确认和规范，才能最大限度地排 除其不利因素，引导其健康发展，审计软件问题理应得到立法的重视和规范。就目前来看，审计软件的法律问题主要体现在审计软件的合法性和审计结果的可采性 上。因此，开发出全国通用的政府审计软件，并使之合法化，同时明确审计软件的法定鉴定机构，赋予其权威，是审计立法的重要选择。

即使在被审计单位接受审计机关使用审计软件审计的情况下，审计人员利用审计软件所获得的电子数据也常常得不到被审计单位的认可。他们的争议主要 在程序编码等专业问题方面。我国目前也没有对审计软件中的程序编码问题作出规定，这也使得审计关系双方在程序编码问题上缺少了判断依据，对审计软件的有效 使用产生了负面影响。在这方面，外国进行了一系列的尝试。如美国商务部下属的国家标准局在1974年以后陆续颁布了《联邦信息处理标准丛书》，对计算机环 境下的安全与风险管理、数码编程标准提出了一系列指南。它对美国计算机审计的发展具有很大促进作用。

国家对程序编码进行立法是较好的选择，但这在目前是无法立即实现的。就目前来看，审计机关在使用审计软件进行计算机审计时，要着重加强内部控制，建立计算机审计程序代码复核制度。

（二）网络审计的法律问题

互联网的飞速发展改变着传统的审计工作方式，同时网络财务、电子商务、电子货币的发展，使审计面临严峻挑战。因此，我们需要构建新的审计模式与 之适应，这种新的审计模式就是网络审计。它是互联网条件下的审计，未来审计行业和审计技术的发展动力将主要来自于计算机审计的发展，特别是网络审计的发 展，这也是国内外审计界的共识。在立法上，目前我国的网络审计立法仍是一片空白，《会计法》已增加了有关网络财务的内容，《电子商务法》的起草工作正在加 紧进行之中，但上述法律都不是针对网络审计的，不能够满足网络审计的需要。因此，有必要加快网络审计立法工作的力度和进度，使网络审计工作有章可循。

五、计算机审计的法律保障

（一）计算机审计法律保障的一般原理

这里所讲的计算机审计法律保障是指计算机审计已获合法性地位后，法律对审计机关计算机审计权力的终极救济措施。这主要是指在法律已明确规定审计 机关计算机审计权力后，被审计单位仍拖延、拒绝计算机审计时的法律保障措施。就现行法律规定来看，《审计法》没有规定被审计单位拖延、拒绝计算机审计时的 法律保障措施，有关法律保障措施的规定见于《审计法实施条例》第49条。《国务院办公厅关于利用计算机信息系统开展审计工作有关问题的通知》（ [2001]88号）对此也作了相应的规定：“被审计单位拒绝、拖延提供与审计事项有关的电子数据资料，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关按照《审计法实 施条例》第49条的规定处理。”本文对计算机审计法律保障措施的论述便是以《审计法实施条例》第49条的内容展开的。为表达方便，下文在“拒绝、拖延、阻 碍”等语言的运用上，一律用“拒绝”术语，这也是因为拖延、阻碍在一定程度上包含着拒绝的涵义。

（二）《审计法实施条例》第49条的法律分析

《审计法实施条例》第49条规定：“被审计单位违反审计法的规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关 责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，按照下列规定追究责任：（1）对被审计单位处以5万元以下的罚款；（2）对被审计单位负有直接责任的主管 人员和其他直接责任人员，审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的，向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议；（3）构成犯罪的，依法追 究刑事责任。依照前款规定追究责任后，被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。”该条规定了被审计单位不接受审计的惩罚措施，赋予了审计机关追究被审计单 位法律责任的权力（在这里审计机关追究责任的形式仅为行政处罚）。这对审计机关顺利获得被审计单位的有关资料，进行审计监督，起到了保障作用。

根据前述第49条的规定，“依照前款规定追究责任后，被审计单位仍须接受审计机关的审计监督”，所以，就被审计单位来讲，接受处罚并不能免除其 接受审计的义务。不过，该条的规定容易产生这样的问题：如果审计机关实施行政处罚后，被审计单位仍拒绝审计的，这是否意味着审计机关对被审计单位再次进行 处罚。如果可以，则意味着对处罚次数的多少取决于被审计单位拒绝审计次数的多少。从理论上讲，被审计单位拒绝审计多少次，审计机关就可以处罚其多少次，一 直到被审计单位接受审计时止。显然，审计机关根据《审计法实施条例》第49条对被审计单位就拒绝审计事项进行多次处罚，违反了《行政处罚法》上的一事不再 罚原则。

就《审计法》及其实施条例的规定来看，法律并没有赋予审计机关对被审计单位采取强制措施、直接调取相关资料的权力。所以从法律条文方面来分析， 就容易得出这样的结论：由于《行政处罚法》一事不再罚的规定，审计机关不能对被审计单位再次处罚，同时审计机关无权对被审计单位采取强制措施、直接调取相 关资料，所以被审计单位因拒绝审计而被处罚后就可以逃避审计监督。进一步讲，只要被审计单位缴纳罚款就可以免除审计（法律没有赋予审计机关采取进一步措施 的权力）。这样，就可能会出现以罚款代替审计的局面。上述结论是根据法律条文所进行的法律推理。

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(一)依法审计是宪法和法律赋予的职责。宪法确立了审计监督的法律地位，明确了我国实行审计监督制度，赋予审计机关依法行政权力。各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉，监督财政财务收支的真实、合法、效益，对违反国家财经法规的行为在法定职权范围内进行查处。

(二)审计监督是经济监督体系的重要组成部分。我国的经济监督体系是由人大监督、审计监督及财税、统计、物价、工商、银监、证监、保监等业务部门的经济监督和会计监督所组成的。在这一系列的监督中，各自有其监督的范围和领域。审计监督是一种专业监督，具有较高的法律地位，涉及国民经济生产、流通、分配和消费的各个领域和环节，既可以对企事业单位的经济活动进行监督，又可以对业务部门经济监督活动进行再监督，是任何其他业务监督不可替代的一种专业监督。

(三)依法审计是依法行政的重要组成部分。审计机关是政府的重要组成部门，代表政府行使着监督权力，审计机关依法审计的程度和质量直接影响着政府依法行政的程度和质量。因此可以讲，依法审计必然成为依法行政的组成部分。坚持依法审计，对于促进依法行政，监督制约权力，建设法治政府，维护经济秩序，推进廉政建设，保障社会经济健康发展意义重大。

二、严肃查处违反国家财经法律法规的行为是依法审计的本质内容

在我国社会主义市场经济初建时期，由于种种原因，财经领域违法违规问题还相当普遍，有的问题还很严重。这就要求审计机关和其他相关职能部门，严格依照财经法律法规对这些问题进行严肃查处，以维护财经法纪的严肃性。

(一)对违反国家财经法律法规处理处罚的依据。审计机关进行审计的法律依据主要有三个层面：其一，《宪法》、《审计法》、《审计法实施条例》和行政机关共同适用的法律法规，这些法律法规主要规定审计机关的职责、权限和审计程序等。其二，与财政收支、财务收支有关的法律法规，这些法律法规主要规定了违法行为处理、处罚的具体种类和幅度等。其三，解决审计争议的法律法规。这三个层面中，第二个层面包括的范围较为广泛。我国调整被审计单位财政收支、财务收支关系的法律规范很多，分散于财政、税务、金融、投资、物价等领域，例如《预算法》、《税收征管法》、《会计法》、《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《物价法》等法律法规也是审计执法的重要依据。其理由是：从审计地位看，《宪法》明文规定审计机关的职能、地位超脱，与被审计单位没有任何人事和经济利益关系，运用上述法律法规作为执法依据，不会造成执法混乱。从《审计法》立法精神看，上述法律法规中虽然没有规定可作为审计机关的执法依据，但在新实施的《审计法》中已经明确规定，有关财政收支、财务收支的法律法规和国家其他有关规定是审计执法依据，符合《审计法》立法精神。从我国国情看，在当前经济领域存在违法乱纪现象甚至有时比较严重的情况下，如果不规定审计机关依据上述有关法律法规进行审计，审计机关势必形同虚设，无法发挥《宪法》和《审计法》贼予的作用。所以上述法律法规应当成为审计机关履行审计监督职责时对被审计单位进行审计检查所依据的法律规范。

(二)对违反国家财经法律法规行为的处理。对违反国家财经法律法规行为的处理是一种纠正措施，是审计机关对违反国家财经法律、法规行为进行纠正的基本手段。新修订的《审计法》规定审计机关的处理措施主要包括：责令限期缴纳应当上缴的款项；责令限期退还被侵占的国有资产；责令限期退还违法所得；责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理；其他处理措施。以上五种处理措施，主要针对违反财政收支的违纪行为。

(三)对违反国家财经法律法规的处罚。对违反国家财经法律法规行为的处罚是一种比处理更为严厉的制裁措施，也是审计机关对违反国家财经法律法规行为进行纠正的基本手段。《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚措施包括：警告；罚款；没收违法所得、没收违法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。以上七种处罚措施，审计机关只能实施除责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照和行政拘留以外的处罚种类，主要针对违反财务收支的违纪行为和属于财政收支范围内违反财政收入票据管理规定的行为、私存私放财政资金或者其他公款的行为。

三、规范审计执法行为是依法审计的内在要求

(一)在法定职权范围内开展审计监督。一是处理处罚不能超越法定审计权限，只能在上述规定的权限内进行处理、处罚。二是必须是向依法属于审计监督对象的单位进行处理、处罚，如果对不属于审计监督对象的单位进行处理、处罚，则超出了审计职权范围。三是必须是对违反财政收支、财务收支规定的行为进行处理、处罚。对于超出了财政收支、财务收支范围的事项，审计机关无权进行处理、处罚。四是必须是引用财政收支、财务收支方面的法律、法规的规定进行处理、处罚。如财政、金融、税务、价格、投资等规定。与财政收支、财务收支无关的规定不能适用。五是注意作出处理、处罚的种类和幅度。作出处理、处罚的种类和幅度必须符合《审计法》、《审计法实施条例》以及《行政处罚法》、《财政违法行为处罚处分条例》等其他法律、行政法规明确规定的处理、处罚的种类和幅度。六是处理好与《审计法实施条例》第五十三条第一款的关系。需要特别强调的是审计机关必须是在有关法律、行政法规没有处罚规定的情况下，才适用该款规定。所以该条第二款规定，法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为另有处理、处罚规定的，从其规定。

如果不属于审计机关法定职权范围，则应区别以下情况进行处理：涉嫌违法犯罪的，根据案件管辖范围分别移送公安机关或人民检察院，依法追究其刑事责任。违纪、政纪的，根据纪检监察机关的管辖范围，移送有关纪检监察机关，追究其行政或党纪责任。需要由被审计单位的主管部门或监管部门纠正或处理、处罚的，分别移送其主管部门或监管部门纠正或处理、处罚。

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2010年，常委会预算工委会同审计部门开展了审计立法前期调研工作。2011年，在市十三届人大四次会议上郑蔼兰等15位市人大代表联名提出《关于制定〈上海市审计监督条例〉的议案》后，财经委、常委会预算工委、常委会法工委即会同市政府法制办、市审计局联合成立立法课题组，开展《上海市审计条例》立法研究和立项论证工作。课题组先后赴北京、天津、江苏、重庆等省市学习考察，借鉴兄弟省市经验；多次召开立法调研座谈会，广泛听取各级审计机关、被审计单位以及社会中介组织等对审计立法的意见建议，分析、梳理了本市审计工作中需要通过立法解决的主要问题，形成相关论证报告。

2012年，市人大常委会决定将《上海市审计条例》列入年度立法项目。财经委、常委会预算工委收到市人民政府关于提请审议《上海市审计条例（草案）》的议案后，再次召开座谈会，进一步听取了相关政府部门、区县审计部门、被审计单位、社会中介组织、市人大代表、专家学者等方面的意见建议，不断完善条例草案，力求做到：问题引导立法，立法解决问题；强化审计监督与规范审计行为相结合；细化与创制并举；可操作性与前瞻性并重。

立法背景：审计事业发展新阶段的迫切需要

审计监督是宪法规定的一项国家制度，是国家治理的重要组成部分，具有公共财政的“卫士”作用和保障经济社会健康运行的“免疫系统”功能。本市审计机关认真贯彻审计法和审计法实施条例，依法履行审计监督职责，为维护财政经济秩序，提高财政资金使用效益，加强廉政建设，保障经济和社会健康发展发挥了重要作用。随着本市审计监督工作的不断深入和审计范围的逐步扩大，本市审计工作在发展过程中，也存在着审计法制建设相对滞后、与新时期审计工作需要不相适应的情况，在一定程度上制约了审计工作发展和审计作用的发挥。为此，本市迫切需要制定一部与上位法相衔接，体现上海特点的地方性审计法规。

亮点解析：立法固化 实践经验

条例草案较好总结了本市审计实践中所取得的成功经验和成熟做法，在审计领域的拓展、审计内容的深化、审计方法的创新等方面进行了务实的创制和细化，具有较多的亮点，体现了上海审计工作特点和发展需要。

明确审计整改制度。为确保审计效果，充分发挥审计监督作用，巩固和深化本市审计整改工作，条例草案规定了被审计单位书面报告审计整改结果报告的时限，明确了审计机关检查了解审计整改情况的主要内容以及审计整改工作督促检查机制。

创设审计结果运用机制。条例草案从上海实际出发，在遵循审计法及其实施条例的基础上，对各项审计结果的运用进行了创制性的规定。一是明确要求将审计结果作为政府部门绩效管理、考核和行政问责的参考依据；二是明确绩效审计结果应当作为有关部门决策、绩效考核的参考依据；三是明确了政府投资和以政府投资为主的建设项目的审计结果，应当作为有关部门办理项目竣工财务决算的依据，保证了审计结论的法定执行力。

强化绩效审计。近年来，本市审计机关不断加大绩效审计的力度，取得了明显效果。为了进一步推进和强化绩效审计工作，条例草案对开展绩效审计的事项、内容、评价依据的选择等作出了规定。一是明确开展专门绩效审计及范围；二是明确绩效审计重点审查绩效目标设定、资金投入及资源利用、实施措施和目标实现程度等方面内容；三是明确绩效审计评价依据的来源。

赋予资源环境审计法定地位。为贯彻落实节约资源和保护环境的基本国策，推动生态文明建设，推进促进贯彻落实资源环境政策法规，规范相关资金分配管理使用和资源环保工程项目的建设运营，条例草案结合本市实际，将资源环境审计专列一条，赋予其法定地位。一是明确将资源保护与开发利用、污染防治、生态系统保护和生态治理工程、节能减排资金列入开展资源环境审计的事项范围；二是明确资源环境审计重点为：资源环境保护事项相关资金的征收、分配、使用和管理情况；资源环境保护政策法规贯彻执行情况；资源环境保护项目的建设及运营效果三方面内容。

跟踪审计方式规范化、制度化。近年来，本市审计机关在采用跟踪的方式开展审计工作方面不断加大探索力度。如市审计局对上海世博会运营财务收支和园区主体建设项目、本市对口支援都江堰市灾后恢复重建项目和重建资金等审计项目采用了跟踪审计方式，取得了显著成效。为推进跟踪审计方式的规范化、制度化，条例草案对采用跟踪审计方式开展审计工作作了规定。一是明确跟踪审计方式的审计事项范围为：审计城市基础设施、保障性住房、学校、医院等重大建设项目的预算执行情况，以及应对突发事件、举办重大活动的资金管理使用情况；二是对出具的阶段性审计报告作出要求被审计单位限期整改审计发现问题的规定；三是规定最终的审计报告中既要反映已发现问题的审计整改情况又要反映尚未整改的问题。

规定利用信息技术开展审计工作。随着信息技术在被审计单位业务处理、财务核算等方面运用的普及，审计机关在运用信息化手段开展审计工作方面逐步积累了重要经验。条例草案对利用信息技术开展审计工作的相关内容作了具体规定。一是规定了审计机关有对与审计事项相关的业务活动的信息系统进行检查的权利，以督促被审计单位确保信息系统的有效和安全。二是明确了被审计单位配合审计机关开展联网审计，以及有关部门、单位应当协助和配合审计机关建立和更新被审计对象基本情况数据库的义务，以保证联网审计等工作的顺利开展，提高审计工作效率。

人大审议：细化与创制并举

6月7日，市十三届人大常委会第三十四次会议对条例草案进行了一审。委员们认为，条例草案从审计事项和内容、审计程序和权限、审计结果和整改、审计保障、法律责任等方面对上位法有关内容进行了细化，对建设项目审计、资源环境审计、绩效审计等内容作了创制性规定，有不少突破和创新，既有前瞻性，又有操作性。同时委员们还提出了许多修改意见，例如按照法律关系权利义务相对应的原则，建议对被审计单位的知情权、申辩和陈述权等权利作出细化规定，以保障被审计单位的合法权益；又如为依法加强人大及其常委会对审计工作的监督，建议条例草案根据相关法律法规，结合本市实际，增加有关人民政府及其审计部门应向同级人大常委会报告的相关内容。

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第二条本制度所称审计执法过错是指审计局工作人员以及受审计局委托代行审计职责的机构和人员，在进行审计执法时，故意或过失违反《审计法》及其《实施条例》和有关法律规定，使国家、法人及公民的合法权益受到损害的行政行为。

第三条审计局应认真追究本机关内发生的审计执法过错并接受上级审计机关的执法检查，上级审计机关有权就执法检查中发现的问题依法做出处理。

第四条追究审计执法的过错责任应坚持实事求是、有错必究、法纪面前人人平等以及教育和惩处相结合的原则。处理审计执法过错行为应当做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备。

第五条公民、法人和其他组织对审计局、审计人员的审计执法行为有权提出批评和建议，对审计过错行为有权向有关部门举报、申诉、控告，审计局及其工作人员不得抵制、打击和报复。

第六条在审计执法过程中有下列情形之一，使国家、法人及公民的合法权益受到损害的行为，视为审计执法过错：

（一）未按法律、法规、规章的规定程序，办理审计事项的受理、审核、批复的；

（二）未按规定的程序和要求实施审计及审计调查的；

（三）未按规定进行审计取证，导致事实不清、存在重大缺陷的；

（四）未按规定的权限、标准、程序做出审计处理处罚及行政强制措施，对审计过程中未涉及事项以及证据不足、评价依据或标准不明确的事项进行评价，给当事人名誉造成实质损害的；

（五）未按规定组织听证和进行行政复议、行政应诉的；

（六）违反法律、法规规定的其他行为。

第七条审计执法过错责任实行谁主管谁负责、谁办理谁负责、谁审核谁负责、谁审批谁负责的原则。

第八条过错责任人按下列规定确认和划分责任：

由于经办人渎职、失职致使审核人做出错误认定的，经办人为错案责任人；

由于审核人员的主观过错造成批准人失误而造成的错案，审核人为错案责任人；

由于批准人的主观过错造成的错案，批准人为错案责任人；

由于经办人、审核人、批准人的共同过错造成的错案，三者均为错案责任人，但应根据具体情况区分各自责任；

经集体研究讨论做出的具体行政行为而产生的错案，主持人或决策人为错案主要负责人。

第九条对审计执法过错，视情节给予下列处理：

（一）批评教育、限期改正；

（二）责令书面检查，通报批评；

（三）行政处分；

（四）依法移送司法机关追究刑事责任。

第十条依照本制度需给予行政处分的按干部管理权限办理。

第十一条有下列情节之一，可从轻或免于追究：

（一）发生审计执法过错后主动认错并及时纠正的；

（二）审计执法过错轻微，未发生危害后果的；

（三）在履行公务活动中，明确表示不同意错误意见的。

第十二条有下列行为之一应从重追究：

（一）因、受贿而发生执法过错的；

（二）因主观臆断、或故意发生审计执法过错的；

（三）审计执法过错造成严重后果的。

第十三条因审计执法过错造成经济损失而引起行政赔偿的，赔偿义务机关应向过错责任人或组织追偿部分或全部赔偿费用。

第十四条审计局行政执法责任制领导小组负责本单位的过错责任追究工作，领导小组可下设办公室或指定科室，承担过错责任追究的日常工作。

第十五条被处理的工作人员对处理决定不服的，可在收到处理决定后向做出决定的审计机关行政执法责任制领导小组提出申诉，执法责任制领导小组应进行答复，并在三十日内做出维持、变更或撤消原处理决定的书面结论。

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一是整合审计资源，加强项目管理。

一方面坚持经济责任审计与部门预算执行审计、财政决算审计、财政专项资金审计等有机结合，优化资源配置，节约审计成本，提高审计工作效率；

一方面打破科室界限，全局审计干部分工不分家，在集中掌握审计情况的前提下进一步突出工作重点，对重点、难点项目集中局骨干力量进行实施。

二是将账面审计与调查有机结合。转变就账审账、就表审表的旧观念，在账面审计的基础上，充分运用调查手段，通过召开座谈会、进行问卷调查、原因分析，以此来发现问题、解决问题。

三是加强延伸审计，突出工作重点。为拓展审计面，延伸审计触角，在项目实施过程中不仅审计本级单位，还延伸内设机构、下属单位以及资金流向的关联单位；不仅向账内延伸到明细账、台账、卡片账，还向外延伸到专项资金的使用单位和领取人。

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第二条本办法所称审计项目计划，是指审计机关按年度对审计项目和专项审计调查项目预先作出的统一安排。

审计项目计划一般包含上级审计机关统一组织项目、授权项目、领导交办项目和自行安排项目等。

第三条审计项目计划管理实行统一领导，分级负责制。审计署负责管理审计署统一组织的审计项目计划和署本级审计项目计划，指导全国审计项目计划管理工作。县级以上地方各级审计机关分别负责本地区审计项目计划管理工作。

第四条编制审计项目计划，要依据国家社会经济发展的方针政策和审计工作发展纲要，严格执行审计法及其实施条例、有关法律法规和审计准则，确保履行法定职责。

第五条编制审计项目计划，要紧紧围绕政府工作中心，明确具体审计目标，合理选择审计重点，注重提高审计成果的质量和水平。

第六条编制审计项目计划，要根据审计资源状况，量力而行，留有余地，统筹协调，合理均衡地安排任务，避免重复，减少交叉。

第七条审计机关编制审计项目计划，除上级审计机关统一组织的审计项目外，应当在规定的审计管辖范围内安排。

第八条上级审计机关直接审计下级审计机关审计管辖范围内的重大审计事项，要列入本级审计项目计划，并及时通知有关地方审计机关。

第九条审计署统一组织的审计项目计划，由署各专业审计司于每年11月提出安排意见，并填制统一印发的审计项目工作量测算报表，办公厅汇总提出计划草案，经审计长会议审定后下达。

署各专业审计司提出的审计项目计划安排意见，应在充分调查研究，认真听取地方审计机关和署各派出机构意见的基础上，对拟安排审计项目的审计目标、重点内容、主要方法、实施时间、地域分布、所需审计人员数量和工作量等，进行详细说明和测算，科学、合理、均衡地安排全年工作任务。

省级审计机关根据审计署统一组织的审计项目、授权审计项目和当地实际情况，编制本地区审计项目计划，于4月底前报审计署备案。

第十条审计项目计划下达后，审计机关应当及时编制审计工作方案。审计实施前，有关审计组应当依据审计工作方案，结合实际情况编制审计实施方案。

审计署统一组织项目的审计工作方案，由署有关专业审计司编制，经审计长会议审定后下达。

地方审计机关组织的审计项目的审计工作方案，经厅(局)长会议研究确定。

第十一条授权审计项目计划，由下级审计机关提出申请，报上级审计机关统一协调后依法审批。授权审计项目的确定，要从有效利用审计资源和有利于加强对上级所属基层单位的审计监督出发，注意上下结合，重点解决一些带有普遍性、倾向性的问题，不断提升审计成果的质量和水平，更好地发挥审计监督作用。

第十二条审计署对中央审计项目的授权，实行统一管理，一年一定的原则，一般在每年年初集中审批一次。省级审计机关应于每年1月底前向审计署提出授权审计的请示，同时抄送审计署有审计管辖权的派出机构。授权申请应说明审计或审计调查的目的、理由、范围和内容等。署办公厅负责汇总审核，统一征求有关部门意见，报审计长审定后，批复地方审计机关执行。

第十三条中央审计项目只授权给省级审计机关，由省级审计机关统一组织实施。省级审计机关应切实加强领导，建立审计质量责任制，严格按照审计法、审计准则以及授权审计通知的有关规定和要求执行，确保审计质量。

第十四条审计署授权项目审计结束后，省级审计机关要及时向审计署报送审计情况综合报告。审计署每年对上一年度授权审计工作情况进行通报。

第十五条审计署每年有重点地对中央授权项目的审计质量进行抽查。对未按规定认真履行职责，或审计质量未能达到要求的地方，予以通报批评，并暂停对其授权。凡因审计机关和审计人员工作失职、渎职等造成重大审计质量问题的，要依法追究有关领导和直接责任人员的责任。

第十六条地方审计机关授权审计项目计划的具体管理办法，由省级审计机关制定。

第十七条审计署派出机构在确保完成署统一组织审计项目计划的基础上，如确有余力，可在各自审计管辖范围内，向署申报自行安排审计项目计划。自行安排的审计项目必须有明确的审计目标，符合审计署确定的年度审计工作重点，并且从严加以控制。

第十八条审计项目计划一经下达，原则上必须确保完成，不得擅自变更。如确有必要调整，应当按照下列程序报批：

(一)审计署统一组织审计项目计划的调整，由署有关专业审计司提出意见，送署办公厅协调办理，报署领导审批后，通知有关单位执行。

(二)授权地方审计机关审计项目计划的调整，由省级审计机关提出意见，报审计署审批。

(三)地方审计项目计划的调整，由下达计划的审计机关审批。

(四)领导交办项目及时报批、调整。

第十九条审计机关实行审计项目计划执行报告制度。

审计署统一组织审计项目计划的执行情况，由审计署有关专业审计司和省级审计机关分别于每年7月和次年2月向审计署提出上半年及全年计划执行情况的综合报告。报告的主要内容包括：计划执行进度、审计的主要成果、计划执行中存在的主要问题及改进措施与建议等。

第二十条各级审计机关应当对审计项目计划执行及管理情况进行检查和考核。检查和考核的主要内容包括：计划编报及计划执行情况报告的及时性、完整性，计划安排的科学性、合理性，计划完成的质量和效果等。

第二十一条各级审计机关应当积极推进审计项目计划管理的信息化建设，提高计划管理工作效率和水平。

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【关键词】效力认定；审判实践；保证合同

一、案情

2011年12月25日，商贸公司（出卖人）、物资公司（买受人）与科技公司（担保人）签订了总金额为3037600元的《工业品买卖合同》，约定“买受人已于本合同签订前付给出卖人303.76万元钢材款，出卖人应于本合同签订后三日内将303.76万元钢材送到买受人办公地”。“第九条担保方式：担保人自愿以其名下所有的财产及股权替出卖人担保本合同项下所产生的全部钢材款及违约金。”商贸公司和物资公司在该买卖合同尾部加盖印章，科技公司实际控制人陈某在该买卖合同尾部担保人处加盖科技公司印章。此后，商贸公司违约交付钢材，并逾期返还钢材款，科技公司拒绝承担保证责任，物资公司就此诉至法院，要求确认保证合同未生效。另，陈某为商贸公司股东，商贸公司系科技公司股东，陈某因此长期持有科技公司的印章。科技公司章程未对公司为股东以及股东以外的人提供担保的相关事项进行规定。且科技公司就为本案买卖合同项下债务提供担保的事项亦未提交公司股东大会进行决议。

二、审理结果

经审理，法院判定上述保证合同未生效。

法院认为，对外担保是公司的权利能力之一，公司为股东、股东以外的人提供担保，有可能损害公司、股东以及公司债权人的利益，因此需要通过内部审议程序进行确定，以规范公司对外担保的行为。由此，公司对外提供担保，须经公司内部决议程序决议通过或公司章程规定许可，才能生效；否则，该保证合同关系虽然成立，但不发生法律效力。而且，公司为其股东或者公司的实际控制人提供担保的，必须经过公司股东大会或者股东会决议。本案中，科技公司虽在保证合同中加盖印章，但该担保事项至今未经科技公司股东大会决议，故该保证合同关系尚未生效。

三、高院指导意见的相关规定

关于此种担保行为的效力问题，在司法实际中一直存在着有效、无效、以及未生效三种意见以及相应的判例。为此，北京市高院发出《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（京高法发2008第127号），其中第四部分公司担保第六条明确规定：公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。

前述规定，对于诉讼中此种担保行为效力的认定提出了统一的意见。

四、几点思考

（一）此种担保行为效力在司法实践中有效、无效、未生效三种观点及各自的理论依据，为什么高院在审理意见中采纳了合同未生效的观点。

笔者认为高院指导意见主张违法担保未生效的意见，是从公司对外担保的高风险的特点，以及我国现在公司运营的基本状况的角度考虑的。公司对外订立担保合同，相对于公司业务中其他双务、有偿合同而言，就担保合同关系中，保证人唯以担保为目的，其只承担保证义务而没有实体上的权利，公司对外订立担保合同后，即承担着较高的商业风险。结合我国目前公司运营情况看，除担保公司外，对外担保不是公司的常规业务，而是异常业务，可能损害公司、股东以及公司债权人的利益；另一方面公司股东以及实际控制人无视章程的规定，滥用公司名义签署合同对外提供担保、以及公司印章管理混乱，私自加盖公章现象并不在少数。因此，司法实践中，如仅依据印章真实性认定对外担保有效，由公司承担保证责任，会对公司经营产生严重的不利影响，更有可能会导致一个正常经营的公司为此沦落至资不抵债的境地；而选择担保行为无效又太过严格不符合现行的立法趋势。所以选择担保行为未生效，而以强制性的程序性规定来防控公司对外担保的风险，并且使得公司在得知担保事项后可以进行选择，如果愿意承担担保责任，则可以召开股东会予以追认；如果不愿承担保证责任，责申明拒绝为此召开股东会进行审议，即根据是否存在过错以及过错的比例，决定是否由公司承担缔约过失的损失赔偿责任，即对债务人无法清偿部分承担赔偿责任。这样处理使提供担保的公司同债权人的利益得到事实上的平衡，更加符合我国现在的司法实践。

（二）认定公司违法担保未生效规则适用的例外

笔者认为，认定公司违法担保的效力，如果公司章程对于公司担保的决议程序没有规定的，应当对封闭式公司和开放式公司区分对待。对于封闭式公司，比如有限责任公司和非上市的股份有限公司，相对于开放式公司（如上市公司），其并不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，封闭性公司股东人数少，股东兼任公司董事或者高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍然具有一定的影响力，对外担保即使未经过董事会、股东会或者股东大会决议，如以公司内部决议程序的规则衡量，并不违背股东会的意志的，可以根据对于具体案件事实的认定，确认对外担保的效力。结合这个案件，提供担保的科技公司为封闭性的有限责任公司，其章程中没有关于公司对外担保的规定，如果印章加盖人陈某实际控制商贸公司，商贸公司为科技公司的控股股东，且其股份数额达到科技公司章程规定公司重大事项的决议程序的要求的，科技公司如果以未召开股东会来抗辩拒绝履行保证责任的，应当对其抗辩意见不予支持，认定公司对外担保有效。

（三）担保权人应如何尽到充分注意义务

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审计处理与审计处罚是审计机关依照《审计法》和《审计法实施条例》及有关法规对审计项目,审计结果所作出的相关连的两种处理形式,是审计机关针对被审单位存在的违法违规问题,依法作出的具有强制性的纠正或制裁手段,为促使被审单位及个人能够尽快接受审计机关提出的处理、处罚意见,并及时纠正,落实到位,更好地规范财政财务收支行为,严格按照财政法规办事。如何应用处理和处罚,是我们审计人员所面临的问题。因此审计人员必须学法用法,熟知法规内函,加以理解,正确把握界限,严防两者混淆,杜绝以处代罚。

审计处理就是审计机关,对被审单位违反国家规定的财政收支或财务收支行为所采取的经济纠正措施,它是审计机关强制行政相对人履行法律、法规法定义务和纠正违法行为的一种具体行政行为,目的是使其恢复本来面目,依法办事。从适用的法律依据看,审计处理不是行政处罚,不受《行政处罚法》的规定所约束。审计处理的方式有以下几种:一是责令限期缴纳应当上缴的款物;二是责令限期退还被侵占的国有资产;三是责令限期退还违法所得;四是责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理;五是其他处理措施。如《国家审计基本准则》审计报告处理准则中“对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为在二年内未被发现的,审计机关不再给予处罚,但可以在法定职权范围内作出处理意见。在审计处理则要区分情况,如对没收财务收支的审计处理,被审单位只可申请行政复议和提起行政诉讼,并可上诉,而涉及财政收支的审计处理不服的,只能申请同级人民政府裁决。

审计处罚是审计机关对被审单位违反国家规定的财务收支行为及对有关负责人依法给予的行政性制裁手段,它是审计机关依法对法律法规及规章的行政相对的单位、个人进行制裁的一种具体行政行为,目的是使被审计单位和个人在名誉上或经济上受到应有的惩罚。审计处罚的形式有以下几种:一是警告;二是通报批评;三是罚款;四是没收非法所得;五是依法采取其他纠正措施。特别是被审单位负责人强制下属人员违反财经法规的;克扣救灾、防灾、抚恤、救济、扶贫、教育、养老、下岗就业等专项款物;违反国家规定的财政收支、财务收支行为的数额较大;阻挠、抗拒审计或者拒不纠正错误、拒不提供或者故意提供虚假会计资料,屡查屡犯的审计机关必须依法从重处罚。

笔者认为:审计处理与审计处罚两者可以并举,但审计处罚和审计处理两者不可共存,严格杜绝后患以处代罚或以罚代处的现象。

(作者单位:进贤县审计局)