信息网络传播权保护条例范文

导语：如何才能写好一篇信息网络传播权保护条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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第二条　权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

第三条　依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。

权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。

第四条　为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。

任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。

第五条　未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：

(一)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；

(二)通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。

第六条通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬；

(一)为介绍，评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；

(二)为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

(三)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；

(四)国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；

(五)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；

(六)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；

(七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；

(八)向公众提供在公众集会上发表的讲话。

第七条　图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。

前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

第八条　为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品，摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

第九条　为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者，拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品，自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。

依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。

第十条　依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定；

(一)除本条例第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；

(二)指明作品的名称和作者的姓名(名称)；

(三)依照本条例规定支付报酬；

(四)采取技术措施，防止本条例第七条，第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害：

(五)不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

第十一条　通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，应当遵守本条例第六条至第十条的规定。

第十二条　属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

(一)为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学，科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

(二)不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务；

(四)在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

第十三条　著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料。

第十四条　对提供信息存储空间或者提供搜索，链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)构成侵权的初步证明材料。

权利人应当对通知书的真实性负责。

第十五条　网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象，服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

第十六条　服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向

网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

(一)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)不构成侵权的初步证明材料。

服务对象应当对书面说明的真实性负责。

第十七条　网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

第十八条　违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备：构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的；

(二)故意避开或者破坏技术措施的；

(三)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的；

(四)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；

(五)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)，或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。

第十九条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；

(二)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；

(三)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演，录音录像制品的名称和作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。

第二十条　网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演，录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；

(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。

第二十一条　网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；

(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；

(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

第二十二条　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演，录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

第二十四条　因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演，录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

第二十五条　网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式，网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。

第二十六条　本条例下列用语的含义：

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品，表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。

第二十七条　本条例自2006年7月1日起施行。

(新华社北京讯，5月31日《人民日报》)

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信息网络传播权应具备三个要件：公众、自己选定的时间、自己选定的地点。这三要件应是充分条件，缺一不可。比如置于互联网上的文字、图片、音视频、动画等作品，网友可以随时随地依自己方便点击收看该作品，那么，权利人行使的就是信息网络传播权。

信息网络传播权的特点

首先，行使该权利受《著作权法》规范。从立法背景看，在新《著作权法》中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”，也即信息网络传播权是著作权中的一种传播权，权利人可以从该项传播中获得报酬，又是著作权中的一种财产权。因此，权利人在行使该项财产权时，其权利和义务除受信息网络传播权的专门法律法规、司法解释来规范，还受《著作权法》规范。比如说法人作品超过其首次发表后第50年的12月31日，就进入公有领域，原权利人就不再享有信息网络传播权，这就是受著作权法保护作品的时间性的限制。

其次，其权利主体是著作权人及录音录像制作者、表演者。

录音录像制作者与表演者在学理上被界定为邻接权人，也即信息网络传播权的权利主体不局限于著作权人，还包括录音录像制作者与表演者两个邻接权人。新《著作权》法第37条第6款，第41条，第10条第12款，《信息网络传播权保护条例》第1条对此都有明确规定。这里需要注意的是，在信息网络传播权的设置上，电视台和广播电台没有被纳入到信息网络传播权的主体中来。笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其应有的权利，广播电台、电视台播放其制作的他权利人的文学艺术作品时，如被他人在网上公开传播，可以邻接权人的身份主张权利。

第三，该权利是绝对权，同时又受法定许可和合理使用的权利限制。

绝对权，在法理上又叫对世权，即绝对权的主体一般不必通过义务人的作为就可实现自己的权利，任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务，其义务人是不特定的任何人。信息网络传播权是典型的绝对权，即它是著作权人及两个邻接权人的专有权利，是排他性的权利。除法律规定的特殊情况外，他人不经授权许可，不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。

基于信息网络传播权是绝对权，具有一定垄断性的特点，为实现在保护作者权利、激励创作的基础上，鼓励传播、促进公众对社会智力成果的掌握以推动整个社会的文明进步，必须在保护创造者个人私益基础上寻求个人与社会公益的平衡，对该权利的行使进行一定的限制。我国《著作权法》和《信息网络传播权条例》都规定有合理使用和法定许可条款，对信息网络传播权的行使进行了一定的限制。

合理使用是指，依法律规定的条件，使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬使用著作权人的作品，比如我国法律规定合理使用的情形有：个人学习使用、介绍评论中引用、时事报道中引用、教学目的、执行公务等情形。

法定许可是指，依照法律规定的条件，使用人可以在未经著作权人许可情况下使用著作权人的作品，但必须向著作权人支付报酬。

信息网络传播权的特殊保护

互联网技术的发展，作品的复制方式和传播方式变得更为简便、快捷、廉价，著作权人的信息网络传播权在网络环境下也很容易遭到侵害。为保护权利人的合法权益，激励其创作与传播作品的积极性，2006年7月1日，我国颁布实施了《信息网络传播权保护条例》，对信息网络传播权进行了特殊的保护。

第一，权利保护的多种措施。《条例》主要从以下方面规定了保护措施：（一）保护信息网络传播权。《条例》第2条明确规定，保护除法律、行政法规另有规定的外，通过信息网络向公众提供权利人作品，应当取得权利人许可，并支付报酬。（二）保护权利人为保护信息网络传播权采取的技术措施（见《条例》第4条）。（三）保护用来说明作品权利归属或者使用条件的权利管理电子信息（见《条例》第5条）。(四)建立处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序（见《条例第14至17条》。并对违反上述保护措施，分别规定了处罚措施（见18、19、23、24、25条）。

第二、网络自由转载权的剥夺。已经发表的作品通常可以自由转载，这本是信息传播行业中的习惯作法。著作权法第三十二条规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。网络传播这一新生事物在它突然出现并迅速膨胀的初期，同样延用了这一习惯，并且曾经得到了法律的明文许可：2000年11月22日的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。

但是，随着网络对著作权冲击效果的逐步显现和侵权危害的日益泛滥，网络传播的特殊性逐渐为社会所认识：其特殊性包括受众巨大因而传播效果极强；网络信息量巨大因而作品报酬低廉；上传操作极其简单且成本极低因而容易被多点传播；网络站点数量极其巨大因而权利人极难事后追索报酬；传播速度极快因而大大降低权利人从传统传播方式获取收益的可能性。基于以上原因，为了可能更有效地保护著作权人权利，对网络媒体特殊对待，将其区别于传统媒体，剥夺其自由转载权，就成为合理和必要的社会规则。

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〔关键词〕机构库；信息网络传播权；避风港；网络服务提供者

DOI：10．3969／j．issn．1008－0821．2012．06．022

〔中图分类号〕G25074 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008－0821（2012）06－0087－03

机构库作为实现开放获取的一个重要途径在学术界得到了普遍认同。据OpenDOAR的统计，截止到2011年3月21日有1 549个组织建立了机构库，我国内地有中国科学院、中国西部环境与生态学数据中心、福建师范大学、厦门大学等4个科研机构出现在OpenDOAR的统计列表中［1］。出于对学术成果长期保存、有效利用以及扩大本机构的学术声望等目的，未来会有越来越多的科研机构建设自己的机构库，从OpenDOAR对2005年以来机构库数量增长的统计数据不难看出这一趋势［2］。

机构库的运行不可避免地要涉及到所收藏作品的著作权保护，而著作权保护问题处理得是否得当又反过来直接影响到作者“自存储”的积极性，进而影响到机构库的可持续发展。由此看来，著作权问题是机构库发展的重要影响因素之一。机构库资源是以数字化形式存在的，对于数字化文献而言，著作权保护的核心问题是信息网络传播权的保护。机构库存储的文献大部分是已出版的作品，在出版这些作品时作者都与出版社签订出版合同，由于有些出版合同对信息网络传播权的归属或使用规定得含糊不清，可能导致机构成员基于对合同条文的错误理解，将自己并不享有信息网络传播权的作品，在未经权利人许可的情况下存储到机构库并向公众传播，从而侵犯了权利人的信息网络传播权。在此类侵权事件中，机构库建设者处于何种法律地位，能否适用“避风港”原则，免除侵权赔偿责任？这是一个需要做出明确回答的问题，以下本文将就此展开讨论。

1 “避风港”原则

网络技术服务是信息传播的中间环节，一般而言，ISP并不直接使用权利人的作品，多数情况下是网络服务器根据用户的指令传输其提供的信息。因此，要求ISP对用户上传到网络的海量作品是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的。然而，如果不对用户上传的作品进行权属审查，就不可避免地会发生著作权侵权现象，从而可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中，使其无暇顾及自身业务的发展，这对网络产业的发展是十分不利的。为了促进网络产业的发展，有必要降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。另一方面，我国著作权法的侵权归责原则是过错责任原则，网络服务提供者对服务对象提供侵权作品的行为，只有在存在主观过错的情况下才承担侵权责任。然而，司法实践中对于网络服务提供者主观过错的认定是非常困难的，有必要在新制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中规定更为详细具体的标准，使法律规范更具有可操作性。为此，《条例》借鉴一些国家的有效做法，对网络服务提供者规定了相应的豁免，即提供技术服务的网络服务提供者，对于服务对象提供侵权作品的行为，如果满足了法律规定的条件，可以免除赔偿责任［3］。学术界将这种免责规定称为“避风港”原则。

“避风港”原则在法律文件中体现为一系列免责条件，《条例》第二十条至第二十三条分别对提供接入或传输服务、系统缓存服务、存储空间服务和搜索链接服务等4类不同的网络服务提供者规定了不同的免责条件，如果满足了这些条件，即可认为网络服务提供者不具有主观过错，可以免除侵权赔偿责任。

2 机构库建设者的法律地位

2.1 网络服务提供者的类型划分及其法律意义

在讨论网络服务提供者的法律责任时，通常根据服务内容的不同，将其分为两类：第一类是内容服务提供者，即ICP，它们将信息上传或以其他方式将信息置于网络服务器中并向公众提供，例如，数字图书馆就属于此类服务；第二类是技术服务提供者，即ISP，它们通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务，例如，电信运营商、博客、BBS等就属于此类服务［4］。《条例》又把ISP分为4种类型：提供接入服务或者传输服务的网络服务提供者、提供系统缓存服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者、提供搜索或者链接服务的网络服务提供者。ISP有两个本质特征：其一，从服务内容上看，ISP所提供的是网络技术，而不是网络信息；其二，从服务模式上看，ISP是按照服务对象的指令传输或接受信息，对于信息内容是否侵权不作实质性审查。从《条例》第20～23条的规定来看，《条例》中使用的“网络服务提供者”概念是特指网络技术服务提供者［5］。以下本文所使用的“网络服务”特指“网络技术服务”。

区分ICP和ISP的意义在于，二者在侵权过程中所起的作用不同，因而所承担的法律责任也不同。对于ICP而言，如果未经权利人许可，又缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩理由，将权利人的作品上传至互联网，即可直接认定其侵权，承担相应的法律责任。对于ISP而言，由于没有直接上传作品，只是为作品的传播提供了设施和技术服务，因此，可以适用“避风港”原则，也就是说，ISP对于服务对象提供侵权作品的行为，如果满足了法律规定的条件，则可以认为其主观上没有过错，可以免除侵权赔偿责任。

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>> 侵犯著作权罪的认定 信息网络传播权上的利益协调 浅议信息网络传播权的保护 信息网络传播权的特殊保护 信息网络传播权刑法保护的强化 论信息网络传播权的侵权行为界定与适用性 技术中立原则在信息网络传播权保护领域的适用 浅析“网络恶搞”对著作权的侵犯 试析我国信息网络传播权保护的法律完善 我国信息网络传播权立法不足及完善建议 侵犯著作权罪中“复制发行”行为的实然理解 关于侵犯著作权罪的若干问题研究 侵犯著作权罪发行行为的刑法解释 论信息网络传播权的法律保护 浅议档案信息网络传播中的隐私权保护 信息网络传播权中个人合理使用的几点思考 信息网络传播权保护条例：司法实践中的赔偿难题 网络传播的著作权问题探析 论网络传播中的电影著作权保护 近年国内对侵犯网络作品著作权的研究述评 常见问题解答 当前所在位置：.

[2]刘宪权，吴允锋.侵犯知识产权犯罪理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2007：293.

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[5]刘宪权.侵犯知识产权犯罪数额认定分析[J].法学，2005，（6）：35-42.

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篇5

[关键词]信息网络；传播权；侵权

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-132-01

一、信息网络传播权概述

我国对网络环境下的著作权保护经历了一个发展过程。2001年10月27日《中华人民共和国著作权法》修正案对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护做出反应，将信息网络传播权正式写入法律之中，该法第十条规定著作权人对其作品享有信息网络传播权。信息网络传播权作为网络环境下产生的新兴权利内容，有利于遏制网络侵权行为，解决网络侵权纠纷，保护权利人的合法利益。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）自2006年7月1日起施行，这对于我国著作权领域的法律保护具有重要意义。

按照我国著作权法规定，信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。无论是以任何形式发表的作品，无论作品是不是利用网络第一次发表，只要是受著作权法保护的，其著作权人均享有信息网络传播权。这是《著作权法》为适应网络的发展，解决实践中出现的新问题，更好地保护著作权人的合法权益而增加的内容。具体来说有如下特征：

二、信息网络传播权侵权行为之构成

传统侵权行为的四个构成要件是：行为人在主观上有过错、侵权行为的存在、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。然而，若把侵权行为放在数字环境中，便会出现一些新的情况，信息网络传播权侵权行为有着自身的特殊性。传统侵权行为的四个要件放在数字环境中并非都是必须的要件，而仅仅是选择性的要件。这需要在具体的司法实践中，依据具体案件的实际情况加以取舍。

（一）传统侵权行为构成要件之一是要求行为人在主观上必须具有过错

但在数字环境中，由于有“深层次链接行为”的存在，侵权行为人随时可以通过ISP无限制地进行复制，从而难以认定谁是真正的侵权行为人，直接侵权和间接侵权也难以把握。面对这种情况，“知识产权侵权归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则”。这种“区别对待”的方法，同时也为类似百度侵权案的其它案件提供了一些参考，司法实践中，对百度的这种“深层次链接行为”多归结为间接侵权。

（二）传统侵权行为构成要件之二是有损害事实的存在

当然，大多数侵权行为已经对版权人的利益造成了损害，但也有少部分间接侵权可能一时并没有损害事实的存在，而可能在不久的将来会带来损害，就拿“百度侵权案”来说，百度的链接行为在表面上看并没有对他人的音乐版权造成损害，而仅仅是提供中介性质的搜索服务，而该案二审也以百度的胜诉为最终定论。但百度的这种行为具有“潜伏性危害”的特征，百度在其网站提供了例如新歌TOP100，TOP几百大歌手的排行榜等等内容，事实上就是一种间接的侵权行为。在榜单之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的。同时这也可以适用《条例》第二十三条后半段之规定：明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

（三）“因果关系法则”已不能在网络世界中作为一块“试金石”而普遍采用了

传统侵权行为理论认为：有因必有果，行为人的侵权行为和损害事实之间必然存在着一种“因果关系”，网络正在考察着这一原则是否符合发展着的需要，在网络世界已经超出了“因果关系”的法则。如上面提到的百度侵权案，百度是否构成间接侵权，或同第三方构成《民法通则》第130条的共同侵权？在实际操作中，间接侵权的认定是极为困难的，“深层次链接”所引发的无限制的“复制”行为，也很难拿出一个标准来说谁是直接侵权，谁是间接侵权。解决这一问题关键应考虑到两点：是否合理使用，是否为商业目的。或者换一种角度来说，由于网络本身极其复杂，难以认定孰为直接侵权人，孰为间接侵权人？因此，在大多数场合下，应适用无过错责任原则；在少数情况下，应适用过错责任原则，对于侵权损害赔偿应遵循过错责任原则，即根据侵权人是否存在主观过错以及过错的性质、程度来确定损害赔偿责任。特别是赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支的规定，是根据TRIPS协议增加的，它突破了我国《民法通则》所确认的损害赔偿原则的规定，体现了版权保护的特殊性。大多数场合下适用无过错责任原则也是复杂的网络环境的具体体现，这样可以有效地保护网络版权人的利益。

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关键词 数字音乐作品 著作权 复制权 信息网络传播权

数字音乐作品是指，将传统音乐转换为以一系列的“0”和“1”来表示的二进制数字编码形式，并通过电脑、数字播放器、手机等设备播放和存储，具有广泛和快速传播性的新形式音乐作品。在我国现行的著作权制度体系下，数字音乐作品的权利内容包括复制权和信息网络传播权两项。

一、复制权

（一）音乐作品数字化的定性

复制权是作者实现其著作权各项权能的前提条件，保护著作权在很大程度上就是要使可能泛滥的复制行为得到有效控制。如果数字化行为不受版权法调整，不能成为权利人的专有权，那么现行的版权制度将毫无意义。

数字音乐作品出现后，我国学术界对于数字化过程的是否属于复制行为这一问题，主要有两种观点：一种观点认为属于演绎过程，另一种观点则认为是复制行为。因为在传统音乐作品的数字化过程中，原作品只是以数字代码形式被固定在磁盘或光盘等有形载体上，实际上改变的只是作品的表现和固定形式，作品内容并没有改变，更没有创造出新的内容，故不属于演绎行为，而应为著作权法上的复制行为，受到“复制权”的控制。目前，无论是有关国际公约或地区性公约，还是我国有关法律、法规和高院司法解释，都将数字化行为定性为复制行为。

（二）暂时复制是否为著作权法意义的“复制行为”

临时复制问题，最初由计算机程序在计算机随机存储器（RAM）中的临时存储问题所引发，而网络技术的发展使得该问题显得复杂起来。数字技术产生的临时复制，其类型主要有两种，第一种是所有作品都可被数字化，在读取时，都会先读取到 RAM 内，再透过与机器的互动即刻呈现其内容；或者作品只是在电子系统的正常使用过程中产生附带的或瞬间的复制件，当关机或退出机器时，其内容即消失。第二种是为达到传输或其他特定功能，例如一个服务器只有储存五百万份资料的容量，当第五百零一份进来时，就有一份会不见；或是网络搜寻，会有库存页面，会随着搜寻的效果而有所替代，如果一个热门资料，常要更新的话，存在的时间就会特别的短，在理论上这就是一种临时复制。在著作权法中，复制权作为著作权法规定的一项专有权利，可以被著作权人用以阻止未经授权的复制行为。换言之，只有复制行为才能受到复制权的调整。而复制行为应当是在人的意志控制之下自觉地、有意识的复制作品的行为。对于传统复制行为而言，复制人对其行为的目的和后果都是非常清楚。无论用何种方式进行复制，如手抄、拍照、录音、录像、复印等，行为人都能意识到自己正在实施复制行为，其结果是形成作品的复制件，并可用于个人欣赏、保存或向他人传播等目的。正是因为传统复制行为是行为人意志控制下的复制行为，其才可能受到著作权法中复制权的调整，行为人才应对此负法律责任。而与此截然不同的是：对于因临时复制行为产生的复制件，并非行为人追求的目的，也非行为人所能控制。行为人的目的不在于在内存或缓存中制作作品的复制件，而在于阅读和欣赏网上作品。用户可以向计算机发出登陆网站查阅作品、翻阅作品等个别指令，但不可能单独指挥计算机将作品“暂时存储”在内存或缓存之中 。内存或缓存的复制时计算机在正常的运行和网络传输中自动发生的技术过程，是计算机处理数据过程一个中间环节，是在用户使用数字音乐作品时不知不觉地发生的。我国《著作权法》第 10 条对复制权采取的是列举式、概括式相结合的立法模式，并没有把暂时复制包括在内。可见，我国立法并没有界定暂时复制，而是采取了回避的态度。

（三）复制权的限制

我国《著作权法》与《专利法》等法律中都规定有权利限制条款。实际上，不仅仅是知识产权，任何民事权利均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。著作权限制在广义上分为时间限制、地域限制和权能限制，但一般专指权能限制。复制权作为著作财产权的核心权利，对其进行保护的同时，也要通过适当限制，来平衡著作权人和社会公众利益的关系，进而达到社会公众对知识财富的最佳利用状态。目前，我国立法对于数字音乐作品复制权的例外和限制并没有明确具体规定。在数字音乐作品大量存在于网络的今天，如果不对复制权进行合理、适当的限制，势必会对数字音乐作品的著作权保护问题和音乐产业市场的有序发展造成混乱。

（四）存在的问题

目前在我国的《著作权法》等相关版权法中，在复制权的性质、暂时复制的定性以及复制权的权利限制等方面的立法还不尽完善。一方面，回避了暂时复制问题，另一方面对于复制权的权利限制缺乏有效的法律依据，需加以制定新法或补充完善。如何把暂时复制纳入著作权人专有权利之下，同时规定合理的限制和例外来保护公众利益，又不阻碍数字音乐作品的传播，从而平衡数字音乐作品著作权人和公众的利益冲突，这是我国今后著作权法律立法和研究工作需要重点解决的问题。

二、信息网络传播权

（一）信息网络传播权的确认

我国《著作权法》第 10 条确认了作品的信息网络传播权，明确了作者拥有将作品上传网络的权利，任何人未经许可将他人作品上传网络或下载出版，即侵害了作者的著作权。这一规定将数字音乐作品权利人在网络传播中的合法权益纳入了我国著作权法的保护范围。

我国《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的规定与 WPPT 第10条、第14条类似，基本上能解决信息网络传播权的纠纷。信息网络传播权的立法确认，有利于数字音乐作品的传播与音乐产业的发展，同时也为数字音乐作品的著作权保护提供了坚实的法律保障。

（二）信息网络传播权的法律关系

第一，根据我国《著作权法》第 41 条规定了信息网络传播权的权利主体为数字音乐作品的原作者、表演者和录音录像制作者。

第二，根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，数字音乐作品可以作为信息网络传播权的权利客体，受著作权法的保护。

第三，根据《信息网络传播权保护条例》第2条的规定，信息网络传播权的内容包括许可权和获得报酬权。同时，信息网络传播权的内容涉及作品在网络传播的过程中所能采用的手段和方式。因此，数字音乐作品的信息网络传播权可包含：原音乐作品的数字化、数字音乐作品的上传、传输、浏览或下载、许可他人使用以及获得报酬等内容。

（三）信息网络传播权的限制

信息网络传播权立法的价值取向应该有利于著作权人利益的实现和有助于网络媒介及其相关产业的发展。这也是著作权法在技术发展和法制协调过程中永恒的钟摆，钟摆的一端是全力保护，另一端是权利限制。在著作权法中，体现权利限制的制度包括公共领域、合理使用、法定许可、强制许可制度。我国《信息网络传播权管理条例》中第6条至第10条赋予了网络传播权的合理使用制度和法定许可等内容，对信息网络传播权进行了一定的限制。

参考文献：

[1]黄勤南.知识产权法教程[M].中国政法大学出版社， 2001 .

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网络链接

网络链接主要指超文本链接，是互联网的基础和互联网生命力的表现。可以说，没有网络链接就没有互联网［2］。正因为网络链接的重要性和普遍性，网络链接的法律问题也比较复杂，可以从三方面来分析。一是网络链接标志。链接标志指向被链文件的网址，用户点击链接标志可以直接登录被链文件，通常网站会用文字、图案、徽记等作链接标志而不会直接使用毫无美感的网址。如果链接标志是受著作权法律保护的美术或摄影作品一类的图案或照片，那么该链接标志就存在侵权问题。如果链接标志是文字，而这些文字并非简单的词句而是具有独创性的书名或文章的组合，或者是一句知名的广告语等，那么该链接标志同样也可能存在侵权问题［2］。二是不同类型的链接。网络链接可分为直接链接、隐含链接、加框链接、深层链接等几种方式［3－4］。直接链接又称“外链”、“链出”，访问者浏览器地址栏由设链者的域名变为被链者的域名，浏览器显示全部变成被链网页内容。隐含链接又称“内链”、“链入”，访问者浏览器显示全部变成被链网页内容，但地址栏网址前面部分仍是设链者地址。加框链接是指链入某网站主页时，设链者自己的某些网页内容，如网站标识、广告宣传、自身网站导航、访问量统计等并不消失，就像在链入网站外面加了一个框。深层链接就是绕过被链网站的主页直接指向其深层网页，有可能使得访问者无法看到被链者放在主页的广告，从而影响被链者的经济收益和竞争能力。可见，除了直接链接基本不会产生法律问题外，其余三种链接都有可能侵犯被链者的署名权、保护作品完整权以及其他民事权利，从而引发网站侵权责任。三是链接指向的内容。链接指向的内容是指被链网站上的信息内容，如果该信息内容本身非法或存在侵权行为，那么，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，在下列两种情况下，设链网站应当承担共同侵权责任:在接到权利人发出的法律规定的合格侵权通知后，仍不断开链接的;即使接到通知后断开了链接，但设链网站主观上对于被链网站行为属于“明知”或“应知”的。图书馆网站同样存在大量的链接，比如常见的学科导航等，因此图书馆网站链接在上述三个方面都应加以注意避免侵权行为。第一，不要使用受著作权保护的标志、图形、摄影作品、网站名称、书名等作为链接标志，除非获得权利人的正式许可。第二，图书馆网站应尽量采用直接链接方式，避免隐含、加框、深层链接，从而符合“链接不替代”原则，只向用户提供搜索或链接的通道。第三，图书馆网站应安排工作人员对被链网站内容是非合法及侵权进行必要的审核，尽量避免与容易出现法律问题的音视频网站进行链接，如果图书馆网站接到侵权通知，应立即断开相应链接。

留言管理

留言板是电子公告的一种类型，目前图书馆网站多采用此方式与用户建立互动。前已述及，留言板应进行网站专项备案，在正式开始服务时，图书馆应当在留言板的显著位置刊载备案编号、留言板服务规则，并提示上网用户信息需要承担的法律责任。除了备案这一法律问题，图书馆网站还应注意留言板可能出现的侵犯人身权利问题。《侵权责任法》规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。因此，图书馆应安排专门工作人员管理留言板，主动清除对他人进行侮辱、诽谤等的留言，如果接到被侵权人的通知，应及时采取措施进行处理。

电子资源利用

图书馆电子资源，指图书馆购买的数据库和图书馆自建数据库。图书馆网站的重要功能，就是为用户利用图书馆电子资源提供入口，因此图书馆需要妥善处理电子资源利用中网站的法律问题。图书馆网站应版权声明。为表明已尽到警示义务，规避不必要的法律责任，图书馆应在网站或者电子资源利用的明显位置图书馆资源或者图书馆电子资源利用的版权声明，敦促用户维护知识产权，明确告知侵犯数据库商权益的各种行为，要求用户在法律法规许可范围内使用数据库资源。关于图书馆全部文献的版权声明可参看“清华大学图书馆维护知识产权声明”［5］，关于图书馆电子资源的版权声明可参看中山大学图书馆“关于版权的公告”［6］。图书馆应在规定范围内提供电子资源利用。规定范围，是指能够利用电子资源的用户范围，包括各种法律法规范围和与数据库商达成的合同或协议许可范围。《信息网络传播权保护条例》规定的电子资源利用合法用户范围仅限于“本馆馆舍内服务对象”，显然不能够适应社会发展和用户需要。但该条例又规定“当事人另有约定的除外”，因此按照此原则，目前通常采用的方式是图书馆与数据库商达成协议，允许一定IP地址范围内的用户可合法利用电子资源。为满足本馆用户在限定范围之外利用电子资源，多数图书馆采用VPN(VirtualPrivateNet-work，虚拟专用网络)提供服务，实质上已经超越了限定IP地址范围，图书馆应同时采取两种举措规避法律问题:一是与各数据库商达成VPN利用许可协议，二是要求每个VPN用户签署“承诺书”，承诺遵守VPN利用相关规定。图书馆应在规定方式内提供电子资源利用。规定方式，是指用户利用电子资源的方式。按照《信息网络传播权保护条例》的规定及与数据库商达成的协议，图书馆及其用户均不得将数据库进行非法复制、解密、修改，不得删除、隐藏或修改数据库商的版权声明、权利管理信息，也不得以数据库内容用于直接或者间接牟利。图书馆应采用权限限制、数字水印技术、认证技术等方式防止用户非法利用电子资源，同时监控用户利用电子资源的方式，若发现侵权行为应及时处理，并将结果报送数据库商，以避免不必要的法律问题。

音视频资源利用

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关键词:信息网络传播权;法定赔偿额;判赔标准

近年来，“宽带中国”战略的出台、“互联网+”行动的持续推进、“剑网”专项行动的有效开展，反映出国家对文化产业发展和知识产权工作越来越重视。截至2016年12月，我国网民规模达到7．31亿，其中手机网民规模达6．95亿，占比达95．1%。网络版权产业规模空前浩大，其背后则蕴藏着巨大的经济利益。2016年，尚未开播电视剧《如懿传》单集网络版权费就达900万元，是10年前热播电视剧《武林外传》的7200倍。另一方面，土豆擅自播放《舌尖上的中国》，赔偿央视24．8万元等高额侵权案件频发。这些现象表明，侵害作品信息网络传播权侵权赔偿额的认定逐渐受到各方关注，对网络行业的发展也有着重要的影响，它不仅是法律难题，也是社会问题。

一、侵害作品信息网络传播权的司法判赔现状及特点

本文采用分层抽样法，以裁判文书检索网“OpenLaw”为主要工具对案由为“侵害作品信息网络传播权纠纷”目标判决书进行检索，以北京、上海、广东、浙江、湖北这五大最具代表性的地区法院为不同层，按照预设比例抽取涉案作品属于网络视频、网络音乐、网络文学这三大典型互联网行业的判决书。最终将样本集合进行筛选，排除无效判决书、重复判决书，共汇总2289份有效判决书，进行系统归纳和分析，得出以下三方面特点:第一，各法院判赔额差距大。涉及三大网络行业作品的信息网络传播权纠纷案中，法院判赔额都存在差距大、总体偏低的现象，网络视频行业尤其突出。此外，在网络视频行业，法院判赔额在10000元及以下的案数为792件，占到总数的59．14%。网络文学行业，法院判赔额在10000元及以下的案数为366件，占到总数的84．53%。且各地区法院平均判赔额存在一定差距，上海市远多于其余各省市，其中广东省较少，仅为3983．01元。第二，法院判赔额标准普遍模糊。样本判决书中，法定判赔额的适用在此类案件中占比达90%以上，几乎在所有的判决书中都存在类似这样的表述:“本院综合考虑涉案作品的类型、发行的时间、知名度，被告的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模、涉案作品的观看量，同时考虑原告批量维权诉讼等因素，酌情认定被告承担的赔偿数额。”这样的判决标准过于模糊，缺乏考量因素与最终判赔额之间的关联性分析和经济逻辑、经验法则的运用，得出的法定赔偿额往往难以令当事人信服。判赔额标准模糊导致的另一直观现象便是判赔额与求偿额的差距较大。在统计的判决书中，原告平均求偿额约为53257．87元，而法院判赔额均值为9578．17元，仅为前者的17．98%，其中占比最低的案件仅为0．4%。(见图3)判赔额标准模糊易使得原告求偿额过高，易引发当事人对法院判赔额不满从而提起上诉的情况。第三，存在差异判决现象。在本文统计的判决书中，存在着不同法院对于总体案情极为相似的案件作出截然相反的判决的情况。例如原告新传在线(北京)信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案与北京盛世骄阳文化传播有限公司与深圳市忆典科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，涉案作品《疯狂的石头》与《黄石的孩子》两部作品热度相当，首映周票房均达数百万，且总体侵权情节相似，两被告也均删除了侵权作品，但却得到了截然不同的判决结果。(见表1)。

二、司法判赔现状及特点的原因分析

(一)相关民事救济立法不完善

目前我国有关信息网络传播权侵权的民事救济立法有待完善，仅在个别司法解释中较粗略地规定了侵权的认定与管辖、对网络服务提供者的责任认定与追究。至于如何追责、赔偿没有任何细则规定，导致司法实践中各地判赔数额差距大，全凭法官自由裁量的现象。尽管一些地区做了变通性的计算赔偿额标准，但是基于互联网覆盖范围广的特性，信息网络传播权纠纷往往涉及全国各个地区，使得各个地区之间的判赔差异显得极不合理。

(二)地域差异导致司法判决差异

前文中，上海市平均判赔额远高于其他各省市的主要原因是上海市经济水平高，众多互联网公司的住所地均在上海，使得近年上海市涉及网络视频行业的信息网络传播权纠纷较多，而此类案件的判赔额往往高于其他行业。另外，各地法院的审判水平不一，地方政策不同，各地法院上下级指导意见差异，地方经济发展水平不平衡等原因都将导致差异判决的出现。地域差异导致司法判决差异是不可避免的合理现象，但信息网络传播权传播范围的“无地域性”则要求法院对地域差异导致的司法判决差异尽可能地限缩。

(三)法官难以精确审查专业事实

一方面，法官缺乏具体的判赔标准，对于专业的价值评估难题无法做出准确判断，使得法院在审理过程中对于原告实际损失以及被告违法所得难以做出精确的审查，且审查成本较高。法官只得以法定赔偿的方式作出判决，此类判决往往较为保守;另一方面，原告基于获利心理，其求偿额往往不切实际，刻意求高。因而法院平均判赔额与原告平均求偿额差距较大，仅为后者的17．98%。

三、完善对策与解决机制

(一)完善相关民事救济立法，明确判赔额标准

提升信息网络传播权法律位阶，增加有关司法解释。将《信息网络传播权保护条例》中较为成熟的部分上升至法律，在《著作权法》中予以体现，可增加《著作权法》中第四章关于信息网络传播的条款，提高信息网络传播权保护的法律地位。此外，针对各地法院判赔额差距大的现状，应细化信息网络传播权侵权的民事救济立法，加快制定司法解释中关于民事救济的细则条款，明确判赔额标准。

(二)在判决书中细化法定判赔额得出过程

针对前文中提及的判赔额标准模糊、判赔额差距大的问题。笔者认为，明确法院做出法定判赔额判决时的具体依据是极为必要的，建议法官在判决书中较完整地论述自己的判赔额计算过程。以网络视频行业作品为例，判决书中具体论述法定赔偿额得出过程。考量式分为基准额与考虑因素两部分。笔者通过对2289份判决书中法定赔偿额的统计分析，得出一部网络视频作品的平均赔偿额为12382元，此额度可作为基准判赔额(供参考)。再依据本文对考量因素的三种分类(见表2)，法官可以在判决书中阐述重点考量因素对本案赔偿额的影响比重，并就关联性加以适当的论证分析，以法定基准额为标准上下浮动，最终得出判赔额。例如，在乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉被告小米科技有限责任公司、被告未来电视有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案的判决书中写道，“关于赔偿损失的具体数额，本院将综合考虑《后宫甄嬛传》剧的知名度、播放次数、未来电视公司的主观过错、侵权行为的性质、持续时间等因素酌情确定”。可以进一步细化为“《后宫甄嬛传》剧影响力较大，其中导演、演员知名度高，且该剧收视率达到XX，明显高于同期其余影视剧;被告播放次数达XX次，明显高于其同时段视频平均播放量，可酌情增加判赔数额;另外，侵权行为持续时间为XX，占整部影视剧时长的XX%，酌情增加判赔数额;而被告主观过错较小，可酌情减少判赔额。综合以上考量因素，在基准额的基础上酌情确定赔偿额”。如此进一步阐明，能给双方当事人一个较为清晰的推理过程，避免说辞笼统、程式化，更易令双方当事人信服。

(三)建立健全多元化技术事实查明机制

知识产权是一个技术性较强的领域，对于法定赔偿额的得出全凭法官一人自由裁量有失偏颇，在网络版权产业中更是涉及到诸如影视剧价值、网络游戏价值鉴定的技术难题。因此，笔者建议法院建立健全多元化技术事实查明机制:一、推广专业陪审员制度，选任知识产权评估专业人士为陪审员，充分发挥专业陪审员在事实审查、价值评估方面的作用;二、建立技术专业库。例如，2013年浙江省高级人民法院制定了《知识产权审判技术专家工作办法(试行)》，在全省各地法院建立各自的技术专家库，有效提高了技术认定的准确性和客观性;三、引入技术调查官制度。2014年《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂定规定》确定了该制度，技术调查官可作为法官的技术助手，负责扫清技术障碍、解决专业问题。

［参考文献］

［1］吴汉东．论网络服务提供者的著作权侵权责任［J］．中国法学，2011(02)．

［2］张玲玲．我国知识产权诉讼中多元化技术事实查明机制的构建———以北京知识产权法院司法实践为切入点［J］．知识产权，2016(12)．

［3］曹柯．侵犯影视作品信息网络传播权的法定赔偿［J］．人民司法，2016(13)．

［4］唐力，谷佳杰．论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定［J］．法学评论，2014(2)．

［5］徐聪颖．侵犯影视作品信息网络传播权的司法判赔问题研究———以414件民事判决为样本的实证分析［J］．河北法学，2016(11)．

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[关键词]信息网络传播权　信息网络获取权　利益平衡

[分类号]D923.4

版权法设立有两个目标：一是保护作者专有权，鼓励作品创作；二是促进作品传播，实现知识共享。随着技术的发展，版权法在模拟空间下实现的知识产权保护和信息共享(自由获取)两个目标的传统平衡无可奈何地在网络空间下被打破，或者说原有的内在不平衡因素被网络技术放大，表现为知识产权过度保护和公众获取信息权利受到诸多限制，引起了学术界对有关协调知识产权保护和信息资源共享关系论题的讨论。本文着眼于网络空间下的版权法领域，探讨信息网络传播权和信息网络获取权之间利益平衡，这样就既确保了两权概念外延的一致，又凸显了数字环境下版权问题焦点。

1　利益平衡原理

利益是指人们受客观规律制约，为满足生存和发展需要而产生的各种客观需求。社会由不同的利益主体所构成，形成了反映不同利益关系的利益体系和格局，由于利益诉求的多样性及社会资源的稀缺性，利益冲突成为普遍社会现象。然而社会还是能够在繁杂的利益冲突中不断前进，在于社会存在对利益冲突进行协调或平衡的机制，该机制通过以规范权利和义务为内容的法律来实现。利益平衡就是指在法律的调控下，各利益主体的权利相互作用而形成的相对和平共处、相对均衡的状态。不过利益平衡状态只具有暂时性，大部分时间里，权利之间处于冲突和失衡状态，追求利益平衡是个永恒的主题。

法律是相关利益方互相谈判、互相妥协达成一致并使相互权利义务制度化的结果。版权法就是一部通过设定版权人和公众的权利与义务来调节版权利益平衡的法律。由于权利义务的对立统一性，网络环境下版权人的权利和公众相应的义务体现为信息网络传播权，公众应有的权利和版权人须承担的义务体现为信息网络获取权，因此追求网络环境下版权法利益的平衡，实质就是确保信息网络传播权和信息网络获取权两权的利益平衡。

2　两权概念辨析

信息网络传播权指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。信息网络传播权是知识产权保护为适应新技术发展而拓展新权能的重要体现，是法律为版权人在网络空间上设定的一种集合权利，“特指互联网络上版权人控制、利用作品的一种形式”。信息网络传播权调整范围一般包括上载、网络上对版权作品的复制、网站间转载、网络上对版权作品的传播、下载、署名及修改作品等7个方面内容。

信息网络获取权是指网络环境下公众自由获取信息的权利，不同于“信息公共获取权”概念。信息公共获取权是指信息主体有权依法定形式获得政府、国有企事业、图书馆等公共信息机构信息的权利。信息网络获取权和信息公共获取权的关键性区别：前者关注的是信息传输的环境是否是网络环境，并不刻意关注所获取的信息内容是公共信息还是私有信息；后者关注的是信息传输的内容是否是公共信息，并不对所获取信息的环境是网络环境还是模拟环境进行区分。信息网络获取权的实现有赖于创作共享制度、合理使用制度、法定许可制度、集体管理制度等制度的实施。

信息网络传播权和信息网络获取权的关系实质上是信息垄断(保护)与信息利用的关系，两者关系在实践操作中陷入了二难困境――“没有合法垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。目前我国两者利益关系的现状是：由于人们认识的偏差，致使信息网络传播权的过度扩张，本应可以利用网络技术在信息时代获得进一步发展的信息网络获取权却日益受到信息网络传播权的排挤，私人利益和公共利益之间利益格局由此产生失衡。把握信息垄断与信息利用的边界或尺度，构建两者的利益平衡机制，是改变利益关系现状，破解二难困境的关键，也是版权法的立法宗旨。

3　两权利益冲突分析

3.1　扩张性与萎缩性的冲突

传统版权法通过对版权人权利的保护与限制，较好解决了版权人与信息使用者之间的利益冲突。但随着网络时代的到来，权利人作品被大量地上载、下载和复制，使权利人无法控制自己的作品使用，原有平衡被打破。为更好保护版权人权利，各国纷纷修改版权法，或增设信息网络传输权或重新诠释复制权、发行权，信息网络传播权呈现不断扩张的趋势。然而与此同时，由于对新设的信息网络传播权的限制乏力，导致信息网络获取权权利内涵不断缩小，如《版权条约》、美国DMCA(《数字千年版权法案》)、欧盟《协调信息社会版权与相关权指令》以及我国《著作权法》中都有充分体现。2006年，我国颁布的《信息网络传播权保护条例》尽管在某些方面限制了信息网络传播权的适用，在一定程度上弥补了信息网络传播权和信息网络获取权的失衡缺陷，但离两权平衡机制的构建还有一定距离。

3.2　私有性与公益性的冲突

信息网络传播权隶属于知识产权，本质上属于私权，是版权法对互联网技术发展所带来挑战的回应，是版权不断扩张的体现。信息网络传播权具有个人财产权的性质，一旦经法律授予甚至是无需任何手续便可自动获得，成为一种绝对权，具有私有性。只有权利人自己才可以行使，其他任何人都负有尊重他人版权利益的义务。信息网络获取权属于公权，目标是实现信息资源的自由共享，促进知识自由，解决信息失衡和数字鸿沟。推进信息资源网络获取“可以最大限度地消除目前广泛存在的社会信息不对称、信息资源浪费和信息寻租现象，减少信息获取的社会成本”，信息网络获取权具有明显的公益性。

3.3　独占性与共享性的冲突

信息网络传播权的独占性表现在信息网络传播权人有权要求独占知识产品的各项权能，无法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。版权人的独占性是由版权人在创作作品时投入巨大的智力和财力而产生的，享有通过许可他人使用自己的作品来获得报酬的权利。信息网络获取的目的就是实现信息资源共享，变私有信息成为公共信息。信息网络获取权是各国法律普遍认可的人的一项基本权利，体现了社会成员共享社会发展成果的公共需求，可见共享性是信息网络获取权的内在属性。

4　两权利益平衡机制构建

4.1　理论原则：权利弱化与利益分享

目前知识产权理论面临一个悖论：一方面许多国家修订或重建知识产权法律规范，制定知识产权战略，

加强保护力度；另一方面，近年来西方国家兴起了知识产权怀疑论、反知识产权论和知识产权僵化论三股知识产权思潮，责难知识产权制度的强保护趋势，这使知识产权在理论研究、制度构建与实务运作诸方面朝着两个相反的方向发展。因此，有学者提出应采用“权利弱化与利益分享”理论来重构知识产权制度。

“权利弱化与利益分享”理论的基本含义是：除法律另有规定外，知识产权所有人有权从其受法律保护的作品中获取相应的利益；任何人未经知识产权所有人许可，擅自以营利目的利用其作品，权利所有人有权请求其赔偿损失，并依法享有请求该侵权行为人以合理条件与其签订知识产权许可使用合同；只有当该侵权行为人无正当理由拒绝以合理条件与知识产权所有人签订知识产权许可使用合同时，知识产权所有人才有权请求其停止侵害行为；但法律另有规定的或其它特别情形除外。该理论认为，知识产品的存在形式由以模拟空间为主变成以网络空间为主，这是传统知识产权理论(由禁止权加许可权构成)产生困境的根本原因。因为在传统模拟空间，知识产权所有人对其知识产品相对具有可控制力，而在网络空间，这种可控制力要减弱许多，以至权利虚化，所以以利益分享理论为基础重构知识产权制度，将是保护网络空间知识产权最有效的形式。

4.2　管理模式：创作共享与优化授权

创作共享(creative commons)是在传统公有领域理论基础上的改进，是网络上数字作品的许可授权机制，允许任何人在不需要经过特别许可或付费的情况下，去复制使用或再创造，形成演绎作品，目的在于让任何创造性作品都有机会被更多人分享和再创造，共同促进人类知识作品在其生命周期内产生最大价值。创作共享机制是实现信息网络传播权与信息网络获取权之间利益平衡最理想的管理模式。尽管其前景很美好，但由于大多数作品并未加入该共享协议，作品的海量许可困境还是会困扰公众自由获取知识，因此，有必要优化作品授权使用机制。数字时代作品授权方式主要有授权要约、版权补偿金、交叉许可、集体管理等，其中集体管理方式尤为重要，几乎所有的版权授权模式都离不开集体管理组织的参与。

目前我国版权集体管理还很不完善，虽成立或筹备成立中国音乐著作权协会、中国文字作品著作权协会等诸多集体管理组织，实行会员制管理，但较为散乱，不仅不具有充分的代表性，而且还未很好地运转起来。鉴于此，应继续完善我国版权集体管理制度：一是借鉴国外经验，完善管理模式。如借鉴北欧国家实行的“扩展性集体管理”，图书馆可以获得该机构管理作品领域内的非会员已经发表作品的许可使用权；借鉴法国在1995年推行的“强制性集体管理”，版权人不管是会员还是非会员，只能通过版权集体管理组织行使权利；借鉴意大利的垄断式管理，全国只建立一个可以管理所有作品类型的综合性的集体管理组织。二是实现我国版权集体管理的数字化。采纳最新数字技术，开发版权管理信息系统，构建版权权利信息的集中管理系统，建立统一的版权权利信息查询平台，为公众提供查询版权集体管理组织成员的版权权利信息服务。

4.3　法律保障：扩张与限制

在几百年的社会历程中，随着技术发展和社会进步，知识产权私权保护总的趋势是保护范围越来越大，保护水平越来越高，以激励更多的知识创造。版权法的扩张是技术发展给版权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制。由于技术的发展，一方面版权作品市场规模被扩大，制作复制品的边际成本下降；另一方面作品需求也被放大，作品的潜在市场价值增强，作品传播成本的降低和市场价值的增强导致版权人利益失控，加大了版权保护的需要，促进版权不断扩张。版权法的扩张表现为版权权能的扩张、版权客体的扩张、版权期限的扩张、对个人性使用限制的增强等几方面，信息网络传播权的设立就是版权权能在新技术条件下的扩张。

尽管版权的扩张不可避免地要以牺牲公众对版权作品的接近为代价，但这种代价应控制在一定限度内，即版权扩张应受到限制，否则将构成不适当的版权扩张和作品垄断，从而会使作者激励和公众接近之间处于失衡状态。目前我国信息网络传播权和信息网络获取权利益失衡产生的原因是信息网络传播权的过度扩张，完善合理使用制度和法定许可制度是限制信息网络传播权，扩充信息网络获取权，维持“两权”利益平衡的重要方面。

完善合理使用制度。合理使用制度是版权相关权利人的利益平衡器。网络的发展使得作品复制和传播轻而易举，版权人权利无法得到有效保障，于是各国纷纷修改著作权法，以重构合理使用制度。重构模式有因素主义(以美国为代表)和规则主义(以德国为代表)两种模式，各有优缺点：因素主义模式具有灵活性和概括性，但容易造成司法实践的混乱；规则主义模式具有稳定性和规范性，但易造成立法的滞后。我国采取的是规则主义模式，版权法规对合理使用只采取列举式条款，缺少对合理性作统一判断的原则性标准，限制了其适用范围。我国应吸收因素主义模式优点，采用原则、要素、规则三者相结合的立法模式：以利益平衡为总体原则，借鉴四要素为标准，制定适用合理使用的具体规则。

优化法定许可制度。法定许可的实质在于将版权中的一些绝对权降格成为一种获得合理报酬的权利，从而在作者的排他性权利和公众的合理使用之间构建一种中间制度。然而立法者出于种种担心，目前我国版权法规并没有明确规定传统文献数字化和图书馆等馆舍外信息网络传播的法定许可制度，只就网络传播方面规定了实施远程教育和扶助贫困的法定许可，限制了信息网络获取权。其实我们可以在制度范畴内从多方面优化法定许可制度，化解以上担心：①完善作品使用人付酬制度，制定统一的付酬标准，建立例外协商付酬制度，构建对不依法付酬行为的制裁制度，在诉讼时效适用方面作出有利于著作权人的认定。②适度引进版权补偿金制度，减轻图书馆等公共知识机构背负的沉重经济负担，从而平衡多方利益，优化配置版权资源，体现效率价值。

4.4　技术措施：发展与规避

技术措施是权利人为了防止他人非法接触或使用其作品而采取的技术手段，是在网络空间重新分配权利义务、维持网络传播者和社会公众之间利益平衡的产物。技术措施保护已逐渐被各国著作权法所接受并被有关国际公约所肯定，如WCT第11条、WPPT第18条、欧盟《著作权指令》第6条、美国DMCA第1201条等都明确规定了对技术措施的法律保护。我国《著作权法》第47条、《信息网络传播权条例》第5条、18条和19条规定了故意规避或破坏技术措施的，应承担相应的法律责任。“这种将技术引入法律、司法，创立一种新的利益平衡机制，以保护一种新型权利，既反映了版权发展的必要，也反映了版权保护的进步”。

技术保护措施的广泛实施，一方面有效保证了不断受到网络版权侵扰的版权人的利益；但另一方面，随着技术措施的过度保障，合理使用制度受到进一步冲击，信息网络获取途径受到更多限制，从而打破在模拟环境下版权法建立的有关信息网络传播权和信息网络获取权之间的传统平衡，表现为：①违反了公众有权依法对作品进行合理使用的原则。网络空间上的技术壁垒在控制他人对作品的非法接触的同时也妨碍了公众对该作品的合理使用，如果被采取技术措施的作品仅仅以数字化形式存在，而用户又没有其他合法途径获得该作品时，技术措施会使得公众合理使用该作品存在严重障碍。②违反了思想、事实以及进入公有领域的作品不受版权法保护的原则。技术保护措施与启封许可证或在线许可协议的使用能够用于全面阻止公众对作品不符合版权人意愿的使用。由于无从接近版权作品，公众对不受保护的思想、事实或者进入公有领域的作品等也无从接近，版权法公共领域受到侵蚀。

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论文关键词 网络服务提供者 归责原则 限制规则

一、网络服务提供者的概述及其责任归责原则

（一）网络服务提供者的概念及其分类

目前，对网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP）的概念和范围，并没用一个统一的说法。有学者主张狭义的概念，我国研究网络知识产权法的薛虹教授就是狭义概念的支持者，她主张网络服务提供者仅指在线服务提供者（Online Service Provider，简称OSP），是为各类开放性网络提供信息传播中介服务的人，主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子公告板系统经营者、信息搜索工具提供者五类，并不包括网络内容提供者（Internet Content Provider，简称ICP）。有的学者则主张宽泛的概念，即网络服务提供者是指为通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的的提供服务的机构。如为公众提供接入互联网服务、传输服务对象的信息，或者为单位或个人出租网页，或者提供搜索或链接服务或者通过网络自己制作、搜集的信息等，即“凡是以互联网为基础提供服务的个人、经济组织或其他单位，都可以成为网络服务提供者。”笔者赞同广义说。

关于网络服务提供者的分类，在我国学术界的观点更是众说纷纭，有二元说、三元说、四元说、六元说等观点。但这四种学说中，法律关系主体不明确，难以根据网络服务提供者的行为性质确定其具体的权利和义务及所应承担的侵权责任。因此，笔者为了分清网络服务提供者的责任，将其分成了三种类型：

第一类：主机服务提供者（Host Service Provider，简称HSP）。如百度文库。可将此类服务者细分为两种，一种是网络信息内容提供者（Internet Content Provider，简称ICP），是指经过有关机构认可的，有目的地选择信息，并利用网络提供给不特定对象的主体。诸如，土豆、搜狐、酷6、网易视频分享网站等，为用户提供各种信息，可对其进行编辑、筛选、整理、增删等，提供各种文字或视频供用户浏览下载，但不提供接入服务。另一种是空间存储服务提供者，指开放性的为第三方提供网络空间，供第三人信息储存数据的网络经营者，如微博、博客、QQ空间、BBS布告栏、视频分享服务等。

第二类：网络接入服务提供者（Internet Access Provider，简称IAP），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机、主干网络等各种基础技术设施和网络接入服务、网络基础服务的主体。服务者起到传输管道的作用，按用户的选择提供通道，不对信息进行筛选、编辑，但作为信息网络传播的中枢，有时会发生“缓存”现象，此服务是为了减小网络上的负荷缓存提高了信息传输速度，以便用户更快速地获取网络信息。

第三类：搜索引擎服务提供者（Search Engine Provider，简称SEP），如谷歌、百度等，其本身不提供信息，根据用户输入的关键词，运用特定的计算机程序自动接入、传输、搜索互联网上的信息，未对信息进行修改展示给用户，分为搜索链接、搜索下载，具有明显的工具性，对搜索的内容不具有识别性。

（二）网络服务提供者侵权责任的归责原则

关于网络版权侵权的归责原则，学术界和司法实践中尚存争议。目前存在三种观点：过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则。根据我国《信息网络传播权保护条例》第20条、第21条、第22条、第23条的规定和我国《侵权责任法》第36条第1款的规定，可以看出：网络服务提供者承担版权侵权责任的条件是其主观须有过错。否则，若符合法定的免责条件，便不承担侵权责任。但笔者认为，将不同类型的网络服务提供者的侵权责任都归结为过错责任原则不妥当，一方面容易挫伤网络服务提供者的自信心，且不利于我国网络事业的发展；另一方面受害人有可能因为过错责任原则下的漏洞使其得不到权利救济，不利于社会秩序的稳定。所以笔者认为，根据网络服务提供者不同的类型，对其责任归责原则也应区分适用。比如，主机服务提供者在选择信息时，进行了编辑、筛选、整理、增删等，并发给了不特定的用户，因有一定的注意义务，在发生侵权行为时，应承担无过错责任。而网络接入服务提供者和搜索引擎服务提供者只是传输管道和引擎工具，其本身并不识别内容，所以较适合适用过错责任归责原则。

二、网络服务提供者版权侵权责任的限制规则

为了保护著作权人的利益和网络产业的发展，应根据社会发展，平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益，对网络服务提供者版权侵权责任给予必要限制。笔者结合国内外责任限制的有关规定和司法实践，具体阐述网络服务提供者责任限制的三种情况。

（一）网络版权中的合理使用制度

著作权法中的合理使用制度对著作权人的权利限制最为彻底，同时也是侵权人对侵权责任最完整的抗辩理由。我国规定合理使用的法律条文主要集中在《著作权法》第22、23条和《信息网络传播权保护条例》第6、7条。

值得思考的是，我国《著作权法》第22条第1款关于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”的规定，并非适用于P2P技术下载服务中的侵权责任。P2P技术下载服务的网络服务提供者如果没有能力监控，不知晓自身行为会引发他人实施侵权行为，也未从中获取利益，那么追究其法律责任是没有依据的。一般情况下，在网络环境下的合理使用主要是针对网络用户而言的，当网络服务提供者处于主动信息时，则地位与网络用户无异，对其行为应承担“直接侵权”责任，合理使用也同样适用；而提供中介服务的网络经营者对其行为应当承担“间接侵权”责任，其承担责任的前提必须存在或即将发生网络用户“直接侵权”行为，⑩由此，要认定P2P技术下载服务的网络服务提供者是否构成侵权，必须先确定网络用户侵权行为是否存在。所以，在网络环境中，要全面的理解该规定，个人学习、研究或者欣赏并不能必然地理解为合理使用。

（二）网络版权中的法定许可制度

法定许可制度是指根据法律的规定，以特定的方式使用已经的作品，可以不经著作权人的许可，但应向其支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。我国《著作权法》第23、33条规定了法定许可的几种情况，《信息网络传播权保护条例》第8、9条规定了网络环境下为发展教育事业设定的法定许可和为扶助贫困设定的法定许可。虽然《著作权法》明确规定了报纸、期刊转载的法定许可制度，但网络服务提供者经营的网站转载报纸、期刊上的作品，以及网站间互相转载的情况是否适用法定许可制度，法律却未作明文规定。

（三）“避风港”规则

“避风港”规则是指网络服务提供者在满足法定的条件时可以免责，是对其责任限制的规则。我国的“避风港”规则来源于美国的《千禧年数字版权法》（DMCA），1998年美国国会颁布DMCA，把在Netcom一案中对网络服务提供者侵权责任进行限制的规定纳入了其中，这些责任限制的条款就被称为网络服务提供者的“避风港”规则条款，具体是指在发生版权侵权时，当网络服务提供者为服务对象提供存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，且其传输的材料内容在发送、接受存储过程中都原封不动，只是根据用户的指令，如果被告知侵权，则有删除义务，否则就被认定为侵权。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了该法，第20条是关于网络接入服务提供者免责的规定，第21条是关于网络信息内容提供者免责的规定，第22条是关于空间存储服务者免责的规定，第23条是关于搜索引擎免责的规定。由于在学术界和司法实践中对“避风港”规则的理解尚存较大争议，使得司法实务界很少运用此规则对网络服务提供者的侵权进行限制。

三、我国网络服务提供者版权侵权责任的立法现状与不足

随着网络服务提供者版权侵权案件的不断增加，我国立法越来越重视网络环境中的版权保护，新的《侵权责任法》更是对网络环境下版权保护提供了明确的法律依据。