民法通则意见范文
时间：2023-04-10 05:44:58
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篇1
① 等价有偿确实是民法通则所规定的民事活动的原则之一, 但不能因此将该原则理解为一切民事活动的必要准则。道理很简单, 民法通则所调整的社会关系并非都是商品交换关系(比如民法通则所调整的人身关系和身分关系在本质上不是商品关系)。即使民法通则所调整的商品关系也未必一定必须是实行等价有偿原则的关系( 比如基于自愿的赠与关系和无息借贷关系, 基于公法干预的那部分非完全收费的医疗服务关系)。
② 更为重要的是, 就损害赔偿关系的法律调整而言, 等价有偿原则并不意味着损害赔偿关系的调整应当以该项损害赔偿关系的前提关系是否体现了等价有偿为原则, 换言之, 并不意味着赔偿额占实际损失额的比例应当与受害人在该项损害赔偿关系的前提关系中所支付的代价占其所获得的利益的比例相一致, 而是意味着应当赔偿的数额与实际损失的金额相符即实际赔偿。正是在这个意义上, 笔者认为, 民法通则关于侵权赔偿责任的规定所体现的实际赔偿原则, 是民法通则总则所确立的等价有偿原则在侵权责任关系中适用的结果, 是等价有偿原则的具体体现。就民法调整的医患关系而言, 等价有偿原则对医疗服务关系(即医疗事故赔偿关系的前提关系)的作用在一定范围内或一定程度上受到了体现公共福利政策的公法的制约, 因而医疗服务关系在一定范围内或一定程度上可能并非完全贯彻等价有偿原则,但是,我们不能以医疗服务关系(尽管是一定范围内的)的不完全等价有偿性为由,否定实际赔偿原则在医疗事故赔偿关系中的适用。
③ 从比较法的角度看, 现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张(往往是通过民事特别法或判例的形式),它不仅作用于传统的私法关系领域(商品经济关系,私人之间的关系),而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域( 公共福利的提供和利用关系, 国家与私人之间的行政管理关系)。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此, 社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上,不论侵权发生在什么领域, 都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则(至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论)。
(5) 在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说, 医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致, 付款义务的大小决定了受偿权的大小; 医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致, 收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则, 就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见, 这种看法也是似是而非的。
① 且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当, 这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性( 通常大概有几种的含义, 比如,人们在享有和行使其法律上的权利的同时,应当履行其承担的法律上的义务;不能只享有法律上的权利,不承担法律上的义务,反之亦然;在特定的法律关系中,一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务,反之亦然 ),而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性, 即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的,那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合, 这种见解不符合我国现行法的实际。
② 即使在医患关系这一特定的法领域, 这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑, 就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性, 应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。
③ 如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话, 那么, 如前所述,合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比,或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来, 权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据, 恰恰相反,它实际上是反对适用条例的论据。
3. 医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立,也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。
(1) 医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定,本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性:各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构,对于不同数额的赔偿,其偿付能力可能不同;不同的医疗机构,对于同等数额的赔偿,其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点, 对于一家实力雄厚的大医院而言,即使是一件高达百万元的赔偿,也许算不了什么; 而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言,即使是一件不足千元的赔偿,也许足以使它关门倒闭。
(2) 即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立,但由于这一判断的对象只不过是个别事实,该事实不具有一般性或典型性或唯一性,因此该事实与所谓的医疗福利性一样,不具有立法事实的性格。所以, 该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话, 那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样,条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。
(3) 即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性,并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度,以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时,可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑, 在立法政策上, 这种考虑也是极不妥当的。
① 医疗事故的被害人应当按照什么标准获得赔偿的问题，换言之,发生医疗事故的医疗机构应当按照什么标准对被害人进行赔偿的问题, 是医疗事故赔偿案件的当事人在法律上有何权利义务的问题。条例起草者在解决医疗事故当事人在损害赔偿方面的权利义务这一问题时,当然要对各种各样的损害作出政策上的评价, 确定什么样的损害应当赔偿, 什么样的损害不应当赔偿, 并在此基础上规定应当赔偿的范围和确定应当赔偿的数额计算标准, 即确定统一的赔偿请求权和赔偿义务的内容。这里的关键问题在于,在确定赔偿范围和赔偿标准,即确定求偿权和赔偿义务的内容的时候,到底应当考虑什么,不应当考虑什么,到底应当以什么为基准对某项损失是否应当作为赔偿项目,对某一程度以上的损失是否应当赔偿进行评价。依笔者之见,医疗机构的偿付能力不应当被作为评价标准或考虑因素之一。条例起草者原本应当区分应当赔偿多少和有能力赔偿多少这两个问题,不应当用赔偿义务人的偿付能力这一因素来限制被害人的赔偿请求权的范围和数额。 条例起草者的错误在于,她把应当性与可能性混为一谈,用可能性否定或限制应当性。按照条例起草者的逻辑, 我国民法通则所体现的实际赔偿原则是完全错误的,因为它根本没有考虑到侵害人的偿付能力;产品责任法、消费者权益保护法等涉及赔偿问题的民事特别法也都是错误的,因为它们也都没有考虑赔偿义务人的偿付能力;国家赔偿法则更是错误的,因为她没有考虑到国家这一公共利益的法律上的代表者的偿付能力(更严重的错误也许在于,国赔法要国家从国库中拿钱即拿属于全体人民的财产来赔偿受害的私人);至于破产法则是错过了头的,因为它甚至让资不抵债的企业关门倒闭,让工人们失业。
② 笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系,也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现,答记者问似乎把二者联系在一起,似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益.也就是说,大概在答记者问看来,较之其他侵权领域的赔偿义务人,在同等情况下医疗事故机构应当少赔, 少赔是医疗机构的合法权益; 条例之所以要赋予医疗机构这样的权益, 理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实, 如果条例起草者也是如此认为的话, 那么,不仅条例限制赔偿的规定, 而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨,作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权.从而明显地违反了平等原则.
(4) 卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一, 当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明, 她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来(支持限制赔偿政策的许多议论也一样), 如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则, 那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭, 原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此, 医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失, 通过某种方式转嫁到广大患者的头上, 加重广大患者的就医负担。
不过在笔者看来, 尽管这种顾虑本身也许有一定道理, 但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。① 限制赔偿并不是不要赔偿, 现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言, 仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故, 这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机, 更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。② 医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头(如果它想转嫁的话)。所以, 现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑, 要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响, 彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。
4． 经济发展水平(不高)这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由
说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段,国家还不富裕, 人民生活水平在总体上还比较低, 也许谁也不会有异议。但是如果以此为由, 否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用, 说条例限制赔偿是合理的,人们也许就难以理解了。
所谓“经济发展水平(不高) ”这一判断,当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断,并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么, 我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢? 是基本上均衡的呢? 还是存在巨大差别的呢? 毫无疑问,至少就相当一部分地区而言, 答案应当是后者。
答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高,其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度,就像发达国家那样,老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费,其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值,其生存费用也达到了相当高的水准; 医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚,在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费; 医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样,有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此, 在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内,在医疗事故赔偿问题上,就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。
关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题,本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认,在我国相当范围的不同地区,经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村,不仅两地居民的生活水平(挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等)、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值(观)存在着相当程度的差异, 而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距,就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平(不高)这一事实,对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言,是不合格的,没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断,而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定,显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。
5． 四项事实根据与条例关于限制赔偿规定的实际关系•有关限制性规定存在的主要问题[59]
议论至此,有必要概观一下上述四项事实根据与条例关于赔偿的规定(第50条)的实际关系并对有关限制性规定作一简短的评论。在此先确认一点，四项事实根据中的“医疗行为的高风险性”似乎与条例关于赔偿的规定没有什么明显的关系。
(1) 条例关于赔偿项目的规定。
如前所述,条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举,所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。
依笔者之见, 四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。
将这两项重要损失排除在赔偿范围之外，从我国民事赔偿法的现状来看，可谓条例对赔偿范围所作的重大限制。如前所述,民法通则第119条虽未列举这两项损失，但由于该条的列举是不完全列举，所以在特定案件的审理中如果确认其存在，法院就可以通过对民法通则第119条的解释将该其纳入应当赔偿的范围之内（当然，在最高法院人身损害赔偿解释于2004年5月1日起实施后，法院可以直接适用该解释中关于这两项损害赔偿的规定）。值得注意的是，在卫生部考虑修改办法之前，承认这两项赔偿的外国的和台湾的医疗侵权赔偿制度的有关情况已为我国法学界所熟知，我国的国家赔偿法也已明确作出了相关的规定。因此,卫生部当然应当知道这些情况。据此笔者推测，卫生部在修改办法起草条例时不是疏忽而是特意将二者排除在赔偿范围之外(遗憾的是,卫生部汇报中没有提及这个重要问题,答记者问对此也没有直接发表任何意见)。
条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工损失纳入赔偿范围,就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。
(2) 条例关于赔偿标准的规定。
① 关于误工费赔偿数额的限制(患者有固定收入的,•••对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算)、残疾生活补助费的支付标准(按照医疗事故发生地居民平均生活费计算,自残疾之月起最长赔偿30年•••)、被扶养人生活费的支付标准(按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障标准计算•••)和精神损害抚慰金数额的限制(按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年)的规定,大概也与“医疗的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条考虑有关,也可能与“我国经济发展水平(不高) ”这一考虑有关。另外,关于陪护费、丧葬费、住宿费、交通费等项费用的人数限制大概也是如此。“按照医疗事故发生地……计算”之类的规定, 显然是考虑了不同地区经济发展水平不同这一因素,与四项事实根据似乎都没有关系。
② 条例关于赔偿标准的规定明显违反了实际赔偿原则。其中关于误工费数额的限制，根本否定了误工损失通常因案而异因人而异，因而不同的案件不同的被害人，误工损失大小不一，可能存在巨大的差异这一事实。既然是要解决损失的赔偿问题，那么误工损失的赔偿问题就只能由裁判机关根据损失的具体情况作出判断，预先在立法上作出一刀切式的规定是完全不合理的，更不用说是低标准的限制。条例关于赔偿标准的规定的基本特征是平均主义加低标准主义。人们难以感受到这里体现了充分救济的民事赔偿法的精神。关于精神损害抚慰金数额的限制性规定，笔者在此只想提一个问题，那就是卫生部在起草该规定时到底有没有认真考虑过医疗侵权致人伤残尤其是致人死亡所可能引起的精神损害的严重性。笔者从自己所了解的有关情况(包括笔者的医疗侵权案件)中深切感到,这种精神损害有时是非常深重的(尤其是在如下场合: 患者或患者的亲属满怀着期待和信赖将自己或自己最亲爱的人的健康或生命的命运托付给了医院和医务人员,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于医务人员单纯技术上的差错,而是由于医务人员对患者诊疗的明显的严重失职,甚至是放任不管见死不救，导致原本完全能够救治的疾病未能得到救治, 原本不应当发生的严重残疾发生了,原本可能得到或应当得到挽救的生命丧失了)。条例所规定的如此低标准的抚慰金难道能够抚慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其亲属吗?
（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？
6． 为了我国医疗事业的发展,在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响,不应当通过限制赔偿,而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。
(1) 如前所述, 限制赔偿不是条例的目的, 而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身, 即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段. 我们应当关心这样的问题: 为了实现这一目的, 从比较政策论的观点看, 限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性,是否比较值得(即具有较好的效果成本比); 是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。
① 首先必须承认, 医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化,医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度,医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量,医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高,医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时,不应当像答记者问和条例起草者那样,只见前者,无视后者。
② 减轻或回避医疗事故赔偿对医疗事业可能产生的不利影响的手段或方法可能有若干种,其中包括最近在我国医疗赔偿议论中成为热门话题的医疗责任保险制度(主张限制赔偿的答记者问也非常关注这一制度)。因此, 限制赔偿只不过是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干种选择方案, 政策制定者就应当利用效用成本分析, 对各种手段作出适当的评价, 选择效用较大成本较小的手段或手段的组合。
③ 比较而言, 限制赔偿是得不偿失的, 效用成本比是较差的(相对于医疗责任保险)。第一,在效用方面, 限制赔偿的效用在某种意义上是比较差的。限制赔偿的特点是医疗机构对超出限定范围和标准的损失不予赔偿,对未超出限定范围和限定标准的损失仍应赔偿。所以,限定赔偿制度只能限制医疗事故赔偿对医疗事业可能发生的不利影响。与此不同,医疗责任保险的特点是保险范围内的损失由保险机构承担赔偿,医疗机构只有在损失超出保险范围和标准的情况下,就超出部分承担赔偿责任。所以, 在发生医疗事故的情况下, 只要损失未超出保险范围,医疗机构就无须赔偿,医疗事业因此就不会受到因赔偿而带来的不利影响。当然,事情总是存在两个方面。由于限制赔偿仍属事后责任制,只要不发生医疗事故,医疗机构就不存在花钱赔偿的问题。医疗责任保险则属于事先花钱(支付保险费)回避或减少赔偿风险的制度,保险金的支付与是否真的发生医疗事故无关。支付保险金必然加重医疗机构的负担,从这个意义上讲,医疗责任保险也可能会给医疗事业带来不利影响,尤其是在保险费负担过重的情况下(这个问题在美国似乎比较严重)。不过笔者还是认为,至少在我国的现阶段,谈论医疗责任保险制度的负面作用的问题没有什么实际意义。因为我国最近才兴起的医疗责任保险, 至少在保险费率上还是相当低的(当然, 笔者不排除在对医疗事故赔偿实行实际赔偿原则的情况下,保险费率有可能上涨)[60]。第二,在成本方面, 限制赔偿的成本显然是比较高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者获得完全赔偿的权利为代价的。随着个人化的人权观念在我国社会的逐步确立,这个代价的性质就会变得更加严重。与此不同,医疗责任保险却在客观上有助于患者获得应当获得的赔偿,有助于对患者权利的充分救济(在未加入责任保险的医疗机构发生了损害额高于其偿付能力的医疗事故的情况下,患者获得赔偿的权利将得不到完全的实现)。
(2) 这里有两个值得注意的情况。① 卫生部汇报表明, 卫生部在选择限制赔偿政策时, 与其在起草办法时[61]不同,没有将我国尚未健全医疗责任保险制度这一情况作为理由。据此笔者推测, 也许在卫生部看来, 即使我国建立了比较健全的医疗责任保险制度, 医疗机构大都加入了医疗责任保险, 只要我国的医疗事业仍然具有公共福利性的事业, 我国的经济水平还不够高, 医疗机构的偿付能力仍然有限, 就仍然应当坚持实施限制赔偿这一特殊政策。② 答记者问虽然特别强调建立医疗责任保险制度对于解决医患之间在赔偿问题上的矛盾,对于兼顾患者的权益和医疗事业的发展所具有的重要意义, 但并未主张以医疗责任保险制度来取代现行的限制赔偿制度。
在笔者看来, 卫生部汇报之所以会无视医疗责任保险制度所具有的双重功能?既有助于患者权益的切实保障,又有助于减轻医疗事故赔偿对医疗机构的自身利益和服务能力的影响, 没有注意到这一制度所具有的替代（尽管未必是完全替代）限制赔偿制度的重要价值; 答记者问之所以会在论述医疗责任保险制度的意义时也没有提到该制度所具有这种替代性, 这不仅与二者所强调的限制赔偿政策的事实根据论有关, 而且可能与公共利益高于个人利益、为了公共利益可以并且应当牺牲个人利益的传统观念的影响有关。 (三) 对其他相关问题的评论
1． 关于对漫天要价和天价判决的忧虑
无论是答记者问还是卫生部汇报, 对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望, 似乎都很忧虑。她们似乎担心, 如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用, 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价,在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑, 笔者的疑问是, 在卫生部和最高法院看来, 我国医疗事故赔偿的水准, 我国患者的生命健康利益的实际价值, 到底是合情合理的, 还是低得不尽情理的? 所谓的漫天要价和天价判决, 难道真的已经到了离谱的地步, 并有四处蔓延之势, 以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制, 有必要在案件审理上排除民法通则的适用 ?
2． 关于国穷则人命贱的逻辑
关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题, 长期以来, 有一种相当流行的观点, 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来, 中国既然是个人口众多的穷国, 既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别, 那么, 对中国的老百姓而言, 他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情, 想要提高自己个人的生命健康价值, 那就是想入非非的漫天要价, 就是无理要求, 或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来, 国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定, 但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关, 应当警惕和肃清这种观点的影响, 应当从人权保障的观点出发, 反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题, 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。
3． 关于羊毛出在羊身上的比喻
在支持条例的限制赔偿规定的议论中, 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说, 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上, 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是, ① 按照羊毛论的逻辑, 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构而是广大患者, 那么, 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度, 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此, 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊, 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法, 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛, 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系, 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲, 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员, 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论, 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担, 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?
4． 关于分配的公正论
答记者问所强调的双赢论也好, 卫生部汇报所主张的兼顾论也好, 都表明以公正•公平为医疗事故赔偿政策的价值取向, 反对不顾其他有关方面的利益, 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来,医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的,为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽,赔偿标准越高,意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多,为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿,那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系,使其比较公正。
笔者承认, 医疗损害赔偿制度的设计,如同其他任何涉及到(无论是直接和还是间接的)社会性财富的分配问题的法制度的设计一样,应当考虑分配的公正。但是, 公正是一个相对性的观念, 利害关系的各方可能各有自己的公正观,并且可能互相对立,既定的对利害关系各方都是公正的客观标准并不存在。有利害关系的任何一方(包括代表国家投资利益的官方)都不应当把自己认为的公正说成是利害关系各方共有的公正。依笔者之见, 分配是否公正的问题, 与其说是实体问题还不如说是程序问题。法定的分配标准是否具有公正性, 只能以其是否是通过具有相当代表性的、公开并且民主的协商、交涉、表决的方式作出的为判断标准。
篇2
一、《侵权责任法》与《民法通则》、《民通意见》的差别
关于监护人责任制度，一般认为《侵权责任法》所确立的制度，相对于先前以《民法通则》为基础的监护人责任制度，并没有发生重要变化，甚至可以说是基本上沿袭了先前的做法。[1]402-403这样的看法并非没有道理。如果我们对比《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条，就会发现两个条文基本上是类似的。
《民法通则》第133条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
《侵权责任法》第32条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
但仔细观察，还是可以发现二者存在一些差别。首先，《侵权责任法》把监护人承担的责任的性质明确为“侵权责任”，而《民法通则》中的表述为一般性的“民事责任”。其次，《民法通则》第133条第1款第2句中的“适当”二字在《侵权责任法》第32条第1款第2句中被取消了。再次，《民法通则》第133条第2款第2句中的“不足部分，由监护人适当赔偿”中的“适当”二字，在《侵权责任法》第32条第2款第2句中被取消了，代之以“不足部分，由监护人赔偿”。最后，《民法通则》第133条第2款中最后的但书，也就是“但单位担任监护人的除外”，在《侵权责任法》中被取消了。条文上的这些差别，是否具有重要意义，抑或仅仅是一种文字用语上的差别，本文将具体分析。在展开分析之前，还需要提到另外一处涉及监护人制度的法律条文。
1988年由最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第148条：
教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
对于类似的问题，《侵权责任法》第9条也作出了规定：
教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
对比这两个条文可以发现，《民通意见》第148条的规定与《侵权责任法》第9条的规定存在重要差别。前者区分无行为能力人与限制行为能力人，针对二者确立不同规则；后者则原则上一体对待，不加区别。《侵权责任法》颁布之后，有学者注意到这两个条文之间存在的差别，并且加以论述和分析。但大多数研究，只是把这两个条文局限于教唆、帮助侵权制度，没有把它与监护人责任制度结合起来。事实上这两个条文涉及的虽然是教唆、帮助侵权行为，但也有针对未成年人侵权以及监护人责任承担的具体规定，因此可以说是与监护人责任制度存在重要关联的条文。在研究监护人责任制度时，对这两个条文必须加以关注，否则就可能失去了理解《侵权责任法》所确立的监护人责任制度的一个重要线索。
二、对差别的可能的解释
《民通意见》第148条与《侵权责任法》第9条之间存在的差别，究竟具有何种规范意义，不同学者的看法存在很大差别。[2]534-538本文所关注的则是，从《民通意见》第148条的规定到《侵权责任法》第9条的规定，发生了何种意义上的逻辑转换。为此必须探求第148条可能具有的逻辑内涵。
从条文的结构来看，第148条第1款不会导致解释上的疑难问题。根据上下文，这里所指的应该是教唆、帮助完全行为能力人实施侵权行为的情形。这时教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者成立共同侵权行为，承担连带责任。问题出在第2款与第3款上。第2款提到，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。对这样的表述，可能的理解是，在这种情况下，教唆者、帮助者为单独的侵权人，应当独自承担民事责任；与此同时，无民事行为能力人不承担任何责任。虽然条文上没有明确指出教唆者、帮助者是单独的侵权人，但从第3款的表述来看，这几乎是唯一可能的理解，否则的话，第2款与第3款的区分就没有任何意义。接下来的第3款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”，则存在诸多解释论上的疑难。这里所指的“共同侵权人”，除了教唆者、帮助者之外，究竟指的是谁，是限制民事行为能力人本人，还是其监护人？此外，这里既然承认存在共同侵权的情况，为什么不按照第1款所确立的规则来处理，也即共同侵权人承担连带责任，而是要区分主要责任和次要责任，第1款与第3款如何协调？更加复杂的问题是，《民通意见》第148条第2款的规定如何与《民法通则》第133条第2款的规定进行衔接。假如一个具有自己财产的无民事行为能力人，在他人的教唆之下，造成某第三人的损害，根据前者规定，完全应该由教唆者承担责任，无行为能力人不承担任何责任；但根据后者规定，无行为能力人似乎又要无条件地承担责任。这二者显然是相互矛盾的。克服这一矛盾的一个方法是把《民法通则》第133条第2款规定针对的情形进行限缩解释，认为不包括由他人教唆或帮助所导致的无行为能力人侵权。 但是这一方案又会导致新的问题：第2款的规定同时包括了限制行为能力人的情况，并且是不加区分的，限缩解释可以说完全超出了可能的文义范围，因此很难得到认同。
导致《民通意见》第148条解释论上的困难的根源在于，该条实际上以一种隐含的方式引入了侵权能力概念，并且确立了无民事行为能力人无侵权能力，限制行为能力人以及完全行为能力人具有侵权能力的原则。只有这样，才能够理解《民通意见》第148条的内在逻辑。这样的话，第2款规定的理由在于，当某人教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为时，因后者不具有侵权能力，因此其行为不具有法律上的评价意义，充其量只是教唆人、帮助人实施侵权行为的一个工具，因此教唆人、帮助人为侵权人，是唯一的承担侵权责任的主体，被教唆、被帮助的无民事行为能力人不承担任何法律上的责任，其监护人也不承担任何责任。第3款规定的理由在于，当被教唆、被帮助的是限制民事行为能力人时，因为后者具有侵权能力，所以其行为具有法律上的评价意义，在这种情况下，教唆者、帮助者与被教唆、被帮助的限制民事行为能力人构成共同侵权行为，都必须承担侵权责任，考虑到限制行为能力人在心智发育上的确处于不成熟的阶段，所以教唆者、帮助者承担主要民事责任，限制民事行为能力人承担次要民事责任。
对《民通意见》第148条的这一解释，将会产生一些非常有意味的推论。首当其冲的就是侵权能力概念的引入问题。我国民法主流理论认为，基于《民法通则》第133条的规定，我国民法上并不承认一个不同于民事行为能力概念的侵权能力概念。换言之，侵权能力概念是被民事行为能力概念吸收了的。这样说来，《民通意见》第148条与《民法通则》第133条似乎存在不协调之处。考虑到《民通意见》本来是对《民法通则》的贯彻实施的一个解释性的法律文件，原则上不能修正《民法通则》所确立的基本规则，因此长期以来，《民通意见》第148条可能的解释论上的意蕴，并没有得到学界足够关注。绝大多数学者关于监护人责任的讨论，忽略了这一条文。即使那些主张在中国民法制度中应该引入一个不同于行为能力的侵权能力，并以此为基础来重构中国的未成年人侵权制度的学者，也很少借助于《民通意见》第148条作为论据。
其次会产生的问题就是，在解释论的层面上融合《民法通则》第133条与《民通意见》第148条时将要面临的困难。关于教唆、帮助无行为能力人的情况，上文提到可以对《民法通则》第133条进行限制性的解释来实现，也就是说，这一条文中所指的“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”，不包括无行为能力人因为受到他人的教唆、帮助从事侵权行为从而造成他人损害的情况。对于限制民事行为能力人因为受到他人教唆、帮助从事侵权行为，《民通意见》第148条第3款，必须根据《民法通则》第133条的精神来解释。换言之，这里所指的共同侵权行为人是指教唆人、帮助人与限制行为能力人的监护人(而非限制行为能力人本人)。问题是，这样的解释很难说得上是一种融贯的解释，因为它直接违反两个条文可能的字面含义。因此，两个条文之间存在的矛盾不容否认。
考虑到这样的因素，《侵权责任法》第9条与《民通意见》第148条的差别就是可以理解的：前者恰恰是为了解决上述矛盾而作出了变动。在《侵权责任法》第9条所确立的框架之下，不再区分无行为能力人与限制行为能力人，而是一体对待。因此，可能被解释出来的侵权能力概念被彻底消除。并且，似乎是为了进一步回避这一问题，《侵权责任法》第9条第2款甚至避免使用“共同侵权”的表述。这也导致界定该款中提到的监护人应当承担的责任的性质的困难。
三、《侵权责任法》32条对《民法通则》133条的完善
通过前面的分析，可以发现，在监护人责任问题上，《侵权责任法》对《民法通则》所确立的体制可谓是既有继承也有发展。发展表现在《侵权责任法》第9条对《民通意见》第148条的修改之上。通过这一修改，避免了原先存在于《民法通则》第133条与《民通意见》第148条之间可能的逻辑上的矛盾。此外，《侵权责任法》第32条对《民法通则》第133条的发展也不容忽视。
首先，《民法通则》第133条第1款中的“由监护人承担民事责任”在《侵权责任法》第32条第1款中改变为“由监护人承担侵权责任”。这一修改进一步明确了监护人承担的责任的性质：这是由监护人承担的侵权责任，侵权人是监护人，而不是造成他人损害的无行为能力人、限制行为能力人。监护人承担责任的基础是其监护职责的存在及违反。值得强调的是，虽然监护人责任规定在“关于责任主体的特殊规定”的第四章，这并不意味着监护人责任在性质上是替代责任。如果监护人责任在性质上是一种替代责任，那么就是监护人替代被监护人承担本来应该由后者承担的侵权责任。但问题是，在中国民法上并不承认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权能力，所以后者虽然造成他人损害，但是其行为并不能在法律上评价为无民事行为能力人、限制民事行为能力人自己的侵权行为。相比之下，《民法通则》的表述比较含糊。因为民事责任的范围比侵权责任的范围要广一些(比如说可能是一种垫付责任，基于特定的监护法律关系而产生的代为履行责任等等)，因此“由监护人承担民事责任”，并没有明确究竟是什么性质的责任，这就导致解释论上可能存在的歧义。
其次，《民法通则》第133条第2款第2句中的表述“不足部分，由监护人适当赔偿”，在《侵权责任法》第32条第2款中改为“不足部分，由监护人赔偿”，二者相比，后者取消了“适当”二字。对于这一修改，有学者认为主要是为了避免逻辑上的矛盾。[3]287因为既然在被监护人没有自己的财产的情况下，监护人本来就应该针对受害人的损害承担全部的赔偿责任，那么当被监护人有自己的财产却不足以支付全部赔偿费用时，监护人更加应当就所有的不足部分给予赔偿了。如果只是“适当”赔偿，就会导致一种逻辑上非常悖谬的事情：被监护人拥有部分财产的事实，竟可以成为监护人不承担义务的一个理由。
在笔者看来，这一修改的更加重要的价值在于进一步明确了监护人作为责任承担主体的法律地位，也为理解第32条第2款提供了重要线索。一般来 说，“适当赔偿”表明的往往是一种衡平意义上的赔偿义务。《民法通则》中的这一表述，在解释论上可能会产生某种监护人不是本来意义上的赔偿义务人，而只是基于某种考虑(比如说公平责任)，才要求其适当赔偿。这样的模糊性，也导致学者把《民法通则》第133条的基本结构理解为一种第1款与第2款相互平行，以“有无财产”作为无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否承担民事责任的依据的结论。并且以此为基础，认为在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的情况下，监护人承担的只是一种补充责任。[4]151在笔者看来，这是一种存在根本错误的观点，完全违背法律的基本逻辑。准确的解释思路应该是，《民法通则》第133条(以及相应的《侵权责任法》第32条)第1款与第2款之间并非一种平行的关系，而是以第1款为基本规则，确立的是监护人责任制度，第2款只是处理特殊情况下，为了给予受害人以充分救济，对监护人与被监护人责任财产相互区分的原则予以突破，授权法官可以从无民事行为能力、限制民事行为能力人的财产中支付赔偿费用。但是这种特殊处理方法，并非否认由监护人承担侵权损害赔偿责任的一般性的规则。[5]有学者对笔者的这种解释思路所追求的目标表示赞同，但是认为这样的解释思路，违反立法者原意。①
如果结合《侵权责任法》表述上与《民法通则》的区别，就可以发现，笔者所主张的解释思路并非没有依据。尤其是考虑到，把本来容易导致歧义的“适当”二字取消后，就进一步凸显了《侵权责任法》第32条第2款中，监护人作为赔偿责任主体的定位。立法者对法律条文的调整不可能是随意的，在这里之所以要取消先前《民法通则》相应条文中存在的“适当”二字，目的就是要明确仍然是监护人作为侵权责任主体，而非所谓的有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人。
再次，《民法通则》第133条第2款第2句最后部分的但书“但单位担任监护人的除外”，在《侵权责任法》第32条第2款第2句中被取消了。对于这一修改，有学者认为这样做的目的是促使单位尽职履行监护职责，防止其怠于履行监护职责，同时保证被侵权人受到的损害得到赔偿。[6]162持这种观点的学者以《最高人民法院民事审判庭关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》(1989年8月30日[1989]法民字第23号)为依据。但问题是，这个答复针对的只是《民法通则》第133条第2款，而没有针对第133条第1款。根据第1款，单位担任监护人的，完全应该承担责任。所以《民法通则》第133条第2款中的这个但书，并不是排除了所有情况下单位担任监护人时的赔偿责任。基于这一点，《侵权责任法》第32条第2款取消这个但书的立法目的，很难说是为了强调单位要履行监护职责，而必然是另有意图。
在笔者看来，原先存在于《民法通则》第133条第2款中的但书，其正当性存在很大疑问，在解释论上很难对其给出一个合理说明。如果要勉为其难地加以解释，只能把第133条解释为只针对自然人担任监护人的情况。换言之，这个但书是针对第133条整个条文(而非仅仅针对第2款)的调整对象而设置的例外规定。但这样一来的话，我国的整个监护人制度以及监护人责任制度的内涵都将因此而发生根本性的变化，单位监护人的监护职责的内容也要发生变化。这很难说符合第133条的立法意图。从这个角度看，这是《民法通则》第133条的另外一个“硬伤”。《侵权责任法》果断地取消了这个但书，这样就使得困扰学界的一个法律解释上的难题得以消除。
从另外一个角度看，取消先前存在的但书规定，进一步指明了《侵权责任法》第32条第2款的解释论建构的方向。先前的但书之所以不合理，主要的原因就在于，它根本没有办法与第1款所确定的一般规则相吻合。这也从另外一个侧面证明，第32条第1款与第2款之间并非一种平行的关系，而是原则与例外的关系。
总而言之，《侵权责任法》第32条第2款相对于《民法通则》第133条第2款的两个看似不起眼的变化，其实都是对先前规定的重要完善。这两个变化，都进一步明确了在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的情况下，监护人是承担侵权责任的主体。即使在特殊情况下，需要从作为被监护人的无民事行为能力人、限制民事行为能力人所拥有的财产中支付赔偿费用，这也并未导致后者就成为侵权责任承担者，监护人仍然是责任承担者。正是基于这一考虑，必须改变先前的《民法通则》第133条第2款中存在问题的“不足部分，由监护人适当赔偿”的表述，而采取更加准确的“不足部分，由监护人赔偿”的表述。对于《民法通则》第133条第2款中的但书“但单位担任监护人的除外”的取消，也是基于同样的考虑，否则就无法与第1款所确定的监护人承担侵权责任的一般规则相吻合。
四、《侵权责任法》第32条与第9条的解释论上的衔接
在《侵权责任法》颁布之后，学界无论是在对第32条的解释上，还是在对第9条的解释上，都存在重大分歧。
对《侵权责任法》第32条的理解，主流观点受到先前学理上对《民法通则》第133条的影响，基本上认为，该条第1款与第2款之间是一种平行的关系。换言之，我国民法在监护人责任的问题上以被监护人是否拥有财产为标准，确立了完全不同的归责制度，在被监护人没有财产的情况下(第1款)，承担侵权责任的主体是监护人；在被监护人有财产的情况下(第2款)，承担侵权责任的主体是造成他人损害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，只有在前者财产不足以赔偿全部损失的情况下，监护人才承担一种补充责任。在坚持这种解释论观点的同时，主流观点也从立法政策的角度对这一条的妥当性进行了批评，认为以有无财产作为责任承担的标准不具有合理性。张新宝教授认为，仅以未成年人有无财产及财产多寡而定其责任，完全无视其有无过失，与自己责任的原则大异其趣，其公平、合理性也需要反思。[7]147此外，这一规定的实际效果违反了关于未成年人保护的立法政策[3]287-288，也会导致一些逻辑上难以解释的困境。[5]
笔者认为，主流观点针对《侵权责任法》第32条的解释，完全沿袭对《民法通则》第133条的理解，不关注二者之间存在的一些重要差别，另外也不注意《侵权责任法》第9条对《民通意见》第148条的根本改变，显然是不合理的。 其实这些差别都支持一种更加合理的解释方案。在这种方案中，《侵权责任法》第32条并未以“有无财产”作为确定责任承担的基本依据。第1款与第2款之间并非一种平行并列的关系，而是一般规则与特殊例外的关系，第2款中承担责任的主体仍然是监护人，而不是被监护人。即使出现了从被监护人的财产中支付赔偿费用的特殊支付方法，承担赔偿责任的仍然是监护人。这种情况下监护人承担的责任并非所谓的补充责任。在笔者所主张的这种解释方案之下，不存在违反未成年人保护的立法政策问题，也不会导致其他的解释上的难题。更加重要的是，在监护人责任的问题上，《侵权责任法》对《民法通则》的发展完全支持笔者的思路。所以，先前以《民法通则》的规定为支持的思路必须抛弃，而应该代之以与《侵权责任法》的条文表述与内在逻辑相一致的解释思路。
但是仍然有一个问题没有解决：如何在解释论上衔接《侵权责任法》第32条与《侵权责任法》第9条？针对第9条第2款中提到的“监护人应当承担相应的责任”应该如何理解，学界聚讼纷纭，莫衷一是。笔者认为，结合前文的分析，特别是关注这一条文与《民通意见》第148条的根本差别，就可以对其给出一种恰当的理解。
首先需要确定的是，第9条第1款与第2款之间的关系。很多学者基于先前的《民通意见》第148条，认为这两个条款都是针对共同侵权的规定。但是这样的理解并不准确，因为我国民法原则上否认无民事行为能力人、限制民事行为能力人具有侵权能力，所以第2款并非针对共同侵权的规定，而是针对第1款所确定的一般规则的排除性的规定。换言之，对于教唆、帮助无行为能力人、限制行为能力人实施侵权行为的，原则上不作为共同侵权行为，责任承担者为教唆人、帮助人。这样的处理符合保护未成年人的立法政策判断，也有利于遏制、惩罚那些教唆、帮助未成年人实施侵权行为的人。
其次需要明确的是，第9条第2款并没有确定教唆人、帮助人与实施侵权行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人之间的共同侵权关系，因此二者之间也不是一种连带责任关系。这样理解也符合该条第1款与第2款之间的一般规定与例外排除的关系。
再次，基于上面的分析，可以确定第9条第2款中的监护人承担的责任是一种特殊的补充责任。这一责任的特点是，它是一种顺位在后的责任。也就是说，原则上必须以教唆人、帮助人作为责任承担主体，只有在他们的财产不足以承担责任的情况下，才可能追究监护人的责任。但是监护人承担这一责任以其未尽到监护责任为前提，因此性质上是一种过错责任，必须由相对方证明监护人未尽到监护职责。监护人承担责任的范围必须与其未尽到监护职责的过错程度相适应。在考虑监护人过错因素的时候，被监护人的年龄、智力状况应该作为一个重要的参考因素。[8]81关于监护人承担责任之后是否可以向教唆人、帮助人追偿的问题，笔者认为考虑到监护人本来就是在教唆人、帮助人已经不能承担赔偿义务的前提之下才承担责任的，并且监护人本来在监护职责的履行上就存在一定的过失，因此不宜认可监护人针对教唆人、帮助人的追偿权。
最后需要阐述的则是一个特别重要的问题，也就是如何衔接《侵权责任法》第32条与第9条第2款的问题。应该说到目前为止存在于学界的许多解释论上的困惑和混乱都来自于这个问题。从体系解释、目的解释的角度看，笔者认为必须对第32条所调整的范围进行限缩解释，将其限缩解释为只针对“无民事行为能力人、限制民事行为能力人在未受到第三人的教唆、帮助的情况下，造成他人损害”的情形。因为只有在这样的情况下，由监护人承担一种不可推翻的推定过错的责任才是合理的。只有在这样的情况下，被监护人的致害行为的发生，才可以被认为与监护人的监护过失之间存在一种难以推翻的联系。但是当被监护人的致害行为是由第三人的教唆、帮助所引起时，上述推定就当然失去了正当性。所以，第9条第2款中虽然也提到监护人的责任承担问题，但它与第32条中的监护人责任具有完全不同的性质，而是一种过错责任，应该适用过错责任的一般规则。②
至于说，当监护人基于第9条第2款承担责任的时候，是否可以类推适用第32条第2款，笔者认为，在接受笔者针对第32条第2款提出的解释论方案的前提之下，在监护人存在过失，但是不具备赔偿能力的前提之下，可以类推适用第32条第2款的规定，从被监护人的财产中支付赔偿费用。
注释：
①程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第288页。但是笔者认为，在这里立法者的原意究竟是什么，还需要深入的研究。通过正式的法律条文变化而探究出来的立法意图，应该比人大法工委编辑的出版物中表达的学术观点更加接近立法者原意。
篇3
一、身体权的基本问题
在我国民法和实践中，对于身体权是否是自然人的一种独立民事权利，通说持否定态度，只承认公民享有生命权、健康权，不承认身体权为一种独立之民事权利。何孝元先生认为身体是有形的，且人死亡后的尸体，当然归其继承人所有。故身体权为所有权之一种。①陈汉章、刘心稳等学者则认为身体权为健康权之，因为健康权的内容是肉体器官完整、及其生理功能的完整性。②自然也有学者认为身体权是一项独立的民事权利，为公民所享有，并与公民的生命权、健康权相区别，各个为独立的民事权利。③梁彗星先生也认为身体权是一种独立的人格权。④之所以主张我国法律不承认身体权是一种独立的人身权，原因无非是民法通则中没有在“人身权”一节明文规定身体权，只是规定了“生命健康权”，因此不认为身体权是一项独立民事权利。
我个人认为，这一观点是不正确的。
1.《民法通则》对身体权是有规定的。《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成损害的”，应承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释中，第146条和第147条两次提到“侵害他人身体”的情形。不难看出，民法及其司法解释均明文提及了“公民身体”，给确认公民身体权为独立之民事权利，提供了法律依据。
2.认为《民法通则》中没有明文规定“身体”是一种权利，即不能认为其为民事权利的观点，不足以成立。《民法通则》虽然以相当篇幅对人身权做了规定，然而仍嫌单薄。《民法通则》是一个关于民事权利的宣言，它规定了民事法律关系中的一些基本问题，还有许多民事权利没有规定进去。民法本质是人法。二战后各国对人身权的保护均相当注意，主义的民法更应如此。《民法通则》没有规定的民事权利就不成其为民事权利的观点，不具有说服力。例如，早已为公众所承认的隐私权，作为一种基本民事权利，在《民法通则》中甚至宪法中并没有规定。
3.古今中外诸多法律都对身体权给于了确定。清朝末期，清政府编纂《大清民律草案》时，在第955条、第960条明确了身体权为公民之民事权利。早在《德国民法典》问世时， 就将生命、身体、健康、自由作为公民四大生活利益，宣告了身体权是公民的基本民事权利。
4.身体权与健康权既相互联系，又有严格的区别。身体权是自然人对其肢体、器官和其他组织的支配权。健康权则是自然人以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权，它的客体是人体器官及各系统乃至身心整体的安全运行，以及功能的正常发挥。二者区别有三：首先、身体权以身体为客体，健康权以健康为客体；其次，身体权侧重强调身体组织的完整性，健康权则侧重于身体功能的完整性；第三、身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配性质。
身体，指“一个人或一个动物的生理组织的整体”， 即“人和动物的躯体”。 ⑤任何人破坏公民身体之完整性，就构成对公民身体权的侵害。应当强调的是一种整体观念，换而言之，公民身体的（bodily），是肉体的整个构成或附属于身体的所有部分。⑥自然人赖以生存的身体作为一个整体，不可转让。但是法律伦理，允许血液、皮肤甚至个别器官的转让，以服务于救死扶伤的医疗目的。这就涉及到公民对其肢体、器官由支配的权利，任何人都无权决定其转让。如果任何人违背公民自己的意志，强行索取、使用公民身体的组成部分，就是侵犯了公民对其身体组成部分的支配权-身体权。
二、侵害身体权的行为方式
篇4
首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条这规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”那么，要确定买卖合同的管辖，就应首先确定被告住所地或合同履行地。
被告住所地，应依据《民法通则》第十五条、第三十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第9条确定。
买卖合同履行地应如何确定呢？在此我想重点谈谈这个问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。
购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。
同时《合同法》第一百四十一条规定：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
综合上述规定，可否这样理解？
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，可以适用下列规定确定合同交货地点：
（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
（三） 用送货方式的，以货物送达地为合同交货地；
（四）采用自提方式的，以提货地为合同交货地；
（五）代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同交货地。
因此，对买卖合同履行地点的确定原则应理解为：
1、双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；
2、双方当事人在合同中对交货地点没有约定的，但依法可以确定的，以法律所确定的交货地点为合同履行地；
（注：这里的所指的法律应包含①《合同法》第一百四十一条②结合《合同法》第一百四十一条，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条规定的交货地点的理解。）
3、买卖合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地；
4、依上述方法对买卖合同的履行地点尚不能确定的，则依《合同法》第六十二条确定。即：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
其次，在实际中还应注意到，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
附：
《民法通则》第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
《民法通则》第三十九条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第9条 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。
篇5
案例二：某市煤矿医院女医师李某因家庭出身问题，“”中受打击，精神长期压抑，经常言辞过激，话语不同常人，与门诊部同事常发生争吵，因此，门诊部报告院领导，要求对李某做出处理，院党委会研究决定：李某为精神病人，宣布其为无行为能力人，停职发给生活费，并指定其丈夫做为其监护人，在家照顾李某生活，不再上班，并在院内宣传栏内公开张榜公布。
1.张波目前没有监护人，需要由法院指定。因为根据《民法通则》的规定：
第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提讼的，由人民法院裁决。，全国公务员共同天地没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
未成年人父母死亡后，继父能否成为监护人《民法通则》和相关司法解释均未规定，继父不能当然成为监护人，因此需要按照上述规定由法院指定监护人。
2.张波将所遗房产卖给张德生的行为无效。
《民法通则》第十二条第一款十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。
《合同法》第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》:10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
篇6
论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法
我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白，因此，关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨，一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整，按照这种观点，商法通则自然无制定的必要i；另一些学者主张实质的民商分离（区别于形式上的），不赞成制定商法典，但支持制定一个商法通则，对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则，并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？
这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
（一）统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。
（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
（三）与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。
篇7
原告李幺达将自建违法房屋出租给被告王雷，双方于2001年订立房屋租赁合同协议一份，约定租期为一年，年租金为27000元。到期后，双方口头协议续租一年。但到期后，被告王雷拒付租金，并继续使用违建房。现原告李幺达要求被告王雷腾房并给付拖欠租金27000元。
[处理]
经过审理法院认为该租赁合同无效。理由是依据《中华人民共和国城市产地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》的规定，未依法取得房屋所有权证的房屋违法建筑不得出租。只有依法登记的房屋权利才受法律保护。本案因签订合同内容不合法，属无效民事行为。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，有三种处理方式：返还财产、赔偿损失、追缴非法所得。对此，在司法实践中各地做法不一，归纳起来共有三种处理意见：
第一种意见：“无效”按“有效”走，具体做法是，由于该合同无效，但系双方合意，故被告已使用原告所有的违建房应支付使用费，其标准参照市场价，其数额一般与当事人双方约定租金数额相同，考虑被告已实际使用2年，拖欠1年房租，被告应支付1年使用费27000元并腾房。原告已履行1年合同的情况应予以维持。这种处理办法时下较为流行，但处理结果恰好对违建行为予以法律保护，维护了原、被告双方利益。虽于法理相悖，但能平息当事人纷争；
第二种意见是判决驳回原告请求并收缴其非法所得。其理由是原、被告所订立租赁合同违返国家有关规定属无效合同。造成无效主要责任在于原告，因其不具备房屋所有权证，但被告签订合同时未严格审查争议房屋的权利是否完整，明知其是违建而与之订立合同，故也有一定过错。原告收取租金等非法所得，应予收缴。对于一般无效民事行为产生的非法所得应适用收缴而非追缴，包括合同履行中约定交付和尚未交付而预约取得利益。故本案应依《中华人民共和国民法通则》的规定，决定如下：收缴原告非法所得27000元及预期所得27000元。
第三种意见是认定该租赁合同无效。理由同上。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，其无效处理方式有返还财产，赔偿损失及追缴三种情况。本案中，由于原告出租行为并没损害国家、集体和他人的利益，被告使用了原告所有的房屋，故被告支付使用费，其标准应以房管部门规定的数额为准，不应以双方约定的租金计算，原告依无效合同取得财产27000元房屋租赁金应依法返还给被告。法院应当向房产管理机关提交司法建议书，对违章建筑收其所有人进行整改处罚。故本案应判决被告给付原告2年房屋使用费（房管部门核定）；原告退还被告收取房屋租金27000元。同时向房产管理机关提交司法建议书。
篇8
我11岁的儿子与同班同学小亮同岁。五个月前，两人在看完老师组织观看的动画片后，便乘课余时间，持小树枝模仿“比武过招”，班主任不仅未加制止，反而与部分学生一起观看。我儿子与小亮见有老师和同学“助兴”，彼此“越战越勇”。不料，我儿子被小亮刺中右眼。虽多方治疗，但仍已失明，并构成八级伤残。面对我们索赔，学校以伤害直接来自小亮为由拒绝。而小亮父母表示“比武过招”存在风险，我儿子明知而接受属于自甘冒险，也就只能自食其果。难道学校与小亮父母就真的无需承担责任吗？
家长：吴玉萍
吴玉萍家长：
本案中的损失，应当由学校、小亮的父母及你分担责任。
一方面，学校难辞其咎。《民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。”你儿子与小亮同为11岁，自然当属其列。《侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”在你儿子与小亮模仿动画片“比武过招”时，班主任明知具有潜在危险，存在造成各自伤害的可能，不仅未加制止，反而与学生一起观看，无疑是对他们行为的认可，更是对他们“比武”的刺激，即其并未尽教育管理职责。鉴于《侵权责任法》第三十四条还指出：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”也就决定了虽是班主任未尽职责，但后果同样应当由学校承担。
另一方面，小亮父母应当赔偿。尽管你儿子的伤害与学校有关，但毋容置疑该伤害的确直接来自小亮。而《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第159条也指出：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任。”即小亮的父母应当为小亮导致的伤害“买单”。
篇9
【关键词】人格权；人格权立法
一、问题的浮现
《中国青年报》曾刊登过这样一个维权案例：原告张某系湖北省体委招待所职工，其家用电话号码为5807407。被告南京玉环燃气电器用具总公司武汉销售公司在武汉市的主要街道上悬挂推销“玉环牌”热水器的横幅广告，印上的联系电话号码为5807407。自此以后，张某某的电话铃声不断，从早到晚都有电话打进，严重干扰了张某一家的正常生活。据调查，该广告系武汉销售公司委托武汉市南山广告公司制作，由于其疏忽，将销售公司电话号码5807404，误制作成5807407。张某以武汉销售公司为被告，要求被告停止侵害，消除影响，登报道歉，并赔偿精神损失费4000元。受诉法院追加南山广告公司为第二被告，进行审理。一种意见认为，本案被告的行为构成侵权，由于被告的过失，其行为损害的客体是公民的人身权，致使原告的人身合法利益受到侵害，故应承担精神损害赔偿责任。另一种意见认为，本案被告的行为不构成侵权责任。依据是我国《民法通则》对于人格权的保护方面，明文规定的只有姓名权、名称权、肖像权、荣誉权。本案是由于电话号码的错印，致使原告家的电话不断，对原告的权益有损害，但不能确定侵害的是什么具体的人格权，因而不能以人身权认定行为的侵害客体。由于其侵害客体不明确，因而不能确认该行为构成侵权责任。
同样是《中国青年报》连续的报道：倪某、王某系女青年，去国贸中心惠康超级市场购物，遭惠康超级市场二名男服务员的怀疑、拘禁、搜查，人格尊严受侮辱。学者认为，此案被告的行为侵害的不是原告的名誉权，而是一般人格权中的人格尊严。
另外，由于网络的发展，一些人处于私利，恶意传播损害他人名誉的言论，一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫发，但是也许会导致其极度的精神痛苦。这也就是大众传播侵害人格权的问题。还有，现在许多学者关心的安宁权问题等等。
正如卡尔・拉伦茨所指出的：人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。所以从全面保护公民、法人的人格权出发，确有必要在民法体系中建立一套完整的人格权制度，使人格权制度日趋完善起来。
二、人格权立法的必要性
（一）滞后性
从法律的发展而言，各国的法律越来越注重人文关怀，逐渐由重财轻人到重任轻物的转变，这也是人性化的逐步体现。 我国对人格权的立法保护主要体现在：一是宪法的原则规定，二是民法通则的规定，三是单行法律的规定。
《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一条文的前段，是确立一般人格权的宪法依据。《中华人民共和国民法通则》对人格权的保护内容主要包括：生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。在单行法律《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《消费者权益保护法》中分别规定了对人格尊严的保护。
宪法作为国家的根本大法，只能就某项基本权利作原则的规定，确立其原则，再由基本法去作具体规定。宪法确立人格尊严作为一般人格权立法的法律依据，在人格权的立法方面是没有任何缺陷的。
《民法通则》关于人格权保护的规定存在很大的缺陷。首先，没有专门规定一般人格权的条文，《民通》中采取的是具体列举的方式，规定了公民和法人享有的几项人格权。这种具体而有限的列举式严格限制了具体人格权的范围，使人格权制度成为一个封闭的系统，从而也使对一些新的人格利益或与各项具体人格权不完全相同的人格利益，难以获得法律保护。其次，仅有具体人格权制度，而缺乏一般人格权制度在人格权体系上是不完整的，并难以解释对具体人格权的保护目的。由于现行的《民法通则》无一般人格权的保护，因此法律救济中，对于侵害一般人格权的侵权行为，只能采取类推的方式间接保护受害者。
在现有的各单行法律中关于人格尊严的立法，立法者都在着力对民法通则的上述缺陷进行修补。从残疾人保障法和未成年人保护法的上述规定中，开始特别强调对人格薄严的法律保护。在妇女权益保障法中，这种努力已经达到了一个相当的程度，真正在立法上把人格尊严和名誉权彻底分开，分别进行保护，确认其为不同的人格权。到《消费者权益保护法》关于人格尊严的立法，已经确立了一般人格权及其法律保护制度。这些关于一般人格权的规范中，具备全部的假定、处理、制裁的法律规范逻辑因素，是立法者通过特别民事立法设立的一般人格权的法律。
因此，从我国现行的《民法通则》中人格权的立法显得尤为重要和急迫。
（二）可行性
我国自《民法通则》颁布实施至今，已发表了大量的人身权研究论文，其中很多力作很有深度，尤其是王利明、杨立新、徐国栋等教授的学说成果最为突出。已公开出版的人身权法研究专著，都从不同的角度对人身权尤其是人格权进行了系统研究，解决了一些立法上和理论上的重大问题，取得了相当的研究成果。这些相应的学术研究说明了我国关于人格权立法技术方面有了很大的进步，也使人格权的立法成为了可能。
参考文献
[1] 中国青年报[N].1992-05-18.
[2] 王利明主编.人格权法新论[M].吉林：吉林人民出版社， 1992.
篇10
根据《民法通则》的规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护其民事权益的权利的设立诉讼时效制度的目的在于有利于稳定主义市场秩序，促进社会主义经济建设的顺利；有利于促使权利人及时地行使民事权利，充分发挥社会财富的经济效益，避免当事人之间的财产经济关系长期处于和稳定的状态，同时，也有利于人民法院正确、及时地审理民事案件和经济案，提高法院办案的效率和质量，正确保护公民和法人的合法权利，保证社会的安定团结。诉讼时效不仅是个性很强的，也是个实践性很强的问题。这就要求审判人员熟练掌握有关诉讼时效的法律规定，严格依法办案、公正裁判。现就审判实践中应当注意的几个问题与大家：人民法院在立案或审理过程中，可否依职权主动审理诉讼时效；超过诉讼时效期间的案件，人民法院可否进行调解，能不能以调解方式结案；诉讼时效期间届满后，达成还款协议是否具有法律效力；撤诉能否引起诉讼时效中断；如何确定保证合同的诉讼时效。
关键词：审判实践 诉讼时效 正确适用
诉讼时效是权利人怠于行使其权利的状态持续达到法定期间，其公力救济的权利归于消灭的一项法律制度。根据《民法通则》的规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护其民事权益的权利的法律制度。法律设立诉讼时效制度的目的与意义在于有利于稳定社会主义市场经济秩序，促进社会主义经济建设的顺利发展；有利于促使权利人及时地行使民事权利，充分发挥社会财富的经济效益，避免当事人之间的财产经济关系长期处于和稳定的状态，维护确定化的社会关系。同时，也有利于人民法院正确、及时地审理民事案件和经济案，提高法院办案的效率和质量，有利于降低诉讼成本。有利于正确保护公民和法人的合法权利，保证社会的安定团结。
诉讼时效不仅是个理论性很强的问题，也是个实践性很强的问题。这就要求审判人员熟练掌握有关诉讼时效的法律规定，严格依法办案、公正裁判。现就审判实践中应当注意的几个问题与大家研究。
一、人民法院在立案或审理过程中，可否依职权主动审查诉讼时效
诉讼时效期间届满后，权利人丧失的是依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，即丧失了胜诉权，而不是起诉权，即程序意义上的诉权，更不丧失权利人所享有实体权利。所以，当事人向人民法院起诉的，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条关于起诉的规定，人民法院就应当立案受理。如果人民法院在立案时，就主动审查诉讼时效，并以超过诉讼期间为由裁定不予受理或者驳回起诉，这显然是剥夺了债权人的起诉权，而且，人民法院也只有在受理案件后，才能查明事实，看是否存在能够引起诉讼时效中止、中断，及延长的法定事由。所以说，人民法院在立案时，不应依职权主动审查诉讼时效。
既然人民法院在立案时不能审查诉讼时效，那么，在审理过程中，可不可以主动审查诉讼时效呢？有一种意见认为：诉讼时效制度的基本含义就是权利人在诉讼时效期间内不行使权利，即丧失请求法院依诉讼程序强制债务人履行债务的权利。《民法通则》关于诉讼时效的规定，属于强制性法律规定，只要超过了诉讼时效期间，且没有法定中止、中断及延长的事由，则必然产生债权人丧失胜诉权的后果。法律既然设定了这种制度，人民法院就应当予以遵守。所以，人民法院在案件审理过程中，无论债务人是否提出超过诉讼时效，法院都应依职权主动查明时效期间是否届满，如果认定原告的诉讼请求已超过诉讼时效期间，又没有中止、中断或延长的事由，则应判决驳回原告的诉讼请求。
笔者认为：诉讼时效届满后产生的法律后果体现在两个方面：对债权人来说，丧失了胜诉权，对债务人面言，则因此而取得了不合法地不履行债务的权利即时效利益。若债权人依法起诉，则债务人可据此来对抗债权人，请求人民法院对债权人的请求不予支持，这种请求权是法律赋予债务人对抗债权人的一种抗辩权。而时效利益作为一种具体的民事权利，义务人是有权处分、有权放弃的。在诉讼中，义务人放弃时效利益，不主动行使这种抗辩权，若人民法院主动审查诉讼时效，对查明已过诉讼时效期间的，判决驳回权利人诉讼请求，这种判决从某种意义上说：虽维护了义务人的利益，但同时也侵犯了当事人自由处分民事权利的权利。在法律上一方面又赋予义务人时效利益，设立了对抗权利人抗辩权，另一方面以强制代替诉讼人行使这种权利，这不仅不利于保护当事人的合法权益，而且在立法上也是矛盾的。所以说，人民法院在审理案件过程中，若当事人不提出审查诉讼时效，人民法院就不应依职权主动审查诉讼时效。
二、超过诉讼时效期间的案件，人民法院可否进行调解，能不能以调解方式结案
《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。《民法通则》第一百三十八条又规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。但在诉讼中如果查明权利人主张自己的权利已过诉讼时效期间，法院不应主持双方当事人进行调解，若当事人自愿达成调解协议，人民法院也不应制作调解书，以调解方式结案。这是因为：诉讼时效的规定属于强制性的法律规定，不具有任意性，不能以当事人的意志而改变。权利人的胜诉权主要是通过人民法院审理后制作的判决书、裁定书、调解书的形式予以确认，用国家强制力保证其实现权利的。对已逾诉论时效期间，人民法院为当事人主持调解，并制作调解书，因调解书所确认的权利义务是通过国家强制力保证实现的，因此，这就意味着人民法院确认权利人超过诉讼时效行使其权利并没有丧失胜诉权，是以当事人的意志否定诉讼时效的强制性，这显然是不合法的。当然，对诉讼时效期间已超的案件，且又没有中止、中断或延长的法定事由的，可能以判决的方式结案，也可以以撤诉的方式结案，对于权利人已超过诉讼时效起诉，主张其权利的义务人同意履行义务，双方之间达成调解协议的可作为诉讼外达成调解协议，不受诉讼时效限制。
三、诉讼时效期间届满后，达成的还款协议是否具有法律效力
超过诉讼时效期间，权利人与义务人自愿订立的同意履行和承认债务的还款协议是具有法律效力的，是受国家法律保护的。前面已说过，诉讼时效届满后，作为债权人丧失的只是胜诉权，并未丧失向法院起诉的权利，更未丧失对债务人所享有的实体权利。我国《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第171条中又规定：“诉讼时效期间，义务人履行义务后，又超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”这些规定中的“履行”除包括即时履行外，其立法本意并未排斥当事人自愿同意履行或承认债务等情况。因此，当事人自愿达成的还款协议，其实质意味着债务人对时效利益的抛弃，这一点又分为两种情况：一是义务人在明了法律规定的前提下，自愿放弃时效利益的，一是义务人是在不知道自己享有时效利益的前提下自愿放弃时效利益的。这种还款协议，是基于原债务关系而形成了一种新的债权债务的法律关系。依照我国民法通则的规定，民事法律行为是当事人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，其应当具备的条件，一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法院或社会公共利益，就双方达成的还款协议，只要符合上述三个条件，就是合法有效的，就受法律保护。
四、撤诉能否引起诉讼时效的中断
债权人起诉后又撤诉，能否引起诉讼的中断，民法通则及有关法律对此都没有作出明文规定。有一种意见认为，撤诉能引起诉讼时效的中断。理由是：《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新。”根据这一规定，起诉是权利人以强有力的方式在行使自己的权利，是主张权利最有效的和最迫切的表现，当然发生诉讼时效中断的法律后果。权利人起诉后又撤诉，说明当事人已经提起诉讼，所以撤诉能引起诉讼时效中断。
笔者认为：诉权是指公民、法人或其他组织向人民法院起诉和应诉，请求人民法院以国家强制力保护其合法权益的权利，《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因此说，当事人有起诉的权利，也有撤诉的权利。权利人撤诉系表明不再要求人民法院对案件进行审理和裁判，是权利人处分自己诉讼权利的一种行为。权利人起诉后又撤诉，表明其否认已经行使的请求权利，不能发生起诉的法律后果，可视为权利人没有起诉，因而，起诉又撤诉，不发生诉讼时效中断的法律后果。
五、如何确定保证合同的诉讼时效
一九九四年四月十五日最高人民法院的《关于审理合同纠纷案件有关保证的若干的规定》第28条规定、第29条规定：“保证合同约定有保证责任期限的，但在保证责任期限内，债权人向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。”“保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。”最高人民法院的这一规定是以保证合同是否约定保证期间来确定这一主合同的诉讼时效期间与保证合同的诉讼时效期间的，而1995年10月1日开始施行的《中华人民共和国担保法》中的规定与此有不同的规定。在《担保法》中，保证合同的诉讼时效因承担保证责任的方式而有不同的规定。
《中华人民共和国担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”这就是说，在一般保证中，保证期间适用诉讼时效的规定。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即被保证人在合同履行期间没有履行义务，主债权人无权立即主张保证人承担保证责任。只有在保证期间，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并对债务人的财产强制执行没有效果以后，才可向保证人主张权利，否则，保证人不承担保证责任。在保证期间，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从对债务人的财产依法强制执行没有效果之日起重新保证期间。在重新计算的保证期间内，主债权人可向保证人主张权利，要求保证人承担担保责任。在此保证期间内，主债权人不主张权利，保证人免除保证责任。保证人拒绝承担保证责任的，债权人向人民法院请求保证其权利的诉讼时效期限适用民法通则的有关诉讼时效的地位。
《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定有保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”这一规定中的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人能够要求保证人承担保证之权利的预定期间，在合同约定的期间或者规定的六个月保证期间届满后，债权人要求保证人承担保证责任的这项实体权利归于消灭，这个期间不因任何事由而中断，包括向保证人主张权利。因此说，连带责任保证中的保证期间不适用民法通则中关于诉讼时效中断的规定，保证期间不可以重新计算。在合同约定的或法律规定六个月保证期间内，如果主债权人向保证人主张权利，要求其承担保证责任，而保证人拒绝承担保证责任的，则债权人要依据民法通则有关诉讼时效的规定，从保证人拒绝承担保证责任之日起在法定的诉讼时效期间内提起诉讼。
资料：
① 张俊浩主编：《民法学原理》，政法大学出版社，2000年第三版。
② 王宇华：《法官不应主动审查诉讼时效》，2002年3月6日《人民法院 报》。
③ 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1997年11月修订版。
