人民法院量刑指导意见范文

导语：如何才能写好一篇人民法院量刑指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：量刑程序 刑罚个别化 品格证据

一、品格证据概述

品格证据应该是一个包容性、演进性的法律概念，起源于英美法系。早期品格证据侧重于证明一个人所享有的声誉（reputation）以及其道德水准。随着时展，品格证据逐渐摆脱了声誉、品德的桎梏，范围日渐宽泛。法学家墨菲总结渐成通说，“character”一词至少有三种不同的含义：第一，指一个人在其熟悉的社区环境中所享有的名誉。第二，指一个人以特定方式行为的倾向性。第三，指一个人历史上发生的特定事件。①

二、量刑程序中采纳品格证据的理论依据

最高人民法院于决定从2010年10月1日起开始试行《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）。明确将若干类型的品格证据纳入量刑依据范围之内，并指出了其具体适用方法。

传统证据法理论认为，品格证据不应适用于刑事审判。首先，允许使用被告人不良品格证据可能会导致法官或陪审团对刑事被告人的偏见；其次，纵使前科劣迹和后续犯罪具有一定程度的关联性，但这种关联性远不能达到刑事审判所需要的排除合理怀疑的程度；再次，采信被告人不良品格证据可能扰乱案件争点，延缓诉讼进程，降低诉讼效率。②

但量刑阶段与定罪阶段分离开来之后，情况就完全不同了。量刑程序发生在定罪程序完成之后，法官对被告人的犯罪事实已经形成了确信无疑，适用品格证据不会增加法官对犯罪人的偏见。同时我们应当看到，审判程序的价值理念是惩罚，惩罚应当和被告人的行为责任相适应；而量刑程序的价值理念更多的是教育和矫正，教育和矫正应当“因材施教（矫）”，应当和犯罪人本人相适应。③因此，在量刑程序与定罪程序截然分开的制度背景下，品格证据被用以证明被告人的人身危险性和可改造性，从而影响法官的具体裁量。④

此外，犯罪人的品行与其人身危险性紧密相关，犯罪人的人身危险性可以通过品格证据来证明。就少年犯的良好品格证据来说：第一，犯罪心理学研究证明，大多数初犯在罪后都会有深深的自责与后悔心理，对其进行刑罚改造的效果一般好于累犯与惯犯。⑤这意味着对于初犯，只需略施薄惩即可取得较好的改造效果。第二，较长的刑期对于少年犯有可能适得其反。未成年人正处在人生观、价值观、世界观的形成阶段，需要社会的正确引导和教育。如果一向品行良好的少年犯被处以较长刑期，一方面可能导致其形成抵触情绪，对个人前途灰心失望，拒绝改造。另一方面，未成年人有模仿他人的倾向，长时间的监狱生活很难避免罪犯之间的“交叉感染”，增强少年犯的人身危险性。所以对品行良好、没有前科劣迹的未成年犯从宽量刑更能实现刑罚的矫正效果。

前科劣迹、累犯、再犯、犯罪次数的相关证据属于被告人不良品行证据，应当采纳。现代以来，量刑个别化思潮兴起。学者主张既要关注被告人的犯罪危害又要考虑被告人再次犯罪的人身危险性。如果不能准确的测定犯罪人的人身危险性，刑罚个别化就无从谈起。⑥

三、《意见》关于品格证据的规定与评述

按照当事人的不同，我们可以将量刑程序中的品格证据区分为被告人品格证据和被害人品格证据。两者在《意见》中都得到了体现：

（一）被告人品格证据

被告人品格证据包括被告人的行为倾向、个人声誉和个人历史上的特定事件。《意见》中涉及的有被告人品行声誉和特定事件两种。

1、品行、声誉的证据。在常见量刑情节一节中：对于未成年人犯罪，应当综合考虑……个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。即允许提出未成年被告人的良好品格证据作为辩护理由。值得注意的是，《意见》规定应当根据一贯表现的相关证据来从轻处罚，也意味着对于少年犯，品行证据只是作为从宽处罚的依据。如果被告人的品行一向良好，那么法庭应当据此作出较轻的量刑判决。但如果被告人品行不佳、个人声名狼藉，不得据此作出从严处罚。

2、关于累犯、再犯、犯罪次数的证据。量刑步骤中规定，应当根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；针对七个常见罪行量刑的规定如下：对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。《意见》在常见犯罪的量刑部分规定，对于犯罪者，如果具有再犯的情形，可增加基准刑30%以下。在量刑上明显重于有前科的普通罪犯，体现了我国司法机关对严厉打击犯罪的刑事政策。累犯是指是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。在常见量刑情节中，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%。累犯在刑罚执行完毕后一段时间内即重新犯罪，体现了犯罪者有比普通再犯更坚定的犯罪意志、更强烈的意识、更大的人身危险性。因此，法律对待累犯也科以比普通再犯更重刑罚。

（二）被害人品格证据

《意见》也将被害人的品格证据纳入了量刑的考虑范围。在常见犯罪的量刑部分规定：在故意伤害罪中，因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。在非法拘禁罪中，为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30%以下。

在这两类犯罪的量刑中，考虑被害人先前行为，从宽处理被告人的原因在于：上述情形下，被害人的先前行为导致或诱发被告人的犯罪行为发生，本身应当对犯罪的损害结果承担一定责任；这两种情形的犯罪本质上都是私力救济过当行为，私力救济对于高效率地实现社会正义有着重要作用，法律不能规制过严；这类犯罪的被告人往往是出于一时激愤或者对行为的违法性认识不足而犯下罪行，主观恶意不大，人身危险性较低，不需科以重刑即能达到对犯罪人的教育目的。

结语

采纳品格证据在量刑程序中就不仅是一种可能，更是一种必须。《意见》的出台正响应了这种趋势。然而由于我国对于品格证据的立法还处于摸索之中，因此《意见》中的品格证据规定要得到全面落实，仍然需要社会调查制度等配套制度的建立与完善。（作者单位：四川大学法学院）

注解

① See Peter Murphy《Murphy on evidence》Blackstone Press Limited.

② 郭志媛《刑事证据的可采信研究》中国人民公安大学出版社2004年4月第一版117～120

③ 文姬《危险性评估的证据资格》载于刑事法评论 第28卷 277页

④ 易延友《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》载于清华法学 2007，2

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内容提要: 为缓解量刑失衡的局面，量刑规范化被列为司法改革的重要内容，量刑规范化牵涉实体与程序多重进路的设计与构建，量刑改革同时是一项稳妥、规范化的作业。为此，建立案例指导量刑制度，既能发挥其指导量刑的具体示范作用，又能为具有全国指导意义的《量刑指导意见》的形成提供充分的经验借鉴。

一、案例指导与量刑规范化的契合和优势

（一）案例指导与量刑规范化的契合

案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关案例进行判决。实行案例指导制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判决结果却大不同的现象，这不仅是司法进步的标志，而且也有利于司法公正。天津市高级人民法院2002年10月制定下发并正式实行《关于在民商事审判中实行案例指导的若干意见》，天津“案例指导制度”的适用范围，被明确限定在了民商事审判领域，有学者给出的理由是“我国刑事领域的成文法典已相当完备，具体操作的难道也不大。”[1]这种判断不客观。事实上，刑事法官并非想象中仅是具体地、机械地适用实体法的规定而已，特别是关于刑种和刑期的适用，因为我国《刑法》对很多罪刑都规定了宽泛的刑罚处罚范围，有的甚至从管制刑直到死刑，因此，裁量刑成为刑事司法中的常态。

裁量刑的后果之一就是“同案不同判”现象的存在，其原因很多，但法官个人原因是影响量刑的重要因素之一。虽然从理论上讲，法官的上帝只有一个——法律，但是，法官作为一个社会人，其成长背景、所受教育、个人、经历、信仰乃至其性别、性格等都会对其量刑裁量产生直接或间接的影响。权力需要制约，特别是刑事法官裁量的结果直接关系到被告人财产、自由乃至生命的剥夺，如果不对这种权力进行必要的规制，权力滥用或者误用的结果是非常严重甚至十分可怕的。然而，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。量刑均衡本质在于同类情况同类处理，量刑均衡不是绝对的，司法的属性、量刑本身的定量化与决定量刑因素的非定量性之间的尖锐矛盾决定了刑罚均衡与个别化趋于协调是理想的选择，案例指导的功能和案例的具体、直观、稳定、统一、公正的特点与我国量刑规范化的改革，具有内在的契合性。

建立案例指导制度，意味着将法官的群体性经验转化为带有普遍或一般意义的规范，这种规范即案例规范一旦形成又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准。通过刑事案例的指导和约束，案例给法官处理同类案件提出了鲜活、具体的参照标准，对于实现量刑统一具有重要的意义。实行案例指导制度：一是案例的创立可以充分发挥法官的聪明才智。法官在审理到疑难复杂案件时，可以凭自己的文化功底和所掌握的法律知识，在法律原则和法律制度的框架下，大胆地行使解释权，勾连或填补普遍性、抽象化的法律条文与案件具体事实境况之间的沟整；二是充分发挥检察官、律师乃至当事人的能动性，通过引证主张和要求法院接纳先前类似案例的刑罚裁量，促进个案刑罚裁量之间的均衡性和对称性，进而达至刑罚裁量的基本统一。三是充分利用案例对法官的“示范”和“引导”意义，为法官处理同类案件提出了明确、具体的参照标准，用同行业的“经验规则”制约和消解法官偏离先前案例的冲动，从而有助于限制法官的专断与偏见，起到后盾的作用。四是通过建立刑事案例指导制度，以便经受特定程序的检验；同时，案例指导制度将案例公开，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成刑罚裁量统一性和均衡性的剂。

（二）案例指导对实现量刑规范化的优势

我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点。针对传统量刑方法的弊端，人们设计了种种量刑方法对量刑进行规范，核心是对法官量刑自由裁量权的规制。迄今，我国地方法院探讨和尝试的新量刑办法，大体有电子计算机和“量刑指导规则”、“量刑指南”规范量刑的模式，学者则尝试设计刑罚阶梯，以实现量刑均衡。[2]综观这些探讨和研究，共同特点是从法律的细密化、具体化的向度出发的。

首先，电子量刑方法，试图把数学、人工智能等自然科学技术手段引入到量刑的过程，尽量排除情绪化因素对法官裁判的影响，对量刑情节细化，对刑罚的法定刑幅度进行细化，通过一定的精密计算程序设计，形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系，从而达到精确量刑目的。然而，这种借助自然科学研究成果的设计，与司法过程性质相佐，违背法律的本性和量刑的特性，同时是对量刑规范化的误解，原因在于案件和刑罚的社会性决定了量刑不可能通过一套死板的数学分类法或模型加以解决。更何况电脑量刑的量刑情节都是有预设的，其设定的只能限定于法定情节，由于社会的变化发展，在案件发生之前，我们很难穷尽影响量刑的各种因素，很难对每种因素的社会危害性程度进行事先的分类和评估。

其次，关于“量刑指导规则”模式。这种模式首先解决的一个问题是量刑基准点的选择与确定。以江苏省高级人民法院2004年5月9日通过的《量刑指导规则（试行）》为例。《规则》第8条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”第9条规定：“确立量刑基准采用以下方法：（一）非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。（二）数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。（三）故意杀人（情节较轻的除外）或绝对确定法定刑的，以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。”应该说，量刑基准的有无以及采取什么样的量刑基准，决定着一个国家和地区法官刑法裁量权的大小。因此，这项尝试本身具有积极意义，相信对于在该省域量刑均衡化的实现具有重要意义。但量刑均衡化与量刑公正不是一个概念，量刑均衡也仅是我们进行规范化追求的目标之一，最终目标仍然是量刑公正，而评价量刑公正的最终尺度恐仍然是刑罚目的实现。“量刑基准”和上述量刑基准的确立方法存在如下疑问：其一，量刑基准如何形成的，其理论根据是什么，如何说明其合理性。其二，量刑基准的确立为何标准不统一，为什么有类型的犯罪采取“中线说”，有的采取“最重刑种”的方法，“量刑基准”的具体确定方法又为何与“量刑基准”的概念不相一致。其三，量刑基准的确立是立法问题还是司法问题。仅就量刑基准形成的方法而言，上述量刑基准的得出，是从刑法理论和刑事政策出发进行逻辑推理得出的结果，还是通过调查统计和实例分析寻求结论，其说服力会大不一样的。笔者看来，实证方法比较可取，因为实证分析法看到了表征社会危害性和犯罪人人身危险性大小的因素对确立量刑基准的决定性意义，作为寻求量刑基准的最基本方法，可以克服逻辑推理法缺乏理论支撑和实践依据的不足。然而，量刑基准的实证分析必须调查、统计、分析每一个具体罪名的量刑情况，而为了保证分析结果的可靠性，样本本身的典型性和公正性则是关键环节，于是又回到指导性案例的与积累上来。

再次，关于刑罚阶梯的设计。刑法阶梯的确立首先要解决的问题是不同刑种之间的换算问题。因为刑罚阶梯是一个虚拟的标有均匀刻度的“标尺”，而且“标尺”通常是以有期自由刑（月）作为单位的。有期徒刑和拘役的刑罚阶梯似乎很容易建立，然死刑、无期徒刑和管制如何科学地在同一个“标尺”上显现出来。当然，学者们也考虑到了这一点，主张无期徒刑根据实际执行的刑期来确定所应在刑罚阶梯上所处的位置，而死刑则根据死缓所执行的刑期，参照无期徒刑高于无期徒刑两年来确定其所对应的位置，管制则是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度来确定。这样确立的一个刑罚阶梯从形式上看似乎相当完美，为法官提供了一个可供选择的“标尺”。然而，不同刑种之间的换算特别是死刑和无期徒刑能否简单地兑换成一定幅度的有期徒刑仍然一个悬而未决值得探讨的问题，死刑和有期徒刑之间有着质的不间，当对量刑情节进行理性评价积分达到了无期徒刑或者达到了死刑的刻度时，最后的判决能否作出质的突破，作出这个质的突破是否合理？如果是正好处于有期徒刑和无期徒刑区间或者刚好处于无期徒刑和死刑区间时该如何确定最后刑罚？再如，具体量刑情节的分类和浮动范围的设定。比如在赵延光教授的设计中，[3]为体现个案的差异性，采取定性和定量相结合的方法，对量刑情节的理性评价分了两步：以从轻情节为例，首先对从轻情节根据其在犯罪中的作用评价为五个等级，特别次要情节（10分）、次要情节（20分）、一般情节（30分）、重要情节（40分）、特别重要情节（50分）；然后再综合其人身危险性等因素也分为五个等级，表现最好的（40分）、表现较好（30分）、表现一般（20分）、表现较差（10分）、表现最差（0分），然后把两次积分相加，然后在“标尺”上找到对应的刻度。从上述量刑的过程可以看出，花费相当成本的刑罚阶梯的设计又回到老路上来，因为对量刑情节的理性评价本身就是法官主观性和个人倾向性的产物。因此，“这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑”[4]的犯罪与刑罚之间一一对应关系的诱惑，同样存在着难以克服的障碍，在法理上也难以得到支持。

相比较而言，以《量刑指导意见》规范性文件规范量刑的模式是较为理想的选择。那么，可否制定我国统一的《量刑指导意见》，以本文之见，条件不成熟，最关键的是《指导意见》的形成需要建立在经验、统计、分析和合法与合理的论证基础上，脱离具体案件情景制定普遍性规定，其考虑问题的周延性和公正性易引起质疑，尤其是在量刑问题上，法官的群体性经验具有重要的意义。让法官的群体性经验形成一种带有普遍或一般意义的规范，这种规范（如案例规范）又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准，从事相同活动的人都必须借鉴或遵守，构成量刑公正、量刑均衡的理想路径。[5]诚如17世纪英国高等法院首席法官黑尔（Matthew Hale）在一部批评霍布斯的论著中所指出的，“悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无法预见的”[6]。对以往的刑事案件判决进行统计分析和归纳总结似乎可以成为完成这一前提的捷径，但由于量刑本身存在许多值得反思的因素，以此可以作为对以往量刑公正分析的借鉴和参考，通过案例，增强量刑透明度和量刑理由的说明，利用五年时间边指导实践，边进行经验积累，对稳妥地进行量刑规范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指导意见》一旦形成，稳定性关乎其权威性，关系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一项稳妥、规范化的作业。

《指导意见》制定出来后，是否意味案例指导不再需要。《指导意见》与案例指导不仅不相冲突，相反应该是优势互补，相辅相成的关系，以《指导意见》指导新的案例的形成，案例是对《指导意见》的应用，并且起具体化和发展《指导意见》的作用。原因在于，《指导意见》内容的细化和全面化，会带来其应变能力的退化，因此需要以案例为实证统计分析方法为基础，以不断完善《指导意见》。

值得一提的是，美国联邦量刑指南经过二十多年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多纷争，许多法官和学者对之持以严厉的批判态度，认为其不仅困住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，造成量刑畸重，而且对美国今天鉴于人满为患负有不可推卸的责任。同时，一些学者还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗功用，对犯罪人采取的是关押政策，也不可能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。这些争论伴随联邦量刑指南而产生，至2005年1月5日，联邦最高法院在Boo—ker一案中以微弱的多数（5：4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是供法官们在量刑的时候参考而已。[7]自此以后，《联邦量刑指南》对法官量刑不再具有约束力。此外，以美国《量刑指南》作为一面镜子，尚有另一个值得借鉴的方面，即美国量刑指南时的背景是建立在传统犯罪观基础上的，即重打击、惩治。现在，随着世界范围内犯罪观的转变，人们广泛接受的是刑罚目的综合性的追求，刑事和解等制度、被害人意见引入量刑考虑等，这些均构成对刻板的量刑设计和模式的挑战。美国联邦量刑指南的演变史为我们提供了规范量刑的一面镜子，更加深了用案例指导量刑的信念。

二、案例指导量刑中刑事案例的形成、遴选与效力

最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度，而指导性案例又是案例指导制度的核心内容，目前指导性案例的编选标准、编选程序、方式和指导规则等规范性文件还没有出台，不同性质案件的指导制度采取相同规则还是有所不同并不明确。刑事案例制度既与其他案例制度特征相重合，又有自身的显著特征。

（一）刑事案例的形成

刑事案例的形成构成刑事案例遴选的前提。刑事案例形成是建立在刑事判决基础上的，案例的形成来自于判决的制作。作为案例生成的第一道工序，从我国法院设置和刑事案件的管辖和分工来看，作为案例来源的刑事案件的制作主体不应有审级和地区的限制。尤其是刑事案件，有的属于对定罪的理解，更多地则是有关量刑的把握，最高人民法院和高级人民法院固然由于级别和职能的原因拥有这项权力，在我国，多部分刑事案件由基层法院和中级人民法院管辖，司法活动地方知识的体现更多地体现于这两个级别的法院审判，不能以基层法院法官素质低为借口，否认其刑事判决成为案例的来源，同样不能否认中级人民法院刑事判决成为案例的来源。

此外，刑事案例不同于其他领域案例的明显特征在于，其它司法领域案例的建立，重要的在于弥补现有法律的来漏洞与不足，因此所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其意义。而刑事案例因受罪刑法定原则的制约，加之刑事案例对刑事司法的示范作用更多地应该体现在量刑环节，因此，刑事案例的生成应着重于典型、多发性案件，以为今后的刑事判决特别是量刑提供示范。

（二）刑事案例的遴选与公布

我国近年来，最高人民法院的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览（与中国人民大学合编）和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，已形成案例指导制度的雏形，或者说者少在法院内部已形成。当下所言的建立案例指导制度，其意义就在于使案例指导成为一项对法院而言是一项主动、有意识的制度，对社会而言，变为一项公开的正式制度。尤其是后者让制度公开，可以打消民众的顾虑，社会对法院的判决多了一个监督的可参照坐标，当事人的抗辩也多了一个较为明确的预期，即使有差异，也要求法官能依法明确地指出这种差异，法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正也有了更进一步的保障。问题的关键是如何进一步完善案例的遴选与公布。

在我国，用案例指导刑罚裁量，目的在于使同案同判，实现刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，应避免司法改革“地方诸侯”先打出自己的“招牌菜”的现象，刑事法治权威的树立和刑事司法公正的实现必须建立在一定的同等情形同等处理的前提下。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。因此，就刑事判决的遴选和公布的主体主体资格来说，应当属于最高人民法院。一方面由最高人民法院对于案例进行筛选、编撰和能保证指导性案例的质量；另一方面，最高法院对于全国的司法审判工作有全盘的认识和把握，不受地方私利的影响。

具体而言，可由中级以上各级人民法院组建案例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的，因此可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为案例汇编委员会的成员，同时还建议邀请一些在本辖区内具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件，并同时向高级人民法院上报遴选的案例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的案例。遴选过程需要重点关注犯罪类型、情节类型、刑罚程度类型化的刑事案件。

建立案例指导制度意味着我国用于司法指导的案例应当是公开发表的，也就是可以被当事人和律师自由查询并用于庭审抗辩的，而不能只局限于法院系统内部掌握，只让法官知晓并进行那种“暗箱”式操作。因此，经过遴选的案例，应及时公布，鉴于我国刑法正式法源的特殊性和刑事法治的统一性要求，指导性刑事案例应当由最高人民法院，而且应当通过公开渠道发行，现有条件下可以出版的方式面向公众，让普通人在新华书店就能很方便地买到。随后，逐渐建立和完善软件检索系统，可以方便案例的分类和查询。

（三）刑事案例的指导效力

我国的审判制度承袭的是大陆法系，适用的依据是制定法，不同于英美普通法国家的以案例为主，这就决定了我们所实施的案例指导制度不是对案例的直接适用，而只是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为当前正在审理的案件提供一个或若干个参照，具体而言就是通过案例对法律的适用来提示法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用，判决书上不必出现“依据某某案例”这样的提法，而仍然只是对制定法的适用和法官在解释制定法时的说理，但需要在适当位置注明相关的指导案例，以此起到指导法官判案的作用，又可将判决置于当事人、其他社会主体如新闻媒体、法学研究机构等的监督之下，否则，就不可能真正建立案例制度。与此同时，建立类似于德国背离报告制度，法官对同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的法院提出报告说明理由。如果作出与指导性案例出人较大甚至相冲突的判决，既可作为启动审判监督程序的理由。

【注释】

[1]资料来源：www．people．com．cn／GB／guandian／30／20020905．登录时间：2008年12月30日。

[2]2006年3月山东省淄博市淄川区人民法院推出与高科技公司共同研制的电脑量刑软件；2004年5月9日江苏省高级人民法院于正式通过《量刑指导规则》，并在全省强行推行；自2005年起上海市高级人民法院颁布了《上海法院量刑指南——总则部分（试行）》、《上海法院量刑指南——犯罪之一（试行）》、《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》等；学者则对刑罚阶梯进行了精心的设计，参见赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[3]赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[4]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。

[5]美国《联邦量刑指南》即是在归纳一万个案件量刑结果的基础上形成的。

篇3

一、问题提出：醉酒驾驶犯罪的量刑失衡

案例一：20__年12月11日15时许，范某醉酒驾驶二轮摩托车由南向北行驶时与陈某驾驶的小型轿车发生交通事故。经鉴定范某的血样中乙醇含量为161.3mg/100ml。法院审理后认为，范某行为已构成危险驾驶罪。范某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，并依法可给予其一定的缓刑考验期限。故判处其拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。

案例二：20__年5月5日21时50分许，刘某醉酒驾驶其所有的无号牌二轮摩托车与路边路牙发生碰撞，致车辆损坏。经鉴定刘某血样中的乙醇含量为149mg/100ml。法院审理后认为，刘某已构成危险驾驶罪。刘某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。刘某系初犯，归案后认罪态度较好，有一定的悔罪之意，酌情从轻处罚，并给予其一定的缓刑考验期限。故判处刘某拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。

案例三：20__年3月23日13时55分许，孙某醉酒驾驶牌燃油助力车，因行驶异常被巡逻警察查获。经鉴定孙某血液中乙醇含量为114mg/100ml。法院审理后认为，孙某其行为已构成危险驾驶罪。鉴于孙某归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。故判处其拘役二个月，并处罚金人民币二千元。

以上三个案例的刑罚都是在法律规定的量刑幅度内作出的，都是符合法律规定的，但是通过对上述三个案例的比较分析，我们会得到另一个结果。

案件

酒精含量

mg/100ml

次数

车型

后果

刑罚

范某案

161.3

初犯

摩托车

与轿车发生交通事故

拘役二个月，缓刑三个月，罚金二千元

刘某案

149

初犯

摩托车

与路牙发生碰撞，致自身车辆损坏

拘役二个月，缓刑三个月，罚金二千元

孙某案

114

初犯

助力车

交警查获，无损失

拘役二个月，罚金二千元

通过比较分析我们不难发现，案例一中犯罪人的酒精含量以及造成的后果相对而言是最严重的，案例二次之，案例三最轻，但是案例一的量刑相对而言最轻，案例三的最重，由此我们可以得出结论，以上三个案例的量刑存在失衡问题。应当说，以上三个案例的量刑失衡反映的是整个醉酒驾驶犯罪普遍存在的问题。由于对醉酒驾驶犯罪的量刑缺乏统一的司法解释，人民法院在面对醉酒驾驶犯罪显现出的犯罪主体多为农民工、农民等弱势群体、肇事车辆以摩托车为主等问题时没有一个统一合理的量刑适用标准，而鉴于公众严惩醉酒驾驶犯罪的呼声以及其他外部因素，人民法院很少适用缓刑，因而醉酒驾驶犯罪的量刑失衡是必然出现的问题，因此醉酒驾驶犯罪的量刑规范化是亟需解决的问题。

二、量刑选择：应当考虑的几个重要量刑情节

醉驾行为之所以入刑是因为其具有一定的社会危险性，因而醉驾的量刑应坚持以社会危险性的大小为量刑主要依据，以现实危害结果为加重量刑情节的原则。虽然修正案（八）并没有对醉驾的量刑作出明确的规定，但是最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见》规定该意见尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例，江苏省高级人民法院在制定《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施意见（试行）》时就对量刑情节作出了更详细的规定，达到23种。由此可以见，在醉驾量刑的司法实践中，是可以根据案情的实际需要，考虑其他量刑情节的。具体而言应考虑下列几个量刑因素：

1、酒精浓度。醉驾的入罪标准关键在于人体所含酒精浓度的高低，之所以以酒精浓度为判断标准，那是因为当血液中酒精浓度上升时，人体的意识会逐渐变得模糊，行为反应速度变慢，身体的平衡能力下降，导致对所驾驶车辆的控制力下降，从而使驾驶行为对道路上不特定对象产生潜在的危险。因此对酒精浓度的检测，很大程度上能够有效的衡量醉驾行为的危险性。我国的醉驾标准比较严格，为血液中酒精含量80 mg/100ml，这相当于喝三两低度白酒或者两瓶啤酒，应当说从降低酒驾社会危险性的角度来讲，采取从严规定是合理必要的。虽然个体是千差万别的，个人的平时的酒量、身高、体重、等众多因素会导致酒精浓度对人体的影响不同，但是不能因此认为醉驾标准要因人而异，因为法律应当具有普适性，不能因某个人而设立标准，只能确定一个平均的、相对合理的基准。但是笔者认为应当对酒精浓度作一个规范化的分类，即80 mg/100ml以上不满100 mg/100ml、100 mg/100m以上不满180 mg/100ml、180 mg/100ml以上不满260 mg/100ml、260 mg/100ml 以上不满340 mg/100ml、340 mg/100ml以上这五个幅度为宜。之所以作出上述分类，笔者认为当酒精浓度为80 mg/100ml以上不满100 mg/100ml，也就是在大约喝了两瓶啤酒的情况下，一般人体的各种行为相对而言还是处于正常状态，危险驾驶的社会危险性相对不高，因此量刑起点应当是最底的，即拘役一个月。在超过100 mg/100ml之后，以醉驾入刑的80 mg/100ml为标准，确立幅度，每增加一个幅度即增加一个月的拘役，当人体达到340 mg/100ml以上的，应该说人的行为已经完全不受控制了，其危险性最大，因此应当判处五个月的拘役，之所以没有设置6个月的拘役，那是因为虽然达到了340 mg/100ml，还应综合考虑其他犯罪情节来综合认定，否则就会是一刀切，使其他量刑情节无法发挥作用。

2、车辆类型。危险驾驶罪要求行为人必须驾驶的是机动车，也就是说驾驶其他车辆的不构成危险驾驶罪，因为非机动车造成事故的可能小较低，而且事故的危害结果也较小。我国对机动车的分类比较详细，在此笔者不详细介绍，但是从社会危险性的角度来判断，二轮摩托车等机动车的危险性显然要小于三轮以上的机动车。根据摩托车车体构造，其要保持平稳必须借助支撑或者处于平稳的行驶状态，因此当醉酒驾驶摩托车造成事故时，往往是造成单个人的伤亡，而且摩托车自身也会摔倒，危险性也因此消除。而三轮以上的机动车则不同，其车体不需要外力支撑 ，在造成事故之后，车体还能继续前行，会继续造成伤害，南京张明宝案就是在撞倒第一个受害人后继续前行，从而造成更大伤亡的。公众关注酒驾的原因不在于醉驾自身，而在于因酒后驾驶导致的事故或危害，可以说公众呼吁以重型治理醉驾针对的就是汽车造成严重后果的现象，因此有必要在量刑时根据危险性对车辆的类型做出区分。

3、行驶路线。行驶路线应当作为一个量刑的情节原因在于其往往决定了酒驾造成危害结果大小的可能性。在人群密集区域醉驾的，由于人员较多，车辆一旦操作不当或者失控很有可能造成多人伤亡的严重后果，其社会危害性相对而言是比较严重的。而在人员稀少的区域，其发生严重后果的可能性较小，车辆一旦失控，可能性较大的是造成车辆以及驾驶人员自身的损害和伤亡，因此其社会危害性相对而言是较小的。

4、危害结果。上述三种量刑情节都是从酒驾的社会危险性角度出发的，这也正是立法者的立法初衷，但是与社会危险性相比，危害结果则是将潜在的危险转化成了现实的危害。虽然危险驾驶罪只是行为犯，危害结果是否严重不是醉驾的限制性条件，但是危害结果应当作为一个加重的量刑情节。《刑法修正案（八）》第22条第二款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，也就是说危险驾驶造成严重后果的，很可能按照交通肇事罪或者以危险方式危害公共安全罪等定罪处罚。因此此处所讨论的危害结果，是相对而言较轻的后果，仅指造成轻伤以下或者财产损害相对较小的危害结果。虽然危害结果相对较轻，但是笔者认为有必要在较轻的危害结果范围内再做一次区分，即造成轻微伤和轻伤之分以及造成财产一般损失和财产重大损失之分，伤情的轻重可以通过鉴定来判断，而财产损失可以以1万元为分界点，不满1万元的为一般财产损害，1万元以上的为重大损失。

三、均衡量刑：醉酒驾驶犯罪的量刑规范化准则

江苏省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施意见（试行）在规定了23种量刑情节后，又具体规定了13种常见罪名的量刑方式。这23种量刑情节相当于量刑总则，13种常见罪名的量刑方式自然要受到量刑总则的制约。笔者提出的醉驾的量刑方法亦是如此，如果有总则规定的量刑情节，在量刑时应当综合予以考虑。

1、醉酒驾驶构成危险驾驶罪的，根据血液中的酒精浓度，在下列酒精浓度对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑：

（1）血液中的酒精浓度为80 mg/100ml以上不满100 mg/100ml的，量刑起点为拘役一个月。

（2）血液中的酒精浓度达100 mg/100ml的，量刑起点为拘役二个月，酒精浓度每增加80 mg/100ml，可增加一个月的拘役刑期。

（3）血液中的酒精浓度达340 mg/100ml以上的，量刑起点为拘役五个月。

2、有下列情节之一的，增加基准刑1-2个月，但总刑期不得超过6个月。

（1）造成被害人轻伤一人以上的；

（2）造成公共财产或者他人财产直接损失1万元以上的；

（3）在人群密集区域危险驾驶的；

（4）驾驶三轮以上机动车的。

3、构成危险驾驶罪，符合缓刑适用条件的，依法应当适用缓刑，但下列情形除外：

（1）发生交通事故逃逸的；

（2）两次以上犯本罪的；

应当指出，以上规范化建议是针对自由刑而言的，但是修正案规定危险驾驶罪应并处罚金。也就是说，犯危险驾驶罪，除免除处罚的之外，必须处以罚金，由于修正案并没有规定具体的罚金数额标准，在适用罚金性时，应严格根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定执行，不能因为自由刑较短而增加罚金刑。

篇4

上诉人（原审被告人）： ，男， 年 月 日出生，身份证号码：

，汉族，湖北**人，住　。

上诉人不服湖北省**区人民法院（ ）咸刑初字第 号刑事判决书，现提出上诉。

上诉请求：

1、撤销（ ）咸刑初字第

号刑事判决书。

2、依法予以改判，减轻对上诉人的量刑。

事实和理由：

一、原审判决认定上诉人涉案数额（6000元）过高

根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（十）项：“对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品，应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度，按本条第（九）项的规定办理。”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（九）项：“被盗物品价格不明或价格难以确定的，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。”

本案被盗物品是苹果笔记本电脑，属于高档消费品，价格变化巨大，新电脑的出售价格较高，一旦进入生活领域，其价格就急剧下降。上诉人认为 价格认证中心对被盗物品的估价并未结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度进行合理、公正估价，估价过高，应予依法核减。

二、上诉人具有从轻、减轻情节

（一）全部退赃：上诉人盗窃笔记本电脑已追回退还，从这一事实来看，并未造成实际的损失，则在量刑上予考虑。

（二）系初犯，偶犯：上诉此前无犯罪记录，也无其它违法违纪行为。

（三）自愿认罪：上诉人自愿认罪，积极配合公安机关侦查，具有悔罪表现，愿意痛改前非，重新做人。

（四）未造成公私财产的实际损失：由于上诉人的犯罪行为所产生的损失已全部挽回，并未造成公私财产的实际损失，社会危害性较小。

（五）上诉人家属现正积极筹集钱款，愿积极主动向法院交纳罚金。

三、上诉人对于一审判决认定盗窃“数额较大”没有异议，但根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条第（二）项规定，可不作为犯罪处理

（一）上诉人涉案金额仅属“数额较大”

根据《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅<关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知>》（**高法发[1998]15号）：“（二）盗窃公私财物‘ 数额巨大’的起点，其他地区为10000元。”本案上诉人的盗窃数额为6000元，未达到“数额巨大”标准，仅达到“数额较大”的盗窃罪量刑标准。

（二）根据《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条：“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（二）盗窃公私财物虽已达到”数额较大“的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：2、全部退赃、退赔的；5、其他情节轻微、危害不大的。”

上诉人已全部退赃，且未造成公私财产的损失，主观恶性不大，自愿认罪，具有悔罪表现，根据《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，上诉人的情节不重，危害也不大，一审法院的判决量刑畸重，有违罪责刑相一致原则。

四、恳请二审法院依法减轻量刑，并适用缓刑

根据最高法、最高检和司法部颁布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条关于“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，上诉人认为：其认罪态度完全符合相关法律规定，恳请二审法院在对其量刑时予以充分考虑。

最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第二条：“宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

综上所述，上诉人认为主观恶性小，社会危害性不大；全部退赃，并愿意积极主动交纳罚金；自愿认罪，具有悔罪表现，本案上诉人存在诸多从轻减轻的情节。因此上诉人认为原判量刑过重，应该减轻量刑，并适用缓刑，恳请二审法院予以采纳。

此致

**市中级人民法院

篇5

论文关键词 量刑改革模式 量刑程序 量刑建议权 证据开示制度 社会调查报告 

考察量刑制度改革的沿革缘起于地区司法机关的探索，早在1999年北京市东城区检察院开始试行公诉人当庭发表量刑意见。2003年上海市各级检察机关全面实行量刑建议制度。中央层次的改革开始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二个五年改革纲要（2004～2008）》明确提出健全和完善相对独立的量刑程序。2005年，最高人民检察院下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，推行量刑建议改革试点。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指导意见（试行）》，在全国范围内推行。2010年2月，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》出台；9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》；10月，《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》生效，法院、检察院量刑制度改革全面展开 。2012年，《刑事诉讼法》作了全面的修改，其中193条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，相较于修改前的《刑事诉讼法》第160条，明显的区别在于对有关量刑的事实、证据单独进行法庭调查、辩论，在程序上试图建立起相对独立的量刑程序，吸收了2004年以来量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下发修改后的《人民法院量刑指导意见（试行）》，时隔四年再次修订体现了中央对量刑制度改革的决心。不能否认的是，量刑改革确实起到了一定的效果，如上诉率、抗诉率均有不同程度的下降，服判息诉率也有明显的提升 。

纵观我国的量刑制度以及改革进程，制度的路径试图从量刑的程序、实体规范两面齐头并进。在程序上设立了相对独立的量刑程序，在法庭调查、法庭辩论阶段分别将量刑相关事实进行举证、质证，就量刑情节进行辩论，使得量刑事实与情节与定罪的调查、辩论区别出来，但又未形成自成一体的独立程序，仍然依附与一体化的庭审之中，故而现行的量刑程序属于相对独立的状态。在量刑制度的实体方面，09年的《量刑指导意见》确立了在法定量刑幅度内划分若干刑格，在刑格中确认基准刑，之后确认宣告刑的量刑步骤；2010、2014年的指导意见则将抛弃了刑格而采用了起点刑——基准刑——宣告刑的量刑模式，而无论采取哪种形式的量刑方法，都是有益的尝试。从程序到实体，实施量刑制度的目的无非是为了实现量刑公正及均衡。对于量刑建议权来说，量刑制度的建构，无论是实体上的还是程序上的对量刑建议权的行使来说均有直接的关系，故而下文将以量刑制度的视角进行讨论。

一、问题的提出

对于量刑程序的安排，也就是相对独立的量刑程序的设立，其目的无非有三： 一是使得尽可能多的有关量刑的事实、情节进入法官的视野，作为最后量刑的依据；二是增加对量刑审查的对抗性，以增强量刑的公正性；三是通过程序实现量刑过程的透明化，改变过往量刑只是在法官办公室作业下完成的窘状。然而，在现有的司法环境中，以上的设想是的实现却不容乐观。现有的程序设计存在以下问题：

（一）量刑信息并未因相对独立量刑程序的设立而增加

有的学者指出，量刑信息与定罪信息间具有明显的不一致性，这种不一致不仅仅体现在数量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息间的标准的不一致，例如家庭状况，平时表现等与犯罪嫌疑人相关的信息往往在定罪庭审中被忽略掉，而这些信息对量刑来说却并非无用。传统的定罪量刑一体化庭审程序，两种标准混为一谈，在一直以来的“定罪中心主义”的思维定式下，牺牲的就只能是这些看似与定罪无关的信息。 正如上文所述，将量刑在法庭调查中独立出来，进行单独举证质证，目的之一就是能够让量刑事实更多的出现在法庭庭审中，帮助量刑。然而，在现有的司法环境中，设想并未真正地体现，原因有二：

1.控辩双方对量刑信息的关注不足，辩护率及辩护质量不高。对于公诉人来说，承担的是指控犯罪的职能，其在程序中的定位决定了公诉人更多关注是的入罪证据及法定的量刑情节，而对于罪轻及与犯罪人本人相关的量刑信息却动力不足。所以，相对独立量刑程序能否起到其构建之初的效果，很大程度上取决于辩护人的工作。那么现有的法庭辩护环境能否实现程序赋予的重任呢？如若从辩护率及辩护质量来看，结论并不乐观。据统计从1998年至2006年间，获得法律援助的得到辩护的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，获得辩护的被告人在近年来肯定会有所增长，但也不会超过30% ，在缺少辩护人的情况下，让被告人自己为其提出量刑辩护及提供量刑情节信息，显然有点强人所难了。而即使获得律师的刑事辩护，辩护人所提出的量刑事实与证据，如犯罪后的态度、被告人的一贯表现、目前的家庭情况等，在原有的庭审中律师也会提出，并未因程序相对独立之后而有所增加。这很大程度在于大部分的辩护人系法律援助律师，走形式大于辩护的实质。

2.定罪、量刑的逻辑顺序导致的量刑信息提出不充分。在相对独立的量刑程序及审批模式下，虽然对量刑的关注有所增加，但仍不能改变量刑依附于定罪的现实，那么有一个问题将无法回避，在无罪辩护的案件中，辩护人是否该就量刑问题提出意见，因为一旦辩护人提出两从轻或减轻的量刑意见，无疑削弱了其做无罪辩护的可信度，这在无论在国内还是国外均是无法回避的难题 。有的律师为了保证其无罪辩护的一贯性或者迫于被告人方的压力 ，往往会放弃做量刑方面的辩护，这对量刑的影响自然不言而喻。

（二）量刑程序的职权化与半对抗化的庭审模式的冲突

有学者指出量刑的不公其原因在于未未将量刑程序与定罪程序区分开来，形成控辩双方的充分参与、论辩对抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度经验， 将量刑程序与定罪程序相对分离，允许各方就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论， 形成对抗的庭审模式 。与此观点相对应的是，在法治发达的国家和地区，例如法国，采取的却是完全的职权主义的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用当事人主义的英美法系国家，在量刑程序上采取的也是职权主义，以至于有美国学者称之为“一个对抗式躯体中的职权式灵魂” 。量刑的职权式程序与对抗化程序的区分在于控辩审三方在程序中所处的地位，职权式的量刑程序，法官可依职权行使有关量刑的调查取证权利，并以此做出量刑裁判 ；而对抗式的量刑程序中，量刑证据的提出及适用依靠的控辩双方的举证与辩论，法官的裁判是在控辩双方举证论辩的基础上做出的裁判。之所以无论英美法系还是德法等大陆法系国家在量刑上更多的采用职权主义而非对抗的形式，原因在于定罪程序只关注犯罪事实，其有严格的证明标准及证据规定，需要通过对抗的形式来明晰；而量刑不同，量刑不仅关注犯罪事实，同样也关注犯罪人本身，在这种情况下，为了尽最大可能的了解犯罪人，就必须有足够的量刑信息作为参考，而若以定罪的证据规定来衡量这些量刑信息，例如非法证据排除规则、传闻证据规则等，会使得许多有犯罪无关却与犯罪人人身危害性有关的证据被排除在外。故而在无法适用定罪证据规则，并通过对抗模式来进行筛选证据的情况下，就要求法官需要以其本身的职权作出调查，以其个人的主观作出判断，最终作出裁判。以此，笔者认为量刑程序本身带有强烈的职权化倾向。

从我国新刑诉法第193条及两高三部的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定来看，均强调对量刑事实的举证及辩论，且放在定罪程序之中，只是做相对的分离，在我国现有的半对抗式的庭审模式之下，量刑改革也朝着对抗式的形式在发展。这就产生了这样一种冲突：量刑程序的职权化倾向与庭审程序的半对抗性的冲突。在半对抗式的庭审中，控辩审三方需在不同的证明标准中来回游走，两种模式的冲突本身就会造成庭审的混乱，而为保持庭审的连贯性，最终的是以牺牲量刑证据的全面性为结局的。因此，在这种相对独立的程序设计与量刑制度的特性存在天然的排斥。

综合以上两点，笔者认为现有的相对独立的量刑程序设计并不足以承担起实现量刑均衡、保证量刑公正的重责，原有的一体化的量刑程序存在的问题在相对独立的量刑程序中人仍然存在，要解决这一难题，根本的还是要建立完全分割的独立的量刑程序。

二、检方视角的量刑制度实践及应对

（一）检方应成为建议适用独立量刑程序的提起者

与相对分离的量刑程序不同，独立的量刑程序或者说是分离式的程序直接将定罪与量刑作为两个不同的法律问题在不同的两个阶段处理掉，两个阶段有明显的时间区分界线，即在定罪问题解决掉以后进入量刑阶段，而这种形式的量刑程序在某些法院已经进行 。

有一点是达成共识的，那就是并不是所有刑事案件都需要适用独立的量刑程序。例如英美通过辩诉交易处理的案件，刑罚的减让早在提起公诉前就已经解决了，仅有一小部分的案件才会存在量刑程序，这其中大部分是犯罪嫌疑人不认罪的案件。独立的量刑程序确实会对司法效率造成影响，故而对犯罪嫌疑人对定罪及量刑无异议的案件，完全没有必要再适用独立的量刑程序。

作为检方，其起诉前对犯罪嫌疑人的态度已经明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人对定罪、对量刑是否存在异议，并据此判断是否需要适用独立的量刑程序，故以检方作为独立量刑程序的建议提出者有天然的优势。当然，要实现这一目的，需要公诉人在对犯罪嫌疑人进行讯问时同时关注量刑问题。对犯罪嫌疑人认罪的案件，就量刑问题需对犯罪嫌疑人做出说明、解释，询问其意见，若犯罪嫌疑人没有异议则无需提起独立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有异议，且经解释仍不能接受的，则需在起诉时一并提出适用量刑程序。针对这类案件，在庭审中，对定罪程序可简略进行甚至不进行，直接进入量刑程序，这也完全符合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定 。而对于犯罪嫌疑人不认罪的案件，则均需提出适用独立的量刑程序。

（二）检方以社会调查报告为中心实现对法官量刑的制衡

纵观实施独立量刑程序的英国及美国，均有社会调查报告制度，量刑程序也是围绕社会调查报告进行的，可以说社会调查报告的提出是量刑程序核心。我国新刑诉法也有关于社会调查报告的规定，但被限定在未成年人刑事案件中适用。《刑事诉讼法》第268条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第11条也有类似规定。刑诉法赋予了公安、检察院、法院制作社会调查报告的权力。虽然这一制度只在未成年犯罪案件中才能适用，但作为一种制度上的尝试，仍然具有十分重要的意义。

正如前文所说量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公开化的基础上的，然而现有的庭审环境中并不足以实现量刑信息的公开及充分，此时量刑问题的社会调查报告就成了弥补以上缺陷的重要工具。而对于检方来说，提出社会调查报告也将是实现对法院量刑制衡的重要一环。由检察院在法庭上提出社会调查报告，则在量刑程序将围绕此展开，而法院也应当以此作为其裁判的重要依据，也在很大程度上改变了法官办公室化的量刑作业。当然在案多人少的办案矛盾之下，由检察院制作全部的社会调查报告任务稍显繁重，则检察院可以委托社会服务机构进行，而检察院作为指导机关，对报告的制作全程把握。可以说社会调查报告在中国仍处在起步阶段，对制作的内容格式、调查的方法等均没有配套的措施及规定，这需要在实践中逐步完善，但其意义是毋庸置疑的。

（三）检方视角下的配套制度完善

1.庭前证据开示制度。目前当庭修改量刑建议的主要原因还是庭审中新增证据，特别是酌定量刑情节的增加。通过利用修改后《刑事诉讼法》第182条规定的“庭前会议”的契机，使控辩双方在庭审前充分了解对方所掌握的事实证据，避免辩护人证据突袭，不仅能够进一步提高公诉人建议量刑的准确性和科学性，也有利于辩护人找准重点，更有力地进行量刑辩护。即使在交换证据前，起诉书和量刑建议书已经送达了被告人，公诉人仍可以在庭审前根据情况制作修正后的量刑建议书重新送达，从而尽可能避免在庭审中修正量刑。

2.当然，庭前证据开示制度不可能完全排除新增证据的可能，现实中也确实存在庭审前达成和解、庭审时翻供等情况，修正量刑在所难免。这是，就要解决修正量刑的程序问题——授权。首先应当明确授权层级，即根据已知情节，对不同的量刑档次，由分管检察长、检察长和检委会授予公诉人当庭修正量刑的权利；其次要明确使用授权的条件，即何种情形下允公诉人作适当调整，在何种情况下，应当依法建议法庭休庭或申请延期审理；再次要明确授权修正的幅度，此涉及到对现有量刑标准的进一步细化。

3.明确庭审中修正量刑后的备案制度。建议公诉人在庭审结束后，应当及时整理制作庭审笔录，要求客观反映出庭审中出现的新证据的情况、质证情况、辩护意见、公诉意见，并简要撰写报告说明公诉人的意见和修正后量刑的依据，使负责人对庭审情况有一个清晰全面的认识，也可以作为案卷归档时的重要材料。

篇6

关键词：量刑证据；定罪证据；量刑规范化；证据规则

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0118-02

随着社会的进步，人们的法律意识不断提高，尊重与保障人权的呼声也日益高涨，体现在刑事司法领域，即人们不但关注刑事案件的定罪是否正确，而且更加关注量刑是否公正合理。由于网络等信息载体越来越发达，同一时期、不同地区，相同或相类似案件的量刑结果差别巨大的现象被曝光出来，引起了广泛的关注与讨论。量刑不公、同案不同判、法官滥用自由裁量权等问题被社会公众所诟病。一些案件由于受到民众巨大呼声的影响，甚至在短时间内出现了反差巨大的量刑结果。之所以出现上述现象，最根本的是量刑的基础——量刑证据未发挥其在量刑过程中的决定性作用，而这又源于我国量刑证据制度的不健全。

一、我国量刑证据制度的现状

（一）重定罪轻量刑导致量刑证据不被重视

多年来，我国刑法对于许多具体犯罪只规定了一个量刑范围，最终应判处的刑罚由法官根据具体的犯罪情节自由裁量。而对于这种裁量的行使条件与范围限制，法律并没有做出相应规定，对法官裁量的合理性也缺乏相应的评判标准，只要法官在法律规定的量刑幅度内做出裁决就是合法的[1]。例如，《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”而分则所规定的同一法定刑幅度内，最低与最高相差五年以上的有270多个，占总数的40%，《刑法》中的法定量刑情节多达57个，如何确定与每个情节相适应的刑罚调整幅度法律也没有做具体的说明。对于常见的酌定量刑情节，包括犯罪的目的与动机、方法与手段、被告人的平时表现等，法官在量刑时应如何确定它们对刑罚的影响程度，法律也没有做相应的规定[2]。

从我国以往的刑事司法实践来看，庭审明显倾向于重视对定罪问题的调查而忽视量刑。量刑结果只要是在法定幅度内就是合法的，量刑证据应该如何认定和采纳均由法官自由裁量。而由于没有完整的量刑证据规则，整个量刑调查阶段，被告方更倾向于法律辩护，庭审过程中对量刑证据的质证和辩论显得十分苍白。

同时，我国主要以报应观为量刑主导思想，通过刑罚达到对犯罪人的惩罚，在刑罚执行过程中，对犯罪人进行教育与改造。对于犯罪人回归社会的问题，则期望通过在改造过程中的减刑等方式来达到，也导致量刑证据不被关注。

（二）量刑推理过程不公开致使量刑证据无用武之地

在我国，量刑的结果由合议庭秘密评议产生，刑事案件的判决书往往十分简单，不要求法官详细说明量刑的依据与推理过程，基本上就是罪名、法条、判决结果的机械组合。即使法官通过遴选全面的量刑信息，做了大量的工作，量刑结果有理有据，但由于这些在刑事判决书中都未能充分体现，没有为公众提供强有力的量刑证据和事实理由的说明，容易使人质疑其公正性与权威性。

（三）司法机关相继出台新规定探索规范化量刑

为了规范量刑，2010年9月最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），2010年10月最高人民法院公布了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）。

《量刑程序意见》明确规定被告人对书指控的犯罪事实和罪名没有异议的，法庭审理可侧重量刑问题进行；对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关量刑的事实，即定罪事实和量刑事实仍旧一并调查，没有区分定罪证据和量刑证据的调查顺序、证据规则，对于量刑证据的证据采纳标准、举证责任分配、证明责任分担和证明标准等问题没有做出规定。只是对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件的法庭辩论予以区分，规定在定罪辩论结束后，再围绕量刑问题进行辩论。这里应注意到，在法庭调查和定罪问题的辩论都结束后，对于定罪问题，法官业已查清，即对被告人下一个有罪或无罪的初步结论。这样，若被告人无罪，则不需要进入量刑辩论阶段；若被告人有罪，则进入量刑辩论阶段。否则，仅机械地将定罪问题和量刑问题的辩论分开，被告人一方在不知是否被判处有罪的情况下，进行量刑问题的辩论，没有任何实质的意义。但这些问题，并没有在《量刑程序意见》中有所体现。

《量刑指导意见》对量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑做了有针对性的规定。对于未成年人犯罪、未遂犯、从犯、自首、立功等法定情节和自愿认罪、退赃、退赔、取得被害人家属谅解等酌定量刑情节用数字化的量刑方法确定其减少的基准刑比例，对于交通肇事罪、故意伤害罪、罪等的常见犯罪情形都规定了具体的量刑起点。

综上，由于我国《刑法》对量刑问题规定较少、较粗，导致司法实践中法官没有一个具体的标准，容易产生滥用自由裁量权的问题，同案不同判的现象时有发生。为了规范法官的量刑，达到量刑均衡的效果，《量刑程序意见》和《量刑指导意见》相继出台，其中有很多涉及量刑证据的规定，是不小的进步。但这些规定仍然比较零散、不成体系，有待进一步完善。

二、完善量刑证据制度应注意的问题

（一）效率与公正的兼顾问题

效率与公正的问题一直是刑事诉讼法学界经久不衰的话题。为了保证量刑证据发挥其应有的作用，量刑证据与定罪证据应相互独立，分属两个不同的证据制度体系。这就要求就定罪证据和量刑证据在相对独立的两个程序中，根据不同的证据规则，分别进行法庭调查和法庭辩论，效率必然下降。

然而从长远来讲，独立的量刑证据制度，将量刑证据与定罪证据的种类、证明标准、证明责任、证明主体、证据规则等明确区分开来，并将之形成适合法官量刑的符合制度逻辑的体系，这使得刑事证据体系更加健全，量刑结果的可预知性增强，对于犯罪人的惩罚越来越公正，更加有利于对犯罪的一般预防和特殊预防，从总体上看会比杂乱无章的对证据进行质证和采信更具效率性。

（二）量刑证据与定罪证据的协调问题

《量刑程序意见》没有就定罪证据与量刑证据在法庭调查阶段应当如何区分，做出明确的规定。第9条规定，对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段应当查明有关的量刑事实，并没有规定将定罪证据与量刑证据分别调查，法官仍然可以自由裁量需要调查的证据的顺序，有可能在尚未将定罪事实调查清楚的情况下接触到被告人的品格证据，从而形成先入为主的偏见。

笔者认为，解决这个问题，可以采取定罪证据与量刑证据分别进行法庭调查，先调查定罪证据，其中，与定罪和量刑都有关的定罪量刑混合证据，如被告人的年龄，在定罪阶段进行过法庭调查后，为了提高诉讼效率，在量刑证据调查阶段可以不再另行调查。在刑事审判过程中，法院对犯罪事实与量刑事实的认定既具有一定的交叉性，又带有一定的独立性。通常说来，被告人犯罪事实的成立，也成为法院对其适用刑罚的事实基础，法院对被告人犯罪事实的认定过程，客观上也是对犯罪行为的社会危害程度、被告人主观恶性以及被告人能否回归社会、有无再犯可能等事实的确定过程。在某种意义上，法院通过对被告人犯罪事实的法庭审理活动，客观上使部分量刑证据得到了举证、质证和辩论、部分量刑事实也就随之得到了当庭认定[3]。对于定罪证据的法庭调查结束之后，就进入定罪问题的法庭辩论，法庭辩论结束后，法官应当就被告人是否有罪的问题给出一个结论，如果被告人有罪，再进入下一阶段，就量刑证据进行法庭调查和法庭辩论。

（三）量刑信息的全面性与准确性问题

相较于定罪事实，量刑信息的范围更加广泛，被害人、被告人也有更多的机会接触到和提供这些信息。但是法官应当根据何标准评判这些量刑信息的真实性和准确性，如何才能做到尽量收集到更加全面的量刑信息，这些我国法律都没有规定。为了尽量获取更加全面和准确的量刑信息，对于量刑证据应当适用较为宽松的证据准入资格，例如只要是能够对量刑产生影响的证据信息，即使取得程序不合法，未严重侵犯当事人利益或者违反法律禁止性规定，法庭都可以采纳，但如何确定这些量刑信息的取得是否对当事人的利益造成侵犯，违反取得程序的程度如何，法律都尚未规定，需要进一步细化。

同时应注意到，虽然应当尽量收集全面的量刑信息，但也需要根据个案的特点，有的放矢，不是所有的案件都要收集相同类型的量刑证据，这样既能提高诉讼效率，也能确保法官接触到最准确最切合当前案件的量刑证据，保证量刑的公正性。

（四）量刑证据调查取证的完善问题

与英美法系国家遵循的洛克式的“市民社会先于国家”的思想不同，大陆法系国家把黑格尔的“国家高于市民社会”的思想奉为圭臬，这种对国家至上观念的认同，为刑事诉讼中国家权力积极、全面的介入以及各诉讼权力机关之间的协同配合关系奠定了思想自由和正当化的根据[4]。在刑事案件的处理问题上，我国公检法三机关分工负责，互相配合，协同性很高，但缺乏制衡。而被告人及其辩护人收集证据的能力非常有限。对于与定罪无关的量刑证据，不像英美法系国家一样，有专门的机构调取，并形成报告，提交法庭。对此，笔者认为，对于诸如被告人的社区表现、工作表现等量刑信息的调查，可以由法院委托辩护律师进行，扩大辩护律师调查取证的权利，还可以委托专门的社会调查机构，这样不仅能够减轻公检法机关的案件压力，同时能够收集到更为专业、细致的量刑证据。

综上，量刑是当前刑事司法实践关注的焦点问题，而公正合理的量刑结果需要强有力的量刑证据作为基础，完善量刑证据制度势在必行，对此司法机关已在进行阶段性探索。今后，随着量刑规范化改革的推进，建立健全的量刑证据制度并使之不断完善是我们不断努力的方向。

参考文献：

[1]朱琳.量刑证据初探[J].河北科技师范学院学报：社会科学版，2011，（1）.

[2]何方.我国量刑规范化改革与英美量刑模式的比较及借鉴[D].中国政法大学，2011.

篇7

在现有的刑事诉讼框架内，由于长期忽视量刑过程，对量刑不够重视，同时实体法上也存在法定刑幅度过宽，量刑基准模糊等问题，量刑失衡问题十分严重。量刑公正的实现，离不开实体法对上述问题的解决。但是，实体法上的改革难以改变法官“办公室作业”的现状，无法满足人民群众对司法公开透明公正的需求。同时在人口众多经济文化发展不平衡的中国制定统一的量刑规则难度较大，在对法官自由裁量权的限制下难以实现实质上的个案公正。可以说，在当下缺乏司法公信力的的中国，量刑程序有它独特的价值。

（一）外在价值―实现实体法价值的价值

1.秩序价值。实现量刑的结果公正，必须通过制度设计给原有的法官量刑权增加监督机制。量刑程序引入检察官量刑建议权、辩护人量刑辩护权和法官自我制约的量刑说理制度，对法官量刑权加以三重监督，使得原本缺乏程序保障的量刑环节得到应有的重视和监督。原本作为法官“私权”的量刑权的实现通过控辩裁三方的参与走向公开透明。

我国以往的庭审中，量刑程序一直都在，但是融入于定罪程序中难以分开。《意见》将量刑纳入庭审程序，给了司法改革浪潮中的量刑程序一个“名分”。从量刑规范化改革的实施中可以看出，最高人民法院对量刑实体改革给予了更大的重视。但是，程序改革是实体改革的保障，没有了程序改革的配合，实体改革也如无源之水，难以发挥作用。同时，程序改革为我国理论界与司法界注入了新的观念，增强了人们的量刑意识，让人们重新审视定罪活动与量刑活动的关系。

2.公正价值。量刑程序改革追求的公正是个案公正，而非绝对公正。绝对公正即追求同罪同罚、同案同判，以达到形式上的量刑均衡。但是世界上并没有两个完全一样的案件，形式上的量刑均衡实然阻碍了个案公正的实现。现代刑罚理论强调刑罚个别化，强调从关注犯罪行为到关注行为人本身，只要经过合法的量刑程序在相应量刑幅度内作出判决并详尽解释量刑理由，即使客观上有违量刑均衡原则，但却能实现量刑结果对诉讼参与人的可接受性。个案公正的实现重要性在于，用自由裁量权对抗立法不公的作用。立法本身可能存在着不协调和罪刑失衡，如果法官以追求绝对公平为目标则会造成更深层次的量刑不公。法官通过解释法律而挖掘正义，是设定自由裁量权的本来意图[1]。程序改革从程序上引导法官公正的自由裁量，实体改革从技术上规范法官的自由裁量权。如果立法本身存在不协调和罪行失衡，又从技术上加以规范，有些案件则失去了得到公正裁判的机会。法官通过公正的自由裁量对个案加以微调，至少能使部分案件仍可能实现个案公正[2]。实现司法公正，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，既要遵循法律规定，也考虑人民群众的接受程度，努力实现审判的实质公正，避免出现判决“合理不合法，合法不合理”的现象。

（二）内在价值―程序独立存在的价值

1.程序参与的价值。司法公信力的提高不在于最后结果的合法性，而在于群众对司法工作的认可。从对公正的评价角度来说，一个原告评价为公正的结果，很有可能在被告这里被认为是不公正的，很多情况下并不存在绝对的结果正义[3]5。没有公开则无所谓正义，只有在控诉方，被害人，被告人三方共同参与，经由公正、公开的量刑程序作出的量刑结果，才能得到大众的认同。量刑程序给予被害人与被告人充分的表达机会，为被告取得被害人的谅解提供平台，协调各方关系努力让当事人满意。通过公开公正的量刑活动加强群众对司法的参与，使人们切实感受到公平正义。

一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏[4]。英国法官休厄特有句名言：“不仅要坚持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到法官是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的”。司法权威性来源于大众对司法的信任，大众对司法的信任来源于对量刑主观判断与客观评价上的统一，这就需要法院在量刑过程更加地注重公开与透明，用程序正义来保障实体正义的实现。

2.尊重公民权利的价值。在我国的庭审中，辩护律师在无罪辩护与轻罪辩护中往往只能选择一种，如果两者都选而被告人被判有罪的话，法官认为被告人认罪态度不好往往加以重刑，这对被告人是极其不利的。这也使得辩护律师在无罪与轻罪辩护中难以选择，如选择无罪辩护，则可能受到上述不利影响;如选择轻罪辩护，则被告人丧失了被判无罪的机会。独立的量刑程序将定罪过程和量刑过程分开，解决了这一逻辑难题，保障了被告人的辩护权。

定罪量刑混合的庭审模式中，既调查定罪证据，又调查量刑证据，这就将被告人推定为有罪。根据无罪推定原则，在给被告人定罪前与定罪无关的事实如量刑证据司法机关无权进行调查。在量刑程序分离的模式中，先确定被告人是否有罪，再对犯罪人进行量刑调查，避免了对被告人的有罪推定，维护了被告人的合法权益，有利于实现程序公正。

二、量刑程序与司法公正的关系

司法公正是法治中国建设的重要环节，缺少了司法公正，就无法实现社会的公平正义。党的十提出全面推进依法治国，给我国法治建设提出了新的要求，要求司法机关深化司法公开，“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。司法公正目标的实现需要司法机关努力确保审判质量，不仅要做到定罪量刑公正，还要通过审判公开争取人民群众对司法工作的认可，提高司法公信力。

司法公正的基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平正义的精神，其内容从不同的角度可以分为实体公正和程序公正，定罪公正和量刑公正。量刑公正是司法公正的最终体现，量刑程序不仅能体现程序公正，还能够保障实体公正的实现。

（一）量刑程序体现程序公正

1.量刑公开。司法公正的实现与司法公信力的提高不在于最后结果的合法性，而在于群众对司法工作的认可。从对公正的评价角度来说，一个原告评价为公正的结果，很有可能在被告这里被认为是不公正的，很多情况下并不存在绝对的结果正义[3]5。没有公开则无所谓正义，只有在控诉方，被害人，被告人三方共同参与，经由公正、公开的量刑程序作出的量刑结果，才能得到大众的认同。

量刑公开还包括量刑理由的公开，要求法官要在裁判文书中体现量刑说理。2014最高人民法院工作报告中就指出：规范裁判文书格式，强化裁判文书说理，让当事人无论胜诉败诉都明明白白。除此之外，还应当将裁判文书向社会公开，让法院的裁判接受人民群众的监督。2013年7月1日，最高人民法院开通中国裁判文书网。2013年11月最高人民法院了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，要求从2014年1月1日起，符合条件的法院生效裁判文书应当在互联网全面公布。

2.保障辩护人的量刑辩护权。将量刑活动纳入法庭庭审程序，引入被告人辩护权和人民检察院量刑建议权，改变了以往法官独占量刑的情况，对法官裁量权形成制约。量刑程序围绕量刑事实与证据展开，控辩双方分别举证质证，对争议问题展开辩论。量刑程序给予辩护人充分的量刑辩护权，辩护人能够有充分的表达机会提出更多有利于被告人的意见，使得一些以往被忽略的量刑证据被法官采纳。这体现了量刑程序对被告人的关怀，有助于增强司法的权威性，宣扬程序正义。

（二）量刑程序保障实体公正的实现

1.有助于法官全面了解案情。在以往以定罪为核心的庭审中，定罪证据与量刑证据混杂在一起，庭审主要围绕定罪事实展开，兼顾量刑事实。由于缺少控辩双方对法官权力的制约，逐渐形成了忽视量刑的传统，法庭不可能就有关被告人的量刑信息展开充分调查，量刑辩护的效果很大程度依赖于法官本身，由此导致辩护人对量刑辩护缺乏积极性。量刑程序中，法官通过听取控辩双方的发言，筛选出与量刑相关的正确的量刑证据，兼听则明，并由此形成自由心证。将量刑纳入法庭庭审程序，有助于法官全面了解案情，从而避免了因量刑信息不足而导致的“案卷中心主义”量刑方式，从而保障量刑结果公正的实现。

2.控辩双方参与量刑，诉权制约法官滥用自由裁量权。定罪是一个非此即彼的法律问题，而量刑则需要考虑各种不同的量刑情节从而得出一个数量化的量刑结果，需要法官的自由裁量。自由裁量权是将一名法官的文化修养、精神追求、价值观念等深具个性的东西凝结在一起，凸显出一名法官不同于其他法官并具有艺术特点的原因。但大量法官裁量权的滥用，必将损害这一艺术过程，这也是量刑规范化改革引起各方关注的原因[5]。

在定罪量刑合一的模式下，由于没有独立的量刑程序，缺少对量刑证据的举证质证环节，法官“重定罪，轻量刑”的现象很严重。法官在确定罪名后则参考量刑证据简单作出量刑决定，量刑过程缺乏监督，无需给出量刑理由，致使自由裁量权的行使简单粗放。将量刑纳入法庭审理程序，意味着其他权力和权利得以进入量刑程序，改变了原来在量刑程序中法官权独占的局面[6]。控辩双方参与量刑过程，通过检察机关行使量刑建议权和量刑抗诉权，形成对法官公权力的制约，通过辩护人行使量刑辩护权形成对法官私权力的制约，通过量刑理由的公开形成对法官自我的制约，三重制约之下，促使法官审慎行使量刑权，引导法官自由裁量权合理行使。

三、我国量刑程序改革现状分析

随着社会的发展、人们法治素养的提高和对西方法治理念研究的深入，人们开始关注量刑环节的司法不公。在这种背景下，为了完善刑事审判机制，满足人民不断增长的对司法公正的需要，人民法院在第二个五年改革纲要（2004-2008）中首次提出建立相对独立的量刑程序，量刑程序改革由此拉开序幕。

量刑程序改革经历了调研论证、初步实施，然后进入全面推进过程。2009年，最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，并在全国120多家法院开展量刑规范化试点工作，以检验两个试点文件的可行性。2010年9月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》），《意见》自2010年10月1日起全面试行，改革进入实质性阶段。

时至今日，由最高人民法院引导和推动的量刑程序改革已进行了三年，对我国刑事诉讼制度产生了深远的影响。改革弥补了我国刑事诉讼法立法上的不足，有效转变了传统的“重实体，轻程序”观念，树立了实体与程序并重的司法理念，让人们重新审视刑事量刑活动。然而，改革意味着要突破法律，而对法律的触动有违人民法院依法行使审判权的要求，面对立法上的不足，这样以试行意见的方式作出的改革举措更多的是一种无奈。

（一）量刑改革的具体措施

从相关法律文件可以看出，我国量刑程序改革主要围绕以下方面进行：

1.强化有关量刑事实的调查取证工作。我国长期以来存在着“重定罪，轻量刑”的思想，检察机关在提起公诉时往往以被告人被判有罪为目标，重视定罪证据而忽视量刑证据。一个合理的量刑结果应当是针对具体案件的不同情节、被告人的具体情况等作出的个别化的裁量，而缺少了有关量刑的事实和证据，法官不得不从案卷着手，进行“办公室作业”。这是一种不公开的量刑过程，而这种量刑过程的不公开将法官在量刑中的权力绝对化，容易滋生腐败。阳光是最好的防腐剂，要实现量刑程序公开的价值，首先要求控辩双方就具体的量刑事实与证据展开辩论。《意见》要求侦查机关、人民检察院收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据，为量刑环节的举证质证提供了证据基础。

2.量刑建议制度。量刑建议是人民检察院在提起公诉时按照被告人所犯罪名、危害社会的程度、犯罪情节和悔罪表现，对其应当受到的刑罚处罚提出的刑罚意见[7]。《意见》规定对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与书一并移送人民法院。检察官的量刑建议在一定程度上引导着法官的自由裁量权，虽然建议只是为法官量刑提供参考，没有直接约束法院的权力，但法院应当充分考虑检察机关的意见。从实践上说，赋予检察机关以量刑建议权，让检察机关提出量刑建议，有助于引导检察机关重视量刑证据的搜集，改变忽视量刑的思想，同时给法官施加压力，有利于防止法官对自由裁量权的滥用。

3.将量刑活动纳入法庭审理程序。在以往的刑事诉讼模式中，定罪与量刑糅合在一个程序中，庭审中既调查定罪证据，又调查量刑证据。《意见》对此做了一定程度的突破，即对被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件适用相对独立的量刑程序，控辩双方先就定罪问题展开辩论，再围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。相对独立的量刑程序既能有效的提高量刑活动的透明度，给予当事人发表意见的空间，彰显司法公正，又能够维持我国司法资源的高效运转，达到程序公正与效率的统一。

4.裁判文书说明量刑理由。判决书是法院判决结果的直接体现，它不仅应当在结论上体现公正，而且应当通过量刑说理来体现为什么公正。虽然我国早已开始了裁判文书改革，但我国目前的判决文书依旧制作粗糙。量刑理由过于简单，裁判文书过于格式化，缺少法律论证过程。可以说判决书的粗制滥造另一方面也体现了法官量刑的经验化，即以传统的估堆式的量刑方法全面考虑各种量刑情节综合分析得出量刑结论。一方面，判决书缺乏量刑说理过程引发当事人上诉，造成司法资源更大程度的浪费，另一方面，即使量刑结果公平公正，缺少了当事人的认可，受伤的还是司法。《意见》要求强化裁判说理，对量刑理由、量刑依据以及双方出示的量刑证据的采纳情况予以说明，既增强了裁判文书的透明度和说服力，保护了当事人的知情权，增强了裁判结果的可接受性，又有利于防止错误裁判，引导法官更加公正地行使自由裁量权。

（二）改革中遇到的问题

量刑改革运动的开展是我国刑事司法改革的重大进步，量刑程序开始向公开透明和适度对抗的方向发展。这项改革是一项长期、艰巨的任务，需要坚持不懈的理论研究，同时不断的通过实践得到验证，正是基于对量刑改革效果的担忧，考虑到法律的约束和诉讼效率的问题，改革并没有一蹴而就，而是选择了相对独立的量刑程序。诚然，当下的改革中还存在着很多亟待解决的问题。

1.相对独立量刑程序的局限性。由于我国现行的量刑改革选择了相对独立的量刑程序，未从程序上将定罪与量刑完全分开，定罪证据和量刑证据出现在同一庭审过程中，原有的定罪量刑合一的诉讼模式中存在的问题仍然存在。首先，相对独立的量刑程序没有改变因定罪前对量刑证据进行调查而产生的有罪推定问题，违反了刑法的无罪推定原则，容易使法官先入为主产生有罪先见，影响法官的自由心证。其次，定罪与量刑程序的相对独立不能解决无罪辩护与量刑辩护之间的逻辑矛盾问题，虽然事实上我国公诉案件的无罪判决率很低，但是我们仍应维护被告人的辩护权，使得有关被告人的定罪问题不受到任何其他非定罪信息的干扰。

2.程序与效率的冲突问题。相比我国传统的高效司法，量刑程序改革无疑大大加重了司法工作者的工作量。任何旨在推进量刑程序公开化，透明化和对抗化的改革设计几乎肯定会带来诉讼成本的增加和诉讼效率的下降问题[1]。从侦查机关量刑证据的搜集到检察机关的量刑建议再到法院的量刑程序与裁判文书说理，不管改革的步伐如何，如果没有对诉讼制度进行相应的调整，必然面对诉讼成本的增加和诉讼效率的下降问题。

其一，我国还未建立完善的刑事案件分流制度，还未实现“简者更简，繁者更繁”。虽然2012年刑诉法修改中对简易程序的适用做了扩大解释，取消了“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”这一限制。只要案件事实清楚、证据充分，且被告人承认自己所犯罪行，对书指控的犯罪事实没有异议，就能适用简易程序。但是，由于我国奉行客观真实原则，没有确实充分的证据来证明案件事实，就不能对被告人定罪量刑[8]。对于证据不足的案件，即使被告人做出认罪表示，法官也不能直接定罪，这就使得大量疑难案件悬而未决，造成司法资源的浪费。

其二，量刑庭审效率低下。量刑程序中，由于控辩双方缺少庭前沟通，庭审中往往难以就争议的焦点展开辩论，盲目拖延庭审时间。有的案件定罪事实与量刑事实难以区分，或者控辩双方不愿就量刑证据展开辩论，导致量刑程序难以进行，这都使得量刑庭审缺乏效率，难以进行有效的诉辩对抗。

四、量刑程序改革的制度优化设计

（一）进一步进行刑事案件分流

程序与效率的冲突解决需要我们突破旧的法律框架。早在改革之初就有学者提出扩大简易程序的适用范围，以解决案件数量的增长与有限的司法资源之间的矛盾，2012年刑诉法修改顺应了这一呼声，取消了对简易程序“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的限制。但是，应对有限司法资源的挑战，还需要进一步进行刑事案件分流。

在英美法系国家，通常通过辩诉交易来解决程序与效率的矛盾。辩诉交易指在法官开庭审理前，检察官以协商的方式与辩护人达成一致，以被告人的有罪答辩换取检察官的轻罪指控或较低的量刑建议，从而简化审判过程，提高诉讼效率。在美国，约90%的案件都以辩诉交易结案，这极大的节约了其有限的司法资源。有观点认为，辩诉交易的实质就是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，去追求更加现实的“相对公正”。随着我国经济的发展，贫富差距加大，各类社会问题层出不穷，社会矛盾日渐突出，犯罪率节节攀升，借鉴辩诉交易制度的经验不失为一个不错的选择。

（二）有条件的适用完全独立的量刑程序

在完全独立量刑程序的适用中，不能不加区分的一概而论，而应结合诉讼效率问题，考虑具体案件的情况。首先应考虑启动完全独立量刑程序的必要性，然后是控辩双方的自由选择。

对所有案件都适用独立量刑程序在实践中显然是行不通的，必须实现“简者更简，繁者更繁”。所以，有必要在具体适用上区分被告人认罪的案件和被告人不认罪或有重大争议的案件。在被告人认罪的案件中，庭审主要围绕量刑和有争议的问题展开，不必另外适用独立量刑程序，以提高诉讼效率。在被告人不认罪或有重大争议的案件中，须先经过定罪程序，若认定有罪再进入量刑程序，考虑到法官判决效率问题，有必要采用独立量刑程序，待判决结果作出后，另行启动量刑程序。

适用完全独立的量刑程序，意味着庭审完全基于量刑事实与量刑证据，证据的提出与控辩双方的参与必不可少。但是，定罪证据与量刑证据存在着交叉与重合。有的案件难以区分定罪事实和量刑事实，无法对量刑事实进行独立法庭调查和法庭辩论，有的案件控辩双方不愿意对量刑问题展开辩论，量刑辩论难以组织[9]。比如有的罪名规定：情节轻微的，不认为是犯罪。在这里犯罪的手段方法、动机目的、赃物的处理等既是定罪证据，又是量刑证据。这些情节在定罪环节进行过查证，启动量刑环节进行重复调查则无必要。同时需要考虑控辩双方的自由选择，如不考虑控辩双方的意思而断然进入量刑程序，不仅起不到量刑程序的应有作用，还造成了司法资源的浪费。

（三）有条件的适用量刑调查制度

量刑前调查（Pre-SentenceInvestigation）在英美法系国家是诉讼中不可少的一部分，主要是指由特定主体对被告人的个人情况及犯罪前后表现等进行调查并形成报告，在法庭上提供给法官以供量刑之参考[3]176。量刑调查制度符合现代刑法理念，突出刑罚对人的教育和预防作用，强调刑罚的个别化。根据行为人人身危险性的大小、心理因素等个别因素进行量刑，而非单纯以犯罪行为的状态为标准。我国刑事诉讼法中并未规定社会调查制度，但2001年施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中规定了未成年人刑事案件社会调查。量刑调查制度存在许多理论上的争议和实践中的质疑。从理论上讲，道德具有多元性，道德入法将引发法与道德的冲突。从实践的角度来看，量刑调查制度的建立存在量刑调查主体不明确、量刑调查真实性无法保障和耗费大量社会资源等问题。

鉴于量刑调查制度对重大刑事案件量刑的积极作用，可以先对可能判处死刑的案件适用量刑调查制度，待时机成熟后再进一步扩大适用范围。这不仅符合我国慎刑的观念，对犯罪人予以更大的关注;同时拓宽了公众参与司法的途径，能够有效提高司法公信力。对于量刑调查制度的具体实施，首先需要确定合格的量刑调查主体，笔者认为在我国由基层司法行政机构充当调查主体较为合适。基层司法行政机构植根社区，具有对社区服刑人员的调查经验以供社会调查所借鉴[10]，同时基层司法行政机构在司法审判中能够保持较强的中立性。在量刑调查报告具体内容上，不仅要关注影响量刑的事实，还需要注意影响被告人再社会化的事实，在借鉴国外经验的基础上制定出适合我国国情的量刑调查报告规范。

（四）提高量刑庭审效率

量刑庭审效率的提高需要突出重点，在有限的时间内进行有效的控辩对抗。首先，对于被告人认罪案件的庭审程序，在统一庭审过程中应主要围绕量刑及有争议的问题展开调查，以提高庭审效率。其次，对于被告人不认罪或有重大争议且适用独立量刑程序的案件，应建立庭前证据展示制度，在量刑程序开始前进行证据交换，同时对已经在定罪程序中查明的事实与证据不再重复调查，以确保量刑程序中控辩双方围绕争议焦点进行质证和辩论。再次，法庭在定罪时采用的证据在量刑程序中禁止采用以防止同一情节的重复评价。

（五）完善量刑救济程序

我国现有的量刑救济程序包括以下三种：一是上诉审中对与原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。二是上诉审中规定程序违法的量刑无效，应当撤销原判，发回原审法院重新审判。三是在审判监督程序中对符合刑诉法第二百四十二条规定的五种情形应当重新审判。

我国刑事诉讼法规定，不论犯罪人认罪与否都享有上诉的权利。由于我国采用上诉不加刑原则，加之司法公信力的下降导致群众对一审判决的不信任，刑事上诉率居高不下。我国《刑事诉讼法》第二百二十二条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这意味着只要犯罪人提出上诉，不论一审认罪与否，上诉法院都要对一审认定的事实和适用法律进行全面审查，这在体现司法公正的同时势必造成大量司法资源的浪费。量刑程序的改革敲响了诉讼效率的警钟，在保障公民诉权的前提下，有必要基于定罪量刑的分离在量刑救济程序上作出合理调整以适应量刑程序改革的推进。所以，对于上诉案件应当设置独立的量刑上诉程序。对于违反量刑程序或不服定罪的上诉，二审法院对定罪和量刑进行全面审查。而对于有失公正的量刑结果，可以仅就量刑提出上诉，二审法院不对定罪部分进行审查直接进入二审量刑程序以节约司法资源，同时也减轻被告人的负担。而对于按照审判监督程序重新审判的案件，可以参照量刑上诉程序设置独立的量刑抗诉程序和独立的量刑再审程序以节约司法资源，促进刑事案件的繁简分流。

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关键词：“同案不同判”；量刑规范化改革；刑事量刑；法律面前人人平等

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）08-0251-01

在一些法院判决中存在“同案不同判”的现象。例如，2009年3月25日，广东省佛山市中级法院对一起“女司机撞死劫匪案”作出判决，认为女司机龙某的行为属于“正当防卫”，不需要负刑事责任。然而，湖南的哥黄中权为追回被歹徒抢走的200元现金和一部手机，驾车追赶劫匪过程中撞死了劫匪，却被湖南省长沙市芙蓉区人民法院在2005年3月23日以故意伤害罪为由判处有期徒刑3年零6个月。这两个案件有着同样的案件事实和同样的证据，但由不同的法官来裁判，竟出现了截然不同的判决结果。此类“同案不同判”现象，既损害了法院司法的统一性和权威性，又不利于审判的公正与效率。

在经过多年的探索和改革试点之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日联合下发了《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》，其要求：全面开展量刑规范化改革；更新执法理念，加强协作配合，深入推进量刑规范化改革；加强组织协调，确保量刑规范化改革取得实效量刑规范化改革将在全国试行。最高人民法院还公布了《最高人民法院量刑规范化的指导意见》，统一了量刑方法和步骤、量刑情节适用标准，必将很大程度上解决“同案不同判”的问题。

量刑规范化改革是我国刑事法制发展进程中的一件影响深远的大事，其意义有三：一是量刑规范化有利于量刑的公正和均衡，有利于提高办案质量。主要是细化了法定刑幅度，统一了量刑情节适用标准，规范了司法行为。二是量刑规范化有利于化解社会矛盾，实现案结事了。上诉率、抗诉率、上访率普遍大幅度下降，当庭认罪率、调解撤诉率、退赃退赔率、当庭宣判率和服判息诉率明显上升。三是量刑规范化有利于增强量刑的公开性和透明度，促进公正廉洁司法。更好地满足了公众的知情权、参与权、监督权，以公开促公正，以透明保廉洁，不断提高司法公信力和权威。

更重要的是，量刑规范化改革还在司法实践上进一步实现了我国法律规定的公民在法律目前人人平等原则。

1997年《刑法》第四条规定：“任何人犯罪，在法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” 这是我国宪法规定的适用法律平等、法律面前人人平等原则在刑法中的具体化，其基本含义有：

一、法律适用平等，刑事司法公正。其包括定罪公正、量刑公正和行刑公正。定罪公正主要包括：一是法律适用和定罪只能依据行为本身的性质来确定，不能受行为人或被害人的身份、地位、种族、民族、财产等因素的影响。二是定罪活动与定罪结论必须符合法律的规定。三是在一定的时间与空间，对某种行为适用的法律、是否定罪、定什么罪，应统一协调，使法律适用和定罪工作保持一定的稳定性和统一性。 量刑公正主要是指遵循量刑的原则和方法,根据犯罪事实，犯罪情节公正地适用刑罚，切忌以刑代罚，以言代法，以党纪政纪处分代替刑罚处罚。行刑公正，对任何判处同样刑罚的罪犯，在行刑上一律平等。在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪刑相同、主观恶性相同的，刑罚处罚也应相同，不能考虑权势地位、富裕程度使一部分人搞特殊，对另一部分人则加以歧视，掌握法律规定的减刑、假释的条件标准也应体现平等。

二、既反对特权，又反对歧视。先是反对特权，任何人实施了犯罪行为触犯了刑律，都要严格依法追究其刑事责任，不允许任何人有超越法律之上的特权，有罪不罚或者重罪轻罚，或者在执行刑罚时予以不应有的优厚待遇。其次要反对歧视，一方面对某个或者某一部分公民的合法利益不平等的保护，对侵害其利益的罪犯不予惩处或惩处不力；另一方面为对某个或者某一部分公民，不予平等地惩处，使其受到不公正的惩罚或待遇，无罪判刑，轻罪重判或者在执行刑罚时非法剥夺其应享有的权利。刑法的适用不允许歧视任何人。

三、约束司法权，规范法官自由裁量权。法律面前一律平等适用主体主要针对的是国家司法机关和行政机关，拘束的是司法权和行政权。量刑规范化改革是为了规范法官的裁量权。正如最高人民法院副院长张军在全国法院量刑规范化改革工作会议上予以明晰地描绘：量刑规范化改革，量刑的依据更加细化了；量刑的过程纳入法庭审理程序，完全公开了；量刑幅度的把握，诉讼各方都有了参与感，诉讼更加民主了；量刑裁判权的行使明显受到了实体规范和程序规范的制约，法官主观随意的可能性大大降低了。

总之，量刑规范化改革意义深远，必将进一步维护了刑事司法公正、实现法律面前人人平等的原则。

篇9

上诉请求：

撤销一审判决，依法改判，减轻对上诉人的量刑。

事实与理由：

一、一审判决部分事实认定不清

（一）一审判决认定书指控的第三起犯罪事实，系认定错误。

证人胡**证言只是证明其在2009年7 月中下旬与张**到武汉购买过5 大包冰毒，并没有说明其向谁购买。

证人张**在其讯问笔录中并没有提到这笔交易。一审判决认定的张**的证言只能证明张**和胡**在吴**住院期间向其购买过6 包冰毒。并不是书指控的250 克（5 包）。

证人徐**的证言只能证明其在2009年7 月初，让张**为其代买过冰毒，并不能证明书指控的第三起贩卖的数量。

证人汪**的证言只是提到其在2009年7 、8 月和胡**、张**到武汉购买过冰毒，具体情况不知道。

吴**在其讯问笔录中只是交代2009年7 月在其住院期间安排过上诉人和徐州人交易过，但并没有提到具体的交易细节和交易的克数。

上诉人李**在其讯问笔录中并没有具体提到这笔交易。

综上，一审判决认定书指控的第三起犯罪事实，只有证人胡**在其证言中有所供述，并没有其他证据相印证，属于孤证，因此不能认定这起犯罪事实。一审判决认定第三起犯罪事实，属于认定事实不清，证据不足。

（二）一审判决认定书指控的第四起犯罪事实中的250 克和125 克，系认定错误。

证人张**的证言只是证明其在2009年8 月中旬与胡**等人去调换冰毒时，从上诉人联系的另外的一个女人处购买了3 包冰毒。并没有提到从上诉人处购买250 克冰毒的事。

证人徐**的证言只是证明其在2009年8 月中下旬和胡**、汪**到从上诉人联系的另外一个女人处购买了10件冰毒。

证人向明的证言只能证明其和胡**、张**、肖**在2009年8 月中旬到武汉购买过冰毒，具体犯罪事实并不知情。

证人汪**的证言只能证明其在2009年8 月下旬和胡**和徐**到武汉调换过两次冰毒，具体怎么交易，交易数额多少并不知道。

吴**的证言只是证明2009年

8 月26日左右，徐州人到武汉购买过冰毒，具体情况并不知情。

上诉人李**的供述只能说明2009年8 月胡**等人到武汉购买过两次冰毒，一次好像从唐**处购买了6 包，一次没有联系上唐**，胡**等人就走了，没有交易。

二、一审判决上诉人李**死刑，量刑过重

（一）一审判决认定上诉人李**和吴**系共同犯罪，在共同犯罪中二人均起主要作用，均应认定为主犯。系认定错误。上诉人在共同犯罪中其次要作用，应认定为从犯，理由如下：

1 、起意贩毒不是上诉人。

本案中起意贩毒的是吴

**，上诉人在2009年9 月9 日第四次讯问笔录中如实作出了如下供述：“今年三四月份，吴**让我拿钱合伙做贩毒生意。我说我没有钱，她说没有钱就算了。吴**当时在和附近的人做冰毒生意。最先开始是今年春节过后……”

2 、贩卖的资金不是上诉人提供的，全部是由吴**提供的，收入也全部给了吴**.

3 、上诉人并没有实际分得贩卖带来的任何收益。

上诉人在2009年9 月2 日第一次讯问笔录中如实作出了如下供述：问每次吴**给你提成多少？答没有提成。到案发时，吴**也没有给李**分过一分钱。

4 、的来源及销路，即交易的上线和下线都是吴**联系的。在下线方面，证人张**在其第二次讯问笔录中供述，在2009年3 、4 月份，其是通过小辉认识上诉人吴**的，当时称呼她为“大姐”，后张**又把上诉人吴**介绍给胡**、来建等人，在他们的证词中都有印证。在上线方面，在上诉人吴**的第一次讯问笔录中，侦查人员问到：“你讲一下冰毒和麻古的来路？”其回答：“我都是从小名叫唐**的女子那买的……”。

5 、上诉人是受吴**安排、指使实施犯罪的。关于这点，在书指控的犯罪事实中已经予以确认。吴**在其第一次讯问笔录中也做出了供述，侦查人员问：“你买的冰毒是怎么处理的。”其回答：“我买的冰毒主要是卖给徐州人了，我亲自卖给徐州人两次，后来我住院了，我安排李

**卖给徐州人五六次。“在张**、胡**等人的证言也得到了印证。

6 、上诉人在书指控的具体的犯罪事实中所起的作用不重要。在书指控的第二起犯罪事实中，其只是帮助拿瓶子、点钱。在书指控的第四起犯罪事实中，货源是上诉人吴**的儿媳联系的，上诉人并不知道联系的谁，其只是帮助点钱。

综上，根据2008年最高人民法院下发的《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）第九条关于案件共同犯罪问题中有关主从犯认定的精神，应认定上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

另外，即使不能认定为从犯，比较李**和吴**在本案中的作用，李**的作用相对较小，应当在量刑上予以区分。

（二）上诉人系自愿认罪，可以从轻处罚

本案中，上诉人在接受侦查机关的讯问时，如实供述其全部犯罪事实，其六次讯问笔录都做了有罪供述，前后完全一致。从侦查阶段、审查阶段到法庭审判阶段，上诉人对其罪行供认不讳，从未出现过拒不认罪、翻供等情形。根据最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条第七款关于当庭自愿认罪这一量刑情节规定的精神以及我国一贯的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，可以对其从轻处罚。

（三）就本案的含量而言

书指控2009年8 月份，胡**、张**、徐**等人驾车至湖北省武汉市联系上诉人吴**购买冰毒，经吴**安排，上诉人售给胡**等人冰毒425 克。胡**、张**和徐**回到徐州后发现冰毒质量太孬，大量参假，遂随后驾车到武汉去调换了7.5 包冰毒。回来后发现调换回来的冰毒依然质量孬，大量参假。

书指控2009年8 月23日，张**和吴**联系购买冰毒，后吴**安排上诉人通过宏基客运站将250 克冰毒伪装在微波炉包装盒内托运至连云港。胡**和张**取回冰毒后发现冰毒质量太孬，大量参假，遂随后驾车到武汉去调换冰毒。从上诉人李**处换回的调换的六包冰毒案发后经鉴定甲基苯丙胺的含量为70.8%.

根据2007最高院、最高检、公安部联合的《办理犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定以及上述《会议纪要》的规定：对可能判处上诉人死刑的犯罪案件，应当作出含量的鉴定；对涉案可能大量参假或系成分复杂的新类型的，应当作出含量的鉴定。这样才能体现罪责刑相适应的刑法基本原则和精神。

本案中，书指控上诉人涉嫌贩卖的有大量参假。法院在量刑时应当充分考虑这一情节对上诉人酌情予以从轻处罚。

综上所述，上诉人认为，一审判决部分事实认定不清，对上诉人量刑过重，请求二审法院撤销判决，依法改判，减轻对上诉人的处罚！

此致

江苏省高级人民法院

上诉人：李**

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论文关键词 醉酒驾驶 量刑 规范

醉酒驾驶犯罪是《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶罪的一种形态，另一种形态是飙车犯罪。从目前全国法院审理的危险驾驶案件来看，醉酒驾驶犯罪是危险驾驶罪的主要情形，飙车犯罪微乎其微。因而社会各界对危险驾驶罪的争论也主要集中在醉酒驾驶犯罪上。由于缺乏司法解释指导法律适用，各地法院的执法标准不尽相同，同一法院在不同案件的处理上也缺乏统一的量刑尺度，这就使得醉酒驾驶犯罪在量刑上出现了法律规定范围内的失衡。

一、问题提出：醉酒驾驶犯罪的量刑失衡

案例一：2011年12月11日15时，范某醉酒驾驶二轮摩托车陈某驾驶的小型轿车发生交通事故。经鉴定范某的血样中乙醇含量为161.3mg/100ml。法院审理后认为，范某行为已构成危险驾驶罪。范某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，并依法可给予其一定的缓刑考验期限。故判处其拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。

案例二：2011年5月5日21时，刘某醉酒驾驶其所有的无号牌二轮摩托车与路边路牙发生碰撞，致车辆损坏。经鉴定刘某血样中的乙醇含量为149mg/100ml。法院审理后认为，刘某已构成危险驾驶罪。刘某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。刘某系初犯，归案后认罪态度较好，有一定的悔罪之意，酌情从轻处罚，并给予其一定的缓刑考验期限。故判处刘某拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。

案例三：2012年3月23日13时55分许，孙某醉酒驾驶牌燃油助力车，因行驶异常被巡逻警察查获。经鉴定孙某血液中乙醇含量为114mg/100ml。法院审理后认为，孙某其行为已构成危险驾驶罪。鉴于孙某归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。故判处其拘役二个月，并处罚金人民币二千元。

以上三个案例的刑罚都是在法律规定的量刑幅度内作出的，都是符合法律规定的，但是通过比较分析我们不难发现，案例一中犯罪人的酒精含量以及造成的后果相对而言是最严重的，案例二次之，案例三最轻，但是案例一的量刑相对而言最轻，案例三的最重，由此我们可以得出结论，以上三个案例的量刑存在失衡问题。应当说，以上三个案例的量刑失衡反映的是整个醉酒驾驶犯罪普遍存在的问题。由于对醉酒驾驶犯罪的量刑缺乏统一的司法解释，人民法院在面对醉酒驾驶犯罪显现出的犯罪主体多为农民工、农民等弱势群体、肇事车辆以摩托车为主等问题时没有一个统一合理的量刑适用标准，而鉴于公众严惩醉酒驾驶犯罪的呼声以及其他外部因素，人民法院很少适用缓刑，因而醉酒驾驶犯罪的量刑失衡是必然出现的问题，因此醉酒驾驶犯罪的量刑规范化是亟需解决的问题。

二、量刑选择：应当考虑的几个重要情节

醉驾行为之所以入刑是因为其具有一定的社会危险性，因而醉驾的量刑应坚持以社会危险性的大小为量刑主要依据，以现实危害结果为加重量刑情节的原则。具体而言应考虑下列几个量刑因素：

1.酒精浓度。醉驾的入罪标准关键在于人体所含酒精浓度的高低，之所以以酒精浓度为判断标准，那是因为当血液中酒精浓度上升时，人体的意识会逐渐变得模糊，行为反应速度变慢，身体的平衡能力下降，导致对所驾驶车辆的控制力下降，从而使驾驶行为对道路上不特定对象产生潜在的危险。因此对酒精浓度的检测，很大程度上能够有效的衡量醉驾行为的危险性。我国的醉驾标准比较严格，为血液中酒精含量80mg/100ml，这相当于喝三两低度白酒或者两瓶啤酒，应当说从降低酒驾社会危险性的角度来讲，采取从严规定是合理必要的。但是笔者认为应当对酒精浓度作一个规范化的分类，即80mg/100ml以上不满100mg/ 100ml、100mg/100m以上不满180mg/100ml、180mg/100ml以上不满260mg/100ml、260mg/100ml以上不满340mg/100ml、340mg/ 100ml以上这五个幅度为宜。之所以作出上述分类，笔者认为当酒精浓度为80mg/100ml以上不满100mg/100ml，也就是在大约喝了两瓶啤酒的情况下，一般人体的各种行为相对而言还是处于正常状态，危险驾驶的社会危险性相对不高，因此量刑起点应当是最底的，即拘役一个月。在超过100mg/100ml之后，以醉驾入刑的80mg/100ml为标准，确立幅度，每增加一个幅度即增加一个月的拘役，当人体达到340mg/100ml以上的，应该说人的行为已经完全不受控制了，其危险性最大，因此应当判处五个月的拘役，之所以没有设置6个月的拘役，那是因为虽然达到了340mg/100ml，还应综合考虑其他犯罪情节来综合认定，否则就会是一刀切，使其他量刑情节无法发挥作用。

2.车辆类型。危险驾驶罪要求行为人必须驾驶的是机动车，也就是说驾驶其他车辆的不构成危险驾驶罪，因为非机动车造成事故的可能小较低，而且事故的危害结果也较小。我国对机动车的分类比较详细，在此笔者不详细介绍，但是从社会危险性的角度来判断，二轮摩托车等机动车的危险性显然要小于三轮以上的机动车。根据摩托车车体构造，其要保持平稳必须借助支撑或者处于平稳的行驶状态，因此当醉酒驾驶摩托车造成事故时，往往是造成单个人的伤亡，而且摩托车自身也会摔倒，危险性也因此消除。而三轮以上的机动车则不同，其车体不需要外力支撑，在造成事故之后，车体还能继续前行，会继续造成伤害，南京张明宝案就是在撞倒第一个受害人后继续前行，从而造成更大伤亡的。公众关注酒驾的原因不在于醉驾自身，而在于因酒后驾驶导致的事故或危害，可以说公众呼吁以重型治理醉驾针对的就是汽车造成严重后果的现象，因此有必要在量刑时根据危险性对车辆的类型做出区分。

3.行驶路线。行驶路线应当作为一个量刑的情节原因在于其往往决定了酒驾造成危害结果大小的可能性。在人群密集区域醉驾的，由于人员较多，车辆一旦操作不当或者失控很有可能造成多人伤亡的严重后果，其社会危害性相对而言是比较严重的。而在人员稀少的区域，其发生严重后果的可能性较小，车辆一旦失控，可能性较大的是造成车辆以及驾驶人员自身的损害和伤亡，因此其社会危害性相对而言是较小的。

4.危害结果。上述三种量刑情节都是从酒驾的社会危险性角度出发的，这也正是立法者的立法初衷，但是与社会危险性相比，危害结果则是将潜在的危险转化成了现实的危害。虽然危险驾驶罪只是行为犯，危害结果是否严重不是醉驾的限制性条件，但是危害结果应当作为一个加重的量刑情节。《刑法修正案（八）》第22条第二款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，也就是说危险驾驶造成严重后果的，很可能按照交通肇事罪或者以危险方式危害公共安全罪等定罪处罚。因此此处所讨论的危害结果，是相对而言较轻的后果，仅指造成轻伤以下或者财产损害相对较小的危害结果。虽然危害结果相对较轻，但是笔者认为有必要在较轻的危害结果范围内再做一次区分，即造成轻微伤和轻伤之分以及造成财产一般损失和财产重大损失之分，伤情的轻重可以通过鉴定来判断，而财产损失可以以1万元为分界点，不满1万元的为一般财产损害，1万元以上的为重大损失。

三、均衡量刑：醉酒驾驶犯罪的量刑规范化准则

江苏省高级人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>实施意见（试行）》在规定了23种量刑情节后，又具体规定了13种常见罪名的量刑方式。这23种量刑情节相当于量刑总则，13种常见罪名的量刑方式自然要受到量刑总则的制约。笔者提出的醉驾的量刑方法亦是如此，如果有总则规定的量刑情节，在量刑时应当综合予以考虑。

1.醉酒驾驶构成危险驾驶罪的，根据血液中的酒精浓度，在下列酒精浓度对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑：

（1）血液中的酒精浓度为80mg/100ml以上不满100mg/100 ml的，量刑起点为拘役一个月。（2）血液中的酒精浓度达100mg/ 100ml的，量刑起点为拘役二个月，酒精浓度每增加80mg/100ml，可增加一个月的拘役刑期。（3）血液中的酒精浓度达340mg/100ml以上的，量刑起点为拘役五个月。

2.有下列情节之一的，增加基准刑1-2个月，但总刑期不得超过6个月。

（1）造成被害人轻伤一人以上的；（2）造成公共财产或者他人财产直接损失1万元以上的；（3）在人群密集区域危险驾驶的；（4）驾驶三轮以上机动车的。