刑法论文范文

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论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义

一、罪刑法定原则的基本含义

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。

罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。

罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。

二、罪刑法定原则的立法体现

我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。

（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。

（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。

（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。

三、罪刑法定原则的司法适用

刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：

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(一)期待可能性的相关理论完善了我国的刑事立法

在我国刑事责任评价中适当应用期待可能性的相关理论，并进行深入的研究。但是存在部分学者并不赞同我国刑法中借鉴期待可能性的相关理论，并存在较大的争议。例如在刑法中的第十四条以及十五条中，故意犯罪行为以及过失犯罪行为的相关规定，刑法的相关规定从积极的角度肯定了犯罪行为的发生，其中包含了关于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相关规定并不阻碍将期待可能性的相关理论融入到我国刑法责任以及评价的过程中，因此对于刑法中期待可能性是否存在直接影响着是否存在相关的刑事责任。期待可能性的相关理论完善了我国刑法的具体规定，主要体现在:首先，期待可能性的相关理论对我国的刑事立法起到了重要的指导作用，想要我国的公民能够遵守刑法的具体规定首先需要让公民能够认可刑法的相关规定，因此，刑事立法的相关规定需要合情合理，让人信服。如果没有充分利用期待可能性的相关理论对我国刑事立法的指导作用，对刑事具体的处罚范围做好明确的规定，那刑法的具体规定很难让人们遵守。其次，期待可能性的相关理论体现了人性中具有的弱点，在我国的刑事立法中应该体现出这一点，从我国刑法具体的发展变化中不难发现，宪法的相关规定如果合乎人情就会继续发展下去，如果不合乎人情就会被取代。将法律与人情相互融合，才会更容易被人们所接受。但是如果法律过于顺从人情，就会使法律失去了原有的权威性，更不容易被执行。

(二)期待可能性的相关理论对于我国的刑事司法具有重要的指导作用

期待可能性的相关理论对于我国的刑事司法具有明显的指导意义，例如:盗窃、贪污等犯罪行为，如果犯罪行为发生时迫于生计才会实施的犯罪行为与出于个人的享受发生的犯罪行为，前者所要承担的刑事责任会明显轻于后者，也就是说前者进行的适法行为具有的期待可能性要更少。对于一些在司法实践中出现的关于解决刑事疑难案件的问题，期待可能性的相关理论具有重要的指导意义。例如:当一个妇女在傍晚时分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要实施行为，这名妇女在与男子进行搏斗反抗的过程中，将男子打昏。受到惊吓的妇女由于过度害怕跑到了附近的一户农家中，想要在这里过夜，这位农家中有一名老太太同意了妇女的请求，将妇女安排在女儿的房间中与女儿一同睡觉。深夜以后，农户家中老太太的儿子回来了，这位男子恰巧就是想要这名妇女被打晕的男子，当男子回到家从母亲的口中得知这名受到惊吓的女子正在自己的家中睡觉，于是男子想要杀人灭口，产生了罪恶的念头。于是男子的母亲告诉了男子这名妇女与男子妹妹的具置，并嘱咐男子不要开灯，趁着妇女熟睡的时候将妇女杀害。但是，由于该妇女受到了过多的惊吓并没有入睡，母子俩的这一对话全部都被妇女听到。但是当时妇女已经没有了任何逃生的办法，只能与一起睡觉的男子的妹妹调换了位置。这名男子趁着黑进来拿着菜刀向原来妇女睡觉的位置砍去，亲手将自己的妹妹杀害，期间，妇女趁乱自己逃出了农户家。在这起案件中，妇女的这一行为在法律界受到了较大的争议，有的学者认为应当判定女子为正当防卫，有的学者认为应当判定女子是紧急避险，还有的学者只是追究男子和其母亲的犯罪行为，回避了妇女的行为。所有的意见和解释都不能令所有人信服。首先，想要实施正当防卫只能是针对犯罪分子而言，在这起案件中，这名妇女的行为显然造成了另外无辜的人受到伤害。其次，规定紧急避险中想要避免的损失不能超过将要遭遇的损失，这名妇女却利用他人的生命换取了自己的生命，这两种损失是相等。如果将期待可能性的相关理论融入到刑事司法中，就会判定这名妇女没有构成犯罪。

二、将期待可能性的相关理论引入到我国刑法中的对策

(一)保留刑法中期待可能性相关理论的内容

在我国的刑法规定中，很多内容都已经涉及到了关于期待可能性的相关理论，例如刑法中的防卫过当以及胁从犯，都适当减轻了相应的处罚，表现了期待可能性的现相关理论。同时，在一些司法的相关规定中也同样体现了期待可能性的相关理论思想。这些规定中都更加的关注人性中的脆弱，调节了法律与现实之间存在的矛盾，将法律与人情相互结合，这也为我国刑法中引入期待可能性的相关理论起到了良好铺垫的作用。因此，需要适当保留刑法中体现期待可能性相关思想的内容。

(二)科学合理的借鉴一些大陆法系国家的相关做法期待可能性的相关理论

在国外的一些大陆法系国家得到了广泛的应用，并逐渐将这一理论融入到相关的法律中，发挥了重要的作用。我国可以借鉴大陆法系的成功经验，对于无期待可能性的相关行为理论分开治之。坚持我国相关的刑法理论，并保护我国刑法具有的稳定性地位，并将期待可能性的相关理论融入到刑法中，体现了人性的脆弱，将法律与人情相互融合，解决了法律与人情之间存在的矛盾，逐渐加强我国刑法的相关理论。

三、结语

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一、中国现行刑法典在体现国际刑法方面存在的问题

从目前的现状来看，中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范，是直接适用，还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用？当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范？“政治犯”的范围包括哪些？这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时，中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二，中国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是，中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则，就不得定罪处刑，因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为，没有专门加以规定，虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究，但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中，因而成为“法无明文规定”的情形，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定，而难以予以追究惩处，即使将之勉强归入现有罪名中处罚（如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚，将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚），亦显然有罚不当罪之虞，与这些犯罪之严重危害性远不相称。

二、加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施

国际刑法的理论与实践充分表明，国际刑法规范作用的发挥，在一定范围内，在相当程度上，要依赖国内刑法的配合。有关国际犯罪的公约一般都要求各缔约国依照本国宪法制定必要的法律对国际犯罪采取相应的、有效的惩罚措施，并按照其国内法律的规定防止和惩治国际犯罪。目前，对绝大多数国际犯罪分子的惩罚还只能由具体国家的司法机关来进行。在国际社会还没有完善的直接执行机制的现实条件下，对大部分国际犯罪分子的惩罚仍需要依靠有关国家的司法机制进行。也就是说，一个国家在处理国际犯罪案件时，首先是要从其国内法中去寻找依据，而不可能仅仅依据国际条约。离开了有关国家国内刑法关于刑罚及其具体适用的规定，单纯依照国际刑法规范，是难以切实有效地追究国际犯罪的刑事责任的。而我国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面又存在着上述问题，这些问题的存在足以使我国承担的惩治国际犯罪的义务无法得到切实的贯彻落实。所以，我认为，现阶段亟需对我国刑法加以完善，使之与国际刑法能有效地协调与衔接，具体说来，可以从刑法总则和分则两个方面予以完善。

（一）完善中国刑法总则的有关规定

1、理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系

当国内法规定与中国所承担的条约义务发生冲突时，应如何处理？关于国内法同国际法之间的关系，中国《宪法》没有明确规定。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答问题时声明《禁止酷刑公约》的适用是基于国际法优于国内法的原则，条约直接对中国有效，若违反其规定，同样视为中国国内法所规定之犯罪，公约的规定可直接适用于中国。据此，我们可以主张，中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时，也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约，亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。

2、坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则

国内刑法生效后，国际社会基于现实的需要而确认了一些新的国际犯罪行为，国家为了保证法律的相对稳定性而不能随时修订其国内刑法，但国家应履行的国际义务不能因此而免除。我们认为，较为及时、有效的办法是，一方面，国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪，在国内法中尚未规定的，应参照国际条约的有关规定来处理；另一方面，制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪。

3、限定“政治犯”的范围

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上“政治犯罪”的外衣，寻求庇护，这使得许多犯罪得不到应有的惩罚。为了有效打击国际犯罪，一些国际性文件确立了“政治犯罪例外”的原则。中国并不否认“政治犯罪”的存在，并承认“政治犯不引渡原则”。但是，在中国的《宪法》、《刑法》以及其他刑事立法中均没有使用“政治犯罪”这一术语，更未提供辨别此类犯罪的标准。所以，我们认为，在中国刑法中应当尽可能明确“政治犯罪”的范围，特别是应当将国际公约中“政治犯罪例外”的内容在国内刑法典中加以明确体现。

4、完善中国的死刑制度

迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法典应当从以下几个方面予以完善：（1）较大幅度地减少适用死刑的罪名，在中国尚不具备废除死刑条件的现阶段，应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制，只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军职罪和侵犯公民生命权利的犯罪适用死刑，而对经济犯罪、职务犯罪等的死刑可以废除；（2）严格而合理地限制适用死刑的对象，中国刑法典第49条规定：“犯罪时候不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑。”由于“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制，使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧，对此需要从立法上进一步加以明确；（3）完善死刑的减刑制度，中国刑法应当加大对死刑减刑的力度，除实行死缓制度外，还应规定对死刑可直接减为无期徒刑或有期徒刑，以充分体现中国惩办与宽大相结合、惩治与教育相结合的刑事政策；（4）增设死刑的赦免制度，这不仅能体现中国的“慎刑”政策，而且还能进一步限制死刑的适用。

（二）完善中国刑法分则的有关规定

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「关键词刑法，刑罚理论，刑罚目的

一、刑罚的报应目的

报应（Retribution）是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，[2]但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。（注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过（故意或过失）以及道德责任，等等，都是过去的理由。刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。[4]由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。）

（一）刑罚报应目的的论证

1、正义

正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。[6]

2、常识

常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此，只要这种常识仍然在社会通行，报应就具有其存在的合理性。

3、伦理

伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。

（二）道义报应

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚的题中应有之义。

（三）法律报应

法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏，刑罚是对犯罪的否定。

（四）道义报应与法律报应

道义报应以道德罪过作为报应的根据，而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础，两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，因而道义报应与法律报应具有内在同一性。

二、刑罚的预防目的

预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。

（一）刑罚预防目的的论证

1、功利

如果说，报应关注的是正义，那么，预防关注的是功利。功利，英文为utility，与价值、效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。其中，贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求。

2、目的

预防论是一种目的论，可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映，而是具有明显的目的性，即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。

3、经验

预防论是建立在经验的基础之上的，它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨，更是关注刑罚在社会生活中的效果，将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此，预防论是一种更为现实的观点，关注刑罚的实际作用。

（二）个别预防

个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，例如亡者刖足、盗者截手、者割其势，等等，使犯罪人丧失犯罪能力，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。[13]随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。

（三）一般预防

一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓，威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭品，这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中，费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言，认为为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后，又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17]

（四）个别预防与一般预防

个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同：个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的，目的在于防止这些人再次犯罪；再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如，刑罚威慑功能中，个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，这是有悖于公正的。

三、刑罚目的二元论

在刑罚目的问题上，长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争，前者主张以报应为目的，后者主张以预防为目的，两者均具有一定的合理性，又具有难以克服的片面性。在这种情况下，人们思考这样一个问题：报应与预防是否一定势不两立难以相容？对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态：[22]

（一）自然犯与法定犯相区分的一体论

该论认为，刑罚具有报应与预防两方面的目的，这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚，其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其渊源所在。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚。

（二）痛苦与谴责相统一的一体论

该论认为，刑罚既蕴含着痛苦，也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要，其根据是预防犯罪，即以痛苦相威吓，使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据，它不是针对犯罪人将来的行为，而是针对其已经实施的犯罪本身，也就是说，无论犯罪是否具有道德罪过，它们至少是错误行为，必须予以谴责，刑罚的谴责性便由此而生。因此，刑罚的痛苦性以功利为根据，其谴责性则以报应为根据。

（三）刑事活动阶段性的一体论

该论认为，刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。即是说，只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段，占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的分量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25]一体论的提出，在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争，试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为，一体论的思想是可取的，在此基础上，可以提出刑罚目的二元论的命题。

首先，报应与预防是否截然对立，即两者是否存在统一的基础？我认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。[27]同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。[28]可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。[29]

其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。[30]我认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚它，表明刑罚的这种报应是正当的；为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31]

最后，报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅，指的是在刑罚总体上以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段，报应与预防没有轻重之分。我认为，在刑事活动中，应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两者又有所侧重：（1）刑罚创制阶段，实际上是刑事立法的过程。在这一阶段，立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此，一般预防的目的显然处于主导地位，但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且，在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候，又应当兼顾刑罚的报应目的，使两者统一起来。（2）刑罚裁量阶段，司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重，因而是以报应为主。在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防和个别预防，使两者得以统一。（3）刑罚执行阶段，主要是指行刑过程。在这一阶段，行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制，例如减刑与假释都受到原判刑期的限制，以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。

「注释

[1]（注：英国学者指出：在英文中，报应一词为Retribution，指对所受的损害回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一，如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求，但相当大的社会范围内也可以适用，可以被看作是由社会强制进行的有节制的报复。参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第772页。）

[2]例如，康德的道义报应与黑格尔的法律报应之间就存在这种差异。道义报应是以道德义务论证报应的正当性，并由此引申出等量报应的观点；而法律报应是以法律义务论证报应的正当性，并由此引申出等价报应。关于上述两种报应论的比较，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。

[3]参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第523页。

[4]参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第421页。

[5]美国学者指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[6]英国学者哈特将刑罚权与所有权相比较，指出：在刑罚的概念与所有权的概念之间有着值得考虑的相似之处。就所有权而言，我们应该把所有权的定义问题、为什么以及在什么样的情况下一种应该维护的好制度与个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产以及应该允许他们获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称之为定义问题，总的正当目的问题以及分配问题。分配问题又可细分为资格问题与分量问题。为此，哈特区分了总的正当目的的报应与分配中的报应。分配中的报应的正义性表现为两个方面：（1）责任（可以惩罚谁？）；（2）分量（应受何种惩罚？）。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第4页以下。

[7]荀况指出：“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来者也。”这里的不知其所由来，说明这种报应观念已经演化为人所共知的常识。）常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。正是这种常识，为报应论提供了社会支持。（注：德国学者指出：在这里，直觉—形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样地来回答为什么要惩罚罪犯这个问题：哦，这当然是正当的，而且是因为他应当受到惩罚，这难道有什么奇怪的吗？康德和黑格尔也这样说道：“这没有什么奇怪的；惩罚是绝对命令的要求；惩罚是邪恶的逻辑的必然结果！”参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第524页。

[8]道义报应论为康德所主张，康德虽然承认道德与法的区别，但又肯定法律义务与道德义务具有同一性，前者是以后者为基础的。德国学者文德尔班对康德的思想曾经作过以下评论：自由是康德全部实践哲学的中心概念，他又把自由当作他的法学基础。法律的任务就是制定一些条例，用这些条例让一个人的意志按照自由的普遍规律同另外一个的意志结合起来，并通过强制执行这些条例以保证人格自由。令人感到高兴的是，我们观察到在这个思想结构中，康德的道德学原则是怎样在各处都起着决定性的作用。因此，国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力，而是基于伦理的报应的必然。参见［德］文德尔班：《哲学史教程》（下卷），罗达仁译，商务印书馆1993年版，第765页。

[9]法律报应注重从犯罪行为中去寻找刑罚的根据。黑格尔指出：犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面-这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，-而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚即被包含着犯人自己法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。

[10]英国学者边沁指出：所谓功利，意指一种外物给当事者求福避的那种特性，由于这种特性，该外物就趋向于产生福泽、利益、快乐、善或幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸（这些也都是一回事）。假如这里的当事者是泛指整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如是指某一个人，那么幸福是那个人的幸福。参见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（下卷），商务印书馆1987年版，第212页。这里功利主义哲学的创始人边沁对功利的经典性说明。边沁认为，功利是社会统治的基础，同样也是法律的基础。

[11]预防论也可以称为目的论。1882年，德国学者李斯特在马尔布赫大学所作题为“刑法的目的思想”的就职演说中提出了目的刑主义。李斯特从目的刑主义出发，阐述了刑罚从盲目的、本能的、冲动的行为，到合目的性的进化过程。参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页。

[12]德国学者指出：令人鼓舞的是刑法学正在开始抛弃思辨哲学的纯粹形式主义观念，并正在转向目的论观点。我觉得黑格尔对悟性的即因果性观点的轻蔑态度在这个领域中的影响尤其恶劣。它导致对惩罚的效果问题的完全忽视。目的论理论一方面搞清人们注意犯罪的原因，另一方面又让人们注意惩罚的效果；人们可以指望这种理论将在对付犯罪方面表现得更为成功。参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525-526页。

[13]参见：《晋书·刑法志》。

[14]孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下，君主把大权全部交给他所委托的人们。那些有强烈自尊的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候，而一切便都完了。因为这种政府的动力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保护者了。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。

[15]关于费尔巴哈的心理强制说，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第108页。

[16]多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段，而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯指出：刑罚的一般预防作用有三：恫吓，加强道德禁忌（道德作用），鼓励习惯性的守法行为。参见［挪］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。

[17]积极的一般预防是相对于消极的一般预防而言的。德国学者雅科布斯指出：刑罚清楚地并且高度地使刑罚后果所归属的行为承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行为作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以致于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。在雅科布斯看来，这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的：在积极的一般预防这里，刑罚-与在消极的一般预防那里不同-不是指向被认为是必须能威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[18]报应主义亦称绝对理论（Dieabsolutentheorien），是以报应思想为基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第58页。

[19]预防主义亦称相对理论（Dierelativetheorien），是以预防思想的基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第63页。

[20]一体论具有一定的代表性，正如学者哈特所指出：围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第1页。我国学者指出，当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度，试图从对诸处刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000版，第257页

[21]一体论亦称综合理论（DieVereinigungstheorien），认为刑罚之意义与目的陶在于公正地报应犯罪之外，尚在于威吓社会大众，以及教化犯罪人。惟因报应、威吓与教化等刑罚目的，在本质上存在对立矛盾之处，故必须调和此等对立现象，将各种不同刑罚目的间之矛盾，减至最低限度，而能并存互助生效。参见林山田：《刑法通论》（下册），台北1998年增订6版，第696页。

[22]我国学者指出：一体论以融报应与预防为一炉为特色，但是，不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异，从而形成了不同的一体论模式，包括：费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第257页。

[23]我国学者将赫希的这种一体论称为该当（DesertDeservedness）论。赫希指出：刑罚有两个显著的特征-适用严厉的处理与施加谴责。施加谴责意味着国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的一种独立的证明刑罚的正当性的因素。参见邱兴隆：“刑罚报应论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第273-274页。

[24]日本学者将这一种一体论称为分配说。所谓分配说，就是与立法、审判上的适用和行刑三个阶段相适应分成报应、法的确认和教育三个概念，参见［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第14页。

[25]刑事活动阶段性的一体论可以说是一种通论。例如意大利学者认为，报应论，特殊预防论和一般预防论的共同缺陷在于忽略了刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段（法定刑、宣告刑、执行刑）中它具有不同的表现形式。刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。刑罚在司法阶段，其标准应该是报应和特殊预防。刑罚在执行阶段应着重发挥特殊预防功能。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第346页以下。

[26]日本学者提出了刑罚的复合性的命题，指出：刑罚作为今日的文明国家所维持的文化制度，其内容、性质决不是过去的作为学派之争的对象所议论的那种简单的东西，不是报应刑主义或者教育刑主义这种一方面的认识所以穷尽的，现实的刑罚中，有报应的要素也有教育的要素，有赎罪的要素也有社会防卫的要素，有一般预防的要素也有特别预防的要素，这种种要素已经浑然一体，鉴于刑罚的复合性质，只要这种运用作为整体能够发挥刑罚的机能，它就是适当的运用。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第117页。

[27]康德是一个最大限度的报应主义者，但在报应的前提下，康德并不反对功利追求。康德指出：他们（指犯罪人—引者注）必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。参见［德］康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[28]贝卡里亚是一个典型的预防主义者，明确提出刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性，以致于美国学者戴维指出：贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉，而且他一般更强调前者。参见［美］戴维：“切萨雷·贝卡里亚是功利主义者还是报应主义者”，载《法学译丛》1985年第5期。我国学者黄风也指出在贝卡里亚的刑罚思想中存在着相对讨论与绝对论这一难以协调的矛盾。参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第89页。我认为，贝卡里亚在整体上是一个预防主义者，但这种预防思想同时受报应观念的限制。

[29]关于公正与功利的统一，可以参考美国著名学者博登海默对于公正与秩序之间关系的论述。博登海默指出：一个法律制度若要恰当地完成其职有，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同侍二主。当这二主所追求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，而且几乎每从事一定的行动他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。但是从另一方面来看，当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作，而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务就显然不会排斥对另一位的服务。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况相同待遇，那么正义也就不可能实现。因此，秩序的维护在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用一句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（justsocialorder）。参见［美］博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第318页。

篇5

1. 设置标题1样式

点击格式样式，在图1的样式对话框中选定标题1，点击更改。

图1：样式对话框

(1) 设置字体：在图2的更改样式对话框中，点击格式按钮，在弹出的菜单中点击字体。

图2：更改样式对话框

在图3的字体对话框中，将中文字体设为黑体，西文字体设为Arial，字形设为常规，字号设为三号，点击确定按钮。

(2) 设置段落格式：在图2的更改样式对话框中，点击格式按钮，在弹出菜单中点击段落。在图4的段落对话框中，将缩进设为0，特殊格式设为无，行距设为单倍行距，间距段前和段后都为0.5行，大纲级别设为1级，对齐方式设为居中，然后点击确定按钮。

图3：字体对话框

图4：段落对话框

(3) 确认设置结果：

图5：更改样式对话框

以上设置完成后，回到更改样式对话框(图5)，选定自动更新和添至模板，然后点击确定按钮，回到图1，点击应用按钮。

2. 设置标题2样式

重复1中的步骤，其不同处在于：在图1中选标题2。

(1) 设置字体：在图3中将字体改为四号，其余完全一样。

(2) 设置段落格式：在图4的段落对话框中，将大纲级别设为2级，对齐方式设为两端，其余完全一样。

(3) 确认设置结果：与1中完全相同。

3. 设置标题3样式

重复1中的步骤，其不同处在于：图1中选标题3。

(1) 设置字体：在图3中将字体改为五号，其余完全一样。

(2) 设置段落格式：在图4的段落对话框中，将特殊格式设为首行缩进，度量值设为2字符，大纲级别设为3级，对齐方式设为两端，其余完全一样。

(3) 确认设置结果：与1中完全相同。

4. 设置各级标题的格式

(1) 设置部分或章标题格式：如图6，先选定部分或章标题，然后点击样式列表，在其中选择标题1。对所有部分或章标题重复以上操作。

图6：设置部分或章标题格式

(2) 设置节标题格式：如图7，先选定节标题，然后点击样式列表，在其中选择标题2。对所有节标题重复以上操作。

图7：设置节标题格式

篇6

案例一.2006年4月21日晚上10点左右，许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看，反复取款50多次后，原本卡中只有170多元余额，许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右，许霆和同事再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡，被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元，他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点，许霆离开单位，回山西老家。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。

案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示<操作失败>.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示<操作失败>但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.

如何认定罪名.

从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?

有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然，即一切以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下，以平和的方式，违法财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有的行为同样构成盗窃罪。[3]例如，甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲与乙开车去工地，将一些建筑材料运上汽车。丙见状，上去询问，乙谎称材料有问题，需调换，丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后，丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中，许霆以平和的方式，违法财物占有人即银行的意志，将财物转移为自己占有，应当认为构成盗窃罪。

那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看，它是一个偏正词组，“窃”是“取”的限定词，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为，“取”是结果行为。一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为，使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为，许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的，如电力等能量。还有一些盗窃对象，不需使用“窃走”或“拿走”的方法，行为人即可以将他人财产化为己有，“如偷打电话等。因而，”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等，而应解释为”据为己有或他有“，即改变原来的所有状态或持有状态。因而，所谓”窃取“就是秘密占有，即行为人采取不让人知晓的方法，将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征

1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

2.行为人实施的是不让人知晓的行为，即行为人在客观上，是以避开他人知道的方法获得财物，这是行为人主观故意在客观上的反映。

3.窃取行为，主要是针对财产所有人或持有人而言。

4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，未经财产所有人或持有人同意或交付。

(2)、从财物的物理属性来看，盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产，不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997年10月1日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以''''非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章侵犯财产罪当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;

银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

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本文拟对绑架罪进行具体探讨。绑架罪是指以勒索财物或满足其他不法利益的要求为目的，采用暴力、胁迫或其他方法劫持他人的行为。近年来，绑架案件的发案数较高，由于刑法对绑架罪的规定较为原则、抽象，司法实践中，在认定绑架罪时，对该罪的构成要件及有关量刑情节的认定不尽一致，进而对罪轻与罪重、一罪与数罪以及此罪与彼罪的认识产生分歧，影响到刑法“罪刑法定”与“罪刑均衡”基本原则的贯彻。本文拟结合办理绑架案件遇到的疑难问题，对绑架罪进行具体探讨。

一、如何准确区分以勒财型绑架罪与索债型非法拘禁罪一般情况下，绑架罪与非法拘禁罪的界限十分清楚。但是，由于非法拘禁是绑架罪的必然结果，加之不少非法拘禁案件也是为了索要债务或财物，从而产生索债型非法拘禁罪与勒财型绑架罪不易区分的困难。笔者认为应从以下几方面进行区别：首先，行为人非法限制他人人身自由的主观目的不同。绑架罪是以勒索财物为目的，采取暴力、胁迫、麻醉或者其他方法绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为；而为索取债务非法剥夺他人人身自由的非法拘禁罪，行为人采取非法扣押、拘禁他人的行为，目的是索要债务（包括赌债等法律不予保护的债务），不是无故向“人质”及其家人或单位勒索钱物，非法扣押、拘禁他人是其逼还债务的手段，不具有勒索财物的目的。其次，从犯罪对象看，为索要债务而非法拘禁他人区别于以勒索财物为目的而绑架他人的关键，就在于行为人实施非法剥夺他人人身自由的行为之前是否存在能够引起“债务”的特定行为或事件。绑架罪是行为人纯粹无中生有地向他人索取财物，双方一般不存在特定的债权债务关系，因此，犯罪对象通常是不特定的、财产上富有的人。而在为索取债务非法拘禁他人的情形中，行为人与被拘禁者之间存在特定的债权债务关系，即使是在赌博、高利贷、等非法活动中发生的不受法律保护的“债务”，行为人也是“事出有因”才向他人索取财物，因此，犯罪对象通常是特定的甚至是自身有过错的人。

再次，在客观上，绑架罪中采取的暴力、胁迫、麻醉等犯罪方法，对人的健康、生命有较大的危害。而非法拘禁罪中在实施扣押、拘禁他人的过程中也可能会有绑架、推搡、殴打等行为，但主要是侵害他人的人身自由，对他人的生命健康造成的损害一般要比绑架罪小。最后，以强索债务（包括不受法律保护的债务）而扣押、拘禁他人，与单纯以勒索财物为目的绑架他人，给受害人、受害人的近亲属和社会造成的心理影响、不安全感和危害也有很大不同。前者的不利影响、危害性要小些，后者则相对严重。根据上述索债型非法拘禁罪与勒财型绑架罪的区别，索债型非法拘禁罪一般是以存在债务关系为前提，那么，对于债务关系难以查清或根本不存在的，是否一律认定为绑架罪呢？笔者认为，如有证据证明不存在债务关系，或凭常理推断是客观表象导致行为人认识错误，误以为存在债务关系，本着有利于被告人的原则和主客观相一致的定罪原则，仍应以非法拘禁罪论处。否则，即是客观归罪。此外，对于非法劫持、扣押他人后向被扣押人的亲友索要财物超出债务额的行为如何定性，主张定非法拘禁罪和绑架罪的观点都有。笔者认为，应根据具体案情进行具体分析，不能一概而论，对索要财物超出被害人所欠债务数额不大的行为，应以非法拘禁罪论处。对于索要财物明显超过被害人所欠债务数额的，说明债务只是借口，实际是勒索财物目的，应以绑架罪论处。至于行为人索要钱财与被害人所欠债务的差额究竟为多大才属明显超过，现行法律和司法解释均未予明确。笔者认为，一般应综合考虑三点：①行为人实际索要财物的绝对数额是否巨大；②索要超出债务本身的钱财数额与债务本身数额差额是否巨大；③索要数额虽特别巨大，当实际得到的与所欠债务数额相当，是否将扣押的人放走等实际情况，依法认定。

二、如何正确认识绑架罪罪名根据最高法院对罪名的解释，《刑法》第二百三十九条规定的三种绑架行为均以绑架罪论处。笔者认为，该解释与犯罪构成理论矛盾。第一，以勒索财物为目的绑架他人或偷盗婴幼儿与绑架他人作为人质，其中一个犯罪目的是勒索财物，另一个犯罪目的是为了满足其他非法要求，将两个犯罪目的包括在一个绑架罪之中，在论述其犯罪构成要件时，必然会存在两个犯罪目的之结论，这与一个故意犯罪只有一个犯罪目的的犯罪构成理论相矛盾。第二，以勒索财物为目的绑架他人或偷盗婴幼儿的犯罪行为与绑架他人作为人质的犯罪行为，在犯罪客体上也是不同的。前者不仅侵犯了他人的人身权利，而且也侵犯了财产权利，为复杂客体，而后者只侵犯了他人的人身权利，将二者概括在一个罪名之中，究竟将该罪的客体论述为复杂客体还是论述本论文由整理提供为简单客体抑或分别加以论述。如果论述为复杂客体或者简单客体，显然与犯罪行为侵犯的社会关系之实际情况不相符合，如果分别论述，又有悖于一种犯罪要么是复杂客体，要么是简单客体的犯罪构成理论。因此，对刑法规定的三种绑架行为不宜以绑架罪一罪论处，应分别规定为绑架人质罪、绑架勒索罪，如此规定，符合罪名的区分功能和准确反映犯罪特征的特点。超级秘书网

三、如何正确理解杀害被绑架人杀害被绑架人是绑架罪适用死刑的法定条件，而杀害被绑架人刑罚又是绝对确定的最严厉的法定刑，因此，正确理解杀害被绑架人对于实现罪刑相适应原则，做到罚当其罪至关重要。有观点认为杀害仅有故意杀人行为即可，也有观点认为杀害不仅指故意杀人行为，还包括故意伤害行为。笔者认为这里的杀害仅指有故意杀人行为且发生了死亡后果的情形。理由是：①在法律未对条文含义做出特别规定时，对杀害的解释不能随意脱离人们日常所能理解的范围，作扩大或限制理解，杀害作为日常用语的含义。既包括杀的行为，更主要强调出现杀害致死的后果。②“杀害”一词在刑法318条第2款、321条第3款中也有涉及。从上述两条规定看，杀害是被排除在“造成被组织人、被运送人重伤、死亡”之外，需做另一罪单独评价。③刑法规定杀害被绑架人为单一刑种死刑，并无其他刑种可以选择适用。因此，如果不将杀害解释为有故意杀人行为并发生死亡后果，必然导致只要有杀害行为，不论结果如何，是造成轻伤、重伤、严重残疾，还是死亡，都只能无一例外、毫无选择的判处死刑，这显然不符合罪刑相适应原则，有违立法真实意图。综上所述，由于绑架罪中的杀害被绑架人配置的是绝对确定的法定刑，因此，对其的解释应从严掌握。

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论文关键词　民法　刑法　财产占有制度

一、民法上财产占有的概念

从现代民法的发展来看，占有制度最早起源于罗马法的规定，其他国家的民法占有制度多借鉴了罗马的占有制度。民法上的占有注重的是权利，民法对占有的保护的本意是为了保护公民的权利，它本身就是所有权中的一个权能。在日本的民法典中，作为一项民事权利的占有，在民法规定上既是继承，又可以让他人行使占有。而有些国家或者地区把民法的占有看作是一种事实，例如我国的物权法、德国、台湾地区，在罗马法中的占有也定义的是事实的占有。不过无论占有是不是权利，民法都是以保护权利为目的。我国台湾的民法立法承认占有是一种权利，支配性和排他性是其本质的体现，享有权利的人被叫做占有权者。

二、刑法上财产占有的概念

对于刑法上的占有概念的用语，不同的国家理解也不相同。日本刑法对于“占有”在学说判例多以“所持”、“管领”的字样出现，只要对物以支配的意思行使事实上的支配就构成刑法上的占有。从事实支配来说，是根据物的性质、时间、地点和社会习惯等要素表明占有的存在与否。我国刑法称为“占有”，但是我国大陆刑法理论对刑法占有概念的界定多依据个案中具体情况确定是否占有。不过有学者认为，现实握有不是事实支配的必要条件，他人占有物是依据主体对物的支配力、物的形状和性质来认定事实上的占有。在德国，有学者提出了占有的三要素，即事实支配财物的现实要素、根据社会生活原则进行事实支配判断的社会要素、占有的意思的精神要素。有些台湾学者认为，刑法上占有的事实支配关系包含了客观和主管支配要素这两个方面。具有客观上的事实持有状态称为客观的支配要素，它要求人和物的空间与时间联系应该接近，物的形状、性质和存在的时间、场所关系着该联系的松紧程度。占有人主观上占有或者支配即是主观支配要素，这种事实上对物的支配意思是不论占有人是否具有特殊的意义或者连续的支配意识，都是对物的主观支配。从这个意思上来看，不管占有人是不是声明了对该物的持有，只要在具体情况中能够证明其存在就可以了。

三、民法与刑法上财产占有概念的比较

根据占有意思对财产的实际支配与控制是民法和刑法上的占有的相同点，可是民法与刑法上的占有概念还是有区别的，其不同之处主要体现在以下四个方面：

第一，占有的意思的区别。根据一定的意思现实支配和管领物即是民法上的占有，是受到法律的保护，赋予占有人对物的权利人的地位。占有物是占有人的财产之一，构成财产支配秩序和归属的一部分是占有状况本身。为此，很多国家在民法中都对其有专门的规定，即专门规定了占有的概念、效力和保护、甚至是变更及转移。刑法对占有的意思不用具体完整的规定其内容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法规定的占有重视占有人对物的地位，连续稳定的财产支配秩序的形成让占有本身有了财产价值。事实上控制支配财产是刑法对占有关系的主要确定方向。从占有人的角度来看，如果是根据所有或者其他权利的占有，那么是受到刑法保护的，但是如果占有他人财产，那么从刑法的角度来说就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有对象物的区别。占有标的物是否合法关系到占有人对物拥有比较稳定、类似于权利的地位，民法对其合法性的要求比较严格。流通物表明了占有的客体，非法财产是不能占有的除非是善意的情况，不然不能变成占有的标的。比如大麻这种绝对的违禁物是不能被看做标的物，可是在刑法上却是占有的标的物。刑法上占有不关注法律评价和标的物的合法性，它只是行为人对财物的一种事实或事态上的控制支配，非法的、违禁的物品的支配管理也能成为占有，而诈骗、抢劫等罪责是根据非法剥夺的客观表现分别构成的。合法占有是侵占罪取得占有的依据，是一种有权占有。台湾地区民法第964条上有这样一条规定：占有，因为占有人丧失其对于物的事实上的管领力而消灭。但其他管领力仅一时不能实行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遗忘了手机。如果是物被偷窃、被抢劫就不在此限了。

第三，占有的客观方面的区别。我们对占有的客观方面进行分析就可以看出，事实上对财物的控制和支配是两者的共同之处，不过在本质上两者之间的差别却很大。确定占有人地位是民法上占有制度的主要内容，目的是为了将占有人和其他人的权利义务界限清楚，财物归属好控制秩序的一部分是由占有本身构成的，明确而稳定了财物的支配和控制。刑法认可人对时间和空间上没有联系的物的支配，即使有时间和空间上的联系也不一定构成占有，比如很多国家的民法对占有人的辅助占有都持排除的态度。刑法上的占有主要确认包括短时间控制支配的财产在现实控制支配的事实状态，而民法可以将占有转移和继承，但是刑法上则没有这样的占有。

伴随着社会的不断发展变化，民法占有也逐渐法律化和观念化，其客观方面既有事实上对物的支配和控制，也有以法律关系间接对物的支配和控制，比如设立用益物权、租赁等场合下，占有人还是间接占有其财产。很多国家的继承法都承认继承人在没有事实上支配管理财产的继承情况下还是有占有权。单纯事实上的支配也是现代刑法承认的一种刑法上的占有，比如以仓单、存单等法律形式控制和支配财物，不过这不同于上文所述的以法律关系的支配，仍然重视财物在占有人手中的现实处分和控制地位，不过是因为社会的发展变化，事实上的控制手段也发生了变化，通过保管人或者银行等机构代管的财物并没有影响占有人的支配和处分地位，也属于事实支配的范围。

第四，占有制度在功能上的区别。民法占有制度以明确占有人和真实权利人的义务权利界限确定占有人的地位，并法律化了财产的现实支配情况。另外，民法占有制度为了维护社会的公正秩序对该占有实施保护。占有不是一种权利而是一种事实，物权人、非物权人都可以是占有的主体，主体事实上掌握财产的客观事实是占有的重要条件，占有具有一定的法律效果，占有对占有人和非占有人特别是所有权人的种种关系问题实施调解和解决。刑法上的占有单纯是对物的一种事实支配状态，而其本身不能成为财产归属和支配秩序的一方面，这样规定既是为了保护这种占有状态，又是为了确认占有人或者侵占该占有人的行为性质。

不管所有权为谁都对占有实施同等刑法保护，其主要目的是为了维持法律秩序，即对保护所有权有益的法律秩序。由于现代社会的财产关系日益变得复杂化，越来越多的占有与所有权分离的情况出现了，要想保护财产权，一开始就要保护对财产的占有，不然就会使得财产关系变得更加混乱。不过，现代法律体系上的刑法占有本质上拥有财产价值，最终保护所有权的从属目的是刑法对其实施保护的原因。总而言之，刑法占有是一种持有替代，它更注重对物的实力支配，比民法占有更加现实，也否定了间接支配获得的占有。

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它并不是一开始就有的，它的产生，伴随着私有制、阶级和国家而产生。它首先就具有阶级性。刑法的最初产生，是统治阶级为了维护其统治的顺利进行而对一些反抗顺从的人进行制裁使得其制裁师出有名而制定的。它具有很强的阶级性，这在中，将法的阶级性概括为法的第一性。另外，刑法不同于其他的法律，它还具有最后的屏障性，法律制裁的是那些严重违反道德违反人类的基本情感的行为，苛以刑罚的处罚。另外，一般的违法行为，可以通过其他较为轻缓的法律来予以处罚，而刑法是关乎生命的法律，它具有其他法律所不具备的严苛。只有行为真正到了其他法律无法制裁的地步，才考虑刑法的处置，因而可以说刑法是其他法律的最后屏障，不会因为其他的法律无法公正地作出最终处罚而搁置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了最后的一道保障，能更好地贯彻实施其他的部门法。刑法还具有其他部门法无可比拟的强制性，它的强制性最直接体现在剥夺犯罪人的生命上，这是其他法律都无法做到的，正因为这些特征，使得它成为直接与犯罪作斗争的法。

二、刑法与人性刑事

古典学派中认为，人是抽象的理性动物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力为前提的。作为理性的人，因而应当有趋利避害的本能，人在实施某一具体行为时，会对该行为带来的后果有一个估量。刑事古典学派对人性的认识上坚持的是“趋利避害”的人性论，他们把犯罪与刑罚的相均衡作为追求目标。刑事实证学派则认为，犯罪人的犯罪意识与犯罪行为都是被决定的，比如龙布罗梭的“天生犯罪人”理论，他就认为犯罪是先天就被决定了的，与人性无关。这一学派的主张后来发展为人之所以犯罪，与生物遗传、自然社会环境都有着极其相关的影响，否定了人的理性，即人的意志自由。笔者认为，上述两个学派的观点都有一定的合理性，但却不尽完善。刑事古典学派认为人的本性是趋利避害的，但这种本能也要受到正义、平等等观念的约束。但现代心理学研究结果表明，人的心理机制是复杂的，不仅仅是简单的趋利避害能够概括，还会受到周围环境的影响，单纯地以趋利避害为由来看待人性是不尽合理的。而刑事实证学派全然否定人的自由意志，这是有失公允的，即使是奴隶社会的人，也会有着一定的自我意志，这不能被简单抹杀，刑事实证学派的合理处在于强调环境对人的影响。法学关注的是人类社会生活，不能脱离人性。社会不是以法律为基础，那只是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。刑法学是以犯罪与刑罚为研究对象，涉及人的生命等基本权利，它当然不能背离人性而存在。刑法的发展史上，那些残酷的刑罚最终被废除，取而代之的是较为宽和的处罚措施，这些都是因为人性的不可违背性，违背了人性的法律，是难以长期存在的。

三、刑法立法的正当性根基

在明晰了刑法的含义、性质以及刑法与人性的关系之后，刑法立法的正当性根基几乎就要破土而出了。西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中，将刑法的根基概括为“国民欲求”，他认为刑法就是作为自主规范由国民的代表着制定的，因而没有国民的这种欲求，它就不应当产生。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中这样写到，“道德的政治如果不以不可磨灭的人类情感为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种情感的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”任何外在于人的制度，都必须以人类的基本情感为基础，才能得到人们的接受与认同，这是不可磨灭的真理。本文从人们的基本需要与共同的社会心理两个方面来论述刑法立法的正当性根基。

(一)人们基本需求人们生活

在社会生活中，除了基本的生理需求，还有安全需求、爱与归宿的需求和尊重的需求。这些基本需求的满足是人类社会存在和发展的基础。刑法作为最后的法律手段，保护的就是人们的这些需求能得以满足。当今刑法的保护主要体现在六个方面:公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。刑法规定的犯罪行为就是指对人们上述基本需求的实现进行破坏的行为，正是基于此，来科以刑法的处罚。刑法立法因需要而产生，也因需要而运作，这是不容怀疑的。不保护人们的基本需要，这样的法律便是失去了根基的，无法长存于世。可能有人认为现行刑法是没有根基的，在于刑法对于人们的某些需要并没有切实的保护其实现，但是需要明确。法律是随着时展而发展固然没错，但一部法律并不能走在时代的前列，也无法预测过去是对人们需要的满足在未来的社会会是一种羁绊，这必然存在着一些问题。但以这些细小的问题来否定刑法在大处对人们需要的保护，从而质疑其根基不稳是缺乏理论依据的。随着时代的发展，人们的需要本身也存在着更新，侵犯人们需求的行为方式也在不断发展的，但刑法的修正毕竟需要时间来完成，刑法的落后是我国整个制度的一个缺陷，以制度的缺憾来质疑一个部门法存在的根本显然是有妄加之嫌疑。但刑法自身也应不断调整，来达到对人们需求的切实保护，任何不予保护或是保护不力意味着信息的不对称。刑法立法要做到务真求善首要要做到对人们基本需要的切实保护，这是刑法的正当性的首要根基。

(二)共同的社会心理刑法

立法的正当性根基首要体现在对人们需求的保护上，但这是否意味着对每一个个体的需要的无限保护呢?显然不是。刑法立法应该符合共同的社会心理，即是满足社会大多数人的意志。这与西原春夫所提的“国民欲求”有异曲同工之妙。所谓的国民欲求，当然指的不是少数人的欲求，如果只满足少数人的欲求，那么就会与多数人的欲求相矛盾，这便是一种病理现象。共同的社会心理，即是集体的大多数人的共同意志。当一个人片面追求自己的需要的满足，对其他人的需要大肆侵害，这便是刑法规定的应该受到处罚的。每个个体在自我需要得以实现保全的同时还要不影响他人的正当合法权益。比如说以危险方法危害公共安全罪的罪犯，他们或是为了发泄心中的愤懑，或是出于各种私人的原因，便放任大多数人的安全不顾，这种严重侵犯他人的行为，便受到刑法的规制，受到刑罚的处罚。刑法的根基除了体现在对人们需求的满足外，还体现在是共同的社会心理的表现。当一个人的需要与他人的需要产生冲突并非不可调解，刑法是以人针对不良行为的追求为契机而产生的，如果没有要求制定刑法的人的追求，刑法便不会在世界上产生。由于刑法是由国家制定的，这并不意味着代表国家行使权力的机关可以肆意制定刑法，也不能以单个人的需求来制定刑法。由于每个人的需求不尽相同，因而刑法的产生是在对单个需求的抽象化处理之后得到的共同的社会心理上产生的，它排斥了那些不恰当的会严重损害他人的需求，是大家都能接受的共同的社会性需求，这样便决定了其存在的合理与正当性。综上，刑法的根基首先源于对人性的解读，它存在的正当性是人们的需求与共同的社会心理需要层层递进的。社会心理总是镌刻着人们需要的印记，而且共同的社会心理是人民需求的一个抽象化的集合，它不单单限于每个个体的需求。如果以每个个体需求为根基，那便可以制定千千万万个不同的法律来了，毕竟每个人的需求是有着差别的。只有在满足人民需求的基础上，将各种需求抽象化提升为一种共同的社会心理，这样的刑法才具有稳固的根基，不至于是无源之水无根之木。

四、结语

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一、我国刑法对于切实保护食品安全、打击食品安全犯罪方面仍存在的不足之处

从刑法对食品安全犯罪的打击现状来看，以《刑法修正案（八）》为节点，刑法的不断完善很好地契合了社会公众对于进一步保护食品安全的呼声，体现出很大的进步性。但纵观我国食品安全犯罪立法现状，特别是与国外相关立法比较来看，我国刑法对于切实保护食品安全、严厉打击食品安全犯罪方面仍存在着一些不足之处，主要表现在：

（一）刑法对食品安全犯罪的定位有所偏颇

食品安全犯罪所侵犯的客体包括不特定人的人身健康和生命安全以及社会主义市场经济秩序，对此已无争议，但二者何为主要客体还没有定论。现行刑法将侵犯食品安全的两个基本犯罪——生产、销售不符合安全标准食品罪和生產、销售有毒、有害食品罪归为破坏社会主义市场经济秩序罪，可见，当时的立法者倾向于将该类犯罪的主要客体归结为国家对市场经济秩序的监管。然而，一些学者结合当前形势对此提出了质疑，认为食品安全犯罪本身具有公共危险的性质，并且在当今风险社会的条件下，不符合安全标准的食品和有毒、有害食品一旦流入市场，其危害更加不容低估。为了凸显食品安全犯罪危害公共安全的特点，有必要将其纳入危害公共安全罪。笔者对此表示赞同，在一个犯罪存在双重客体的情况下，其主次关系并非一成不变，应当看到刑法对食品安全犯罪的定位没有做到与现实相契合。

（二）刑法在调整范围上，存在与《食品安全法》等不衔接的问题

在两高最新的食品安全司法解释施行之前，刑法与《食品安全法》的严重不衔接被广大专家学者所诟病，正是由于刑法在调整食品犯罪时存在严重的遗漏导致司法实践中大量的犯罪行为得不到有效制止，甚至屡禁不止。许多按照《食品安全法》已经达到适用刑法程度的行为，在刑法中却找不到相应的依据，导致出现漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解释施行后这一问题得到很大的改观，新司法解释扩大了刑法的调整范围，但仍存在一些缺漏，如食品生产者如果发现其生产的食品不符合相应的食品安全标准，便应当立即停止生产并召回已经上市销售的食品，此外，还应当通知其他相关经营者和消费者，及时记录召回和通知情况，但刑法中却没有相应不作为犯罪的规定。

（三）刑法对主观上的过失犯罪未予规定

我国刑法对生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，都要求行为人主观上持故意的态度，但这种只强调主观上必须故意的规定在实际操作中表现出与现实环境不符的一面。刑法对于食品犯罪主观故意的现行规定是与社会公众呼吁严厉打击食品安全犯罪的呼声相悖的，犯罪心理有两种，忽视了对犯罪人过失心理的考量，必然导致现实中会遗漏对一部分过失犯的处理，使其逃脱刑事责任。虽然单从主观罪过讲，过失的危害程度要轻于故意，但是从危害结果来说，过失犯罪却并不一定要小于故意犯罪。

（四）刑罚设置上，罚金刑的适用不具有明确性，适用死刑过于严苛，没有根据食品安全犯罪的特征引入资格刑

首先，《刑法修正案（八）》修改了原先对于罚金刑的规定，将原来罚金数额的上下限取消，同时罚金的适用一律采取并处的方式。而最新的司法解释也规定，犯《刑法》第143条和第144条规定之罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。但是也应该看到，无限额的罚金制极易造成法官自由裁量权的扩大，可能导致由于法官自身因素或经济发展水平的差异而造成的不同地区类似案件乃至同一地区类似案件出现处罚差异较大，出现量刑畸轻畸重的情况。另外，《刑法》第143条规定，“后果特别严重”才适用没收财产刑，“并处罚金或者没收财产”的规定容易让法官优先选择罚金刑，从而忽略了没收财产刑。

其次，生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑为死刑，这与刑罚的轻缓化、严格控制死刑的潮流以及宽严相济的刑事政策相悖。根据现行刑法，既然食品安全犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，那么对其适用死刑便是值得商榷的。

第三，在刑罚种类上，缺乏与食品安全犯罪特点相适应的资格刑。因为该类犯罪的主体主要包括个体工商户、公司、企业等，单位犯罪的现象也在有所增加，引入资格刑便十分符合当前食品犯罪的现状，对于那些通过行政许可从事食品生产销售的犯罪主体来说，剥夺其进入食品行业的资质并进行相关备注就彻底消灭了其再犯的能力。

二、完善刑法对食品安全保护的建议

针对刑法在保护食品安全方面定位上的偏颇、立法以及刑罚上的缺漏和不完善，应从以下几方面来完善刑法对食品安全的保护：

（一）将危害食品安全犯罪纳入危害公共安全罪

主要客体与次要客体在刑法分则体系中的位置设定，是多种因素合力作用的结果，对于具有多重客体的犯罪来说，主要客体和次要客体的位置并不是一成不变的，随着社会、刑事政策以及犯罪自身的不断变化，主要客体和次要客体同样存在转换的可能。对于食品安全而言，食品安全犯罪不断变化发展的结果是，主要客体和次要客体的位置在进行着改变。相对于破坏经济秩序，食品安全犯罪更对不特定多数人的人身权利造成威胁，这就与公共安全犯罪的客体不谋而合，这也是将食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。

（二）适当增加过失犯罪

在刑法中增加食品安全过失犯罪扩大了打击范围，加大了打击力度，起到了“重典”的作用，对于扭转当前我国食品安全的严峻形势具有重要的意义。但笔者并不赞同超新过失论的主张，纵然它有助于遏制犯罪，但违背了罪刑法定和责任原则，极易扩大刑法处罚的范围。在当前形势下，一方面应当在刑法中明文规定过失犯罪的罪名，另一方面应该明确行为主体的注意义务，只有在主体具有预见可能性的情况下而没有履行结果回避义务才能认定为过失犯罪。刑法应该结合《食品安全法》的有关规定对行为主体设定一定的注意义务，这样有助于行为人对自己的行为后果做出事先判断，提高了注意能力，也为侦查工作带来便利。

（三）完善食品安全犯罪的刑罚配置

第一，在罚金刑方面，为了避免法官在量刑时因为刑法规定过于原则而导致裁量权过大以及适用上可能出现的不合理状况，建议设立限额罚金制。《食品安全法》第84条和第85条规定：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。对于刑法而言，处罚的比例应当高于《食品安全法》的比例，以体现刑法的严厉性。

第二，由于生产经营资格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相应的资格刑。虽然《食品安全法》规定对非法的生产厂家可以适用吊销许可证、停产停业等行政处罚手段，但行政处罚与刑事处罚有着巨大的不同。二者在性质上有着根本性的差异导致不能因为行政处罚中有资格刑就可以替代刑罚中资格刑的设立。至于资格刑的设置可以参考《食品安全法》的有关规定，对自然人和单位分别作出不同的刑罚。

（四）重视附属刑法在食品安全保护中的作用