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民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文

摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。

关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化

一、问题的提出

我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。

总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。

二、概括条款的界定标准

德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。

(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征

在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19

由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。

规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。

(二)概括条款的实质含义

在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。

在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。

托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。

综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。

(三)民法领域中的概括条款

民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。

有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。

三、概括条款适用的方法论位阶

概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？

四、概括条款的具体适用方法

概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。

五、代结论：法学方法的新思维

伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。

民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文

内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。

关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉

一、从法理（学）开始

这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。

法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。

二、三个追问

在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。

（一）法学究竟是不是一门科学9

“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。

（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20

这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21

法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22

（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判

我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28

三、作为方法论的价值判断

“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。

第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32

第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34

当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35

第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36

成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。

价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。

四、四个标本

实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。

篇2

自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。

德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。

可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（Thibaut）之间的有关民法典的论战[12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。

篇3

【摘要】

让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。

让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。

让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、让与担保制度法律构成各学说之简介

让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。

（一）所有权的法律构成理论

1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）

该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］

2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）

绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。

（二）担保权的法律构成理论

1、授权说

该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］

2、质权说

该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。

3、抵押权说

该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］

4、担保权说

该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至

法律性质之上。［1］

（三）折衷说

1、设定人保留权说（二段物权变动说）

该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］

2、附解除条件说（期待权说）

该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通

过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。

二、让与担保制度法律构成之我见

让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。1、形式所有权的公示

让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。

但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。

2、形式所有权的公信

形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。

1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。

2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。

3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。

3、实质所有权的限制

形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。

从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。

在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。

【注释】

［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页

[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页

[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。

[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页

[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页

［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页

［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页

［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页

［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页

［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页

［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页

［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页

［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页

［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。

［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页

［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。

篇4

[论文摘要]法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。法律的主导价值则是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。调整对象的差异固然可以直接界定部门法的调整范围，但主导价值的不同则会决定不同立法的最终目的，从而使法律部门的划分成为必要。商法与民法主导价值的差异是商法比较民法而独立存在的理论基石。因此将对商法与民法主导价值进行比较。

一、商法的主导价值

效益，在经济学上原指以最少的资源消耗取得较大的效果。这也是效益的初级的或直观的衡量标准。效益的高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善环境而同时没有人因此而环境变坏，那就意味着效益提高了。法的效益价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。其在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。

商法是调整商事关系的法律规范的总和。而作为商法调整对象的商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。营利乃是一切商事活动的本质之所在，是商人据以从事经营活动的终极目标。从这个意义上说，商法就是为了商人的利润最大化而存在的行为规则。因此，商法中的一些重要制度之构造，如商事登记制度、商是帐薄制度，商事名称制度等等，以及商行为中的一些重要规则之确立，如买卖、、仓储、证券、票据、保险、海商等等，都是为了确保商人的营利目标的实现。规范重点为商人的营利活动是商法的基本特征。这一基本特征本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。这也决定了效益在整个商法价值体系中的主导价值地位，是商法配置社会资源的首要价值标准。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称帕累托最优态即经济实现“一般均衡”，任何重新改变资源配置的安排，都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。商法还可以降低交易费用。

科斯于1937年在《企业的性质》一文中首创交易费用学说，以阐释企业存在及扩张的意义。后来，交易费用这个概念成为新制度经济学的理论基础和经济分析法律学派的基本范畴。交易费用是指生产以外的所有费用，包括信息费用(发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用)，测量、界定和保护产权的费用(即提供交易条件或交易前提的费用)，时间费用(包括讨价还价、订立合同的费用)，执行合约的费用，监督违约行为并对之实施制裁、以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。费用是社会财富或资源的一种无谓浪费。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。依科斯关于企业理论的一般观点，用企业内部的行政协调去代替市场上通过契约完成的交易，说明企业(公司)与市场是两个相互替代的手段。这是因为，由于组织生产不外乎通过市场交易和建立企业两种基本方式进行，与市场通过契约完成交易不同，企业是依靠权威(董事会和经理机关)在企业内部完成交易，把交易由市场移到企业内部，以节约交易费用。简而言之，企业存在的根据就在于它能够减少交易费用。公司法所确立的公司法人格制度之所以能发展完善到今天的地步，与其具有极大的经济功能密切相关，对此我们可以通过现代经济学家关于企业制度的起源和发展的学说来证实。应该说公司的独立人格和股东的有限责任作为公司法人格制度的核心内容，是公司法人格制度的经济价值之根源所在。这种将股东的责任限制于其投资范围之内，使股东与公司债务隔离的原则，被视为是成立公司之主要利益。所以，当历史发展到将法人成员的有限责任与法人制度完美地结合到一起的股份公司和有限公司为主要公司形式时，就使公司制度成为社会经济发展的强有力的杠杆，使其在资本迅速集中、资本有效控制、投资风险减少、利润最大化等诸多方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。真正实现了法人制度社会经济价值目标。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。

二、民法的主导价值

什么是公平?对此，英国著名法学家哈特认为:“同样情况同样对待和‘不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”实际上，公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。这种分配或分担的结果能够为当事人和社会所接受。

在民事活动中，以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求，谓之公平。公平偏重于社会正义方面，不仅可适用于严格意义上的交换关系合同关系，而且.可适用于非严格意义上的交换关系损害赔偿关系。由于就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的本等和利益的平衡，其立足点不在于主体的额外价值获得，因而，公平是其首要原则。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法所追求的目标。对此，我国著名民法学者徐国栋教授深刻地指出:“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必定用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”即公平是民法精神的集中体现。甚至可以毫不夸张地说，公平是民法的活的灵魂。因此，公平是民法的主导价值。超级秘书网

公平价值在民法中的具体体现是:民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己的合法民事权益:民事主体享有的权利与承担的义务具有对应性，不得显示公平:民事主体在承担民事责任时，责任与过错程度相适应。不少国家对公平原则还设有明文规定。

例如，《法国民法典》第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定:“由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。”我国《合同法》第5条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。考虑到现实生活中存在依一方预先制定的格式合同条款签约的情形，因此《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务。

三、结语

效益是商法的主导价值，商法自然应为繁荣市场、提高效率作出周密设计;公平是民法的主导价值，民法为维护正义、公序良俗作了很多安排。而这种差异的根源，正如我国台湾学者张国键先生所言:“商韦法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商韦法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利:民法所规定者，则偏重于保护一般公众之利益。”

参考文献

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关键词:动物;法律地位;法律保护

长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者认为,这样的规定是很不合理的,因为“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义[1]。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并认为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现[2]。英美法系也存在同样的问题。

一、民事法律关系的客体

1.民事法律关系客体的概念

民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。

2.关于客体范围的不同学说

关于客体范围存在三种不同的学说:一种认为民事法律关系客体仅为物;一种认为法律客体仅为行为;第三种观点认为民事法律关系多种多样,法律关系的客体形式不是单一的,而是有多种表现形式:物,行为,智力成果,人身利益,权利等等。

二、关于动物的地位和保护问题的不同学术研究观点

1.主张动物在法律上具有完全的权利主体资格

该观点就是主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。其理由是:民法要加强对动物的保护,就要对动物赋予人格权,法律应当规定,动物不仅享有生存权、生命权和健康权,还应当享有人格尊严和人格独立的权利,也就是享有一般人格权,只有这样才可以保护动物,有效阻止人类对动物的不善行动。

2.主张动物在法律上具有权利主体资格,但是享有的范围是有限的

基于这一观点,动物可以作为权利主体,但是并不是所有的动物都可以成为权利主体,一般说来只有野生动物和伴侣动物可以成为法律关系的主体,而为人类生存发展所需的农场动物、实验动物以及工作动物则不在此范围之内[3]。即使是作为权利主体的动物,其所享有的权利也是有限的,只享有某些种类的权利,如生存权、生命权等等,“在主张动物权利的同时,我们也必须考虑,动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样,不同主体之间权利与权利之间的平衡,是我们下一步应思考的问题[4]。”

3.主张动物在法律上不具有权利主体资格,应作为特殊物看待和保护

此观点有二:一是认为赋予动物以“人格”混淆了民事主体和客体的根本区别。在民法中只存在两种不同的存在形式,一是人,二是物,人作为世界的主宰,支配其他的任何物,而物则只能被人所支配;二是认为如果赋予动物以人格,实践中会出现实际问题无法解决:首先,动物享有了主体地位,那么它们又将如何行使权力,履行义务呢?其次,如果赋予了动物人格权,让动物享有了生命权、健康权以及人格尊严和人格独立的权利,那么又将如何解决人类饮食和日常品的需求呢?如果一定要对动物赋予“人格”使其具有民事权利能力,那将会改变民法的性质,也会改变市民社会的性质。

笔者认为:民法是人法,在民法上,一个不可改变的事实就是,动物永远受人支配,永远也不会与人平起平坐,成为世界的支配者。动物的属性是物,是民事法律关系的客体,这个基本事实是无法改变的。《德国民法典》将动物从物的范畴中分离出来,但是并不表明动物因此就具有迈出向主体地位的契机。它仍然与其他物一样,属于客体。即使不这样规定,只要存在动物保护法,依据特别法优于一般法的原理,在动物保护问题上,民法也应让位。可以说,没有动物保护法,《德国民法典》的规定也是形同虚设;有了动物保护法,即使民法不明示,仍然能实现对动物的特殊保护。因此,笔者认为《德国民法典》只是一个具有倡导性和宣示性的条款,可以为全世界其他国家就动物保护问题敲响了适时的警钟,没有多少具体的规范意义。

但是,究竟应当在法律上怎样落实对动物的特殊保护,还应当符合民法的基本理论原则,并在实践上具有可操作性和实践性。这就是以下的内容———动物法律物格制度。[

三、动物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的资格、规格或者标准。法律物格则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。许多学者一致赞同的观点就是建立“物格”制度,具体的设想为:一是野生动物和宠物;二是普通动物和植物;三是人体器官和组织;四是货币和有价证券;五是虚拟财产;六是一般物格[5]。

2.确立法律物格制度的意义

笔者认为,确立民法上的物格制度的意义就在于对物的法律物格的不同。规定权利主体对其行使权力的不同的规则,主要有如下的三点:

第一,确立法律物格制度,能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。区别不同的法律物格制度,就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,确立法律物格制度,能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,确立法律物格制度,有利于对具有不同法律物格的物作出不同的保护。

我们建立法律物格制度,并不是赋予动物以权利,使动物成为民事主体,我们讨论的基础就是在民事法律关系的主体和客体理论指导下,将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,建立一种更为合理的制度。现代民法人格是平等的,要求法律面前人人平等,这应当是基于人的属性,但是在这个世界上,物是各种各样的,千差万别的,如果对物同等对待,显然不合理。如果建立了法律物格制度,对不同属性的物设立不同的规则,可以更为合理地行使权力、保护各种物。

四、动物成为民事法律主体的法理障碍

1.与民法的基本价值相悖

民法的基本理念之一为私法自治,其旨在于个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系,私法自治表现在民法的各个制度上。意思自治被否认,民法还称得上是民法了吗?动物没有明确意思表示,无法进行自我认知和表达,如果将动物纳入民事主体的范畴,有违民法作为“人法”的根本性制度价值。而法律始终是人制定的,是规定人与人之间关系的规则,动物也不可能参与到法律制定的过程,这样,即使赋予动物权利事实上也没有任何实际的意义[6]。

2.与权利义务关系的逻辑关系相违背

对于动物行为能力的欠缺,有些学者提出建立监护制度来补救,比如为动物设定保护人或人[7]。那么动物的人如何确定;动物的法律诉求有哪些;怎么来定个标准来衡量监护人的行为是否符合被监护动物的利益呢;[8]动物如何行使诉讼权;动物的意思表示和行为能力如何确定;如何追究动物的法律责任等问题的解决都会对传统观点形成一定的冲击,造成立法、司法、执法的混乱[9]。

所以,笔者认为:不管是从民法的基本理论还是从法理上来分析,赋予动物民事关系主体地位都是不妥当的,有其无法克服的障碍,这些障碍的根源其实超出了法律的范围,说到底法律根源于社会现实,只要人类与动物本质差异存在一天,赋予动物民事法律关系主体地位就只能是一种“乌托邦式”的空想。

五、对我国关于动物保护的立法和司法建议

1.应将动物看做是特殊物来看待

我国尚未制定出民法典,因而对民事法律关系的客体问题还缺乏一个原则性的规定。但1986年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定,是将动物作为物看待的,1998年颁布的《野生动物保护法》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。这些是值得肯定的。但是笔者还想就动物的法律地位的保护问题提出个人的不成熟意见:

已经明确了的问题:在法律上动物仍是物,不是人。但是这种物又不单纯地等同于一般物,这是一种有生命的物,是与人类命运息息相关的物,所以应当加以区分地对待,即作为特殊物来看待。德国立法者的最主要意图只是要表达:“动物是特殊的权利客体”以及动物的所有人不能像对普通物一样随意处分动物的意思而已,其法律上的意义只是对物权的必要限制,说明在无公法施加特殊要求的情况下,动物依然是一类可以适用规则的司法客体;在财产法上,动物依然是一类特殊的具有财产属性的特殊客体。由此可见,在人类社会发展到今天,站在人类生存和发展的角度,立法保护动物的必要性是不言而喻的,但是立法保护动物不等于赋予动物权利或者将动物上升为法律主体,这样完全是矫枉过正的做法。

我们对动物的保护的范围还过于狭窄。只对濒临灭绝的野生动植物做出立法,其实对一些在自然生态系统中存在的、对人类和自然有益的动物的保护都应该予以法律化,规范化。

2.对动物致人损害的侵权责任的规定

动物是有生命的,随着现代人生活水平的提高,宠物充斥着人们的日常生活,针对这一特殊的社会现象也应该对此领域加以规范。比如如果宠物出现咬伤他人或者其他人的宠物的时候,究竟如何承担相应法律义务,承担怎样的民事责任和做出怎样的赔偿,都应该有相应的法律、法规对其进行规定。动物的主人应该对他人负担义务,这实际上也就是物权人如何妥当行使物权,不侵害公共利益和他人合法权益的问题。

3.加大动物保护的立法力度

对于动物的保护也应该根据不同的等级进行划分,分为禁止交易物、限止交易物和可交易物,对于不同的范畴,应采取不同的保护措施。医学利用动物进行对人类健康有益的实验———比如用小白鼠来研究攻克癌症的实验,就无需纠正医疗单位的行为。所要做的是应当加强现行立法对动物保护的力度,对动物的滥捕滥杀的罪行进行严惩。曾经在网上看见这样一幅真实的画面:在青藏高原上,躺着数以万计的藏羚羊,肚皮被残忍地剖开,内脏统统挖走作为可以变卖的药品,羚羊角也被割下,血几乎染遍了整个山坡。对为了牟取暴利采用如此残暴的手段野蛮掠夺自然资源和破坏生态平衡的行为,法律应该予以深切关注。针对不同的“物”实施不同程度的法律保护,不需要对动物的法律地位做无谓的争论就可以对动物实施最有效最现实的保护,而不仅仅是纸上谈兵。

4.完善动物保护法律体系

我国有学者指出:“动物的管理是操作在一个复杂的系统,构成这个系统的亚系统是:种群、生物环境和人。这三个系统相互影响,互为运动,野生动物管理就是维护三者的平衡。”动物保护的法律应是一个系统。为了更好地保护动物,必须建立一套完整的法律体系。

比如众所周知的“虐猫事件”,相应地应该建立《反对虐待动物法》。无论是野生动物还是非野生动物,本质都是相同的,他们也有生命,也有感觉,善待动物也是一个人健康人格和美好心灵的折射。人对动物的关爱,也能够体现出人对人的关爱。目前已经建立的《野生动物保护法》,主要是针对保护濒临灭绝的动物,其实其范围应该涵盖所有的物种,因为如果不把范围扩大,等到物种濒临灭绝再亡羊补牢恐怕为时已晚,未雨绸缪的有所规范岂不更好。再比如可以单独设立《濒临物种保护法》,《自然保护区法》等等,对于以动物为资源的药制品、皮革制品的贸易也应当有相关的法律限制和规范。

民法在将动物定位为特殊物的同时,应该更多地将目光集中在动物的保护上面。毕竟任何法律法规确定的出发点和落脚点都是为了实施,利用制定的法律、法规为社会提供更好的服务,才能体现民法的公平和公正等基本理念。对动物的保护,更深层次的意义也就是对环境的保护,对生态平衡的维护。德国人提出的“动物不是物”的理念也并非没有现实意义,正是由于问题的存在才引发了这些相关的思考和初期的探索。我们应当从立法、司法实践的角度来对动物的法律地位及其保护进行理性客观的分析,这样得出的结论才有应用价值。[]

参考文献:

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[2]高利红.动物不是物,是什么?[M].梁慧星主编.民商法论丛:第20卷,金桥文化出版(香港)有限公司,2001:2872303.

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[5][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2000:8772878.

[6]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:107.

[7]徐昕.论动物法律主体资格的确立———人类中心主义法理念及其消除[J].北京科技大学学报(社会科学版),2002,(2):30.

篇6

第一,阐释民法发展的外部环境问题。民法强行性规范是民法与法理学、宪法、行政法发生联系的纽带。文章希望能够从规范论的视角,厘清民法与宪法、行政法之间的关系,帮助我们合理认识民法发展所面临的外部环境。

第二,分析民法规范构成,认清民法内部的规范构造。

第三,从司法论的立场,为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。

第四,从立法论的角度,为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。

总之,文章希望从强行性规范的角度,合理认清民法发展的内外部环境问题,从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外,作为一种尝试,希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析,希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论,拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]

二、论文结构和要旨

文章从民法强行性规范的角度,阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题,探讨宪法、行政法对民法产生的影响,从而阐释民法如何在强行性规范的构建中实现这些规范的价值要求。其次,对民法内部规范体系进行分析,阐释民法内部的规范构成,厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者,文章从司法的视角阐述,厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别,从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为:

第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范,并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准,不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响,而且,该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容,具有明显的弊端。文章认为,对强行性规范的分析,需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。

第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来,随着近代民法到现代民法的演变,公法性强行性规范在私法中不断增多,社会化因素在私法中不断加强,宪法在民事领域中不断扩张,概括条款在民事领域中的调控加强,这给传统民法来了很大影响,也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保障自治是私法构建强行性规范最基础的价值,保障人权乃是实现私法目标的最高价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具,目的都是为了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。

第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,以保障宪法性权利的实现。确认宪法对民法基本规范的效力具有重要的意义,这有利于维持法律整体秩序的一致性,有利于正确解决权利冲突,同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范效力是通过民法的基本规范实现的,宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以,物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容,而不能涉及物权法的具体规则。

第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领域的干预或者介入,主要是通过概括性条款,即公序良俗。但行政权只能介入违反公序风俗的事实行为,不能直接介入法律行为的具体内容,也不能对法律行为的效力进行判断。根据私权保护的一般原则,行政机关对行为人的私权进行剥夺,只有通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围,而不能超越于私法。基于社会管理的需要,私法行为需要经过必要的登记程序,但该种行为的性质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为,但该行为并不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干预,在立法中,一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定,二是在不得不由行政法规范的内容,由民事单行法加以调整。

第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同,因在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范,是指并不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。

第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。规范的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手,分析了强行性规范的具体解释方法,即文义、体系及目的解释。违反指导性规范,该法律行为并不因之无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析,同时也要合理区分行为人违反行为所处的阶段。对效力性规范的分析,主要是看民法中的转介条款转介的规范类型的性质,从而对之作出评判。

第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构建,需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。文章认为,当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易的安全与效率的正负外部性问题产生,需要法律加以克服的时候,以及某项制度需要对第三人利益进行保护时,应当表现为强行性规范。强行性规范的构建,需要合理区分公法与私法中的强行性规范的性质,要认真对待民法中的公法性规范。同时,需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型,从而在民法典还是民事单行法律中作出合理的构建。

三、论文的创新之处

文章的创新主要表现在以下几个方面:

第一,创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因,阐释了该种规范的构建思路,并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入,具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中的强行性规范具有不同,主要表现在:首先,二者规范的法律关系不同;其次,二者制度安排的内容不同;最后,违反的法律后果不同。民法规定公法性规范,是因为:一是民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法某些领域的需要。从立法的角度而言,这些内容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是,如果在公法中对这些内容进行规定,就会给理论与实践带来如下难题:其一,影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为,如果这些内容在公法中进行规定,就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中,就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中,对该法律行为效力的判断,需要虑及到民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安全等,由此就不会断然地认为该规定无效。其二,如果这些内容在公法中进行规定,难以对此行为进行合理的定性,从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。其三,如果将这些内容规定在公法中,则会使相关行为失去了民法的基础。如《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中,难以对土地承包经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四,这些行为如果规定在公法中,难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为,民法典总是通过特别的限制来保护民事主体的利益,从而抵御公权力的侵入。[7]其实,民法之所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定,这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介入的标准,也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。公法性强行性规范的构建,实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中,看上去公私混融的私法,其实都是现代私法的典型样貌,相较于19世纪的私法,只不过是涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展,我们不能以19世纪的私法之貌象来否决今日私法之整体,更不能以此认为,现代私法已然公法化。第二,从基本规范的视角,阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位,是其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础,[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功能,宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,然后保障宪法性权利的实现。与此相同,正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在,宪法规范无需对民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范,才能够对民法发生作用。作为宪法的司法审查,不是直接审查民法具体规则的内容,而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的重要意义,这主要表现为:其一,维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系是一个有机的整体,必然要求宪法与民法相应的价值观一致,同时也使宪法的基本权利能够在民法中得以实现。其二,保障权利,解决权利冲突。民法中的权利主要是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则,以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则,这时需要对民事权利的性质进行阐释,这也就涉及到民事权利的效力问题,而当某种权利具有宪法权利的性质时,无疑使该种权利能够得到更为有效的保护,而相关的权利冲突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法,并不是对现代民法的干预,而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三,实现宪法的司法化。借助于民法中的基本规范,宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具体规范之中,从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以,宪法司法化也就没有必要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”的宪法对民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为内容违反宪法的基本权利的内容,是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行判断呢?具体而言,该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的内容呢?答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力,乃是基于民法中的概括条款,而不能直接作用于民法的具体规则,所以,即使法律行为的内容违反宪法中基本权利的规定,法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断,否则就违背了宪法对民法规范效力的一般原则。

第三,从比较法的视角,在既有学者研究的基础上,[12]较全面的分析了民法中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范,是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处,即都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。此外,许可性规范还具有一个特点,即在许可的范围之外,就是法律所禁止的。但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是,强行性规范要求“必须为某行为或者不从事某行为”,但是许可性规范表现为“有权从事某行为”,并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范,是不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范,并对我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。

第四,从规范的视角,对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的影响提出了自己的观点。文章认为,对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行判断,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断,应该从以下几个方面进行:首先,规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。其次,在法律未明确规定目的时,法官应进行必要的价值判断,探求立法的价值取向。最后,需要注意的是,规范属性并不是一陈不变的,随着社会的发展,法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中,那种促使行为人采用特定行为模式,又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规范;而禁止采用特定行为模式,又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范;那种不规定某种具体的行为模式,仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范。文章指出,对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准,也是分析影响法律行为效力的基础。

此外,文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则,强行性规范构建所体现的基础,强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准,并对此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中,系统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题,就行政法对民法如何实加影响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法,提出了一些观点,限于篇幅,不再一一进行列举。

注释:

[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51一52页。

[2]同注1,第52页。近几年来,也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力———兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合同效力》,清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。不过,令人欣慰的是,随着公司法的修改,公司法学者对该规范的阐述比民法学者的探讨要“繁荣”得多。

[3][日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,王轶校订,北京大学出版社2004年版,弟62页。

[4]陈金钊:《认真对待规则———关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。

[5]王轶教授认为,对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。

[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严,甚至学科内部也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》,载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为,要合理区分民法与民法学问题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·

[8][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第123—124页。

[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第415页。

[10]在法国,法官在《法国民法典》第4条规定的:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追溯之”的压力下,有可能径行根据宪法的有关规定直接裁判案件。但是,这种类型仍然是私法中有关条款的不能承载宪法的价值时才能体现。具体可以参见BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·

篇7

关键词:动物;法律地位;法律保护

长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者以为,这样的规定是很不公道的,由于“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者以为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并以为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现。英美法系也存在同样的题目。

一、民事法律关系的客体

1.民事法律关系客体的概念

民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。

2.关于客体范围的不同学说

关于客体范围存在三种不同的学说:一种以为民事法律关系客体仅为物;一种以为法律客体仅为行为;第三种观点以为民事法律关系多种多样,法律关系的客体形式不是单一的,而是有多种表现形式:物,行为,智力成果,人身利益,权利等等。

二、关于动物的地位和保护题目的不同学术研究观点

1.主张动物在法律上具有完全的权利主体资格

该观点就是主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。其理由是:民法要加强对动物的保护,就要对动物赋予人格权,法律应当规定,动物不仅享有生存权、生命权和健康权,还应当享有人格尊严和人格独立的权利,也就是享有一般人格权,只有这样才可以保护动物,有效阻止人类对动物的不善行动。

2.主张动物在法律上具有权利主体资格,但是享有的范围是有限的

基于这一观点,动物可以作为权利主体,但是并不是所有的动物都可以成为权利主体,一般说来只有野生动物和伴侣动物可以成为法律关系的主体,而为人类生存发展所需的农场动物、实验动物以及工作动物则不在此范围之内。即使是作为权利主体的动物,其所享有的权利也是有限的,只享有某些种类的权利,如生存权、生命权等等,“在主张动物权利的同时,我们也必须考虑,动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样,不同主体之间权利与权利之间的平衡,是我们下一步应思考的题目。”

3.主张动物在法律上不具有权利主体资格,应作为特殊物看待和保护

此观点有二:一是以为赋予动物以“人格”混淆了民事主体和客体的根本区别。在民法中只存在两种不同的存在形式,一是人,二是物,人作为世界的主宰,支配其他的任何物,而物则只能被人所支配;二是以为假如赋予动物以人格,实践中会出现实际题目无法解决:首先,动物享有了主体地位,那么它们又将如何行使权力,履行义务呢?其次,假如赋予了动物人格权,让动物享有了生命权、健康权以及人格尊严和人格独立的权利,那么又将如何解决人类饮食和日常品的需求呢?假如一定要对动物赋予“人格”使其具有民事权利能力,那将会改变民法的性质,也会改变市民社会的性质。

笔者以为:民法是人法,在民法上,一个不可改变的事实就是,动物永远受人支配,永远也不会与人平起平坐,成为世界的支配者。动物的属性是物,是民事法律关系的客体,这个基本事实是无法改变的。《德国民法典》将动物从物的范畴中分离出来,但是并不表明动物因此就具有迈出向主体地位的契机。它仍然与其他物一样,属于客体。即使不这样规定,只要存在动物保***,依据特别法优于一般法的原理,在动物保护题目上,民法也应让位。可以说,没有动物保***,《德国民法典》的规定也是形同虚设;有了动物保***,即使民法不昭示,仍然能实现对动物的特殊保护。因此,笔者以为《德国民法典》只是一个具有倡导性和宣示性的条款,可以为全世界其他国家就动物保护题目敲响了适时的警钟,没有多少具体的规范意义。

但是,究竟应当在法律上怎样落实对动物的特殊保护,还应当符合民法的基本理论原则,并在实践上具有可操纵性和实践性。这就是以下的内容———动物法律物格制度。

三、动物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的资格、规格或者标准。法律物格则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,是表明物的不同种别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。很多学者一致赞同的观点就是建立“物格”制度,具体的设想为:一是野生动物和宠物;二是普通动物和植物;三是人体器官和组织;四是货币和有价证券;五是虚拟财产;六是一般物格。

2.确立法律物格制度的意义

笔者以为,确立民法上的物格制度的意义就在于对物的法律物格的不同。规定权利主体对其行使权力的不同的规则,主要有如下的三点:

第一,确立法律物格制度,能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。区别不同的法律物格制度,就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,确立法律物格制度,能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,确立法律物格制度,有利于对具有不同法律物格的物作出不同的保护。

我们建立法律物格制度,并不是赋予动物以权利,使动物成为民事主体,我们讨论的基础就是在民事法律关系的主体和客体理论指导下,将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,建立一种更为公道的制度。现代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,这应当是基于人的属性,但是在这个世界上,物是各种各样的,千差万别的,假如对物同等对待,显然不公道。假如建立了法律物格制度,对不同属性的物设立不同的规则,可以更为公道地行使权力、保护各种物。

法律主体的法理障碍

1.与民法的基本价值相悖

民法的基本理念之一为私法自治,其旨在于个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系,私法自治表现在民法的各个制度上。意思自治被否认,民法还称得上是民法了吗?动物没有明确意思表示,无法进行自我认知和表达,假如将动物纳进民事主体的范畴,有违民法作为“人法”的根本性制度价值。而法律始终是人制定的,是规定人与人之间关系的规则,动物也不可能参与到法律制定的过程,这样,即使赋予动物权利事实上也没有任何实际的意义。

2.与权利义务关系的逻辑关系相违反

对于动物行为能力的欠缺,有些学者提出建立监护制度来补救,比如为动物设定保护人或人。那么动物的人如何确定;动物的法律诉求有哪些;怎么来定个标准来衡量监护人的行为是否符合被监护动物的利益呢;动物如何行使诉讼权;动物的意思表示和行为能力如何确定;如何追究动物的法律责任等题目的解决都会对传统观点形成一定的冲击,造成立法、司法、执法的混乱。

所以,笔者以为:不管是从民法的基本理论还是从法理上来分析,赋予动物民事关系主体地位都是不妥当的,有其无法克服的障碍,这些障碍的根源实在超出了法律的范围,说到底法律根源于社会现实,只要人类与动物本质差异存在一天,赋予动物民事法律关系主体地位就只能是一种“乌托邦式”的空想。

五、对我国关于动物保护的立法和司法建议

1.应将动物看做是特殊物来看待

我国尚未制定出民法典,因而对民事法律关系的客体题目还缺乏一个原则性的规定。但1986年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定,是将动物作为物看待的,1998年颁布的《野生动物保***》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。这些是值得肯定的。但是笔者还想就动物的法律地位的保护题目提出个人的不成熟意见:

已经明确了的题目:在法律上动物还是物,不是人。但是这种物又不单纯地等同于一般物,这是一种有生命的物,是与人类命运息息相关的物,所以应当加以区分地对待,即作为特殊物来看待。德国立法者的最主要意图只是要表达:“动物是特殊的权利客体”以及动物的所有人不能像对普通物一样随意处分动物的意思而已,其法律上的意义只是对物权的必要限制,说明在无公法施加特殊要求的情况下,动物依然是一类可以适用规则的司法客体;在财产法上,动物依然是一类特殊的具有财产属性的特殊客体。由此可见,在人类社会发展到今天,站在人类生存和发展的角度,立法保护动物的必要性是不问可知的,但是立法保护动物不即是赋予动物权利或者将动物上升为法律主体,这样完全是矫枉过正的做法。

我们对动物的保护的范围还过于狭窄。只对濒临灭尽的野生动植物做出立法,实在对一些在自然生态系统中存在的、对人类和自然有益的动物的保护都应该予以法律化,规范化。

2.对动物致人损害的侵权责任的规定

动物是有生命的,随着现代人生活水平的进步,宠物充斥着人们的日常生活,针对这一特殊的社会现象也应该对此领域加以规范。比如假如宠物出现咬伤他人或者其他人的宠物的时候,究竟如何承担相应法律义务,承担怎样的民事责任和做出怎样的赔偿,都应该有相应的法律、法规对其进行规定。动物的主人应该对他人负担义务,这实际上也就是物权人如何妥当行使物权,不侵害公共利益和他人正当权益的题目。

3.加大动物保护的立法力度

对于动物的保护也应该根据不同的等级进行划分,分为禁止交易物、限止交易物和可交易物,对于不同的范畴,应采取不同的保护措施。医学利用动物进行对人类健康有益的实验———比如用小白鼠来研究攻克癌症的实验,就无需纠正医疗单位的行为。所要做的是应当加强现行立法对动物保护的力度,对动物的滥捕滥杀的罪行进行重办。曾经在网上看见这样一幅真实的画面:在青躲高原上,躺着数以万计的躲羚羊,肚皮被残忍地剖开,内脏统统挖走作为可以变卖的药品,羚羊角也被割下,血几乎染遍了整个山坡。对为了牟取暴利采用如此残暴的手段野蛮掠夺自然资源和破坏生态平衡的行为,法律应该予以深切关注。针对不同的“物”实施不同程度的法律保护,不需要对动物的法律地位做无谓的争论就可以对动物实施最有效最现实的保护,而不仅仅是纸上谈兵。

4.完善动物保***律体系

我国有学者指出:“动物的治理是操纵在一个复杂的系统,构成这个系统的亚系统是:种群、生物环境和人。这三个系统相互影响,互为运动,野生动物治理就是维护三者的平衡。”动物保护的法律应是一个系统。为了更好地保护动物,必须建立一套完整的法律体系。

比如众所周知的“虐猫事件”,相应地应该建立《反对***动物法》。无论是野生动物还是非野生动物,本质都是相同的,他们也有生命,也有感觉,善待动物也是一个人健康人格和美好心灵的折射。人对动物的关爱,也能够体现出人对人的关爱。目前已经建立的《野生动物保***》,主要是针对保护濒临灭尽的动物,实在其范围应该涵盖所有的物种,由于假如不把范围扩大,等到物种濒临灭尽再亡羊补牢恐怕为时已晚,未雨绸缪的有所规范岂不更好。再比如可以单独设立《濒临物种保***》,《自然保护区法》等等,对于以动物为资源的药制品、皮革制品的贸易也应当有相关的法律限制和规范。

民法在将动物定位为特殊物的同时,应该更多地将目光集中在动物的保护上面。究竟任何法律法规确定的出发点和落脚点都是为了实施,利用制定的法律、法规为社会提供更好的服务,才能体现民法的公平和公正等基本理念。对动物的保护,更深层次的意义也就是对环境的保护,对生态平衡的维护。德国人提出的“动物不是物”的理念也并非没有现实意义,正是由于题目的存在才引发了这些相关的思考和初期的探索。我们应当从立法、司法实践的角度来对动物的法律地位及其保护进行理性客观的分析,这样得出的结论才有应用价值。

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(一)西北政法大学高度重视民法课程在法学学生研习中的基础性作用，开设了必修与选修相结合，从基础理论课到案例研习课等不同层次的民法学课程，为民法案例教学法的应用创造了广阔的空间

西北政法大学最初开设的案例型教学课程为民商事案例评析。后来，该课程逐步演进为案例研习课程，课程的人数也由原来200至300左右逐渐压缩降低至50人左右。目前卓越法律人才计划的推行使得学校民法小班授课日益成为现实，进一步为民法案例教学的展开创造了条件。

(二)西北政法大学倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，倡导并支持教师积极投身法律实践活动，锤炼了教师的法律技能，也为教师开展案例教学提供实践支撑与积累

西北政法大学民商法学院教师中很多都是法律事务所的兼职律师(还有一些教师兼任西安市仲裁委员会仲裁员)有着丰富的从事案例处理及诉讼的经验，并在律师实务及工作中积累了大量有切身体会而且生动、具体的典型案例。典型案例的积累使民商法学院的教师能够有的放矢地针对实务问题进行案例教学及司法实践经验的传授。此外，西北政法大学积极与法院、检察院等司法实务部门联合，推行了选任青年教学担任法官、检察官及其助理的制度，进一步为青年教师积累司法实践案例进行案例教学创造了实践条件。西北政法大学民商法学院下设有民商事判例法研所，专门从事民商事案例的收集与研究工作，并广泛联系法院与检察院等司法实务部门，组织实践调研及典型、疑难案例的探讨等活动，为案例教学的展开创造了理论与实践对接的平台。

(三)西北政法大学在教学中注重民法的实践导向，开展多层次、多方式、多参与的民法案例教学，全面注重提升学生的法学素养及应用能力

在民法基础课程的学习阶段，针对学生刚刚接触民法，对民法的理论及司法实践均比较陌生的特点，我们注重针对学生的特点采取相对简单的编写性案例来启发学生的思考、激发学生民法学习兴趣、传授学生法律思维方法并锻炼学生应用民法基本理论来解决现实问题的初步能力。在民法教材编写方面，韩松研究员主编的《民法总论》与《民法分论》教材中都针对相关民法问题撰写了大量的民法案例，以便学生能够从理论到实践以及从实践到理论的相互对应，避免出现抽象地向学生灌输民法理论的倾向。案例教学法具有和其他教学方法相结合从而组合生成新的教学方法的优势。案例教学法根据其实际应用的目的和方式不同可以细分为案例实例列举论证教学法、案例评析教学法、案例讨论教学法、案例模拟实务教学法以及案例实训教学法。案例实例列举论证教学法是指在传授理论的同时，应用短小精悍的案例对理论进行讲解或者进行论证，对民法的基本理论进行说明以增强学生的理解及应用能力。案例评析教学法是指通过对一个或者几个民法案例进行评析，讲解案例的分析过程及分析思路，让学生通过学习来学会民法思维的应用。案例讨论教学法是指在学生掌握了民法案例的基本分析方法以后，让学生通过分组讨论等方式来进行案例学习，从而全面提高学生的协作、法律思维与法律应用能力。案例模拟实务教学法是指让学生通过模拟法庭辩论等案件处理的实际过程并从中学习。案例实训教学法是指让学生在课余时间直接实际参与教师正在处理的案例过程中，与教师平行参与案件的相关处理工作，并让其通过与教师实际处理结果及文件的对比来学习相关案例处理的实际技巧。目前各类案例教学方法在西北政法大学的教学实务中都在被不同程度的采用，笔者将结合自己从事民法学及合同法理论与实务的授课实际探讨案例教学法在民法教学实践中的实际效果。

二、案例教学在民法基础课程教学中对学生能力提高的状况实证分析

(一)我们开展了民商事案例的收集整理及理论分析工作，采取一定的形式进行案例呈现，全方面提升学生的技能

案例教学的展开，需要有丰富的案例资源储备。目前大量的法律案例节目为视频案例的收集提供了条件。笔者与学生一起搜集了《中国法庭》、《律师说法》、《今日说法》、《法律讲堂》、《经济与法》等节目相关中的民商案件的视频案例，并对相关案例采取视频方式进行呈现，引导学生对相关民商事法律问题、诉讼实务法律问题及社会问题进行思考;同时，笔者与康达律师事务所西安分所、北京盛庭律师事务所等律师事务所合作开展了具体实务案例的整理及总结工作，对具体实务案例进行分析整理，为民法教学积累实证案例素材。在案例的整理中，我们以民法法律关系为基础对相关案例进行分类处理，将涉及相同法律关系或者案由的案例归为一类。在案例教学中，笔者往往会同时要求学生对一类案例进行视频观看、诉讼文书及判决文书阅读并对相关问题进行思考。例如对于目前司法实践中多发的民间借贷纠纷案件，笔者会要求学生观看并阅读一组案例，在此基础上针对民间借贷纠纷中的举证及证据认定问题、高利贷问题、涉及刑事案件中的民间借贷问题的处理等问题进行思考。

(二)在民法学基本理论学习过程中，案例教学法可以作为传统讲授教学法的补充，达到引起学生的兴趣、思考，深化学生对民法基本理论的理解与掌握的目的

民法学是法科学生重要的必修课程，但其高度概念化、抽象化、逻辑化的特点往往会让初学者望而却步。在这种情况下，要使学生理解与应用民法学的知识必须要将其还原为现实的生活原型，让学生从现实的视角来理解复杂而抽象的民法概念与原理，并在此基础上实现对民法理论的应用。目前西北政法大学法学本科生的民法学总论课程一般在一年级下学期开设，学生们在此以前一般仅仅学习过法理学导论、宪法等法学课程，对法学基础知识掌握不多，也缺乏相应的民法生活经验积累，在这种背景下更需要进行案例说明论证，增加学生的感性积累并提升学生的学习兴趣。从现实生活中的案例娓娓道来，如同讲故事一般让学生将民法学基本理论与具体案例结合起来，让学生在愉悦的生活中感受无处不在的民法的非凡魅力，对于学生建立起对民法乃至法学的兴趣至关重要。案例是导入民法课堂基本知识，引导学生带着问题学习与思考的重要手段。在民法基本理论教学中，通过民事案例进行导入可以达到更好地引起学生兴趣、好奇心，甚至思考与质疑的目的。例如笔者在讲解自然人的民事权利能力时，通常会给学生提出一个简单的假设案例:一位富有的老妇人与一只狗相依为命，老妇人在临死之前留下遗嘱，死后将其名下一千多万财产全部赠归狗所有，问该狗可否成为千万富狗?如果不能，老妇人可以通过怎样的制度设计达成心愿?该案例引导学生对权利能力概念的思考，因为狗不具有权利能力，不能成为法律关系主体，所以不能成为千万富狗。同时，第二问启迪学生去思考法人制度构造的实际应用。实践证明，通过该案例导入自然人权利能力等教学内容，很容易达到教学目的。在确认成果掌握阶段，举出恰当的实际案例(司法考试案例)并通过提问、回答及追问的方式进行交流，可以达到巩固教学成果并深化相关理论问题的效果。

(三)案例教学法不但可以提升学生分析问题解决问题的能力，而且能够提升学生表达、协作及其理论研究方面的能力

针对实际案例，学生需要掌握寻找案件争议关键点，并就案件争议关键点进行法律分析与相关观点论证，最后得出结论的案件处理方法。《中国法庭》具体运用了这一案件的处理方法，展现了法庭审理的具体过程并且通常伴有专家点评，适宜于作为案例教学入门材料。在合同法理论与实务的课程中，本人一般会要求学生利用课上及课后的时间观看《中国法庭》的若干案例，逐步掌握寻找案件关键点，并对关键点进行法律分析的案例分析方法，并在此基础上面向实践逐步加深。此后，本人会先后给学生呈现一些真实发生的法院判决案例，让学生研读法院判决的事实经过及其相关关键点分析，在此基础上写出案件问题的评论，最后得出结论并与判决作比较。如果在就案例的相关观点出现争议后，就展开学生与学生之间的探讨争辩，由学生最终评选出一个恰当的观点，再由教师进行评析。“教师在评述各组答案之后，或者给出自己的答案，或者仅只指出学生观点的错误及不足之处，并提示学生继续思考与探究”。民事案例的特点使民事案例教学可以很好的和小组教学相结合，甚至可以实现辩论教学。民法分论课的学习过程，本人鼓励学生自己或者几个人组成一个小组，寻找自己感兴趣的案例，分析该案例的争议点及其法律关系、制作幻灯向其余同学展示并讲解该案例，最后由教师对该案例进行补充与评论。在案例教学中，让学生分小组去寻找案例，讨论案例，并作成幻灯片去讲解自己采集到的感兴趣的案例，这可以全面锻炼学生团队协作、法律思维分析、口头表达等能力，提高学生的参与度与相互之间的认同度。在此以后，教师针对学生讲解中的关键性问题进行评议、补充，更能加深学生的印象，有利于学生更加清晰全面把握问题的关键及分析思路。现实的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色还需要撰写不同的法律文书，参加到法庭辩论的不同阶段。因此，通过案例的提供要学生扮演相关角色投入辩论中就顺理成章。在案例小组教学及其争辩的实际中，本人在课堂中采取了将教室的位置划分为原告及人组、被告及其人组、法官评议组，每一组在教室位置固定的方法，固定学生的身份及其思维视角，让学生长期从一个视角进行思考，长期强化同一职业的思维方式。“案例教学更接近法律实务，在教学的互动中更能仍学生们接触到与学习到法律实务中的各种技巧与方法，这将促使他们更快地融入到社会实践中去，无形中也增加了他们的竞争力。”实证课堂展示，在案例的小组讨论及辩论中，学生的思维力、独立性、创造性及集体认同性都得到了发展。

三、结论

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随着依法治国进程的加快，人们维权意识的提高，各种各样的合同出现在我们生活中，影响着我们的方方面面。但同时，不履行合同的事时有发生，严重影响了我们的生活，甚至给当事人带来毁灭性的打击，造成了恶劣的社会影响。合同责任的性质这一问题，学术界、司法界素有争议，主要有三种意见：一种意见认为，合同责任是属于补偿性质，在于补偿债权人利益受损而为之救济，即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失，债权人因此而获取的救济。第二种意见认为，合同责任是违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说，认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为，合同责任既具有补偿性，又具有惩罚性，但以补偿性为主。因此，研究合同责任制度，维护受损失一方当事人的合法权益，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。

本论文通过比较当前国际和我国学术界多合同责任内容的研究，侧重探讨了合同责任形态等一些基本问题，并在此基础上，对我国合同责任体系构建提出了几点自己的观点。

关键字

合同合同责任合同义务

第一章合同责任概述

（一）合同责任的定义及体系

在大陆法系，合同责任通常被称为违约责任，是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。从此定义得知：“违约责任”是违犯合同义务的产物。同时，反映出立法者立法意图对于违反合同义务这种行为的一种制裁，在于对违约方的违约责任的追究。以此构建的合同责任体系为：将合同义务不履行划分为各种违约形态，以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的合同责任。“责任”成为大陆法系定义合同责任物构建合同体系的基点。

而英美法系没有使用合同责任这一概念，与之相似的概念是“违约救济”。依美国《统一商法典》第1021条第34项对“补救”的解释，所谓“违约救济”是指合同一方违约后，合同另一方（受损方）通过或不通过法院而取得求助的权利。可见，在英美法系，当一方违约时，法院首先考虑的是从保护债权人（受损方）利益的角度出发，应该赋予债权人哪些救济的权利，这是和大陆从违约方考虑如何追究违约方违约责任是不同的。而且，这些救济的权利不会因一方违反合同义务的内容而受到影响。由此可见，英美法系更强调的是权利与责任的关系、权利与救济的关系，从而构建的责任体系是以“违约补救”为中心，违约形态只是对各种补救手段的行使起辅的设定条件和范围的条件。总之，英美法系的合同责任体系的基点是债权人的救济权利。

我国合同法采用“违约责任”这一概念，从上面的分析比较，笔者认为用“违约救济”来代替“合同责任”是比较合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陆法系“合同责任”概念侧重于对违约方的不定评价，法律制裁也是从违约方如何被追究来设定的。而目前我国合同法所采用的无过错责任则说明了我国合同体系已了英美“违约救济”中的思想，已从原来的侧重于对违约行为的制裁向对债权人提供充分救济转变。用“违约救济”更符合合同法的发展趋势。第二，在大陆法系中，合同责任类型和它们的构成要件都是法定的，债务人的违约行为必须符合现行法上的合同责任类型，并符合其规定的要件，否则债权人得不到救济，这无形中限制了债权人利益的实现。而“违约救济”这一概念具有较强的包容性和开放性，不会出现因为现行法所确认的合同责任类型而得不到救济的情形，从而更好地保护了债权人的利益，适应了现代复杂社会日益发展的需要。第三，目前大陆法系上某些明确规定的救济措施，如合同解除等，学术界对些颇有争议，若用“违约救济”来替代“合同责任”，则能减少争议的呼声，达到统一，促进交易游园和社会经济的繁荣。

（二）合同责任的性质

合同责任的性质这一问题，学术界、司法界素有争议，主要有三种意见：一种意见认为，合同责任是属于补偿性质，在于补偿债权人利益受损而为之救济，即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失，债权人因此而获取的救济。第二种意见认为，合同责任是违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说，认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为，合同责任既具有补偿性，又具有惩罚性，但以补偿性为主。

笔者同意第三种意见，其理由如下：首先，从合同责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性和维护市场经济秩序。违约行为的发生一般都以一定程度的损害事实为显形特征，这种损害是发生在违约方和守约方之间的，并且同违约方的违约行为有关联。根据报应学说，就必须找到守约方和违约方之间的利益冲突平衡点，给予守约方权利救济，补偿其损失。同时，给予违约方惩罚，以实现社会法的公平价值。

其次，从合同责任的内在要求看，主要侧重于赋予债权人利益的权利救济，弥补其受到的损失。这种损失中应该包括一些不能够精确计算的部分，在某种意义上讲，这一部分是带有对违约方的惩罚性质，而可计算的部分属于补偿性质。

再次，从合同当事人意思表示看，双方订立合同时，都希望从合同中获得期待利益，并因此产生了依赖关系。基于这种原因，双方自愿设定一些保证条款以促成合同实现，一旦发生违约行业，守约方将理所当然取得补偿损失的请求权利，而违约方则承担处罚。这种当事人之间权利的取得和义务的设定都基于双方自愿，只要不违背法律规定，公抶良俗，法律是应该支持的。

最后，从合同责任的社会效果来看，应该支持其积极地有利于社会发展的方面。如果将合同责任只限于补偿性，一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关，将必须花很多时间去弄清一些细小问题，或者查清的确很难查清的隐形损失，这样将浪费不必要的人力物力，对社会资源则无益是种浪费，而且也加大了司法机关的工作负荷量。不如根据当事人合同约定及时做出裁决，只有当违约金过高或不合理的情况下，法院可予以变更，这样有利于纠纷的解决，也可减少举证、质证的麻烦，符合诉讼经济原则。

（三）合同责任的范围

合同责任的范围在学术上有不同的理解。一般认为，合同责任是合同制度中的违约责任，这在《民法通则》第6章中也有完整的体现。在这一章中，立法者只规定了两种责任形式，即民事侵权责任和违约责任，这难免对人们的思维形成一种误导。目前，这种分法已在司法实践和理论研究中被证明有其不妥当之处。

造成合同责任范围界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下几种观点，一种观点认为，合同概念只包括有效合同。无效合同其本身不具有合法性，是不属于合同范畴的，因此只产生从合同有效之时到合同履行完毕这一段的责任范围，即违约责任。另一种观点认为：合同不仅包括有效合同，还包括无效合同。这种观点把合同时限延伸到合同生效前成立后，无益是大的进步。而有的学者认为：合同概念不仅包括有效合同，而且应该包括无效合同，此外，还应当包括负责的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契阶段。这样，就将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行阶段都包括在内了。

本人赞同最后一种看法，主要理由为：合同始终是在诚实信用原则上建立的从人们开始订立合同而发出要约之日起，双方便产生了相互依赖关系，认为对方会真实地进行意思表示，诚恳的进行合同磋商，会信守自己的要约和承诺，会履行自己在合同中约定的义务。在合同订立之日起，基于诚信原则履行合同义务，而合同生效后则当然履行合同约定中的义务，合同履行完毕后，也基于诚信原则，当事人之间还负有后契约义务，比如在一定时期内的免费保修义务等。因此，可以说从合同缔约之日起到履行完毕都应该属于合同范畴。

基于以上认识，合同责任范围应该包括：缔约过失责任，预期违约责任、违约责任后契约责任这四种形态。

第二章合同责任责任种类

（一）缔约过失责任

（1）缔约过失责任的定义

第四种观点认为，缔约责任是种“未尽到注意”所产生的责任。这是台湾王泽鉴先生基于产生缔约责任的原因而提出的理论。这种观点和第三种观点犯同样错误，以点盖面，将缔约责任的内涵大大缩小了。

由以上分析可以看出，四种观点均不从同角度来阐述缔约责任，但都或多或少欠周全。在目前这个瞬息万变的合同社会里，一种定义必须具有广泛的包容性和无限的扩展力，这样才不至于被新情况弄得措手不及。因此，笔者认为，缔约责任就是指在合同未生效的缔约阶段，合同一方当事人违反基于诚信原则所产生的先合同义务，给另一方当事人造成损失所应承担的责任。

（2）缔约过失责任

缔约过失责任的产生和合同成立有密切联系，因为合同成立标志着缔约责任的开始。从本质上讲，合同成立属于意思表示范畴，只要达成合意就可以说明合同存在。它不像合同生效那样明显增加了法律干预成份，把当事人意志上升为法律强制意志。但也并不是说合同成立没一点拘束力。只要双方当事人达成合意就受拘束力，这种拘束力来源于各方的意思表示，要约人做出要约，既给自己设定了权利，也设定了义务。同样，承诺人也受承诺的约束。总之，一旦形成含意，则发生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的义务，如果不履行该义务，则承担缔约过失责任。

基于诚信原则，当事人应该负有的先合同义务有互相协助、通知情况、照顾对方、保护双方，诚实信用等义务，任何一方违反其中之一，即应承担缔约过失责任。具体来讲，构成缔约过失责任须具备以下几个要件：

1、双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵是发生在要约与承诺中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。

2、有损害事实发生。这种损害承受者可以是一方，也是双方。但损害只能是显形的财产损害，非财产损失一般不被支持。但也有些人认为“精神损害虽难认定，但它的存在是不容否定的。”

3、缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。行为人只对自己的缔约过错行为所造成的损害后果承担责任。并且这种因当事人的缔约过错行为而造成是合理的，是合同当事人之外的第三人在相同情况下也会造成的损失。这种考虑来自于公平受方与违约方的利益，不会因个别情况出现利益的不平衡。

4、行为人主观上有过错。这是对行为人承担缔约责任时主观状态的要求。有的国家对行为人的主观过错不做严格要求。如英美法系运用允诺禁反制度追究行为人的缔约责任时，也不对行为人的主观过错提出要求。但基于当事人应积极促进合同的订立，加速财产流转，笔者认为这一条件是必要的。因为该条件严格限制了缔约过失责任的发生，同时增强了当事人双方的谨慎注意义务，利于平衡违约方与守约方之间的利益。

当事人具备以上四个要件时，即应承担缔约过失责任。缔约过失责任的承担方式主要是损害赔偿。而损害赔偿的范围，应仅限于因一方违背诚信义务所至对方依赖利益的损失，而非现有财产或履行利益的损失。通常表现为费用的支出不能补偿，或者是因为依赖对方将要订立合同而损失的利益。

（二）预期违约责任

预期违约是首先在英美法上确立的一种违约理论。它以合同约定的履行期限届满为界，将合同违约分为预期违约和实际违约（即违约责任）。其含义是指：在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务，引而产生的责任即为预期违约责任。依预期违约定义，将其分明示违约和默示违约。

预期违约制度为世界上一切国家的合同法律制度所认可，它的存在有其客观必然性。这一制度与当今社会法律所追求的公正、效率、效益、安全价值目标密切相关，具有追求经济效益的合同合理性。

预期违约的构建基础亦是诚信原则下的义务。合同双方当事人签约后，即使合同中没有明文规定，合同中也显然包含着下列条件，即一方当事人的履行是以另一方当事人能够履行、愿意履行、准备履行或已经履行为条件的。一旦一方当事人在合同生效后，履行期届满前发出明示违约或默示违约，这一条件便丧失。合同双方当事人互为履行的期待权，就被一方预期违约行为所侵害。虽然违约方这种预期违约行为引发的危险是未来的一种可能，但这种可能性颇大，如果在此阶段，法律不给予债权人以权利救济，而有等到履行期满后再对这种违约行为进行制裁，这将对债权人以权利保护是非常不利，也有失公正。同时，在此阶段采取预期违约制度，对违约方也是一种解脱。因为违约方之所以违约，也是从经济角度考虑，如合同按期履行，履约成本将也许比违约金还要高，甚至履约后无效益还有。因此，采取预期违约制度对合同当事人都是有利无害的，而且基于诚信原则，法律也应该支持这一理论的运用。

各国对预期违约认定标准规定各不相同，因此在救济措施上也有很大差异。对于明示违约，英国分为“违反担保”和“违反条件”。“违反担保”一般是违反次条款，造成的是一般损害；而“违反条件”是指违反主条款，造成的是重大损害，这种损害程度的认定法律赋予了法官自由裁量权。而美国法律将其区分为“轻微违约”和“重大违约”。“轻策违约”是有履行瑕疵但获得了合同的主要利益，履行瑕疵不影响合同目的的实现：而“重大违约”是指这种预期违约的瑕疵严重影响到债权人不能实现合同主要利益，使合同目的实现根本不能。因此，基于不同的认定标准，英美法系反映在救济方式上也不一样。对于明示违约，法赋予非违约方以多种选择权。可以行使诉权请求违约救济；也可以不得使权利而等待违约方的合同履行，而等到合同履行期届满，让违约方承担实际违约责任，承担更大的损失赔偿；也可以中止履约合同，减少损失（这种情况一般发生在双务合同中，合同双方同时享有债权债务）。而我国合同法在第94条规定和第108条规定中分别规定明示违约标准为严重的违约行为和一般的违约行为，其实这二条规定没有太大差异，另外，在我国合同法上，也没有采用明示违约。

对于默示违约来说，它的认定标准是一种主观判断具有较强的主观因素。英美法系规定了严格的适用条件和判断标准，在救济方式上主要是寻求提供中止履行合同义务为救济措施。而我国合同法上规定了不安抗辩权制度，在法条上列出了其适用的情况。与英美预期违约救济制度相比较，不安抗辩权制度有其适用上的狭窄性。因为不安抗辩权的目的是阻止对方请求权的效力，它本身不是请求权。一旦对方提供了有效的担保，就应立刻履行合同义务。如果对方提供不出或不能提供有效担保，债权人应否有合同解除权？或者说法律应该有合情理的规定，才能更好的保护债权人利益救济。对此，英美法系创新了先期违约制度，而大陆法系创立了不安抗辩制度。英美法系的先期违约制度包括先期权、解除权、拒绝权、中止履约权、自助救济权。“相比较大陆法系的不安抗辩制度更具有适用性，它既适用于明示先期违约，也适用于默示先期违约，而且它平等的赋予了合同双方当事人，更加注重合同双方的权益平衡和权利平等。因此，本人是赞同租用先期违约制度的。

（三）违约责任

合同生效后，当事人的意思表示即双方约定的义务将转化成法律规定的义务，当事人必须像遵守法律一样遵守合同义务，违反合同义务就是违反法律。有的学者认为这种合同义务的履行是合同之债的第一次给付义务，当合同之债不履行时，则发生合同之债的第二次给付义务，实际上就是违约责任的承担。违约责任，亦叫实际违约责任，是指履行期届满，债务人履行合同约定的义务，所应承担的责任。这里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行。“约定的义务”既指主合同义务，也指从合同义务。

实际违约责任始终围绕着“合同约定义务”展开，可以说“合同约定义务”的是否适当履行则关系着实际违约责任的是否发生。当合同生效后，双方当事人之间就产生了合同的债权债务关系，即合同之债。合同之债包括两方面内容：一是合同债权，二是合同债务。债权作为一种财产权利，是当债务不适当履行合同约定义务时，法律赋予债权人的一种权利救济。合同债权作为权利的同时亦是种约定义务。而合同债务一般是包括法定和约定二种，是按照债权人的请求为一定给付的义务。严格意义上的合同义务，包括主给付义务和从给付义务，有的还包括附随义务。主给付义务决定合同类型，是合同固有的、必要的，必须被履行。在双务合同中，主给付义务构成对等给付义务，在对方未为对等给付义务前，可以拒绝履行。而从合同义务若构成违约责任，即应缺少从合同义务的不履行合同目的的实现就根本不能，债权人利益也不能获得最大满足。

对于违约责任的构成要件，二大法系历来存在分歧。大陆法系传统理论主张构成要件为四个方面，即违约行为，损害事实，违约行为与损害事实间的因果关系，违约人有过错。而英美法系中，通常只考虑违约行为一个要件。我国目前合同法第107条规定中，确定了无过错责任的归责原则，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的优点。在合同法中确立无过错原则，即适应了市场经济的发展，增强了当事人的责任感，也更符合公平原则要求。当双方当事人通过自愿协商，确立合同义务，这种权利义务完全都是自己选择的，符合意思表示自愿、真实。当违反时，就应该让违约方承担责任和给予守约方以救济来惩罚，以显示法律的强制性，同时也利于双方当事人在合同订立中的调试谨慎注意以避免因此带给自身的不利承担。

违约责任的承担方式主要是：损害赔偿、支付违约金、失去定金或双倍返还定金、解除合同等，主要赔偿债权人因债务人的不适当履行而失去的期待利益。当违约行为一旦发生，债权人利益遭到损害时，人就可以享有对债务人的请求权，使债务人承担不利。在此，须注意的是，损害赔偿分为直接损害和间接损害。直接损害是实际发生的损失数额，可直观判断。对于间接损害又要增加一个损害事实与违约行为间的合理预见因果关系这个要件。即在合同订立时，当事人可预见到期的因违约造成的损害范围，超出此范围，则不应追究违约方的责任。合理预见理论第一次出现在《法国民法典》中，后在1854年哈德勒诉巴克森德尔一案正式即普通法系确立，现在我国合同法第113条规定也体现了这一理论精神。合理预见理论在一定程度上制止了人救济权利的滥用，保护了债务人的利益。此外，对于违约中的非财产损失赔偿问题，学术界对此见解不一，但大多数人持慎重态度，因为这类损害十分主观，又无市场价值。而且也有恐非财产之利益（如人格权，名誉权等）被过度“商业化”而漫无边际，以至于无法予以规范控制。而我国在有的判例中应该说承认了债务不履行时的非财产损害赔偿，或者说至少可以此客观立场作这样的解释。笔者认为只有当侵权责任和违约责任竞合时，才可以给予债权人请求非财产损害赔偿之救济，使债权人利益得到满足。

（四）后契约责任

当合同终止后，当事人是否还有合同义务？理论界以前很少论及这一问题，但现实中的确存在。比如说合同履行完毕后，合同双方当事人在合同磋商履行过程中获知对方的商业秘密，是否就可以擅自使用和扩散，如果给对方造成损失，是否应承担责任？这就涉及到后契约责任问题。因当事人不履行或者不适当履行后契约义务，造成的损失而应承担的赔偿责任，就是后契约责任。

后契约责任承担的前提是当事人违反了后契约义务。后契约义务，从本质上讲，是诚实信用原则在合同上的运用。当事人在合同终止后，基于诚实信用原则，仍存在一定的关系。有学者称其为合同后契约阶段的附随义务。它的主要内容是通知义务，协助义务，保密义务等。这些内容被我国合同法所吸收，具体体现在第92条之中。同时，合同当事人也可以约定在合同履行终结后，双方当事人还要履行某种附随义务。只要不违反根本上性规定，法律应当予以保护。比如买鞋后一定时期内的保修义务，这就是一种约定的后契约义务。

在后契约责任构成要件上，应当包括损害事实的存在，违反后契约义务的行为、因果关系和主观过错。在此须注意的是，这里的主观过错是推定的，应由违反后契约义务的行为人承担举证责任，证明自己对于损害的发生没有过错，证明成立后，免除其赔偿责任；证明不足或者证明不能，则推定成立，将构成后契约责任。承担后契约责任的方式主要是损害赔偿、继续履行等。

此外，后契约义务与实际合同义务有必要予以明确。首先，两者发生的时间不一致。实际合同义务发生在合同生效后到合同履行期届满；而后契约义务发生在合同终止后。再者，两者产生的责任形态也不同。实际合同义务产生实际违约责任；而后契约义务产生后契约责任。最后，二者在合同中的地位也不一样。实际合同义务处于主要地位，而后契约义务也许和合同实现无关，只是附随性的。

第三章我国合同责任体系的重新构建

（一）我国合同责任法系的现状

我国合同责任体系大陆法系以违约形态的划分为基点的“原因途径”，在目前我国合同法上可以看到其影子，即以诚实信用原则为基础，粗略的规范了缔约过失责任、违约责任和后契约责任。可以看出责任形态的不完整，而且在规定中显得过于粗糙，对很多细节问题没有明确的解决途径。

（二）合同责任体系的重新构建

鉴于我国合同责任法系的不完整性，本人认为，首先，我们应该加强立法举措使其更完备。其次，结合英美法系的“违约救济”的优点，应该用“违约救济”代替“合同责任”这一概念。再次将合同解除作为一项重要的违约救济手段列入到“违约救济”一章，不要与合同变更、终止规定在一起。虽然合同解除和合同变更、终止有一定联系，但从本质上讲，合同解除主要是在一方违约时，另一方为了保护自身利益而提前结束合同效力。从守约方看是守约方所采取的一种救济手段，而对于违约方来看，合同解除将给违约方带来一定的不利后果。目前我国合同法将合同解除规定为法定解除、约定解除和协议解除。对于法定解除通过法律明确规定由国家强制力保障，而约定解除和协议解除从本质上看属于意思表示范畴，将其归入“违约救济”一章，一则可以使受人的救济更趋于完善，二则也利于提高违约方的注意义务。最后，用“根本违约”来作为违约标准。目前我国把违约标准分为重大违约和一般违约，这种分法局限性过大，而根本违约在形式上是限制合同解除权，但实质上在于平衡违约方与非违约方之间的利益及社会利益。而且根本违约适用于四种合同责任形态，内容范围更广、更详尽，应该被我国法律所吸收，这样也可防止债权人救济权的滥用，保护债务人合法利益。总之，我国合同责任体系应重新构建，以适应社会经济发展需要。

参考文献

1、《合同责任研究》，崔建远著，吉林大学出版社，1992年

2、《法学基础理论（新编本）》，北京大学法律系法理教研室主编，北京大学出版

社，1987年。

3、《合同法总则》王利明、崔建远主编，中国政法大学出版社，1996年。

4、《中国合同责任研究》，杨立新著，河南省政法管理干部学院学报，2000年。

5、《对缔约责任几个基本理论问题的探讨》，蓝蓝著，沈阳师范学院学报（社科版），2000年。

6、《预期违约制度的法律价值与经济分析》，史凤强著，沈阳师范学院学报（社科版），2000年。

篇10

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

参考文献

[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.