银行信托合同范文
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篇1
连环合同信托增信
2009年9月某信托有限责任公司（以下简称信托公司）根据某市房地产开发有限责任公司（以下简称开发公司）资金需要实际情况，制订城市河道综合治理项目信托集合计划，确立该信托计划资金采取信托贷款方式运作以获取投资收益，预计规模为人民币4000万～5000万元。信托计划期限为二年，自信托推介期结束次日至《信托贷款合同》约定的信托贷款到期日止。信托文件约定了加入信托计划的条件、成立、资金的运用、资金收益来源、保障、风险及防范措施、信托计划的管理、信息披露、终止与清算等等，其中资金收益来源主要是开发公司每年的商品房销售收入及其应收工程款，同时该项目由开发公司法定代表人尚某提供不可撤销的个人无限连带责任担保。信托资金全部交由信托公司当地某城市商业银行保管。该信托计划推介期为2009年9月10日至9月25日共15个工作日，推介期未满某信托公司即已集合50名客户资金，共计人民币5000万元。2009年9月15日该信托计划成立。
2009年9月17日，信托公司与开发公司签订《信托贷款合同》，合同约定借款金额为人民币5000万元，借款用途为城市河道综合治理项目，并约定违约责任，其中违约救济措施中约定借款人违约，贷款人有权宣布合同项下借款本息全部立即到期，要求借款人偿还全部贷款本息或者直接行使担保权利。同日，信托公司与借款人法定代表人尚某签订《保证合同》，保证范围包括开发公司借款5000万元本金、利息、复利、违约金、赔偿金，以及实现债权、担保权全部费用（包含律师费），在尚某的协调下，同日某商业银行第一支行（以下简称第一支行）与开发公司签订《信托增信合同》，与信托公司、开发公司签订《三方协议书》、与信托公司签订《抵押合同》。《信托增信合同》约定为保证借款人与信托公司签订的信托贷款合同切实履行，借款人将自己开发的300套房产（包括住宅、商铺，评估价值为13000万元）过户给第一支行，由第一支行为信托公司设立的城市河道综合治理项目信托集合计划进行抵押，协议书将《信托贷款合同》的主要内容作为第一条款，约定对所有房产评估、过户、证明、公证、保险等一切税费等均由开发公司承担，第一支行无需支付房屋价款，第一支行合法持有房产，并委托开发公司进行销售，销售款的40%（抵押率）作为信托计划还款来源，若开发公司违反《信托借款合同》约定，第一支行可以直接销售、拍卖、执行名下房产偿还开发公司借款，如有剩余资金将无偿偿还开发公司。《三方协议书》又将《信托增信合同》条款作为主要内容，在违约责任中约定：本协议签订后，因开发公司、第一支行原因致使抵押无法登记生效或者合同被确认无效的，开发公司、第一支行应当赔偿给信托公司造成的一切损失。《抵押合同》约定：第一支行自愿为信托公司《信托借款合同》债权提供担保，第一支行承诺抵押房产产权合法、完整，并承担一切因担保登记等产生的费用，第一支行违约，信托公司有权解除主合同、有权依法拍卖、变卖抵押房产，不足部分由债务人清偿，超出价款由第一支行清偿。
2009年9月18日，在开发公司运作下，开发公司以支付相关费用为条件，向登记机构出具虚假购房款收据及购房合同，将300套房屋全部过户至第一支行名下，并办理《房屋预告登记证明》，预告登记权利人为第一支行，预告登记义务人为开发公司，抵押登记中权利人为信托公司、第一义务人为开发公司、第二义务人为第一支行，并在房屋登记薄中登记，房地产交易中心分别出具300份《房地产预购商品房抵押登记备案证明》。2009年9月25日某城市商业银行根据信托公司指令将5000万元信托贷款分两笔划入开发公司在第一支行的账户，随后开发公司将100万元用于支付开发房屋拖欠的购买土地使用权费用，其余4000万元全部用于房地产开发。受国家房地产宏观调控政策影响，开发公司开发的房地产项目未能实现预期销售，并因拖欠多家施工单位工程款而被诉，第一支行得知后，于2010年2月17日向信托公司发送关于依法不承担信托借款担保责任的函，并敦促信托公司及时行使抵押权人、保证权人权利，明示不承担保证责任和信托公司未能及时行权而导致损失扩大的责任。此后，抵押合同约定财产中的170套房屋被法院查封，40余套房屋被法院裁定给相关当事人。
2010年3月21日，开发公司以河道综合治理项目受洪水影响不能按期交工、市政府不拨付相关款项无能力支付信托贷款利息为由违约，经信托公司多次催要亦未能按约支付借款利息。2011年10月份，信托公司在住所地中级人民法院分别开发公司和第一支行，请求两被告偿还信托贷款本息、违约金、赔偿金、实现债权费用等共计6770万元。经市中级人民法院审理认为：《信托贷款合同》合法有效，《信托增信合同》、《三方协议书》、《抵押合同》因违法无效，第一支行抵押担保意思表示不真实、信托资金保管银行应当承担责任等免责抗辩缺少法律和事实依据，信托公司亦存在过错，故判令第一被告开发公司承担借款本息6100余万元，因第一支行、信托公司在《信托借贷合同》履行、《三方协议书》、《抵押合同》签订过程中存在过错，判令第一支行在第一被告开发公司及其法定代表人处置合同约定抵押房产后、不能偿还贷款本息20%范围内承担连带偿还责任，信托公司向第一支行请求的违约金、赔偿金、实现债权费用等其他主张不予支持，分别由第一被告开发公司承担诉讼费用70%、第一支行承担20%、信托公司承担10%。信托公司不服一审判决提起上诉至省高级人民法院，目前某省法院尚未做出终审判决。
当事人法律责任简要分析
本案虽涉及信托集合计划业务，实质上是一宗商业银行为信托借款提供担保引发的合同纠纷，是信托公司为了规避业务风险，利用第一支行设计的连环合同增信行为，一系列合同的标的指向即为第一支行为信托公司信托贷款提供除抵押房产之外的补充保证担保，信托公司、开发公司、第一支行三方对信托计划资金不能如约偿付的后果均存在过错责任。
借款人开发公司的偿还责任。借款人开发公司以河道综合治理综合项目名义向信托公司借款，双方签订《信托贷款合同》，依法应当受到保护。借款人开发公司却将合同约定款项全部挪用至其开发建设的房地产项目，擅自改变借款用途，是造成合同不能完全履行乃至违约的根本原因。因此，依据法律规定和双方合同约定，借款人开发公司应当承担偿还借款本息和一定的违约责任，第一支行参与其借款担保并签订系列合同，并不能免除开发公司法律规定和合同约定的责任。一审对开发公司责任的认定和裁判符合法律规定。
信托公司的受托人责任。信托公司作为特殊的金融主体，其信托行为必须符合法律法规规定。本案中河道综合治理项目信托集合计划符合《信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，信托集合计划依法成立并有效。但是，信托公司是否全面履行法律规定及信托文件约定的义务是信托公司承担民事责任的重要前提。《信托法》第二十五条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。
本案中，信托公司对河道综合治理项目并未作出翔实的尽职调查，对项目真实性及所需资金缺少基本论证，对借款人挪用借款行为未能进行有效监督，借款人挪用借款相关信息亦未向委托人及时披露。据此，信托公司发现借款人开发公司违约后，应当依法行使不安抗辩权。依据信托公司与借款人的法定代表人尚某签订的《保证合同》约定：借款人违约，贷款人有权宣布合同项下借款本息全部立即到期，要求借款人偿还全部贷款本息或者直接行使担保权利，但信托公司没有及时行使上述合同约定的相关救济权利，尤其是在第一支行律师函发送后，信托公司对该律师函置之不理，错误认为第一支行无论如何都应当承担连带清偿责任，一直拖延到2010年10月份方才开发公司及其法定代表人。《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。信托公司接到第一支行发送律师函后未采取适当措施，致使抵押物中的170套房屋被法院查封、40余套房屋被法院裁定给相关当事人的后果发生，该损失部分信托公司无权请求第一支行承担赔偿责任。
第一支行的责任性质。第一支行作为股份制商业银行的县级分支机构，并非独立法人，是否有权提供保证或者抵押担保？从本案合同订立过程可以看出，《增信合同》并没有明晰第一支行担保责任，增信的本质可以理解为增加或增强信用、信贷，也可以解读为增加增强信用担保或者信贷担保，从后续合同约定上看，第一支行始终以开发公司所有房产提供抵押，《三方协议书》、《抵押协议书》所约定的主要是抵押事项，故该纠纷形式上应当属于抵押担保纠纷。尽管《三方协议书》中三方确实约定：“本协议签订后，因开发公司、第一支行原因致使担保无法登记生效或者合同被确认无效的，开发公司、第一支行应当赔偿给信托公司造成的一切损失”，该约定亦不能视为保证担保。
抵押担保是否为第一支行的真实意思表示？从该宗纠纷涉及的系列合同分析可以看出，第一支行并无任何利用自己财产为信托贷款进行担保的意思表示，抵押财产仅限于信托公司明知的、属于开发公司所有的300套房屋，信托公司通过系列合同将第一支行嵌入信托贷款担保行为之中，尤其是在借款人开发公司同意抵押、其法定代表人同意提供无限连带责任保证的情形下，似有恶意串通之嫌，第一支行人应当进一步收集相关证据，依据《合同法》第五十二条有关合同无效规定，提出抗辩。值得注意的是，本案中所涉及的抵押担保合同及房产均已办理房屋抵押登记，该登记行为因信托公司、开发公司、第一支行对产权属性明知、且第一支行并没有支付房屋转让对价，向登记部门提供房产买卖收据、合同均系虚假，故登记行为依法可以撤销。信托公司与开发公司行为虽疑似恶意磋商，第一支行的担保行为亦值得深究，因对外提供抵押担保造成的法律后果十分严重，第一支行完全免责不仅缺少事实证据，从银行内部管理责任而言，既不利于银行合规经营，也不利于存款人利益的保护。
抵押担保责任是否因为另有无限连带责任保证而免责？本案中除《三方协议》和《抵押合同》之外，在《信托贷款合同》中，借贷双方还约定“由借款人法定代表人尚某提供不可撤销的无限连带责任保证担保”，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。可见，保证人保证担保责任在所难免，形式上的抵押人依法承担过错责任符合法律规定，第一支行并不因此免除抵押担保过错责任。
第一支行作为分支机构对外提供担保是否有效？最高人民法院在《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。事实上，无论该第一支行以信用保证担保，还是以自身财产作为抵押担保，作为金融机构的信托公司应知商业银行分支机构负责人超越权限订立的担保合同，其担保合同均属无效，不应受到法律保护，第一支行应当依法承担提供抵押担保的过错责任。
关于登记在企业法人分支名下财产抵押问题最高人民法院《关于企业法人分支机构未经授权以登记在名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复》曾规定：根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合《担保法》规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。据此，第一支行抵押登记行为是否符合担保法规定的条件则成为焦点。从系列合同形成过程分析，即便抵押有效，信托公司的抵押权的范围也仅限于开发公司名义上转让给第一支行的房产，并不会因最高人民法院此规定而扩大第一支行的“担保责任”。《物权法》第二十一条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。作为法人的分支机构，明知参与信托担保行为可能会产生担保责任，仍确认系列合同，并协助开发公司办理房产过户，其过错亦明显存在，一审法院依据事实和法律规定判令第一支行承担部分损失赔偿责任并无不当,至于赔偿责任的比例应该属于法官自由裁量之范围。
信托资金保管，银行有无责任。依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，信托计划的资金实行保管制，对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管。本案中某城市商业银行担任河道综合治理项目信托计划资金的保管人，应当履行安全保管信托财产、对所保管的不同信托计划分别设置账户，确保信托财产的独立性的职责。同时依据办法规定和协议约定，应当对信托公司的业务监督与核查。从案件基本事实上看，信托资产保管银行并无违反上述规定情形，第一支行提出某城市商业银行作为信托资产保管人应当承担责任主张没有足够法律依据，也不符合民事诉讼基本程序的规定，一审法院对其主张不予支持符合法律规定。
银信合作风险不容忽视
近年来，银信合作已然成为中国银行业融资服务、理财服务、增加中间业务收入的新宠，银信合作在给银行和信托公司带来巨额收益的同时，也带来一系列的潜在风险。安信信托《河南新凌公路贷款信托计划》引发的对光大银行太原分行等当事人的诉讼，已经为银信合作风险敲响了警钟。本案诉讼标的、当事人及其法律关系亦不简单，相关法律事实可能还会出现新的变化，当事人的相关主张亦有待于进一步讨论，二审尚在审理之中，但是银信合作基本风险已经暴露，充分认识并有效防控银信合作风险，对于银行业、信托业稳健经营以及保护委托人合法权益都具有十分现实的意义。
全面梳理银信合作风险
为防范信托业经营风险，银监会根据《信托法》等法规，先后制定并下发支持信托公司创新发展、信托公司房地产信托业务风险提示、加强信托公司房地产信托业务监管、进一步规范银信理财合作业务等一系列的文件规定，这些规范性文件既是信托业合规经营基准，也是银行业开展银信合作的合规基础。商业银行应当组织相关人员认真研究学习信托有关法律法规以及监管合规要求，系统梳理银信合作中存在的问题与风险，预测、评估、缓解并监控相关风险，尤其是对合同签订、履行、担保等状况认真地进行风险排查，全面掌握银信合作项目主体变化、资金使用、项目进展、预期违约状况等，努力做到对银信合作风险状况心中有数，防患于未然。
及时化解银信合作风险
正常银信合作的前提是互利共赢，有合作就有收益，更有风险。对于银信合作中存在的或有风险，商业银行应当在识别、评估的基础上，组织公司、信贷管理、法律、合规等部门人员组成专门工作小组，认真研究银信合作风险节点，有针对性地制订风险应急预案和风险化解预案，如对信托借款保证、抵押等担保不足的采取必要措施进行增信，对出现预期违约的合同宣布合同提前到期等，有针对性对采取银信沟通、协商等措施最大限度化解信用风险、法律风险以及声誉风险，确保银信稳健合作。
审慎收取银信合作费用
受商业银行发展理念影响，商业银行已经习惯了将银信合作作为增加中间业务收入的重要路径，收取手续费、担保费、费等往往成为银信合作的最原始动力，银信合作收费是法规赋予银行的权利，银行也要依法合规履行其义务。在一定意义上，银行是否收费对银行的义务具有直接的影响。若在本案中第一支行收取信托公司或者借款人开发公司担保费用，一审法院对相关责任的认定将会出现变化。尤其是2012年以来，中国银监会下发了《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》，提出了不准以贷转存、不准以贷收费、不准转嫁成本等“七不准”，对银行业规范经营都将产生深远的影响。商业银行应当依据银监会的有关规定，清理与信托等行业的合作收费，确保各项收费符合银行业监管机构的要求，并有效防范收费不履行合同义务或者乱收费等违规行为的发生。
提升银行高管合规意识
篇2
关键词:银丹心脑通软胶囊；脑梗死;阿司匹林;阿托伐他汀
中图分类号：R743 R289.5 文献标识码：B 文章编号：1672-1349（2011）08-0948-02
脑梗死即缺血性脑卒中,是指脑组织局部动脉血流灌注减少或完全中断,停止供血、供氧，引起该组织坏死、软化，而动脉粥样硬化是引起脑梗死重要原因，因此调脂、保护内膜、稳定动脉粥样硬化斑块是治疗脑梗死的重要策略之一。银丹心脑通胶囊由银杏叶、丹参、绞股蓝、灯盏细辛、大蒜、三七、山楂、天然冰片八味中药组成，具有活血化瘀、调脂之功效。本研究观察银丹心脑通软胶囊和阿托伐他汀联合治疗对动脉粥样硬化性脑梗死的临床疗效与预后的影响。
1 资料与方法
1.1 一般资料 入选2009年10月―2010年10月住院和门诊病例共90例，将患者随机分为两组，治疗组45例，男24例，女21例，年龄45岁～74岁；对照组45例，男25例，女20例，年龄47岁～75岁。两组年龄、性别等一般资料差异均无统计学意义（P>0.05），具有可比性。
1.2 病例选择
1.2.1 诊断标准 脑梗死诊断标准及神经功能缺损程度评分按全国第四届脑血管病会议制订的诊断标准［1］,结合临床表现及CT或磁共振成像（MRI）诊断。经体外血管超声检查确诊颈动脉粥样硬化斑块。
1.2.2 纳入病例标准 符合脑梗死诊断标准,病程3 d以内，经体外血管超声检查确诊颈动脉粥样硬化斑块，年龄45岁～75岁，男女均可,患者或家属知情同意,并自愿接受本临床试验。
1.2.3 排除标准 年龄在45岁以下，75岁以上；重度伴有意识障碍的缺血性脑卒中患者；血管性痴呆者；假性球麻痹者；妊娠或哺乳期妇女；过敏体质者；患者原有其他心脏病：风湿性心脏病，心肌病，病毒性心肌炎，先天性心脏病或肺源性心脏病等；急性心肌梗死3个月以内者；合并肝、肾及造血系统等严重原发性疾病；重度心力衰竭心功能Ⅳ级者；精神病患者；大量饮酒、吸烟患者。恶性肿瘤，外周血管病，严重外伤，感染，近期（6个月内）手术、使用糖皮质激素、免疫抑制剂。
1.3 治疗方法 对照组予西医常规治疗,阿托伐他汀10 mg,1次/日，肠溶阿司匹林100 mg,1次/日。治疗组在对照组治疗基础上加用银丹心脑通软胶囊（贵州百灵集团制药有限公司生产），每次4粒，每日3次口服。两组疗程均为12周。
1.4 疗效判定标准 治疗14 d和12周时依据全国第四届脑血管病会议制订的疗效判定标标准［1］，对患者神经功能缺损程度进行评分。基本治愈:神经功能缺损改善率为91%～100%;显著好转:改善率为46%～90%;好转:改善率为18%～45%;无变化:改善率为17%～44%;恶化:改善率为
1.5 统计学处理 采用SPSS 12.0统计软件分析。计量资料以均数±标准差（x±s）表示，用药前后及组间比较用配对t检验，计数资料用卡方检验。
2 结 果
2.1 两组治疗14 d、12周临床疗效比较（见表1、表2）
表1 两组治疗14 d后临床疗效比较例（%）
表2 两组治疗12周后临床疗效比较例（%）
2.2 两组治疗前后血脂指标、血清hs-CRP变化（见表3）
表3 两组治疗前后血脂、hs-CRP比较（x±s）
2.3 不良反应 治疗期间对照组2例患者于治疗第6周因转氨酶升高而退出，停药后2周恢复正常，3例患者出现腹胀,均可耐受，未退出试验。治疗组6例患者出现腹胀、恶心，均可耐受，未退出试验。两组治疗前与治疗12周后肌酐、尿素氮、血常规等比较无显著差异。治疗期间，治疗组1例缺血性脑血管病复发,为腔隙性脑梗死，对照组4例复发，其中1例TIA，2例腔隙性脑梗死，1例大面积脑梗死。
3 讨 论
脑梗死发病机制包括脂质代谢障碍、血管内皮损伤、血小板黏附,血小板聚集释放、血栓形成及脑血管狭窄、闭塞、痉挛等因素，因而治疗脑梗死采用多途径，多重保护机制的综合药物治疗效果更佳。银丹心脑通软胶囊属于复合中药制剂，由银杏叶、丹参、灯盏细辛、绞股蓝、山楂、大蒜、三七等共八味纯中药精制而成，具有活血化瘀、行气止血的功效。药理学研究表明,银杏叶黄酮［2］具有抑制高脂血症动物TC、TG、空腹血糖的升高和肝脂质过氧化物的作用，提高SOD活力，减少自由基的生成，明显降低所有脂质化参数，对高脂血症有显著的预防和治疗作用；丹参促进纤维蛋白原溶解,使聚集的红细胞解聚,同时通过拮抗Ca2+、Na+聚集而发挥其对脑水肿和继发性脑损害的治疗作用［3］；绞股蓝增加组织血流量与加快血流速度及增加脑动脉侧支循环有关,对缺血性脑损伤可呈现较好的防治作用［4］；绞股蓝皂苷可明显抑制人类内皮细胞中细胞因子所诱导的表皮黏附分子-1的表达和活性，从而稳定和缩小动脉粥样硬化斑块［5］；灯盏细辛具有保护神经元与防治细胞毒性、调节血管内皮功能、缓解脑血管痉挛、改善微循环,降低血脂、调节免疫及减轻炎性反应、抗自由基损伤、抑制血小板凝集等作用［6-8］；山楂中三萜酸成分则可通过抑制酰基辅酶A-胆固醇酰基转移酶（ACAT）而明显降低小鼠血浆中的TC［9］；大蒜素有防治高血压,稳定颈动脉粥样硬化斑块，抗动脉粥样硬化；三七有保护脑组织、降血脂、抗血栓、清除氧自由基、抗氧化等作用［10,11］。故作为复方中药制剂，银丹心脑通软胶囊具有抗动脉粥样硬化、改善微循环、抑制血小板凝集，用于治疗心脑血管病确有良效。
本研究显示，脑梗死患者治疗14 d后两组总有效率相比无统计学意义，但治疗12周后，治疗组总有效率优于对照组 （P
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动脉粥样硬化为脑血栓形成的病理基础之一，脂质的沉积是造成动脉粥样硬化的主要原因。本观察表明，银丹心脑通可改善血脂指标改善脑缺血缺氧，促使神经功能恢复。无明显不良反应,安全有效,应用于动脉硬化性脑血管病的治疗和预防。
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作者简介：康健捷（1976―），女，医学硕士，现工作于广州总医院（邮编：510010）。
篇3
进口押汇的法律性质分析
欲研究进口押汇的风险问题，就必须首先厘清进口押汇的法律性质，即押汇银行为进口商融资后对货运单据及货运单据下代表的货物享有什么样的权利？对此，学术界和实务界各执己见，争论了相当长的时间，至今没有权威性的定论。
一、 从相关案例看部分法院的观点
案例一：工商银行福田支行诉三佳公司、深圳市物资公司进口押汇担保纠纷案中[1]，原告工商银行福田支行与两被告三佳公司和深圳市物资公司签订《进口押汇协议书》，约定原告为被告三佳公司提供进口押汇额度，被告物资公司承担连带保证责任，原告对进口押汇信用证项下的货物享有质权。后被告未归还押汇本息诉至法院。深圳法院虽然认定原告和两被告签订的进口押汇协议书合法有效，被告三佳公司未依约向原告还清押汇款，属违约行为，应承担偿还欠款及利息的责任，被告物资公司作为被告三佳公司的担保方，对被告三佳公司的债务，承担连带清偿责任。但是法院又认为押汇行为是一种以货物抵押为特征的融资方式。原、被告签订的押汇协议也约定，原告对信用证项下的货物享有质权，因此，对于押汇款已设立了物的担保关系。由于原告在被告三佳公司申请押汇之后 ，签订押汇协议之前，自愿将抵押物的有关单证交回被告三佳公司处理，签订协议后，又未对该批货物尽到监管义务，致使失去对抵押物的控制，原告对此应承担责任。应视为原告已放弃了物的担保，被告物资公司在原告放弃权利的范围内免除保证责任。
案例二：交通银行北京分行诉北京华联商厦有限公司、海南南光进出口公司信用证项下押汇纠纷案中[2]，原告交通银行北京分行为第二被告南光公司对外开立信用证，由第一被告华联商厦提供连带保证。交通银行北京分行依约对外开立信用证并对外支付信用证款项后，因南光公司无力支付全部款项而订立了《进口押汇合同》。合同中约定原告同意为南光公司办理信用证进口押汇；南光公司向原告出具《信托收据》，声明在其偿还本息前，信用证项下的货物所有权归原告所有，南光公司只是受原告的委托代为处理和销售货物等。后因南光公司未如期履行还款义务而诉至法院。法院判决认为“……因交行北京分行为南光公司开立信用证并发生的垫付款而签订进口押汇贷款合同中的各项约定，未有不合法律规定的内容，应当受到法律保护，南光公司理应偿清余款本息并承担延期付款的违约责任；华联商厦为代开信用证及续作的押汇贷款所进行的担保亦属合法有效，应承担相应的担保保证责任。”
从以上二个有代表性的法院判例来看，类似的案件法院却有着截然不同的观点。在第一个案例中，法院认为押汇银行在为进口商融资后对货物享有质权。而在第二个案例中，法院认定双方签订《进口押汇合同》内容合法有效，实际上也就是承认银行依据进口商出具的信托收据享有货物的所有权。
二、学术界的理论之争
与司法界对进口押汇法律性质理解混乱的状况相比，学术界的理论纷争更是繁杂。纵观近年来关于进口押汇法律性质的不同学术观点，大体上可以分为以下七种学说：
（一）货物抵押说。持这种观点的学者认为“提单的一个重要职能就是代表其所记载的货物的所有权，谁合法持有提单，谁就对提单项下的货物享有物权。……提单在托运人手中，是提单项下货物所有权的凭证，在银行手中，它是抵押权的凭证，在买方不支付货款赎回提单时，银行将依法有权将提单项下的货物进行折价或变卖，从而获得补偿”[3]。但此观点有两个问题难以回避，一是设立抵押权，抵押人（进口商）必须对货物拥有所有权或充分的处分权，但在银行为进口商押汇并对外付汇前，进口货物所有权的归属根本就没有确定，何谈进口商以此货物向银行抵押。二是即使银行同意以进口货物抵押，为进口商办理押汇，但依照银行押汇流程之规定，货运单据始终掌握在银行手里。没有货运单据，进口商提货不着，根本无法向银行抵押。更不必说还得根据《物权法》第189条“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定办理工商登记等手续。
（二）货物所有权说。持此观点的学者从不同的角度出发又细分为两派。一派学者坚持“谁占有提单就占有提单代表货物的所有权”[4]。他们认为银行在为进口商叙做进口押汇之后，就占有了提单，进而拥有了货物的所有权。这个观点在学术界和海运界争议很大，因为提单究竟是物权凭证还是债权凭证尚无定论。目前的主流观点是提单非物权凭证，占有提单不代表拥有货物所有权。况且在国际货物运输中，货运方式也不单是海运，空运和铁路运输等也是很常用的运输方式，而空运单和铁路运单从性质上看都不是物权凭证。另一派学者在对信用证业务流程分析之后，得出结论认为“银行对外付款，通过买单行为取得单据的所有权”[5]。该观点实际上是引入了英美法系的对价理论，即由于押汇银行向出口商支付了对价，从而取得了单据及单据所代表货物的所有权。虽然对价理论颇具科学的理性，但按照我国《物权法》的规定：所有权取得的方式是继受、买卖、赠与、继承、遗赠、先占、无主财产等，由于押汇银行不是买卖合同的当事人（银行也无意甚至避免卷入其中），因此银行办理进口押汇并对外付款的行为，并不能出现货物所有权转移至银行的法律后果。从司法角度来看，虽然青岛法院曾在进口押汇纠纷案的判决中采纳了对价理论，但该理论尚没有得到司法界的一致认同。
（三）留置权说。持此观点的学者认为，由于银行在押汇后必须将货运单据交由进口商代为处置，如果此时银行还主张质押权的话，根据《担保法》第28条之规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”，银行难免会陷入人保、物保都不能保的窘境（工商银行福田支行诉三佳公司、深圳市物资公司进口押汇担保纠纷案的法院判决结果就是有力的证明）。这部分学者建议银行为保障自身的权益，应根据我国《担保法》的司法解释第109条“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”之规定，主张留置权为妥[6]。但此观点也有不足之处，一是根据我国法律规定，主张留置权只能基于法定的原因。《担保法》第84条明确规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”，而进口押汇合同不在其列。二是押汇银行行使留置权有很大的操作风险，《担保法》第86条规定“留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。”，对于押汇银行而言，为实现债权而要承担更多的、额外的法律义务，不是最优选择。
（四）质押权说。持该学说学者认为押汇银行通过与进口商签订《进口押汇合同》等合同文本，约定了押汇银行对进口货物享有质权，如果进口商无法到期归还押汇本息，押汇银行有权行使质押权，对质物进行处理。然而此观点有两个问题无法回避，一是由于进口押汇业务的特殊性，银行在押汇后不得不将货运单据交由进口商提货并销售，以销售回笼款作为主要还款来源。如此，货物的占有状态就由押汇银行转移至进口商，根据担保法司法解释第87条之规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”，因此，在约定动产质权的情况下，押汇银行是不可避免的要放弃质押权的。二是即使押汇银行享有质押权，如进口商不归还押汇本息，银行实际上也行使不了质押权，因为此时货物已经被转卖，根本没有质押物供银行处理。
（五）所有权保留说。持该观点的学者认为，目前我国的担保法和信托法中都无法体现进口押汇的独特法律特征，应参照所有权保留之规定来进行规范。该学说进一步提出，押汇银行和进口商应在押汇合同中约定将货运单据及货物所有权转让给银行并附有条件，即如进口商未偿还押汇款项时，所有权发生转让，归银行所有。“所谓保留所有权，指动产买卖契约的当事人约定在买受人全部价金清偿前，买卖标的物虽已交付，出卖人仍保留其所有权”[7]。所有权保留制度作为非典型担保制度形式之一，在德国和日本等大陆法系的担保实务中使用的非常普遍。此理论的前提条件是押汇银行取得了货物所有权，然后转让货物的占有给进口商，从而以所有权担保押汇债权，显然这种担保方式不由《担保法》进行调整。从这个意义上讲，所有权保留说比抵押权或质押权说更能保护押汇银行的利益。但此观点有个致命的缺点，即所有权保留存在于买卖合同中，且一般只适用于分期付款买卖和买卖租赁关系。押汇银行与进口商间并不存在以买卖为目的的合同关系，明显不符合所有权保留的法理。
（六）信托关系说。持该观点的学者认为，在进口押汇业务流程中，存在两个先后关联但不同的法律行为。首先是押汇银行的对外付款行为，即“买单”行为，然后是押汇银行的信托行为，也就是银行将货运单据及单据所代表的货物信托给进口商的行为。通过对外付款，押汇银行取得了单据的所有权；通过信托行为，银行将货物转移给进口商，由进口商代为处理货物且受益权属于押汇银行。从保护押汇银行利益的角度来看，该学说的设计是比较科学的。一是提出押汇银行取得货运单据不是基于抵押或质押，而是因为给付对价取得了单据的所有权。如此一来，对于押汇款项的担保便不是货物的抵质押权，而是以货物的物权为保障，从而避免了前面学说所论及的当转移单据给进口商后，出现的“人保”、“物保”与《担保法》冲突的现象。二是银行通过信托收据将单据及单据代表的货物信托给进口商后，进口商对货物进行销售、管理和处分，销售货物的受益权属于押汇行。按照《信托法》的规定，此特定货物独立于受托人（进口商）的其他财产，除法律规定外不得被强制执行；受托人发生解散、撤销和破产等情形时，信托财产不属于清算财产等。三是如果货款不足清偿押汇款项，则可按照押汇合同和信托收据的约定，由进口商用其他资金补足或是担保人承担连带保证责任。但该学说也有几点颇具争议的地方需要在实务中予以完善。一是押汇银行取得货物所有权是否基于“买单”而产生的。笔者认为押汇银行取得货运单据及代表的货物所有权，是基于进口商出具的信托收据，这需要押汇银行在拟定法律文本时，拟定相关条款加以明确。二是由于货物的所有权归押汇银行，进口商仅仅是代为处置，如果市场行情发生了巨变，所得货款不足以归还押汇本息时，银行应如何处理的问题。如果进口商确无还款能力，押汇银行进而向担保人追索，担保人极有可能提出如下抗辩理由，即根据信托收据的约定，货物的所有权归属押汇银行，押汇银行应该承担货物的市场风险，而不应由担保人来承担责任。因此押汇银行在与保证人签订《保证合同》时，应前瞻性的要求保证人明确放弃此类抗辩理由。三是信托收据不能对抗善意第三人，如果第三人出于善意且支付正常对价的情况下，押汇银行就无权取回货物，这种情况就需要押汇银行根据《信托法》的规定，加强货物监管的力度。
（七）让与担保说。持此学说的学者的观点与所有权保留说类似，也认为在目前的法律框架之内，尚无一整套科学合理的法律制度来规范进口押汇业务，必须借鉴吸收德国和日本已经成熟的让与担保制度。“所谓让与担保，即以担保为目的，而依信托约款，将标的物所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿”[8]。可见这种所有权的转移只是一种担保方式，并不是真正意义上的让与，只有在债务人（进口商）不履行债务时，让与才会真实地发生。与让担保制度是以担保债权为目，在不转移担保标的物占有的情况下，债务人将担保物的所有权转移给债权人，与所有权保留相比让与担保适用范围更广、更灵活，很符合进口押汇这种特殊的业务方式。可惜的是，虽然《物权法草案》第279条增加了让与担保的定义，即“让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。”，并规定了让与担保的内容，然而最终出台的《物权法》却将此部分内容删除，从而使让与担保成为我国物权法上的空白。
综上所述，在总结和分析法院的判决案例以及各类学说的优缺点基础上，笔者认为押汇银行在为进口商叙做进口押汇业务之后，对于货运单据及其所代表的货物是享有所有权的。而且押汇银行正是通过与进口商签订信托收据的方式，一方面取得了货物的所有权，另一方面又透过信托收据将单据释放给进口商，由其代为押汇银行处理货物，并以销售货款作为主要的还款来源。
进口押汇的风险控制措施
通过以上分析我们不难看出，押汇银行的风险控制措施主要是应在现行法律框架内完善担保机制，根据《担保法》、《物权法》及《信托法》等法律规定，重新设计进口押汇相关法律文件，并在认真分析进口押汇流程风险点的基础上，根据不同的风险状态及时触发维权机制，采取相应的法律保障措施。同时银行也应采取措施规避行政处罚、企业信用、业务操作等方面的风险。
一、完善进口押汇流程和相关的法律文本
（一）押汇银行不应与进口商签订质押合同，应该重新设计合同文本，即与进口商签订《进口押汇合同》。合同中应列明押汇银行与进口商之间的权利义务关系、押汇金额和币种、押汇期限、利率和利息、担保条款、法律适用、违约事件、争议解决及司法管辖等内容。押汇银行通过《进口押汇合同》表明，无论是信用证或托收或汇款项下的进口押汇，其与进口商之间都是普通的债权债务关系。虽然在信用证业务中英国的权威判例认定开证行在进口单据上具有默示的质押权(Implied Pledge)[9]，但根据我国《担保法》第64条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”之规定，我国法律是不承认默示质押权的，因此只要押汇银行不与进口商签订书面的质押合同或类似条款，就不会出现如前述案例中，法院判决押汇银行放弃了质押权的情况。
（二）押汇银行应要求进口商出具信托收据。信托收据主要包括两部分内容，一是根据《信托法》的规定信托收据应载明信托目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或者受益人范围；信托财产的范围、种类及状况；受益人取得信托利益的形式、方法；信托期限；信托财产的管理方法；信托终止事由等事项。二是对以下内容进行约定：表明进口商将单据及货物的所有权连同有关的保险权益归押汇银行享有，并且不因此而减少、免除或抵消进口商对押汇银行所承担的债务；作为押汇银行的受托人代押汇银行保管和处理进口货物，同时还应保证以押汇银行名义代办货物存仓或处理；以押汇银行的名义购买保险；在债务清偿完毕之日前，在押汇银行要求下立即退回有关文件；以押汇银行名义进行货物加工并在加工后重新存仓；承担货物管理期间产生的所有处理费用(包括但不限于代购保险、存仓、保管、运输及销售费用等)；进口商无权向其他任何人抵押或质押该货物及货款，或使该货物受到任何留置权的约束，或无偿/低于市场价处理货物，或将货物用于抵偿进口商其他债务；押汇银行对进口货物的数量，重量、价值的短缺、减少、灭失及质量的伪劣等概不负责；接受押汇银行工作人员的贷后调查；安排出售货物，并立即或在规定期限内用销售收入归还全部押汇银行融资款；在融资债务清偿完毕前，若进口商发生破产清算，以该信托收据提取的货物及其销贷款不属于破产财产；信托收据作为从押汇银行取得有关单据的收据和明确银行权利的书面证据，是进口押汇合同不可分割的组成部分。
（三）如果进口商在押汇银行没有综合授信额度的话，押汇银行应要求进口商提供担保人并与之签订《保证合同》，当然押汇银行也可以让进口商提供另外的抵质押物品，并签订《抵质押合同》。上述合同中明确约定被保证的主债权种类及数额、债务人履行债务的期限、连带责任保证的方式、保证担保的范围等。
二、防止进口货物被留置的措施
留置权的发生基本上可分为两种情况。一是进口商故意使留置权发生，如进口商与仓储公司、加工企业等恶意串通，以表面形式合法的合同行为，实质上侵害押汇银行的利益。押汇银行应针对上述不法行为采取相应的限制措施，如将货物送往银行指定的仓库存储或将货物交由经银行审查同意的企业加工等。二是在采取上述措施基础上，押汇银行还应该防止善意第三人行使留置权。银行应该在整个货物境内流转过程中加强对货物的监控，对于必须的合同行为应以相关的法律文书来进行控制，根据担保法司法解释第107条：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”之规定，押汇银行可在每个物流环节文件中明确表明进口货物的信托财产的属性，并要求相应第三人出具放弃留置权的书面承诺。对于境外运费的问题，押汇银行可在事先建议进口商采取运费预付的价格条款，或是事后在押汇融资前，要求进口商以自有资金偿付运输公司的运费，避免境外运输阶段留置权的发生。
三、防止进口货物被善意取得的措施
押汇银行应根据我国《信托法》第10条：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”之规定进行信托登记，由此产生了信托公示的法律效力，向社会公众公开表示押汇银行与进口商之间的行为是信托行为，其所涉及的财产是信托财产，从而使买受人在与进口商交易时，必须尽到调查义务。当然，在目前尚未有相关部门负责信托登记的情况下，押汇银行可采取打刻、粘贴标签的方式进行公示，而且这个做法是有法律依据的，如最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第八条就明确规定“查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”
另外，为避免进口商与买受人恶意串通，假借买受人的“善意第三人”的法律权利侵害押汇银行的权益，押汇银行除了采取措施，严格监控进口商销售货款的去向，还可以在进口商的销售合同中加列相应条款，表明银行的信托利益、定义货物的合理价格，最好还需明确规定买受人应将货款汇入押汇银行指定的账户中。如果进口商和买受人没有按照条款中约定的价格和支付方式进行交易，押汇银行便可以主张该行为不构成善意取得。
四、防止进口货物及销售所得款项被混同的措施
押汇银行应首先建立信托登记制度，通过信托登记这一手段，将哪些财产是押汇银行的信托财产，哪些财产是进口商的固有财产明确下来。其次，押汇银行应积极行使撤销权保护自身利益。押汇银行通过信托这一形式对外放单，其实际上是银行的一种自益信托行为，因此押汇银行可根据《信托法》第22条之规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”，以及第49条规定：“受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。”等法律规定，对于进口商的恶意处分行为行使撤销权。再次，银行与进口商之间应建立进口货物出货、加工、销售等台账，对于进口商加工销售货物的成本及增加值进行准确计算，从而杜绝销售货款混同，无法分离的现象。
五、防止违反外汇管理法律法规的措施
押汇银行在为进口商叙做进口押汇业务之前，应仔细审核基础的进口贸易合同及相关证明，确定所涉及的商品是否为国家允许进口，进口商是否申领了进口许可证（我国对许多产品如原油、成品油、农产品等的进口有特殊规定）；进口商是否在进口付汇名录中等等。银行为进口商叙做进口押汇业务并付汇时，必须严格按照《结汇、售汇及付汇管理规定》等外汇管理法规的要求进行业务处理，认真审核付汇项目所需要提供的各种证明材料，对于规定不明确的项目，必须经当地外汇局批准同意方可办理。
六、防止进口商信用风险的措施
押汇银行在给进口商融资前必须要清楚认识到，任何担保机制都是为预防最后不能清偿债权的补救措施，最优选择还是在于事先了解进口商的信用和业务经营能力。目前我国的信用体制尚不完善，进口商违约、变相逃废债务的现象层出不穷。押汇申请人与国际贸易对方串通、与担保人的串通，编造虚假贸易背景、提交虚假提单、贸易货物虚高报价等都是不诚信企业常用的套钱手段[10]。押汇银行应通过各种途径获取相关有效信息，如进口商的历史交易记录、信用机构的评级和公司财务数据等，建立起本行的客户信用评价体系。如果进口商本身不存在道德风险即基本的诚信风险，则考察其业务经营能力就应该是押汇银行关注的另一焦点。对于那些市场运作能力不强、公司内部管理混乱、对商品变化敏感度低以及倒买倒卖的进口商，押汇银行应尽量将其排除在本行的客户准入程序之外。
七、防止银行业务操作风险的措施
押汇银行必须从以下两个方面防范内部操作风险，一是专业人才储备方面。银行业务人员必须应认真研习专业知识，深刻领会和掌握UCP600及ISBP681等国际惯例的相关知识，不断提高审单技能，避免出现审单不严给进口商以违约理由。二是严格内部操作规范。单据的审核要有预审和复审两道程序。对审出的单据不符点，根据国际惯例可联系进口商放弃不符点。如进口商同意放弃不符点，银行业务人员必须要求其出具书面的放弃不符点声明，以防范其信用风险。
八、防止进口货物减损或灭失的措施
进口货物之所以出现减损或灭失，不外乎两个因素，即“天灾”或“人祸”。 “人祸”方面押汇银行应加强货物的出仓和货款的交接，杜绝进口商私下处理货物并转移货款，却谎称货物被盗等现象的发生。押汇银行还可以委托合格的商参与到货物流转的各环节中，如进口报关、通关入库、仓储保管、销售出库等行为都可以由银行亲自委托合格的第三方来操作。如此，不但可以保证货物的顺畅流转，及时回笼货物收回押汇款项和利息，而且第三方商还可以作为银行的合作方，对进口商的加工和销售行为进行实时监督，如商未尽责处理业务，押汇银行还可依约追究其违约责任，强化了对债权的保全。“天灾”方面，押汇银行可以自行或要求进口商以银行名义，将进口货物向保险公司申请加保，约定保险利益归银行享有。通过与保险公司的合作，押汇银行就可以转嫁货物减损或灭失的风险。
结 论
进口押汇业务的法律保障问题，表面上看是我国的《担保法》与信托收据之间的冲突，实质上还是我国的法律建设远远落后于银行产品创新的步伐，使得进口押汇业务没有一套科学完备的法律体系给予调整。但在目前的法律框架之内，押汇银行还是可以通过对进口押汇业务流程再造，对相关的法律文本进行再设计等手段，来实现规避法律风险、保障债权的目的。总结以上论述内容，本文形成的观点主要有以下几点：
（一）押汇银行叙做进口押汇业务后，通过与进口商签订信托收据的形式取得货物所有权。
（二）在进口押汇实务中，押汇银行的法律风险并不仅限于担保制度方面。货物被留置、货物和货款被混同、货物被善意取得、货物减损或灭失、行政部门的罚没、进口商信用缺失、违反国际惯例等其他风险，也会损害银行的利益，银行需要给予足够的重视。
（三）押汇银行应在现行的法律框架之内，修订及完善自身的法律合同文本，建立法律风险保障机制。
参考文献
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［关键词］ 银行与客户关系；信托关系；银行信托义务
作者简介：谈李荣，女，西南财经大学法学院，副教授，成都 610074
英美的银行法律中，银行与客户之间存在三种基本契约关系：债权人与债务人之间的关系、本人与人之间的关系、信托关系中委托人与受托人之间的关系。[1]英美银行法律制度中，银行对客户的信托义务是由其判例法建立和发展起来的，浸润了英美衡平法的法律理念，体现了诚信的法律原则与错综复杂的法律事实间的平衡。
一、信托关系与信托义务在英美法中的本质
在英美法律中，信托、信托关系以及信托义务比信托法中相应术语的内涵与外延要广泛得多。信托关系和信托义务等术语被广泛用于法、公司法、合伙法甚至银行法等领域，它们的具体内涵须视特定的法律关系而定，并没有固定的含义。信托关系中，一方承诺将为了另一方最佳利益而行为，或为了双方共同的利益而行为。信托关系从本质上看，它是特定当事人之间的一种不对等的法律关系。信托关系通常存在于：一方当事人有义务代表另一方当事人的最大利益行事或在双方关系的范围内就特定事务为另一方提供建议或意见。由于缔约双方当事人所处地位不同，其谈判优势不平等，以致一方因知识或专业方面在某种程度上必须信赖另一方，信托关系通常由此产生。此种信托关系存在于律师与当事人之间、本人与人之间、公司发起人与公司本身之间等。
信托关系中的信托义务具体体现为：(1)受托人不得为自身利益而牺牲受益人的利益，二者冲突时，应将受益人的利益置于自身利益之上；(2)受托人必须始终依照诚信的最高程度（或标准）行事，必须告知受益人所有相关信息，并不得从信托关系中受益；(3)受托人受贿、收受回扣或将受益人授予的权限转交他人，则视为违反信托义务；(4)受益人给予的权限越大，受托人的信托义务则越多。信托义务既可以是积极的作为义务,也可以是不作为义务或禁止性义务。积极的作为义务要求受信人在处理受托事务中必须以促进受益人或本人的最佳利益为宗旨受信人必须履行适当的信托义务；禁止性义务要求受信人在处理委托事务中必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。
二、银行信托义务的界定
信托义务有两种：一般的或传统的信托义务、特殊的或非传统的信托义务。不同类型的信托义务对双方当事人影响重大。委托人与人、律师与当事人之间，存在的是传统的信托关系。银行与客户间的信托义务为非传统的或特殊的信托义务。传统的信托关系的存在并不要求受益人对受托人信赖这一要素，因为信托义务本身即要求受托人有高度义务为受益人的最大利益而行事，受托人未完全履行这一义务，则承担违约责任，而无论受益人是否信赖受托人或有损害结果发生。在传统的信托义务中，核心问题是判定信托义务的范围，而在非传统的信托义务中，法院则关注于信托关系是否存在以及是否违反了信托义务。传统的信托义务与非传统的信托义务最重要的区别在于，前者是建立在一方相对于另一方的特殊地位之上；而后者则完全依赖于特定情势中的具体情形。
银行与客户间的信托义务为非传统的或特殊的信托义务。英国法院对非传统的或特殊的信托义务界定为：受托人基于受益人对其的信赖，为受益人的利益行事，并对受益人具有影响力或与比受益人更具判断及决策上的优势。在与客户的信托关系中，银行的义务范围与尽责程度大于其在与客户的普通契约关系中的义务，客户有理由期待银行将客户的利益放在首位，或有理由期待银行关注客户的利益，而不是仅仅履行合同义务。法院认为银行作为受托人的义务是为受益人谋求最大利益，并将受益人利益置于受托人自身利益之上。 银行与客户的普通契约关系并不必然导致银行信托义务的产生，信托义务亦并不意味着银行与客户在任何情况下均存在这种关系。信托义务中的关键是信托关系的存在，只有在信托关系中，银行才负有信托义务。银行与同一客户之间并不总是存在信托关系。在银行与同一客户之间，可能在某方面或某一具体事项上存在信托关系，而在其他方面则没有。
英国的法律委员会认为，“信托关系是一方当事人代表另一方当事人或为另一方当事人的利益行事，受益人依赖于受托人提供的信息和建议，授权受托人为受益人的利益行事”，并进一步概括了银行信托义务的内容：(1)不得将其自身利益与客户利益相冲突；(2)不得从其为客户谋取利益的地位中获利；(3)避免客户间的利益冲突，并向客户提供所有相关信息；(4)不得使用来自客户的信息，从而为其他客户谋利。[2]
三、银行信托义务在英美判例法中的演进
英美法院认为，对银行与客户间的非传统的信托义务的判定，是由判例或特定情势下的具体事实，而非法律条文确定的。信托原则为衡平法上的原则，无法对其精确定义，只能通过具体案例来判定。 尽管法院在判定银行是否承担信托义务的案件中，面对的是不同情势中的具体情形，但仍有一些普遍的原则在判例中得以遵循、沿用并不断通过判例得到完善和发展。
（一）判断银行信托义务的考量因素
1.客户对银行有特殊的信赖并基于该信赖而做出判断和决策。银行与客户的普通存贷关系，并不必然导致银行信托义务的产生。信托义务要求受托人将受益人利益置于其自身利益之上，除依其能力履行义务的一般的尽责义务外，信托义务还要求承担忠诚尽责的义务。 银行承担信托义务是基于银行与特定客户的“最接近性”关系。“最接近性”关系产生于银行明确作为客户的受托人，或虽未明确约定，但存在导致客户认为银行承担信托义务的情形。当银行与客户间达到足够的“最接近性”关系程度，以致产生“特殊关系”时，银行承担信托义务。当银行被合理地认定为其在向客户提供建议时，是为谋求客户的最大利益而行事，则产生银行的信托义务。信托义务产生的这一前提是确定银行信托义务的一个重要事实。要确定这一点，法院会考察：（1）与银行相比，客户在判断相关事务上是否不具优势；（2）若银行与客户相比更具优势，也并不必然导致该信托义务存在，因为客户仍有能力做出判断和决策；（3）但若银行对该项交易具有特殊知识，或未告知与交易相关的所有信息，则信托义务可能因此产生。
2.银行知道或应当知道客户充分信任银行并依赖于银行的意见或建议而行事。英国法院认为，银行对客户的金融事务涉入的越深，银行对客户的计划和目标知道的越具体，则银行“应该知道”客户依赖于其建议并且其疏忽可能造成客户损失的可能性就越大。美国法院指出，当银行与客户发生存贷关系时，银行并无义务对客户提出建议，亦无义务将与交易的每一重要事实告知客户，包括银行的动机，除非有特定情势存在，如银行知道或应当知道客户充分信任银行并依赖于银行的建议而行事。在著名的 “海德利・贝恩”案中，最高法院认为，原告向具有特殊知识及技能的银行寻求信息或意见，银行明知或应当知道原告会根据其提供的信息或意见做出相应行为时，应谨慎处理其拥有技能之责任，如因其疏忽使对方受损，则须负赔偿责任。瑞得勋爵在判决中指出，“寻求信息与意见的一方基于当时情势，合理地信赖了另一方已谨慎行事，提供信息与意见的一方知道或应当知道对方正是基于对其的信赖而行事”。
（二）银行违反信托义务与客户损失因果关系的认定
银行违反信托义务与客户损失的因果关系的认定，依据“假若不是”原则，即假若不是由于银行相关的作为或不作为，客户是不会遭受损失的。然而，很明显，确定银行行为与客户损失的因果关系，不能完全基于“假若不是”原则，否则银行的责任会被无限扩大。客户会声称，其所有的交易都是基于银行的建议，即使该交易和银行的建议完全无关，或是在银行提出建议的很长时间后才进行的交易。因此，为避免银行责任的扩大，英美法院援用“损失间隔时间”原则。该规则主要用于确定原告是否遭受了法律认为可追偿的损失。总的来说，若该损失是自然的、可预见的，并且可能是错误行为者的行为所致，则该损失被视为是可追偿的。银行的建议和客户的投资交易时间相隔越久，客户的损失越可能被法院认为与银行行为不具有因果关系。
（三）银行的抗辩及法院的倾向
与传统的债务人与债权人关系不同的是，当前银行与客户的关系越来越体现在对客户的咨询与建议等方面，此时会增加银行违背信托义务的可能，法院更倾向于在银行充当财务顾问时认定其信托义务的存在。 银行声称，对其施加过于严厉的信托义务是不合理的，其理由是，扩大银行提供金融建议的责任会导致诉讼如洪水般增加，而相关诉讼案件的增加会大幅度增大银行费用，相应地客户费用也会提高。此外，银行还援用了古老的普通法上的“caveat emptor”（拉丁语，意为“让买主尽注意义务”），认为最终决定是否购买适合其自身需要的产品，是买方的责任。然而，银行与客户间可能存在明显的“不对等磋商能力”。英国法官丹宁勋爵提出“不对等磋商能力”原则，认为在某些情况下，一方当事人的磋商能力极强而另一方极弱，或利用一方之无知或无能，或为他人利益施加不当影响或压力，致使一方的磋商能力严重受损，如此而签订的契约实不公平。因此，丹宁勋爵提出“不对等磋商能力”，试图弹性地解决此类不公平事件之发生。可惜丹宁勋爵所提出之原则虽然甚有见地，并提出适用美国之“不足够之磋商能力”原则以支持其观点，但英国的一般法院并未认同。如有此种情况发生，仍适用衡平法上不当影响原则以为救济。[3］
四、银行措施：避免或控制因信托义务产生的风险
（一）原则性措施
1.受托人违约，并非都是违反了信托义务。受托人未尽责，有可能是违反了合同义务，如因疏忽大意而未尽责，而不一定是违反了信托义务。违反信托义务意味着受托人未能尽忠诚责任，仅为未履约不足以构成违反信托义务。
2.银行可在与客户的合同中约定排除信托义务。但是，法律一般不允许合同笼统地约定排除银行信托义务。合同必须具体约定哪些事项属于排除条款的范围之内。
3.银行可通过证明客户并非完全依赖于银行的意见或建议而行事。
4.银行需特别注意提供信息和提供建议之间的区别。只有在银行提供建议时才可能产生银行对客户的信托义务问题。如果仅是提供信息，银行承担的可能是虚伪陈述责任。
（二）信息冲突与“中国墙”的设置
由于银行在获得信息方面占有明显的优势，如果银行对客户一概不披露必要的信息，显然有失公平。为此，英美法律建立了银行在与客户存在信托关系时必须披露有关事实的制度。信息冲突通常被视为银行与客户之间在信息的使用上所涉及到的“利益冲突”。银行的职责就在于充分考虑这些不同的利益，既最有效地保护客户的机密信息，又提供有效的金融服务。信息冲突的类型并没有阻止银行参与到多元化的角色中去，相反，银行必须采取预防性措施以阻止信息的不合理传递，该设置目前常为“中国墙”的建立。
实践中，银行等金融机构使用的中国墙措施包括：(1)在与新客户或是现有客户订立任何协议之前，银行必须决定在银行与该客户之间的任何以往或现存关系的范围与交易实质。(2)对于任何非公开的签约，所有的信息必须建立在“需要知道的基础”上。“需要知道的基础”意味着信息不应该与任何非银行工作人员分享，而仅仅在需要知道该信息的银行工作人员之间分享。即便是在一个部门或是商业小组，信息只应该在项目推进中披露，目的是为了防止工作人员在参与其他小组或项目时被排除在外。(3)与上述的原因一样，防止在同一部门中不同商业小组间信息的分享，除非首先得到了客户的同意。因而，银行对认为其错误地传播或是使用了客户机密信息的真正的抗辩在于设置了中国墙，防止了信息在部门间的传递。至少，中国墙的设置可以将举证责任转移到对银行行为有异议的一方，至少法院会认为要有绝对占优势的证据才能证明违反中国墙，这样就将举证责任施加在原告身上。
五、我国银行信托义务的法律构建
英美银行对客户的信托义务，体现了英美法的法律理念与错综复杂的法律事实间的平衡。英美法律对银行与客户间的许多特定情势的裁断，以银行对客户的信托义务为视角和判断的切入点，有了更平衡双方权益的裁量。制度是影响人类的经济行为、资源配置的最基本的变量，人类一切经济活动都是在某种特定的制度环境中，依靠各种具体的制度安排，对盈利机会作出反应。不同的法律制度改变参与人的收益与行为模式。
中国的银行法律过于简单和过于原则。因而，在处理类似银行与客户的争议时，不得不常援用合同法和民法通则等，而非具体的银行法律或法规。在真正的商业时代，如何保持并加固客户对现有银行体系的信心是非常重要的问题。英美法所创设的许多金融法律原则已在全世界范围得到广泛的适用。英美两国的金融业发展之所以长期在世界上处于领先地位，这都在很大程度上归功于稳定的英美普通法制度环境。对中国的银行法律制度的健全与完善，这些原则可资借鉴。 我国现行的银行法律中没有具体明确银行应负的注意义务，更无对信托义务的原则性规范。这一制度层面的真空，不利于银行与客户关系的有效建立。我国应借鉴国际惯例和其他国家经验, 从系统性建立规则体系的角度制定关于银行与客户关系的指导性文件，建立公平的银行与客户关系，从而减低银行与客户之间发生冲突的可能性。
关注银行与客户关系中的条款的平衡，建立银行对客户的信托义务，表明现代法律从形式正义到实质正义；从抽象正义到具体正义的价值取向转变。关注银行与客户法律关系的实质性、具体性公平的实现，也反映了“法律社会化”和“私法公法化”的倾向。
主要参考文献：
［1］Lord Chorley(1994).Law of Banking.Sweet & Marxwell.
篇5
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需货单位：____________ （以下称乙方）
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承兑单位：____________ （以下称丁方）
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乙方为____需向甲方订购____货价____元。因暂时缺少资金，而甲方要求及时收回货款。现根据国家财产信托业务的有关规定，甲方将上述乙方订购的设备（物资）信托给丙方，丙方受托后按甲方的要求出售于乙方，并相应提供融资，乙方以分期付款方式向丙方支付货款，丁方同意承担乙方延付货款的承兑责任。为此，四方共同订立本协议，以资信守。
第一条 订货
乙方按照自己的需要向甲方订购上述设备（物资），甲、乙双方已于____年____月____日签订了____号供货合同。双方确认供货合同的各项规定。丙方受理上述设备（物资）的信托后，对有关交货日期、数量、质量、维修保养等事项概不负责，由甲、乙双方按原供货合同的规定处理。
第二条 信托
甲方向丙方提出的财产信托总金额为____元，信托期限为____年____月。甲、丙双方有关财产信托的具体事项，另订“财产信托合同”。
第三条 延付
丙方受理甲方提出的财产信托后，负责向乙方出售，由于乙方暂无力支付货款，要求延期付款，并愿承担相应的利息。丁方同意担保乙方到期付款责任。有关延期付款事项，由乙、丙、丁三方另订“延期付款合同”。
第四条 融资
上述信托财产的交付，仍按甲、乙双方原订供货合同的有关规定，由甲方直接发运乙方。但甲方应将发票、运单等交易单证交付丙方，由丙方转送丁方，再由丁方督促乙方按规定办妥银行承兑手续，丙方在收到银行承兑汇票2天内，按承兑汇票的总金额一次向甲方垫付货款。
第五条 还偿
乙方向丙方延期支付的货款，视同丙方对乙方的贷款，以月息____‰按季计收利息。延付的货款采用银行承兑汇票结算方式，乙方于承兑汇票到期日前将承兑票款交存丁方，丙方于承兑汇票到期日主动向丁方收取承兑票款。乙方如不按规定向丁方交存承兑票款，丁方除应于到期日凭票支付外，即按银行承兑契约的有关规定，对乙方执行扣款，并处以罚金。
第六条 费用
甲方向丙方支付财产信托手续费为信托金额的____‰，共计____元，于甲方收到丙方垫付财产信托货款后2天内支付。
乙方向丁方支付银行承兑汇票承兑手续费____元，于丁方签发银行承兑汇票时付清。
第七条 附则
本协议经甲、乙、丙、丁四方正式签字生效，任何一方不得中途解约，违约时按《中华人民共和国合同法》处理。
甲方：_____________
代表人：___________
_____年____月____日
乙方：_____________
代表人：___________
_____年____月____日
丙方：_____________
代表人：___________
_____年____月____日
丁方：_____________
篇6
因为老百姓只买过国债券，没听说过地方的政府债券，也没有人买过。依照中央的规定，地方政府没有发行债券的权力，因为中央知道地方政府拥有这个权力后，一定会胡来，管不住。所以，大家就没见过没听过有地方债。尽管中央曾发行过，但因为没人买，最终地方政府只能另谋出路。
政府债潜入城商行路径
这是一个耳熟能详的套路或路径，遍布大江南北，效果奇佳。
首先，各地方政府主导注册一些投资公司，对这些投资公司，政府把它们叫作融资平台，名称可以是“某城建开发公司”、“城建资产经营公司”等。其次，地方政府无论是为了政绩，还是为了满足升迁的好大喜功，就紧锣密鼓地开始立项，比如：建机场、建高速公路、盖政府大楼……
然后，上述融资平台的这些公司就开始运作，拿着政府的项目去找银行融资，当然，更多是找跟自己有千丝万缕联系的城商行（农商行）。
因为是政府背景的公司，又是政府的项目，所以这些融资的获取就异常顺利，一般情况下，是分管副市长（副县长）审批金额多少，银行就给贷多少，风控和首席风控官形同虚设。
这正是为何城商行中涉政贷款（平台贷）高企的原因。当然，其他股份制银行包括四大国有银行，也概莫能外，只是量多量少的问题。
银行金蝉脱壳
城商行因体量小抗风险能力更低，特别是齐鲁银行等事件后，银监会对其监管从严。
城商行当然知道，地方政府投融资平台是个什么东西，融出去的钱大半是有去无回，风险很大。
所以，以城商行为主的银行，就把此债权转卖给信托公司，比如10亿元的融资，银行说，我只留下2%的利息，剩下的你接手，签的是5%的利息，你还有3%可赚。虽然，接盘的信托公司也知道地方政府投融资平台是个什么东西，但是这么大的生意总不能不要，怎么办？
其实也好办，只要再转卖出去不就行了？利息写得高一点肯定好卖。反正只要卖出去，信托公司就既没风险也没有责任了。于是，信托公司就把这些个债权打包成一个个“项目投资产品”，比如“城建公司修高速项目”。不过，它们都有一个很炫丽的名称—理财产品。
老百姓们成为债主
信托公司把“理财产品”“回笼”到银行，让银行销售并拿取回扣。
银行就印些广告，再开一间“理财室”、配个理财经理，打开电脑，看着储户的存款额，开始给闲钱多的“VIP客户”打电话推销。
在理财经理殷勤介绍和利息的诱惑下，这些VIP客户就开始买这些理财产品。至此，这些储户，或者说普通的老百姓（特别是大爷大妈），就稀里糊涂地成为了地方政府的债权人。
总的来说，谁买了银行的理财产品，谁就成了地方政府债的债主。
击鼓传花的兑现游戏
但理财产品往往不能及时兑现，就开始玩击鼓传花游戏。
去年华夏银行起步50万元一份的VIP产品让客户血本无归。但经典一幕是：你去找银行，银行会说：合同上没有银行的章子，我们只是代售。
如果你依照合同上的章去找信托公司，信托公司会说：我们只是理财的信托公司，就好比你买了中石油的股票赔了，你不能找开户的证券公司吧。
你去找城建公司，城建公司说：我们是跟银行签的约、融的资，你是谁？
你再去找信托公司说：“明明写着保本的！”信托公司反驳：投资有风险，你没看合同条款细则吗？这是政府项目，政府不光说保本，还说有补贴呢，不信你去问政府！
你去问政府，政府说：我们只是立项，审批项目，我们只是行政机构，连这你都不知道？
篇7
个人理财业务，是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。从概念可以看出，银行个人理财业务是涉及到多种银行业务的综合性的新型金融业务。按照监管部分确定的分类方式，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。来源:（）
近年来随着我国改革开放的步步深入，各商业银行日益重视个人理财业务的发展，监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予了高度关注。自2005年以来。监管机构了多个专门规范个人理财业务及其风险的规范性文件，如中国银行业监督管理委员会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》)，中国人民银行、中国银监会、国家外汇管理局的《关于<商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法>的通知》，中国银监会办公厅的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》和《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》等。这些规范性文件的出台使我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。
2商业银行个人理财法律关系性质界定的法律障碍
2、1金融分业经营体制卞商业银行法格局对商业银行理财的制约
1993年以来，我国金融业一直实行商业银行、保险公司、证券公司等金融机构分业经营、分业管理的政策体制。虽虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。在这种体制下，商业银行不能全面涉足证券、保险、信托等业务，只能部分、代销部分证券、保险、基金等产品。这就使得银行个人理财服务只能停留在信息服务、咨询建议、方案设计等较低层面上，并导致银行根据客户的具体情况为其量身打造来源:（）有效的投资组合，客户进行投资计划的实施，这些高层次的个人理财服务更是无从谈起，个人理财业务保值增值的功能大大降低，产品附加值低并且银行利润空间有限，使得银行个人理财对部分客户难以形成吸引力。
2、2商业银行个人理财法律关系定位模糊
《暂行办法》第27条的规定，商业银行销售理财计划汇集的理财资金，应按照理财合同约定管理和使用。国内银行最近开发的一些理财产品的投资标的越来越复杂多样，尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物，客户在签署认购协议后也难以准确地知悉自己资金的最终去向。另外，对于与股票指数、期货指数以及实物价格指数挂钩的理财产品。由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在。不少理财产品对于银行与客户之间的关系定位不准确、不清晰，也就是说银行与客户之问到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。实践中，银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述，但双方建立的却不是买卖关系，也不是一般的债权债务关系。实际上，对于这种协议不仅法律和行政法规没有明确，而且监管规章及规范性文件也没有规范，更没有直接的司法解释。然而，当银行和客户不得不直面因这种协议的模糊性而可能引发的法律纠纷，法律性质的不确定性，必然给银行与客户预见其行为的法律后果带来很大的不确定性。
2、3理财产品民事法律责任难以确定
不同法律关系的定位直接关系到各方权利义务的安排。根据《暂行办法》规定，商业银行是个人理财业务受托人，接受理财服务者则是委托人，并没有规定委托人与受托人之间是委托关系还是信托关系，法律关系定位模糊。从深层次的法律关系来看，这种模糊性可能导致：一方面当银行破产时，理财产品认购人(客户)的权利难以保障；另一方面理财资金的所有权的归属并涉及资金的运用是否合法合规的问题。对个人而言，定位模糊导致的问题还有：银行有无保本的条款不明确，尤其是对于客户可能因为违约赎回的违约金机制不明晰；收益率不确定且提示不充分，有的淡化收益率的“预期”提示，甚至有意进行模糊化处理，结果导致客户误解预期收益；在以存款关系为基础的理财产品中故意淡化存款关系，将认购协议或产品说明书中的描述更多地侧重收益的预期以及挂钩指数或价格；有的认购协议未能清楚理顺存款关系与附条件的关系；有的产品将委托关系中的委托授权故意模糊化等。这些问题极有可能成为银行业务经营的法律风险，并可能给司法裁判带来过大的裁量空间，双方当事人的权利义务具有不可预见性。
3商业银行个人理财业务法律关系的性质和定位
3、1商业银行个人理财业务法律关系的性质
根据《商业银行法》第43条的规定，商业来源:（）银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务。而《暂行办法》第36条的要求，商业银行开展个人理财业务，应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。而《暂行办法》没有对个人理财业务进行定性，导致目前入理财关系的法律性质模糊，因此，只有修订《暂行办法》，明确银行个人理财业务的委托性质或者信托性质，最终解决个人理财业务的法律性质问题。
针对银行个人理财合同的法律性质，目前专家学者、司法机构与监管机构之间仍然存有争议，归纳起来有以下几种：凡是约定本息保底，超额归受托人所有的，与民问借贷无异，应将其认定为借贷合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应将其认定为信托合同，凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同；凡是约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应认定为合伙合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为行纪合同。商业银行的非保本浮动收益理财计划认定为信托关系应该是可以的，但商业银行的保证收益理财计划是否是约定收益的信贷合同；保本浮动收益理财计划是否是委托合同或行纪合同；正如学者所言，无论是将个人理财法律关系定为借贷或者存款、行纪还是信托，都面临巨大的疑问。
银行个人理财业务是把零售银行业务、私人银行业务以及其他银行业务融为一体，重塑和再造银行业务流程，适应当今世界各国银行业务发展变化的潮流，是对在原有银行业务基础上的创新。笔者认为，银行个人理财业务本质上是信托、和咨询三位一体的新型银行业务。对于理财顾问服务，这是以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务，这一点目前争议不大；对于综合理财服务，在不突破现有法律框架的情况下，委托关系可以提供一个比较宽泛的空间，将银行理财产品(包括部分信托产品)纳入委托关系视角来考虑，可以初步应对理财产品民事法律责任难以确定得难题，并为最终明确其法律性质奠定基础。并且可以根据基础合同的不同，将综合理财服务暂时划分为以存款合同为基础的委托型理财服务和以委托合同为基础的委托型理财服务。
3、2商业银行个人理财法律关系的性质类型
在不突破现有法律框架的情况下，商业银行个人理财业务可以大致分为顾问型理财服务、存款型理财服务和委托型理财服务三类。
(1)以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务。这种理财业务蕴含的法律关系属于咨询顾问合同关系，即银行向客户提供投资理财方面的咨询服务，为客户设计投资方案、提供投资的有关信息，除适当收取一定的手续费外，银行与客户之间并不存在具体的资金往来关系，银行也不为客户决定具体的投资方向或具体的投资行为。
(2)以存款合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列两种形式：①以存款合同为基础的理财产品，其特征是立足存款合同中银行与储户的权利义务关系，其中由客户让渡部分权利给银行，银行基于此给客户以高于存款收益的回报，如一些银行所推出的“外汇可终止理财产品”；②存款合同附条件(挂钩各种价格或指数)的理财产品，其特征仍然是立足存款合同，并且银行往往保证本金安全，当其附条件一旦放就，客户即可获得一定的收益。
篇8
（一）信托基本法律关系1．信托信托是根据信托目的对信托财产加以约定的法律制度［1］。《关于信托承认的海牙公约》的第二条将信托的法律关系表述为：信托一词意味着一个人，即委托人，在生前或死亡时创设的一种法律关系。在创设这一法律关系时，委托人为了受益人的利益或特定的目的，将信托财产置于受托人的控制之下［2］。我国《信托法》第二条表述为：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”2．信托的基本要素日本学者能见善久认为信托的基本要素包括信托目的、信托财产、受托人、受益人［1］。台湾学者认为信托的第一要素，乃是委托人将财产权转移或为其他处分给受托人；第二要素，乃是受托人以信托本旨处理或处分信托财产［3］。信托当事人包括委托人、受托人和受益人。3．信托关系人信托关系人有广义与狭义之分。广义信托关系人包括信托当事人与狭义之信托关系人。信托当事人为信托行为的当事人，即以设立信托为目的的法律行为当事人，包括委托人与受托人；信托关系人还包括除委托人与受托人之外的受益人、信托管理人、信托财产管理人［4］。也有学者将信托关系人等同于信托当事人：“信托关系人系指与信托有直接利害关系或权利义务关系之人的总称，也称信托关系的当事人。”［3］我国《信托法》第三条规定：“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法”，将信托当事人限定为委托人、受托人和受益人。基于委托人和受益人是否为同一人，将信托区分为自益信托和他益信托。
（二）信托贷款债权转让1．交易法律结构分析信托贷款债权转让是信托计划的受托人即信托公司依法转让信托贷款债权，金融资产管理公司收购该信托贷款取得该金融债权之债权人地位。信托公司作为信托计划的受托人，依托资金募集取得的资金即信托财产，发行信托贷款，根据《信托公司管理办法》，信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取出售方式处置该等信托贷款。“无论在英美法系基本不承认委托人为信托利害关系人的观念之下，还是在大陆法系承认委托人为信托当事人的观念之下，委托人对信托财产都丧失了所有权，不能直接对信托财产进行占有、使用、收益、处分，信托财产成为委托人的‘异己财产’。”［5］2．信托贷款债权法律依据第一，我国《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。第二，信托贷款债权转让亦有合同依据。通常根据信托合同，信托公司依据信托计划取得信托资金，并将该等信托资金用于融资企业的信托贷款，取得信托贷款债权。信托当事人通常在信托委托合同中约定，经委托人同意，信托计划的受托人信托公司可以转让该信托贷款债权。该等转让应符合债权转让的一般合同法规定，比如担保一并转让、通知债务人义务，签订债权转让合同等。信托贷款的债权转让不论是信托合同还是贷款合同一般不予限制。第三，《贷款通则》第七条规定：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险”。对于信托公司（受托人）来讲，信托业务项信托贷款性质上属于委托贷款。信托贷款应归为委托贷款范畴，信托贷款作为信贷资产对外转让亦没有法律上的障碍。第四，我国《信托公司管理办法》第十九条规定：“信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。信托公司不得以卖出回购方式管理运用信托财产”。从上述规定不难看出，信托公司转让信托债权是管理和处分信托财产行为，在符合信托文件的约定或征得信托委托人同意的条件下可以出售信托贷款债权。
（三）信托债务重组信托债权转让后，信托到期前提前或于到期日结束、终止信托；信托债务重组，一般于信托到期、终止或结束后进行。1．具体交易法律结构信托债务承担，即第三人承担债务，提前结束信托，第三人取得对信托贷款债务人的新债权，签署债务重组协议，约定新的还款期限、利息、担保方式等。实务操作中一般建议在到期前转让、到期后重组。具体方式可为，由重组方自己或新的投资人将信托贷款归还结束；由重组方或新的投资人将信托计划受益人受益权本息归还，结束信托；由重组方牵线将受益人的受益权转让他人，结束信托。信托到期、终止或结束后，对因重组形成的新债权的清偿另行安排清偿，该等重组资金可以通过下列方式解决，比如发行新的信托融资、自有资金或投资者资金借助银行委托贷款等。2．信托重组的法律依据第一，转让方出让的法律依据。提前结束信托依据是信托公司作为受托人、委托人（作为唯一受益人的情形）、受益人均可以提前结束信托计划。《信托法》第四十一条：“信托公司经营信托业务，有下列情形之一的，信托终止：（一）信托文件约定的终止事由发生；（二）信托的存续违反信托目的；（三）信托目的已经实现或者不能实现；（四）信托当事人协商同意；（五）信托期限届满；（六）信托被解除；（七）信托被撤销；（八）全体受益人放弃信托受益权。”信托计划结束时应进行信托财产清算。第二，受让方受让的制度依据。依据《金融资产管理公司条例》设立的四家金融资产管理公司作为全国性的国有金融机构，其商业转型是由旧的不良资产的处置到金融资产的全面管理，由单一的不良资产收购到金融债权收购、管理乃至资产的收购管理，复合型或综合性金融机构是其必然出路。对包括信托债权在内的所有金融债务的重组、收购是其成长的动力，监管部门对之应坦然面对，以适应金融业放松监管变革的全球大趋势。中国华融资产管理公司对“德隆系”的托管及重组等危机金融企业的托管也从侧面证明了其在该方面的能力。第三，标的资产不良资产风险分类界定的依据。中国银行业监督管理委员会关于非银行金融机构全面推行资产质量五级分类管理的通知规定《非银行金融机构资产风险分类指导原则（试行）》是各非银行金融机构实行资产风险分类的基本依据。根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》第四条规定的五类贷款风险分别为正常、关注、次级、可疑、损失。该规定第二十八条：“本指导原则中的‘贷款’系指《贷款通则》中规定的各类贷款。”《贷款风险分类指导原则》第三十一条规定：“本指导原则适用于各类商业银行。”“政策性银行和经营信贷业务的其他金融机构可参照本指导原则建立各自的分类制度，但不应低于本指导原则所提出的标准和要求。”根据前述规定，不良贷款应为次级以下贷款。信托公司对信托贷款按照委托贷款进行贷款风险等级应该没有问题，可以制定更严格的分类。根据《贷款风险分类指导原则》第七条：“需要重组的贷款应至少归为次级类；重组后的贷款（简称重组贷款）如果仍然逾期，或借款人仍然无力归还贷款，应至少归为可疑类。”该条第二款“重组贷款是指银行由于借款人财务状况恶化，或无力还款而对借款合同还款条款作出调整的贷款。”
二、债权转让后债权重组的实际效果
如果对信托贷款根据债务人偿债能力的实际情况需要进行贷款重组时，可以认定该等债权是重组贷款，而需要重组的贷款可以认定为次级类，形成不良贷款，不论是从信托公司收购贷款债权，还是收购信托受益权，该贷款作为金融债权，从严认定有类不良或准不良嫌疑，在不突破金融管理公司现有经营范围的框架下也可以受让，同时对该等债权进行重组。这种交易模式有三重效果，债务人的短期资金紧张得以解决，同时债务人又没有出现实际上的逾期，不致影响债务人的信誉评级，舒缓了其流动性；原债权金融机构的不良率也没有升高，减少的类不良资产数额和拨备化解了其因债务人流动性短期困难带来的“刚性兑付”潜在风险；金融资产管理公司也解决因行政法规《金融资产管理公司条例》所限定的业务范围，突破了政策性剥离后资产管理业务产品类型范围限制问题，发挥了金融资产管理公司重组方面的优势，在控制好风险的前提下也有利于其商业转型。这种交易模式真可谓一石三鸟，对此，金融监管部门何乐而不为呢？
三、结语
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信托资金借款合同范文一
合同编号：________
贷 款 方：___________________
借 款 方：____________________________________
保 证 方：____________________________________
为明确责任，恪守信用，特签订本合同，共同遵守。
第一条贷款种类：________________________________________
第二条借款金额(大写)：________________________________
第三条借款用途：________________________________________
第四条借款利率：借款利率为月息____，按季收息，利随本清。如遇国家调整利率，按调整后的规定计算。
第五条借款期限：
借款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。借款实际发放和期限以借据分____次或一次发放和收回。借据应作为合同附件，同本合同具有同等法律效力。
第六条还款资金来源及还款方式：
1.还款资金来源：________________________________________
2.还款方式：____________________________________________
第七条保证条款：
借款方请__ __作为借款保证方，经贷款方审查，证实保证方具有担保资格和足够代偿借款的能力。保证方有权检查和督促借款方履行合同。当借款方不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任。必要时，贷款方可以从保证方的存款帐户内扣收贷款本息。
第八条违约责任：
1.签订本合同后，贷款方应在借款方提出借据____日内(假日顺延)将贷款放出，转入借款方帐户。如贷款方未按期发放贷款，应按违约数额和延期天数的贷款利息的20%向借款方偿付违约金。
2.借款方如不按合同规定的用途使用借款，贷款方有权收回部分或全部贷款。对违约使用部分，按银行规定加收罚息。借款方如在使用借款中造成物资积压或损失浪费,或进行非法经营，贷款方不负任何责任，并有权按银行规定加收罚息或从借款方帐户中扣收贷款本息。如借款方有意转移并违约使用资金，贷款方有权商请其他开户行代为扣款清偿。
3.借款方应按合同规定的时间还款。如借方需要将借款展期，应在借款到期前5日向贷款方提出申请，有保证方的，还应由保证方签署同意延长担保期限，经贷款方审查同意后办理延期手续。如借款方不按期偿还借款，贷款方有权限期追回贷款，并按银行规定收逾期利息和罚息。如企业经营不善发生亏损或虚盈实亏，危及贷款安全时，贷款方有权提前收回贷款。
第九条其他：
除因法律规定允许变更或解除合同的情况外，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依据法律规定要求变更或解除合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议，本合同变更或解除后，借款方占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。
双方协议的附加条款 。
第十条合同争议的解决方式:
凡因本合同发生的或与本合同有关的一切争议，由各方协商解决;协商不成的，应提交华南国际经济贸易仲裁委员会按照金融争议仲裁规则仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。
合同的附件：
本合同经各方签字后生效，贷款本息全部清偿后自动失效。
本合同正本一式三份。贷款方、借款方、保证方各执一份;合同副本 份，报送 有关单位各留存一份。
贷 款 方：__________(公章) 借 款 方：____________(公章)
法定代表人：_________(签章) 法定代表人：_______(签章)
开户银行：__________
账 号：__________
保 证 方：____________(公章)
法定代表人：__________(签章)
签约日期：____________
签约地点：____________
信托资金借款合同范文二
贷 款 方：
地 址：____________ 邮码：____________ 电话：____________
法定代表人：____________
借 款 方
地 址：____________ 邮码：____________ 电话：____________
法定代表人：____________
担 保 人：
地 址：____________ 邮码：____________ 电话：____________
法定代表人：____________
根据《中华人民共和国合同法》的规定，经贷款方、借款方、担保方协商一致，签订本合同，共同信守。
第一条 贷款种类：________________________________________
第二条 借款金额(大写)：________________________________
第三条 借款用途：________________________________________
第四条 借款利率：借款利率为月息____ ，按季收息，利随本清。
如遇国家调整利率，按调整后的规定计算。
第五条 借款期限：
借款期限自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。借款实际发放和期限以借据分____ 次(或一次)发放和收回。借据应作为合同附件，同本合同具有同等法律效力。
第六条 还款资金来源及还款方式：
1.还款资金来源：________________________________________
2.还款方式：____________________________________________
第七条 保证条款：
借款方请____ 作为借款保证方，经贷款方审查，证实保证方具有担保资格和足够代偿借款的能力，保证方有权检查和督促借款方履行合同。当借款方不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任。必要时，贷款方可以从保证方的存款帐户内扣收贷款本息。
(1)守甲方的各项管理制度;
(2)甲方于乙方办理工作交接期间，同意仍按双方原签订劳动合同的标准支付乙方报酬;
(3)针对双方劳动合同的不再续签，甲方同意按乙方原薪资标准支付相当于乙方一个月薪资做为工作交接奖金，本奖金连同乙方交接期间之报酬，甲方将于12月5日汇入乙方指定的银行账户中;
(4)若有未尽事宜，双方同意另以书面形式订定。
甲方：有限公司 签字：
乙方： 签字：
信托资金借款合同范文三
借款单位_____根据信托贷款有关规定出具借款契约，向人民银行信托部申请信托贷款，并约定下列条款以资信守：
第一条 借款金额人民币___万元，用于___项目，其中土建部分____万元，设备____万元。
第二条 保证将贷款用于上列项目，并按计划于____年__月__日全部完工投产，并实现预定的经济效果：新增产值___，产量___，利润____，税金___.第三条 借款期限____年，自____年__月__日起至____年__月__日止，利率按月息____厘____毫计息，每次还款同时计收利息。
第四条 借款单位如果未经银行同意而改变计划，挪用贷款或物资，银行有权进行信贷制裁。
第五条 贷款到期，借款单位主动归还，如不按期归还借款，除按规定加收利息外，
银行有权在借款单位的存款帐户中扣还，借款单位和担保单位不得提出异议。
第六条 借款单位如果停建或没有达到经济效果，不能按规定归还贷款时，借款单位愿用固定资产变价收入款和固定资产折旧基金或基金存款归还。
第七条 担保单位保证借款单位恪守契约规定的条款、如果借款单位不能按本契约规定还清本息，愿承担经济责任，由担保单位负责归还。
第八条 本契约经借款单位，担保单位确认无误并加盖公章和负责人章后生效，借款本息还清后自动生效。
借款单位：______(公章) 担保单位：____(公章)
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关键词：中央银行；国库管理；制度建设
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2013（3）-0023-03
一、国库独立保管人的信托法理基础——信托财产独立保管人
信托是财产所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或处分财产的一种制度。美国信托法权威鲍吉特（Bogert）将信托的定义为：“信托是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人之利益而管理或处分该项财产的义务。” 一般认为，近代信托法律制度，源于13世纪中期英国的土地“用益”（Use）制度，该制度的核心在于信托财产独立性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性等。耶鲁大学的John H. Langbein 教授指出，把信托作为规范世代间家族赠与工具早已落伍。现代信托法律理念和制度早已从传统遗嘱管理等民事领域扩展到财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面，近些年来更成为金融创新的重要理论和制度支撑。因而梅兰特认为，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英国人在法学领域取得的最伟大、对独特的成就。”传统的信托运作模式包括了委托人、受托人与受益人三方当事人，但在现代金融信托业务实践中，出现了一个新的当事人：信托财产独立保管人（参见图1）。
简单地讲，信托财产独立保管制度是指为确保受益人利益和委托人信托目的的实现，并防止受托人背离信托目的管理处分信托财产，而在证券业务、投资基金业务以及其他金融创新业务中，将受托人的权利和责任加以适当分离，特设专门保管人负责信托财产保管和日常出纳业务的一种新型信托运作法律模式。在金融业务实践中，特设专门保管机构--信托财产独立保管人通常由商业银行担任，并通过其对信托财产账户的管理，实现监督受托人、保护受益人的任务。
现代资产管理的第三方独立保管和监督是普遍的潮流，也是对信托法的创新发展和完善。当前，我国证券投资基金业务、信托公司信托业务、证券公司定向资产管理业务以及商业银行个人理财业务等均已建立了第三方独立保管人制度。其中尤以证券投资基金法和集合资金信托管理办法为典型。《中华人民共和国证券投资基金法》2004年6月1日起施行。）第三章专章规定了“基金托管人”，对其资格、条件和职责做出明确的规定。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金财产等十一项职责，其中包括按照规定监督基金管理人的投资运作。基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会2007年3月1颁布实行）也规定了信托财产银行保管制。保管银行负有安全保管信托财产的义务，同时，负有监督信托财产管理人及信托公司的职责，遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会等。
二、国库独立保管人的制度构建
（一）国库独立保管人的法律地位
建构国库独立保管人制度，必须以实行委托国库制度为前提。我国现行的国家金库制度就属于委托金库制，即中国人民银行依法受托经理国库。而关于国库的“经理”与“”之争，并非是金库制与存款制的争执，而是由谁来代表国家委托中央银行经理国库的“名分”之争，也是关于中央银行如何经理国库的权力之争。有鉴于此，无论“经理”与“”之争的最终结果如何，都不会改变我国实行委托金库制的基本制度架构，这也为建立国库独立保管人制度准备好了制度前提。
建构国库独立保管人制度应以中国人民银行为国库独立保管人。也有学者主张可以设立国库银行来解决“经理”与“”之争。本文认为，与其另设国库银行，不若明确赋予中国人民银行国库独立保管人法律地位更为便捷、有效和稳妥。中国人民银行作为国库独立保管人参加国库运作的基本模式如下：（参见图2）。
在中国人民银行经理国库模式下，中央人民政府/国务院作为国有资产所有者可将国库资金委托财政部具体管理，财政部在行政上隶属于国务院，同时在财产权利关系上属于受托人，从而形成公法与信托法上的两重约束，以确保其正确履行国库管理的职责。财政部作为国库资金的受托管理人，享有法律上的支配权，负责国库资金的收支拨付的指令下达事项。中国人民银行作为国库独立保管人，首先负有安全保管国库资金的义务，并受理国库管理人财政部门的收支拨付的指令。但作为独立保管人，人民银行并不是被动的执行指令，而是依据法律、法规和预算及项目计划等对财政部门的拨付指令进行身审查核对。对拨付指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和项目资金计划的，应当拒绝执行，立即通知财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。在这里，国库管理人和保管人向委托人即国务院或同级人民政府负责。
（二）国库独立保管人的职责
依据人民银行的国库独立保管人的定位和职能，其职责主要保障国库资金的安全和正常运行。应当履行的基本职责主要应是：（1）安全保管国库资金；（2）依法国库账户；（3）保存国库业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（4）根据财政部门的收支拨付指令，及时办理；（5）依法监督财政部门的收支拨付等。同时，人民银行发现财政部门的指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和资金计划的的，应当拒绝执行，立即财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。
应当注意的是，现代信托法中已不再将受托人责任仅（Fiduciary Duty）限于信托合同范围之内，波士顿大学Tamar Frankel教授甚至主张，受托人关系 （Fiduciary Relationship） 是现代资本社会私法关系 （Constitution of Private Power）的宪法。 由此可知受托人责任在英美信托法中的核心地位。一般认为，受托人责任主要包括注意责任（Duty of Care） 和忠实责任 （Duty of Loyalty）两项。那么，在中国人民银行担任国库独立保管人时，是否也要承担上述两项义务，又该如何承担上述两项义务呢？首先，中国人民银行担任的国库独立保管人派生于受托人，因而自然应当承担受托人责任，当然包括了注意责任和忠实责任；其次，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的注意责任，要求中国人民银行要正确履行自己作为国库资金独立保管人的所有法定责任、遵守有关业务规则，并承担责任。第三，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的忠实责任，则要求其对一切有损国库资金安全的行为加以监督制止，这也是其作为国库独立保管人的监督职责所在。
三、建议
基于上述分析，我们认为《预算法修正案（草案二次审议稿）》中删去现行《预算法》第四十八条第二款“中央国库业务由中国人民银行经理，地方国库业务依照国务院的有关规定办理”的规定有欠妥当，同时新增“国库管理的具体办法由国务院规定。”一款又显得模糊。为此我们建议二次审议稿增加一款作为第五款：中国人民银行依照本法和《中华人民共和国中国人民银行法》的规定经理国库。中国人民银行受国务院委托担任国库独立保管人，负责保管国库资金收支并履行国库监督职责。（参见图1对比）
四、结语
运用现代信托观念和信托财产独立保管人的理念，可以帮助我们更好地理解现代市场经济条件下经理国库所蕴含的丰富法学理论和制度智慧。预算法修改中涉及的国库运作与监督实际上涉及三个层面的制度设计选择与相应的社会影响：第一，财政收支技术层面，主要涉及国库在财政资金收支中的效率与准确性；第二，行政权力或者行政权力资源配置，主要涉及包括财政部门和各级中央银行机构之间的行政权力分配和冲突；第三，国库运作监督权力与社会正义判断。从表面上看，无论是由中国人民银行还是财政部负责国库运作都是在行政体系内部进行的一种职责划分，但从行政隶属关系而言，同级政府部门之间业务上的隶属必将强化或者削弱其中个别部门的行政权力或者资源影响力，也会为将来埋下行政效率低下甚至权力寻租的机会。引入现代信托的独立第三人保管制度，中国人民银行作为国库资金的独立保管人，履行国库收支拨付的监督职责，加强过程监督，与人大监督和审计监督相配合，有利于形成科学严谨的国库运作制度。
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The Construction of the Law on the Independent
Custodian System of the State Treasury
QIANG Li YANG Weiqiao
