涉外合同范文
时间：2023-03-20 19:37:58
导语：如何才能写好一篇涉外合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
一、合同名称（title）
二、前文（preamble）
订约日期和地点 date and place of signing
合同当事人及其国籍、主营业所或住所
signing parties and their nationalities, principal place of business or residence addresses
当事人合法依据
each partys authority，比如，该公司是“按当地法律正式组织而存在的”（a corporation duly organized and existing under the laws of xxx）
订约缘由/说明条款recitals or whereas clause
三、本文（body）
定义条款（definition clause）
基本条款（basic conditions）
一般条款（general terms and conditions）
a. 合同有效期（duration）b. 合同的终止（termination）c. 不可抗力（force majeure）
d. 合同的让与（assignment）e. 仲裁（arbitration）f. 适用的法律（governing law）
g. 诉讼管辖（jurisdiction）h. 通知手续（notice）i. 合同修改（amendment）j. 其它（others）
四、结尾条款（witness clause）
结尾语，包括份数、使用的文字和效力等（concluding sentence）
篇2
国籍：
总部：
代表人：
乙方：
国籍：
总部：
代表人：
以《中华人民共和国劳动法》《涉外法律适用法》为依据，甲乙经过友好协商，乙方同意为甲方在_________国_________项目提供劳务，本着平等、互惠的原则，与甲方签订本劳务合同，供双方遵照执行。
一、人员派遣
1、乙方应按双方商定的计划派遣人员。甲方对所需派遣的人员应提前_________（时间）用书面正式通知乙方。乙方同意在派出前一个月向甲方提交派遣人员一览表，包括姓名、出生年月日、工种、护照号码及劳务输入国申请入境所需要的资料。
2、乙方负责办理被派遣人员的出境手续，并承担与此有关的各项费用。入境和居住手续由甲方办理，并负担与此有关的各项费用。
二、准备费
甲方同意付乙方派遣人员的准备费每人_________元，准备费应在向乙方提交派遣计划的同时电汇乙方_________银行________________账号。
三、劳务费
1、工资的计算应从派遣人员离开乙方所在国_________机场之日起到离开_________国_________机场之日止。乙方同意在安排航线时尽可能取最短路线，缩短时间，但要确保安全。
2、派遣人员的基本工资为_________。
3、基本工资以月计算，凡不满一个月的按日计算，日工资为月工资的_________％。
四、工作时间及加班
1、被派遣人员的工作时间为每月_________天，每周_________天，每天_________小时。
2、每周休假_________天，具体休假日期可由双方安排。
3、由于材料短缺、气候条件等影响不能正常施工时，经双方协商可以临时调整工作内容。
五、劳务条件
1、甲方同意向乙方提供厨房全套餐饮具及冷藏设备，由乙方自行办理伙食。
2、甲方同意付给乙方每人每天_________元的伙食费，包干使用。
3、食堂用水、用电和燃料以及生活物质采购用车由甲方提供并支付费用。
4、甲方提供乙方人员的住房。
六、保密
1、乙方及其人员在执行本合同期间对于本工程的一切资料及情况应对第三者保守秘密。
2、甲方及其任何人员在执行本合同期间对于本合同规定的乙方提供劳务的条件和价格以及其他有关的资料和情况应对第三者保守秘密。保密期限为：_________。
3、一方违反上述保密义务的，应承担相应的违约责任并赔偿由此造成的损失。
七、社会保险
1、乙方人员在合同有效期内的人身保险，由乙方自行办理。甲方同意支付派遣人员每人每月_________元的人身保险费。
2、乙方人员在工地发生工伤，甲方只承担其医疗费用，如发生死亡事故，乙方应负担所有的费用，包括善后安葬和抚恤金。
3、如乙方人员因工作事故或疾病死亡时，遗体运回其原居住国或就地埋葬，遗物运回其原居住国，一切有关费用由甲方负担。
4、派遣人员经医生证明因疾病或工伤而缺勤30天以内者，发给基本工资；在30天和90天之间者发给基本工资的_________％；超过90天者则不发工资。
八、医疗
1、乙方所有人员在_________国发生工伤或疾病时，其医疗及住院费由甲方支付。
2、现场医务室需用的常用药品和器具，由乙方向甲方提出购置计划，经甲方同意后，由乙方在其本国或其他地方采购，费用由甲方支付。
3、乙方人员在_________人之内，配备医生_________名，护士_________名，超过_________人时，是否增加医务人员，由双方代表研究决定。
九、不可抗力
1、本合同所称不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免并对一方当事人造成重大影响的客观事件，包括但不限于自然灾害如洪水、地震、火灾和风暴等以及社会事件如战争、动乱、政府行为等。
2、因不可抗力使工作不能继续进行，甲方应在不可抗拒的事由发生后_________（时间）内，及时通知乙方，提供事故详情及合同不能履行的详细资料，甲方应负责将乙方人员送回（其原居住国）。
3、如遇上述情况时，甲、乙双方人员均不撤退，甲方应支付乙方派遣人员的工资。
十、违约责任
1、合同双方应当全面、实际履行合同，不履行或不完全履行合同的应承担违约责任，按照《民法典》的有关条款处理。
2、甲乙双方任何一方违反本合同的规定给对方造成损失的，都应该承担所有损失，并支付守约方违约金___________元。
十一、争议的解决
1、在执行合同中，如双方发生争议时，双方同意通过友好协商解决。如协商无效，可提交_________仲裁委员会仲裁。
2、对仲裁结果不服的，双方均可以向国际法院提起诉讼。
十二、解释
1、本合同的理解与解释应依据合同目的和文本原义进行，本合同的标题仅是为了阅读方便而设，不应影响本合同的解释。
2、双方对本合同任何条款均不存在异议。
十三、附则
1、本合同用中、英文写成，中英文具有同等法律效力，合同一式_______份，由甲乙双方各执_______份。
2、本合同自双方签字之日起生效，本工程结束、所有派遣人员返回其原居住国，双方账目结清后失效。
3、本合同未尽事宜，双方可友好协商补充，经双方同意的补充条款应为本合同的组成部分。
甲方：
代表人
合同签订地：
签订时间：_______年_______月_______日
乙方：
代表人
篇3
甲方：_________
国籍：_________
法定住址：_________
法定代表人：_________
职务：_________
委托人：_________
身份证号码：_________
通讯地址：_________
邮政编码：_________
联系人：_________
电话：_________
传真：_________
帐号：_________
电子信箱：_________
乙方：_________
国籍：_________
法定住址：_________
法定代表人：_________
职务：_________
委托人：_________
身份证号码：_________
通讯地址：_________
邮政编码：_________
联系人：_________
电话：_________
传真：_________
帐号：_________
电子信箱：_________
_________（总部设在_________，以下称"甲方"）与_________（其总部设在_________，以下称"乙方"），经过友好协同，乙方同意为甲方在_________国_________项目提供劳务，为此与甲方签订本劳务合同。
第一条 合同目的
乙方根据本合同条款向甲方_________人员和其他人员（以下称为派遣人员），甲方向乙方支付报酬。为保证甲方项目的顺利完成，双方应互相协作，认真执行合同。
第二条 人员派遣
1．应按双方商定的计划派遣人员。甲方对所需派遣的人员应提前_________（时间）用书面正式通知乙方。乙方同意在派出前一个月向甲方提交派遣人员一览表，包括姓名、出生年月日、工种、护照号码及_________国申请入境所需要的资料_________。
2．乙方负责办理乙方人员（从其居住国）的出境手续，并承担与此有关的各项费用。在_________国的入境和居住手续由甲方办理，并负担与此有关的各项费用。
3．根据计划的需要，派遣人员可以随时增加或减少。
4．如需要增加派遣人员时，甲方同意提前_________（时间）向乙方总部提出派遣人员计划。
5．如需要减少人员，则应由双方代表商定后实施。
第三条 准备费
甲方同意付乙方派遣人员的准备费每人_________元，准备费应在向乙方提交派遣计划的同时电汇乙方_________银行_________帐号。
第四条 工资
1．派遣人员的工资应按附件中所商定的工资表支付。工资的计算应从派遣人员离开乙方所在国_________机场之日起到离开_________国_________机场之日止。乙方同意在安排航线时尽可能取最短路线，缩短时间。
2．派遣人员的基本工资为_________。
3．基本工资以月计算，凡不满一个月的按日计算，日工资为月工资的_________％。
4．根据_________国目前的经济状况，派遣人员基本工资每年应增长_________％。
第五条 工作时间及加班
1．乙方人员的工作时间为每月_________天，每周_________天，每天_________小时。
2．每周休假_________天，具体休假日期可由双方安排。
3．由于材料短缺、气候条件等影响不能正常施工时，经双方协商可以临时调整工作内容。如因上述及其他因甲方原因造成停工时，甲方_________（是／否）支付乙方人员的工资。
4．如工作需要并经双方同意，乙方人员可以加班，甲方按下列标准支付加班工资：
（1）平时加班工资为基本工资的125％。
（2）平时夜加班（22点至次日晨5点）以及休假日加班，工资为基本工资的150％。
（3）节日加班工资为基本工资的200％。
（4）加班工资计算方法如下：_________。
（5）上述加班工资和基本工资同时支付，支付日期为_________。
第六条 伙食
1．甲方同意向乙方提供厨房全套餐饮具及冷藏设备，由乙方自行办理伙食。
2．甲方同意付给乙方每人每天_________元的伙食费，包干使用。
3．食堂用水、用电和燃料以及生活物质采购用车由甲方提供并支付费用。
第七条 节日和休假
1．所有乙方人员有权享有项目所在国的法定节日。
2．所有乙方人员在工作满_________个月后，应享受20天的回国探亲假，其_________国_________机场的至机场的往返机票由甲方支付，应尽可能安排最短的航线。
3．如果现场施工需要乙方人员推迟回国休假时，乙方同意说服其人员延期休假，甲方同意为了补偿乙方人员的损失，应给与适当的报酬。
4．关于补偿上述损失的报酬，可根据当时的情况由双方代表商定??庀畈钩ゲ挥ι儆?$$$国_________机场至_________机场之间的单程机票价金额。
5．乙方人员由于_________原因，工作满_________（时间），经双方代表协商同意，可以提前享用探亲假。如有关人员已享受回国休假，其往返旅费应由乙方负担，对这一类事假甲方不支付工资。
6．乙方人员在项目所在国的节、假日和本国节假日以及年度休假期间，应享受合同全部工资。
第八条 旅费及交通
1．甲方负担乙方人员从_________机场至工程现场间的往返旅费和航空公司招待之外的必须的食宿费，但乙方应努力减少这项额外费用的开支，甲方同意支付乙方人员进入_________国的入境费用（例如机场税等）。
2．甲方负责提供乙方人员上下班的交通工具，同时也提供代表．工程师及其他管理人员的工作用车。
3．乙方应凭机票或收据（按购票当日银行公布的外汇牌价）向甲方结算。
第九条 税金
乙方人员应在_________（其原居住国）交纳的一切税金由乙方负担；乙方人员在_________国交纳的一切税金由甲方负担。
第十条 社会保险
1．乙方人员在合同有效期内的人身保险，由乙方自行办理。甲方同意支付派遣人员每人每月_________元的人身保险费。
2．乙方人员在工地发生工伤，甲方只承担其医疗费用，如发生死亡事故，乙方应负担所有的费用，包括善后安葬和抚恤金。
3．如乙方人员因工作事故或疾病死亡时，遗体运回其原居住国或就地埋葬，遗物运回其原居住国，一切有关费用由甲方负担。
4．派遣人员经医生证明因疾病或工伤而缺勤30天以内者，发给基本工资；在30天和90天之间者发给基本工资的_________％；超过90天者则不发工资。
第十一条 医疗
1．乙方所有人员在_________国发生工伤或疾病时，其医疗及住院费由甲方支付。
2．现场医务室需用的常用药品和器具，由乙方向甲方提出购置计划，经甲方同意后，由乙方在其本国或其他地方采购，费用由甲方支付。
3．乙方人员在_________人之内，配备医生_________名，护士_________名，超过_________人时，是否增加医务人员，由双方代表研究决定。
第十二条 劳保用品
甲方同意支付乙方派遣人员所有的劳动保护用品，包括：_________。
第十三条 支付办法
1．除机票费和准备费全部支付美元外，甲方应支付乙方的其他各项费用，均按_________％美元与_________％的_________国_________（币种）的比例支付，如需改变这一比例，须经双方代表同意。
2．休假工资和应付乙方的机票费应于_________（时间）支付。
3．乙方会计每月末编制派遣人员工资及其他各项费用表，包括基本工资、加班费、伙食费等项，经甲方审查和批准后于次日10日前支付，支付方式为：_________。
4．_________（币种）与_________国_________（币种）的兑换率，按支付日当天_________国政府银行公布的买卖中间价折算。
5．乙方派遣人员到达现场后，甲方同意预支每人一个月的伙食费，如需预支其他费用，由双方代表协商解决。
第十四条 住房和办公用房
1．甲方将按下列标准免费提供乙方人员的住房：_________。
2．住房内包括空调和卫生设备，家具和卧具等物品。
3．甲方同意提供乙方行政人员所使用的办公设备（如打字机、计算器、复印机等）、洗涤设备和用品。
第十五条 工伤、人员替换
1．乙方负责派遣身体健康、技术熟练的合格人员到_________国现场工作，如甲方认为派遣的人员不能胜任工作，经双方代表同意后，由乙方负责替换，由此发生的费用由乙方负责。
2．乙方人员必须遵守_________国政府的法令和尊重当地的风俗习惯。如违反当地法令和风俗习惯必须送回国的，经双方协商后，由乙方负责送回，机票费由乙方负担。如需另派人员替代时，则乙方应负责_________机场至现场的旅费。
3．乙方人员因疾病和工伤，经甲乙双方指定的医生证明确实不能继续工作者，应送回其原居住国的，其旅费由乙方负担，如身体状况不合格者，经双方医生检查证实，是因乙方体检疏忽，必须送回其本国的其旅费由乙方负担。
4．在合同期间内，乙方人员因工伤致残或死亡，甲方同意：
（1）处理事故、工伤或死亡的一切善后事宜；
（2）负担所产生的费用；
（3）按_________（甲方国名）现行的工人补偿法向死者伤残者支付抚恤金或补偿费。
第十六条 不可抗力
1．本合同所称不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免并对一方当事人造成重大影响的客观事件，包括但不限于自然灾害如洪水、地震、火灾和风暴等以及社会事件如战争、动乱、政府行为等。
2．因不可抗力使工作不能继续进行，甲方应在不可抗拒的事由发生后_________（时间）内，及时通知乙方，提供事故详情及合同不能履行的详细资料，甲方应负责将乙方人员送回（其原居住国）。
3．如遇上述情况时，甲、乙双方人员均不撤退，甲方应支付乙方派遣人员的工资。
第十七条 争议的解决
1．在执行合同中，如双方发生争议时，双方同意通过友好协商解决。如协商无效，可提交_________仲裁委员会仲裁。
2．仲裁的裁定是终局的，对双方都有约束力，仲裁费由败诉方负担或由仲裁机构裁定。
第十八条 涉及第三方的事宜
1．乙方人员因履行本合同而发生的或与本合同有关的涉及项目所在国政府或任何第三方的事宜，应由甲方出面处理并负担所发生的费用。
2．乙方人员因行为不端或玩忽职守而发生的涉及项目所在国政府或任何第三方的事宜，应由甲方协助乙方出面处理。所发生的费用由乙方负担。
第十九条 保密
1．乙方及其人员在执行本合同期间对于本工程的一切资料及情况应对第三者保守秘密。
2．甲方及其任何人员在执行本合同期间对于本合同规定的乙方提供劳务的条件和价格以及其他有关的资料和情况应对第三者保守秘密。保密期限为：_________。
3．一方违反上述保密义务的，应承担相应的违约责任并赔偿由此造成的损失。
第二十条 违约责任
1．合同双方应当全面．实际履行合同，不履行或不完全履行合同的应承担违约责任，按照《中华人民共和国合同法》的有关条款处理。
2．甲方出现以下情形时构成违约：_________。
3．乙方出现以下情形时构成违约：_________。
4．违约金的计算方法为：_________。
第二十一条 合同的修改和补充
根据需要经双方协商，可以对本合同进行修改或补充，修改或补充的条款以书面形式经双方授权代表签字后，即成为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。
第二十二条 解释
1．本合同的理解与解释应依据合同目的和文本原义进行，本合同的标题仅是为了阅读方便而设，不应影响本合同的解释。
2．双方对本合同任何条款均不存在异议。
第二十三条 合同附件为_________。均为本合同的组成部分，与合同正文具有同等法律效力，如与合同正文有矛盾之处，以合同正文为准。
第二十四条 本合同未尽事宜，双方可友好协商补充，经双方同意的补充条款应为本合同的组成部分。
第二十五条 合同效力
本合同自双方签字之日起生效至本工程结束、所有派遣人员返回其原居住国，以及双方未付帐目结清后失效。
第二十六条 本合同用中．英文写成，中英文具有同等法律效力，合同一式_________份，由_________．_________各执一份。
甲方（盖章）：_________ 乙方（盖章）：_________
代表人（签字）：_________代表人（签字）：_________
见证人（签字）：_________见证人（签字）：_________
篇4
中国_________公司(简称甲方)和_________国_________公司(简称乙方)经双方友好协商，在平等互利基础上，同意签订如下合同：
第一条 甲方同意从_________年_________月份起至_________年_________月底止，分期分批向乙方提品_________套(件)，计总值_________万美元。
品号品名：_________
规格：_________
数量：_________
单价：_________
交货日期：_________
目的口岸：_________
支付办法：_________
包装：_________
其他：
1.甲方每次交货时，将出运的品名、规格、数量、金额、船名等在_________小时前电告乙方。出运后，将全套正本货运单据：全套洁净装船提单(正本_________份，副本_________份);发票(正本_________份，副本_________份);包装单;产地证明书;质量检验证书，由甲方直接寄给乙方的议付银行。同时，由甲方将上述单据的副本_________份，分别寄给乙方或乙方的人。
2.乙方同意在_________产品中，接受甲方次品不超过_________%。次品价格，双方根据质量情况，另行协商确定。
3.其他条款根据中国_________进出口总公司对_________国出口商品合同规定。
第二条 乙方同意自_________年_________月起至_________年_________月底止，提供_________机器 _________台，准备设备_________台，以及测试仪器_________台，附配件_________套等，计总值_________万美元。(各种设备的名称、型号、台数、价值齐全)。
交货期：_________
目的口岸：_________
支付办法：_________
包装：_________
其他：乙方在发运设备时，应先将发运的设备型号、名称、件数、金额、重量、体积等电告甲方。发运后，应将全套洁净的装船正本提单;发票;包装单;产地证明书;产品质量检验合格证书;有关设备详细的技术图纸和安装、使用、操作等说明书寄送甲方。为便于甲方做好准备工作，乙方同意在_________年 _________月底前，先将各机全套图纸(包括基础图)寄交甲方。
第三条 本合同在执行过程中，如发生争议，由双方友好协商解决，协商不成时，可提交_________国_________仲裁机构仲裁，仲裁裁决对双方都有约束力。
第四条 本合同如有未尽事宜，由双方协商同意后修改之。
第五条 在本合同执行期间，如发生人力不可抗拒的事件，甲乙双方均不承担赔偿责任。但各方应立即把上述情况的发生通知对方，说明情势并预计持续时间的长短，以便对方采取相应措施。
第六条 本合同以中、_________文书写，两种文体具有同等效力。自合同签字之日起生效。
甲方(盖章)：_________乙方(盖章)：_________
篇5
意思自治原则是涉外经济贸易合同案件法律适用的基本原则,即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在实践中,我国一般要求合同当事人的法律选择必须是明示的,而拒绝承认默示选择法律方式;允许合同当事人在合同订立时或发生争议后选择法律;要求合同当事人选择的法律必须是现行实体法,而不包括冲突规范和程序法。
2最密切联系原则
即涉外经济贸易合同的当事人在没有选择处理争议所适用的法律时,法律适用于与合同有最密切联系的国家法律。在司法实践中,我国以“特征性履行”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据,即哪一方行为属于合同中最具特征性的履行行为,就适用哪一方所在地国家的法律。
在通常情况下是:国际货物买卖合同,适用合同订立时,卖方营业所所在地法律;银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地法律;保险合同适用保险人营业所所在地法律;成套设备供应合同,适用设备安装运转地法律;合同,适用人营业所所在地法律;此外,“最密切联系原则”还是我国解决属人法联结点积极冲突的依据。即在当事人有一个以上营业所时,就以与合同有最密切关系的营业所为准;当事人没有营业所时,以其住所或居所为准。
3仅适用中国法律的特殊原则
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条规定,在我国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,必须适用中国法律。
4国际条约优先适用原则
适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外。迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外经济贸易合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》等。按公约的第一条第一款规定,缔约国公司间达成的货物买卖合同如不另作法律选择,则合同规定事项自动适用公约的有关规定,发生纠纷或诉讼,亦得依据公约处理。
该公约于1988年1月1日生效。目前已经有近70个国家批准或加入了公约,占世界贸易的2/3。我国也于1986年加入了该公约,因此也就承担了执行公约的义务。同时,因为该公约的适用不具有强制性,当事人可以通过协议全部或部分排除公约的适用。在公约范围内的事项,公约有明文规定的,公约的规定优先于国内法;公约无明文规定的,应考虑到公约的国际性和促进其适用的统一性,以及诚信等原则来解决。按照上述关于公约的规定,我国的进出口合同当事人在订立法律选择条款时,应该区分不同的情形做出不同的选择:首先,如果对方当事人所在国为公约缔约国时,应尽可能以该公约为合同的适用法律。由于公约具有自动适用的特性,因此,如果在磋商过程中对方未主动提起适用法律问题,我方当事人可回避此问题,日后若发生争端而提讼或仲裁,该案即自动适用该公约。
其次,如果对方当事人所在国不是公约的缔约国,鉴于公约的普遍适用性,以及公约本身的非强制性,我方当事人也可以与对方当事人协商选择公约作为准据法。但是,该公约本身存在着重大缺陷如它仅针对国际货物买卖合同而不涉及其他商事合同,适用的合同类型非常有限;它仅规定国际货物买卖合同的成立和权利义务、违约救济等事项,而并未涉及合同的有效性、所有权转移等合同法的重大问题。因此,我方当事人在与非缔约国当事人协议以公约为准据法时,还应该注意考察合同的性质,以及欲使所选法律支配的合同事项,以免因合同性质及有关事项与公约不符,导致对公约的选择在事实上归于无效。
5国际惯例原则
所谓国际惯例即作为通例之证明而经接受为法律者,是指在国际实践中反复使用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用,就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。在应当适用我国法律作为准据法时,如果我国法律和我国缔结的国际条约未作规定的,可适用国际惯例。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用。在实践中,当事人所选择的法律既可以是有关国家的国内法,也可以是国际条约或国际惯例。在国际贸易中经常使用的相关的国际惯例如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》(简称INCOTERMS)及《跟单信用证统一惯例》(简称UCP600)等。在国际贸易合同领域,最具有普遍性的国际惯例是《国际商事合同通则》。
罗马国际统一私法协会于1994年制定通过了《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)。《通则》是在国际层面上对合同法一般原则和规则的“国际重述”。它适用于除极少数例外情形下的所有国际商事合同交易。不仅包括提供或交换商品或服务的一般贸易交易,还包括其他类型的经济交易。就《通则》的性质而言,它只不过是国际社会通过非立法的方式所制定的合同实体性文件,可以被认为是国际惯例。《通则》由于没有国籍、法系特色,内容又翔实具体,易于为当事人接受作为合同的适用法律。
2004年,罗马国际统一私法协会在《通则》1994的基础上对其进行了修改,增加了五部分内容,分别是权限、第三人权利、抵消、时效期间以及权利转让、义务转移和合同转让,从而使《通则》的内容更为全面,更加适应国际形势的需要。由于《通则》在各国的司法实践中得到了普遍的认可,因此我国当事人在进行法律选择时,可以直接与对方协商以《通则》为准据法。但是,由于我国司法实践中只承认明示的选择,因此,在选择《通则》作为准据法时,应该在合同中明确说明。另外,由于《通则》有1994年版和2004年版,所以,在订立法律选择条款时也应一并予以说明。即我们可以在合同中约定“本合同受1994年《国际商事合同通则》支配”或“本合同受2004年《国际商事合同通则》支配”。由于《通则》内容的全面性,它在国际实践中起到了很大的作用。事实上,《通则》在实践中的成功超过了所有人的预期。
通过在合同中订立法律选择条款,可以使当事人之间的权利义务明确化,但订立法律选择条款需要缔约双方的谈判和协商,有可能耗费比较长的时间,因此并不是所有的涉外经济贸易合同都坚持订立法律选择条款就能更好地维护我方的利益,在以下情形中,就不宜坚持订立法律选择条款。
第一,合同金额较小。金额较小的合同产生纠纷的可能性也比较小,因此没有必要坚持订立法律选择条款。
第二,合同标的为我方推销的新产品。对于我方的新产品而言,最重要的是如何迅速地占领对方市场。如果在订立合同时坚持订立法律选择条款,有可能因为时间的耗费而贻误商机。对此,最佳的策略是先订立合同,至于有关的准据法,可以等到争议发生以后再做解决。
第三,合同标的为我方急于推销的库存商品。库存商品的积压会大量占用企业的资金,因此,为了能快速地回笼资金,我方也没有必要在这类合同中坚持订立法律选择条款。
篇6
分析：我们在涉外合同签订之前，一般都有外方相关人员的前期的接触与谈判，通常会得到对方的初步信息，但需要注意及时是一个谈判团队，各个成员所隶属或代表的公司很能不同(同属于同一个母公司)，各种原因不尽相同。联系方式非常重要，最好能够能够将对方的座机电话、移动电话、邮箱地址等一一列明，便于日后定期联系。同时，也保持对上述信息的更新与整理。否则，如果某一天合同履行过程中发生重要而紧急的事项，如果没有完备的联系信息，而能导致双方不能顺利有效沟通，甚至导致意想不到的后果。
二、 交易对方主体基本资信的调查了解
分析：公司业务人员一般不是很关注交易对方的主体资格、资本资信情况的了解，然后公司法务人员应关注此问题的严重性。就本人了解，许多公司，包括境外的大公司，都基于其内容运营成本节约考虑，通过境外关联交易进行采购、销售、对外合同等相关事项之操作。 不同的交易主体，它的定位及风险承担能力都存在很大的区别。如一家BVI公司作为采购方与其在美国总部的母公司在整体资信方面差距巨大。当然，这并不意味着我们一概要求对方都通过母公司签约，但至少应了解签约的主体的基本情况，包括注册地、资产、实际管理机构等信息，从而能够对相关问题有一个初步的了解与分析。
三、 合同标的物描述与规定
分析：也许商务人员认为合同的标的物已约定清晰明确，但法务人员需要提示是否存在其他理解，即各方就标的物的外延是否清晰界定。如双方合作某一款产品，该产品技术、数量、销售领域等能够清晰并防止今后因交易环境的改变，可能导致各方对合同的标的物及范围作偏离各方已达成的共识，进而影响合作。
四、 合同生效及自动续展约定
分析：相关人员应关注合同生效的法律意义，不能以各方的前期合作及个人的主观判断来决定某种商业行为。如尽管交易各方已久重要交易交款达成初步的共识，但中方企业在尚未就上述合作事项达成正式生效协议的情况下，单方面进行备货备料，后因境外交易方的突发事件，导致不能如期签约，给中方企业造成一定的损失。很多协议约定“本协议有效期一年，期满前30日内任何一方如未书面通知对方终止协议，则协议有效期自动续展一年”等，由于目前中国企业并没有建立比较完善的合同管理体系，很多合同签订后没有专人跟进，特别是一些重要条款的持续跟进，导致合同后续何时到期、到期后的处理、自动续展等都无从得知。如果某一天企业突然想起终止合同，但该合同已自动续展，从而影响企业的商业操作目标的实现。
五、 合同附件
分析：我们比较关注主体合同的内容，商务谈判很能围绕主合同展开，在合同审查过程中也容易发生重要主合同、轻合同附件的情况，上述情况也避免，否则，极易造成合同条款重组或合同附件条款加重一方责任的法律风险。比如，某些境外厂商通过合同附件的形式约定“合同条款与附件内容相冲突以附件内容为准”或通过附件条款细化、补充主合同的内容，影响交易对方的利益。
六、 合同终止/解除条件及赔偿/补偿等事项的约定
分析：由于国外交易主体的强势或有利地位，很多涉外合同中合同终止/解除条款启动非常容易，有的合同甚至约定国外厂商随时可以解除合同，且对合同解除后的赔偿等没有明确规定。上述约定对于中国厂商非常不利，我国许多中小型企业在接单过程中，没有充分评估上述条款的风险，造成前期投入很大，后期却遭毁约，导致严重亏损的经营事件。
七、 违约赔偿的上限限制
分析：很多涉外合同，特别是销售合同，都约定供货方应承担产品质量原因引起的一切法律后果，包括人身损害、财产损失、诉讼费用、律师费用等等。国内企业应高度关注该条款，据理力争，争取将相关赔偿事项能够限制在一定范围，否则，巨额损失赔偿情况很有可能发生。
八、 合同争议的解决
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有客观论和主观论两种观点，客观论根据萨维尼的法律关系本座说，认为合同准据法选择的客观连结点是合同签订地和履行地。主观论认为基于契约自治理论，合同当事人可以自主协商选择准据法。意思自治原则最早是由16 世纪法国国际私法学家杜摩兰提出，他从对夫妻财产制的定性入手，认为夫妻财产制是结婚时在夫妻共同住所地缔结的合同，因此可以认为夫妻双方默示其合同受住所地法支配，后人在此基础上提出了意思自治的观点，并运用到合同等领域。根据意思自治的观点，在契约关系中，应适用当事人自主选择的法，即使当事人无明示选择，法院应推定其默示的意思。正如当事人双方可以按照自己的意思产生相互之间的权利义务，所以关于适用于他们的合同的法律，也应该由他们决定，也即意思自治原则。
有学者认为在涉外合同中，应该赋予当事人自主选择权利，由于涉及多个国家的法律和这些国家参与的国际公约，又由于这些国内法和国际公约的规定不同，当事人意愿被满足的程度和利益被保护及实现的程度就具有了可选性。在这种情况下，意思自治原则有着更大的合理性，一是基于对当事人意志的尊重，赋予当事人在多个国内法和公约中选择准据法的权利; 二是基于最大限度实现当事人利益原则，允许当事人在多个内容不同的法律中选择最有利于自己的法律。此外意思自治在很大程度上可以提高法律适用结果的可预见性、确定性，因此对当事人的意思自治应慎设限制。国内学者就涉外劳动合同根据意思自治原则确定合同准据法有不同观点。有学者区分合同履行地在国内还是国外而主张不同的做法，对于在我国境内履行的涉外劳动合同，适用中国法; 对于在我国境外履行的涉外劳动合同，允许当事人选择适用合同的法律，同时对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证劳动者享有我国法律中对劳动者的强制性保护措施，如劳动安全保障、最低工资标准等。
上述的观点可以这样分析，国内履行的合同适用法院地法，国外履行的合同允许当事人自主选择准据法，但用法院地法限制当事人的意思自治。这种二元论的观点显得不妥，首先，根据国际私法中普遍原则，国内法和国外法处于平等的地位，国内外法应平等适用，不能单单认为只有法院法才更有利于保护本国劳动者的利益。其次，单根据合同履行地不同而主张不同的法的选择方法，对同是一个国家的劳动者来说，可能会产生同人适用不同法的结果，有失公平; 再次，涉外劳动关系法律适用因此而可能变得更加复杂。有些学者认为，当事人意思自治原则在选择准据法时优先适用，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择准据法。关系中，用人单位处于强者地位，劳动者处于弱势地位，两者并不真正平等，如果不加限制地允许劳动关系双方自主选择准据法，有利于用人单位利益的法可能得到适用，劳动者只能被动接受，不符合国法律适用保护弱者利益这一基本原则。针对有些学者主张限制外国法的适用，有学者认为在一定条件下适用外国法不但不会有损于劳动者的利益，还会更有利于劳动者利益。尤其是在我国劳动法赔偿标准比较低，外国法赔偿额较高时。
盲目限制外国法和不加限制的适用外国法都是极端的做法，法的选择适用以保护劳动者合法权益为核心价值，既要遵循保护弱方当事人合法权益原则，又要尊重当事人真实选择意愿。首先，当事人的选择应是善意和合法的，以避免一方利益受到损害以及法律适用结果不公正，禁止当事人借自主选择规避本应适用的强制性规定。其次，慎以违反公共秩序排除当事人的选择，不能不加区分的一律规定违反任何国家的公共秩序皆无效，应限于违法法院地公共秩序的法律选择无效。再次，当事人应当以明示的方式选择准据法，劳动者和用人单位可以在劳动合同中约定要适用的法，也可以单独签订法律选择协议，也可以在纠纷发生后协议选择，但在合同中纳入某国法或某国际公约或国际惯例作为合同条款时，这些被纳入法不能被作为准据法，因此这种纳入也不能被视为明示选择。通过合同文本、合同用语等和合同相关情况来推断当事人意欲选择适用哪国法带有偶然性，难以确定当事人的真实意思，这种推断需要当事人确认后才能有效。
二、最密切联系原则
在合同领域，各国立法一般规定当事人未有效选择准据法时，适用与合同有最密切联系的法律。一般认为最密切联系原则源于萨维尼的法律关系本座说，该说认为每一项法律关系都有一个固有的本座，该本座所在地的法律应是适用于该项法律关系最合适的法律。这种法律关系和某法域之间的内在联系是寻求和确定准据法最正确的线索，联系的程度越密切，依此寻找到的法律就越是恰当的、准确的。这种从本座到最密切联系的演变产生的结果就是最密切联系原则。最密切联系原则通过预制的法律选择规则和法官自由裁量两方面体现，同时具有稳定性和灵活性。但最密切联系原则灵活性的过分发挥，会影响到法律适用的确定性，由此可能带来不良后果，限制就显得必要了。具体的方法有: 第一，提供具体的连结点作为裁量的标准限制，如在合同签订地、履行地、标的物所在、地当事人的国籍国、住所地国等范围内寻找最密切连地。第二，明确法官裁量时的考虑因素，如最密切连结点的数量，结果的可预见性和确定性，政府的利益等。最密切联系原则运用于涉外合同的结果就是特征性履行理论，该理论认为合同应适用和承担特征性义务履行的当事人联系最密切的法。特征性履行理论将最密切联系原则转化为法律选择规则，提高了法律适用的确定性和结果的可预见性。
三、中国涉外劳动合同法律适用
( 一) 有限制的意思自治
在我国涉外民事关系法律适用法中规定劳动合同适用劳动地法，并没有规定当事人可以选择准据法。劳动合同虽是一种特殊合同，但赋予当事人自主选择准据法的权利未尝不可，一方面尊重了当事人的意愿，另一方面增加了法的选择灵活性，使劳动者有选择对自己有利的法的机会。当然，当事人的选择并不是毫不加限制的，在涉外劳务合同中，对当事人意思自治原则应予合理的限制。首先，当事人选择的法应体现与劳动合同有实质联系，可以为劳动合同履行地法、用人单位住所地法或营业地法，并且不能规避本应适用的强行法; 其次，当事人选择准据法时应采用明示的方式; 再次，在合同存续期间，所选准据法发生改变的，应从有利于保护劳动者利益出发，选择适用前法或后法; 最后，当事人没有选择法律或者法律选择无效时，根据最密切联系原则，适用劳动合同特征履行地法，即劳动地法。
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关键词： 最密切联系原则涉外合同法律适用
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：
一、最密切联系原则的概述
(一) 最密切联系原则的内涵
通说认为，最密切联系原则起源于萨维尼在他的《现代罗马法体系》一书的“法律关系本座说”，之后的英国学者韦斯特莱克在他的《国际私法论》中初现该原则的雏形。真正创立了“最密切联系原则”的是美国的里斯，他本人对1954年的“奥汀诉奥汀”案和1963年的“贝科克诉杰克逊”案进行了评价和研究，创立了“最密切联系原则”，确立了该原则在国际私法中的地位。笔者认为，所谓的最密切联系原则（其英文表述为the Doctrine of the Most Significant Relationship）是指法院在审理涉外的案件中，当事人没有选择争议的准据法或者对所要选择的适用法有争议时，法院选择适用与该争议的法律关系最密切、最直接的连接点所适用的法律以解决争议的原则。在涉外合同纠纷中，即是指合同应适用定位在一个国家或者地区的法律。
（二）最密切联系原则的价值取向
国际私法的终极追求目标是为了实现正义。正是这一追求才有了国际私法从注重地域的联系法律选择方向到注重结果的法律选择方向。因此，“最密切联系原则”的确立也正是为了适应这种价值的追求而出现。传统的冲突规范关注与连接点的选择，机械的套用连接点而忽略了这种法律关系本身的内容所在。最密切联系原则正是在形式正义的基础之上追求实质的正义，从而避免机械地适用法律带来的非正义，使得法院在审理复杂的涉外合同纠纷时可以做出灵活的处理。
二、最密切联系原则的国外合同领域的法律适用
美国把“最密切联系原则”放在《第二次冲突法重述》的第188条加以规定。对特殊合同的适用则在第192条和第193条分别对人寿保险合同、火灾保险合同和担保保险合同等加以规定。另外，在合同之外的一些特殊的领域，比如流通证券，则做了保留。
英国在合同领域的适用最密切联系原则主要是作为“兜底条款”予以适用。在合同领域的适用上未见有明确的法律规定，一般主要通过判例予以确认。但是莫里斯的“自体法”思想的提出，给予了一个最密切联系原则在英国适用的思想指导。
德国在《关于改革国际私法立法》的第28条规定，契约的适用与其有密切联系的国家的法律……合同也可以部分例外的适用与其有密切的另一个国家的法律。该条款正是对合同领域适用最密切联系原则的规定。
三、国内的最密切联系原则的立法状况
我国对于最密切联系原则的规定的法律主要有1985年的《涉外经济合同法》（已失效）、1986年的《民法通则》、1987年的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》、1992年的《中华人民共和国海商法》、1999年的《中华人民共和国合同法》、2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》以及2010年的《涉外民事关系法律适用法》的规定。从以上立法状况可以看出，我国在对最密切联系原则的规定时，呈现出立法多样性，适用的原则性和灵活性并存等特点。
在2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》就当事人如何适用选择准据法做了详细的规定，并列举了诸如买卖合同、承揽合同、融资租赁合同等17类合同的在法律冲突的适用最密切联系原则的规定。而在新的2010年的《涉外民事关系法律适用法》中在该法的第2条第2款规定了最密切联系原则为基本原则。在该法的第六章41条则明确规定了合同冲突的适用。通过对该法条的规定，可以发现在选择适用最密切联系原则时，应优先适用特征履行地法。最密切联系原则的确立对于解决复杂的涉外合同案件提供了法律依据，同时也赋以法院更多的自由裁量权来实现国际私法的正义价值。
四、最密切联系原则在涉外合同领域中的问题
（一）扩大了法院的滥用自由裁量权的风险
最密切联系原则在法律条文中的规定，无疑使法院在审理案件中有了更多的灵活性，然而，在适用合同关系最密切联系的法律的时候，对于复杂的涉外商事合同而言，要素的繁多，连接点的确定，增加了法官在选择上的判断。然而，法官对最密切联系的选择和判断则因人而异，会由于法官个人的经验、素质、学历等等不确定主观因素而增加了法律的不确定性。法院的自由裁量权，可以理解为，法官在适用法律审理案件时，可以在原则和规则范围之内，根据案件的实际情况，合理选择适用法律。这样在法官适用法律的时候没有一个标准衡量，何谓最密切联系的法律，则由法官自己来判断。因此，导致了原则适用可能出现的失控状态，增加了滥用裁量权的风险。
（二）法院未能正确适用最密切联系原则判案
现阶段，由于各种原因，我国法官整体素质偏低，在适用该原则的时候经常出现理解不到位，而对于最密切联系原则的适用标准又没有统一的司法解释。尽管最高院于2008年出台的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》确定了与合同有最密切联系的法律适用，然而未对如何进一步适用做出解释，导致了有的法院为了避开或者为了适用法律的便利，采用了简单的方法来审判案件。虽称之为最密切联系原则，却等同认为是便利审判的原则，均划归为适用我国法律。更有法院认为适用最密切联系原则即是根据不同的案件和法律关系的特点，来确认最密切联系的法律。
（三）可能出现无法查明的法律适用
尽管出台了《涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对涉外合同的适用法律做了规定，但是在适用过程中，最密切联系原则仍然存在着盲区。对于遇到法官通过适用最密切联系原则确定了一个地区或者国家的法律之后，审理后却发现该地区或者国家的法律本身也未做出如何处理此类纠纷，此时，有可能让案件无法继续审判，而我国的法律也未对此加以进一步规定。
五、完善最密切联系原则在涉外合同领域的适用
（一）确定适用最密切联系原则的适用标准
在涉外合同领域中，在选择适用准据法时可以考虑首先适用“特征性履行说”，其次将“最密切联系原则”作为其补充性原则予以适用。遇到如消费者合同、雇用合同、技术合同等类似的比较复杂而需要运用特征性履行说确定合同特征的，可利用一些公理性原则予以确定对特征性履行说加以明确，以彰显法律的公平正义价值，减少因法官的“自由裁量权”带来的不确定性。
（二）加大对法院系统的工作人员的培训，提高法官队伍职业素质
法官队伍职业素质问题，长期以来一直是困扰我国法院审判案件的一个问题。尽管我们不能像西方国家的法官具备那么高的素质，而又无法改变目前现有的用人机制，那么只有通过加大对审判人员的业务培训等通过其他机制来完善这种因审判人员的主观带来的不公正性。
六、结语
最密切联系原则的确立适用，对于我国在涉外合同的审理过程中无疑是持肯定的态度，满足了我国在应对复杂的涉外合同案件的处理的客观情况的需求，也适应了国际私法的发展潮流和趋势。笔者认为，在不久的将来，应进一步出台关于最密切联系原则的适用的司法解释，以完善其不合理之处。
参考书目
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在合同领域的法律适用问题上，基于契约自由的观念，意思自治原则在各国的立法当中占据十分重要的地位。然而，这种观点随着商业实践的不断发展而日益受到限制。其中的主要原因在于：如果合同双方当事人的经济社会地位不平等，就有可能造成基于当事人意思自治所选择的准据法未必符合公平原则。在雇佣合同中就会出现这种问题，所以有必要进行研究。
传统法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象地对待，于是在其业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济地位上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1996年列支敦士登《列支敦士登国际私法》第48条、1998年突尼斯《突尼斯国际私法法典》第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护；其次，在无法律选择的情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。
二、涉外劳动雇佣合同准据法的法社会学考察
法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就。自十九世纪中叶以来，我们所进行的法律冲突研究都是在法律实证主义理论或方法指导下进行的。但任何一种法律冲突，从根本上说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突，法社会学为我们提供了一个新的研究途径。它要求我们运用法社会学的理论或方法，从政治、经济、哲学、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。
我们对法律的研究，不应局限于法律规范本身的规定，而应透过这种规范，发现法律制度背后所体现的各个国家不同时期文化差异及其延续下来所蕴含的价值。英国著名学者梅因曾在《古代法》中指出，人类社会的进步，从法律制度史着眼，表现为“从身份到契约”的运动过程。然而，19世纪的梅因似乎只是对其先前历史进行了总结，当人们跨入20世纪之后便发现，20世纪法律史的演进似乎是逆梅因命题而上的，那就是在很大程度上表现为“从契约到身份”的运动过程。导致这一转变的原因异常深刻而复杂，简单地说，主要是因为国家权力对市场经济的干预以及20世纪人权的发展所致。然而，从目前的实际情形看，这一反向运动过程并不是对梅因命题的否定，而是对梅因命题的修正和完善，其实质是“矫正正义”对“分配正义”的补充和完善。
从“契约到身份”的反向运动同时影响了20世纪各国国际私法的发展，就法律选择程序而言，是在进行法律选择的同时，尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的目的，这便是保护性多边冲突规则。无论是在国际私法的管辖权领域，还是在法律选择领域，近几十年来逐步形成了鲜明的保护性规则。保护性管辖权规则和保护性多边冲突规则都基于一致的法律原理或实体目的，那就是对特定法律主体提供特别的保护措施，而且两者在很大范围上是相互对应的，保护性多边冲突规则突出了保护特定法律主体私人利益的实体政策和目的。例如对消费者和个人受雇佣者的保护。我们这里所要讨论的，便是保护性多边冲突规则对受雇佣者的保护。
法律制定出来要运用于社会中，法律的血脉应当根植于在社会关系中，生命应当依靠流动着的社会生活来滋养，价值应当通过它在社会实际中的运行结果来检验。换句话说，虽然法律是人类社会赖以存在和发展的必要条件，但法律的内容则应当来自社会生活，而不是来自某种独立的观念本身。我们知道，作为逻辑上的原则，任何事物都不能自证其身。同样地，法律本身的正当性与可行性也不能由法律观念来自我说明，而应当到社会生活中去检验。纸面上的法一定要运用到现实的社会中，在现实的生活中发现其优劣，之后逐步进行改进。对于国际私法中的涉外雇佣合同的规定也是一样，先是在法律把这部分法律关系进行一定的规定，但是，没有一个人是神，立法者也不例外，在制定法律的时候不可能把任何情况都衡量得完美无缺、不可能通晓一切的知识。那种规定运用到社会中，发现现实生活中有许多变数，其中，政治、经济、文化在相互交错中产生不可预料的结果是一种必然。这里的强者与弱者的差别也是其中的一个结果之一，尽管现在已经在不同的领域强调一种平等，但是，至少在目前，这种不平等还是存在的。表面看起来，允许当事人意思自治，但是把这个法律用到社会中，受着经济、政治、政策等等多种因素的影响，在这种作用中使立法者发现，平等的立法赋予经济上不平等的人时，根本不能带来平等的公正的结果。所以，立法者为了维护一种真正的平等，他们进行立法的倾向，来实现真正的正义。法律与社会之间的运行逻辑是不适应―基本适应―适应―不适应，依次循环往复。在这种关系中，我们发现，真正适应社会的规范只能从社会发展的需要中，从社会现实的政治、经济和文化的相互关系中去寻找，而不是根据立法者的愿望去构造，这样，才能符合社会的实际，也才是真正体现公平、正义的良法。国际私法在19世纪形成之际寻求的是一种确定性的价值。这是因为那时，欧洲民族国家正在追求各自法律体系的独立，虽然存在基督教、罗马法和经院主义方法的法律共同体基础，但多元法律体系求“分”不求“合”，冲突正义便成了当时各国国际私法的首要目标。但是，到了20世纪，尤其是在两次世界大战之后，世界整体上趋于平静，国际民商事交流日益活跃，在这种背景下，欧洲“复活”了法律共同体的观念，在美国这个内部更加紧密的法律共同体内，多元法律体系“求合”更甚于“求分”，因此美国国际私法率先进行了“冲突法革命”，开始追求“实质正义”，而欧洲国际私法也随即走上了“静悄悄的演变”之路。可见，法律的价值目标也不是完全忽视社会的变化，从某种程度上法律也是社会变化的反应，国际私法也是顺应这种趋势，来适时地调整自身的某种不适应社会的成分。在20世纪的最后四分之一时期内，国际私法的灵活性表现得很是明显。在程序与正义的价值中开始注重正义的因素。这在涉外雇佣合同中的立法及各国的实践中就得到了很好的验证。所以这种趋势是完全符合国际私法的内在价值及发展趋向的。
三、我国相关立法的完善和发展
有两种不同的立法方式可用于这方面的对比。通过对比来进行借鉴，用以促进我国国际私法的发展。一种是《瑞士联邦国际私法法规》的方式，该法第120条对消费者合同规定“由消费者习惯居所地国家的法律支配”，并且“法律的选择被排除在外”。另一种是奥地利、德国等国家的方式，《联邦德国国际私法》第30条规定，雇用合同中，“当事人所作的法律选择不得剥夺雇员工作地或经营活动地法律的强行规则所赋予雇员的保护。”《奥地利联邦国际私法法规》第44条规定，“在受雇佣人工作地或惯常居所地法律的强者规定的范围内，对受雇佣人不利的明示法律选择无效。”《关于合同义务法律适用公约》第7条规定，在考虑是否认为与合同有更密切联系的国家法律的强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果；公约第5条和第6条还规定了与《联邦德国国际私法》第29条和第30条相似的内容。
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[关键词] 涉外货物买卖合同 固定价格 情更 不可抗力 价格变更
采用固定价格作价的涉外货物买卖合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情更原则的规定?也就是说,采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情更,为了不使合同的履行显失公平,能否援引不可抗力或情更原则的法律规定变更合同价格?本文将对此进行探析。此外,根据我国《合同法》的规定,涉外货物买卖合同所适用的法律由双方当事人约定,既可约定适用中国法律,也可约定适用其他国家的法律。本文讨论的涉外货物买卖合同以适用中国法律为前提。
一、固定价格作价方法的特点
所谓固定价格作价是指买卖双方在涉外货物买卖合同中,把货物价格明确约定在合同中,并约定事后不论发生什么情况(即使订约后市价有重大变化)均按合同确定的价格结算货款的作价方法。采用固定价格作价方法有三个特点:一是价格的确定性,合同标的物的价格在订立合同时就明确地约定在合同里,这使它区别于订约时不确定价格的暂不固定价格、暂定价格和滑动价格的作价方法;二是价格的不可变更性,订约后不论发生什么情况(即使订约后市价有重大变化)均按合同确定的价格结算货款,不允许变更合同的价格;三是价格不可变更的明示性,买卖双方必须在合同中明确约定订约后价格是不能变更的,如在合同中约定“合同成立后,不得提高价格”、“ 合同成立后,不得调整价格”等等。采用该作价方法,合同价格一经确定,双方就必须严格执行,任何一方都不得擅自更改原定价格,意味着买卖双方要承担从订约到交货付款时价格剧烈变动的风险。但是,上述“无论发生什么情况”是否包括不可抗力或情更?如果包括,合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情更原则的规定?也就是说,采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情更,为了不使合同的履行显失公平,能否援引不可抗力或情更原则的法律规定变更合同价格?
二、不可抗力和情更的法律特征
关于不可抗力的含义,各国解释不尽一致。我国法律认为,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按《联合国国际货物销售合同公约》解释,是指非当事人所能控制,而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。据此,不可抗力是指在合同成立以后所发生的,不是由于当事人一方的故意或过失所造成的,对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的。
情更原则又称情势变更原则,是指在合同订立后,发生了当事人订约时不能预见的情况,导致订立合同的基础动摇或丧失,使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间的利益重大失衡,继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,应当允许当事人终止或变更合同的一种合同法律制度。情更原则是诚实信用原则的具体运用,目的在于消除合同因情更所产生的不公平后果。该原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。
由于情更原则赋予法院自由裁量权,为了防止法官滥用情更,各国法律对情更原则的适用规定了严格的条件。第一,必须有情更的客观事实。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是经济情况的变化,也可以是非经济事实的变化,如国家经济政策进行了重大调整,货币严重贬值、价格大幅度上涨等。第二,情更必须发生在合同成立后履行终止前。第三,情更是订约时当事人不可预见的。这使它区别于正常的商业风险(如当事人在订约时应当遇见到的价格在合理幅度内的涨或跌)。第四,情更事实的出现不可归责于双方当事人。如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。第五,因情更使原合同的履行显失公平。不可抗力已构成履行不能,即“不能克服”,而情更发生后,原合同仍能履行,即“能克服”,只是如果继续按原合同规定履行义务,将会对当事人显失公平,从而会违背诚实信用原则。这是它区别于不可抗力的主要标准之一。如价格暴涨或暴跌(变动幅度是当事人订立合同时无法遇见到的)只是动摇了合同所依赖的基础,合同仍能够继续履行,只不过是履行代价过高。因此,价格发生剧烈变动(暴涨或暴跌)并非不可抗力,而属情势变更。第六,当事人要援用情更原则救济自身利益,主张变更或解除合同,必须请求法院做出裁判。可见,情更是当事人不能预见、不能控制、不能避免但能克服的客观情况。
三、当事人不能以发生不可抗力为由变更涉外货物买卖合同的固定价格
各国对不可抗力法律后果的规定均为强制性,当事人不能以约定的方式排除不可抗力法律后果的适用。但是,不可抗力引起的直接的法律后果是受不可抗力影响的一方可以部分或全部免除履约责任,而无需承担违约责任。所以不可抗力所导致的是部分或全部履约不能或不能按时履约,当事人只能要求解除合同或变更合同,并且变更合同也仅限于迟延履行或变更交货数量,而不会涉及变更价格问题。所以当采用固定作价时,如果买卖双方在订约后遭遇了不可抗力,当事人不能以不可抗力为理由请求变更合同价格,只能要求解除合同或迟延履行或变更交货数量。即固定价格的约定并不违反法律对不可抗力的规定。
四、当事人不能以发生情更为由变更涉外货物买卖合同的固定价格
1.我国法律对情更原则的规定。
(1)国内法的规定。我国虽然在司法判例中出现了关于情更原则的内容,但是在现行国内法中一直没有形成明确的法律规范。在学者们努力呼吁下,1993年开始制定的统一合同法草案中规定了情更原则。但是因为诸多原因在最后通过合同法时却删掉了此项原则。造成了情更原则在我国国内法中的缺位。在我国社会生活中存在着的大量的情更问题,只能寄希望于最高人民法院对现行《合同法》进行扩张性司法解释,以适用情势变更原则。事实上,目前我国国内合同纠纷审理过程中对情更原则的适用都会报请最高人民法院核准。
(2)我国加入的国际公约和国际条约的规定。
①我国于1988年1月加入的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)第79条规定:“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”长期以来,我国理论界许多人认为此规定是对情更原则的规定。但也有许多学者认为此规定是对不可抗力的规定。笔者同意后一种观点,因为“没有理由预期他在订立合同时能……克服它或它的后果”的规定是不可抗力的不能克服性,而这正是情更区别于不可抗力的主要标准之一。因此,《公约》第79条应属于不可抗力违约免责制度,并不是情更原则的依据。
②1994年由国际统一私法协会编撰、2004年做了大的修订的《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)第6.2.1条~6.2.3条规定了艰难条款。根据《通则》第6.2.1条~6.2.3条的规定,如果履约使一方当事人变得负担加重,在艰难情形下该当事人可以向人民法院提出申请变更合同或解除合同。艰难情形(hardship)是指由于一方当事人履行成本增加,或由于一方当事人所获履约价值减少,而发生了根本改变合同双方均衡的事件,并且,该事件在订立合同后发生或为不利一方当事人所知;在订立合同时,不利一方当事人没有理由考虑到该事件;事件非受不利一方当事人所能控制,且事件的风险不由不利一方当事人承担。可见,《通则》所规定的艰难条款是情更原则在私法领域内的国际法渊源。
2.《国际商事合同通则》的适用
(1)我国是国际统一私法协会成员国,派员参与了《通则》的起草,并已批准加入《通则》。依据我国《民法通则》第142条的规定,我国应自觉遵守《通则》。根据《通则》的规定,双方当事人约定其合同由《通则》管辖时,应当适用《通则》;双方当事人约定其合同由“法律的一般原则”,“商人法”或类似法律管辖时,应当适用《通则》;双方当事人未选择任何法律管辖其合同时,应当适用《通则》;当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时,《通则》可以提供解决问题的方法;《通则》可用于解释或补充国际统一法的文件。因此,《国际商事合同通则》既可以被称为示范法、统一规则,也可被称为国际惯例。从实用的角度看,一国在制定或修订合同法时可以把它作为示范法,参考、借鉴其条文;合同当事人可以选择它作为合同的准据法(适用法),作为解释合同、补充合同、处理合同纠纷的法律依据。此外,当合同的适用法律不足以解决合同纠纷所涉及的问题时,法院或仲裁庭可以把它的相关条文视为法律的一般原则或商人习惯法,作为解决问题的依据,起到对当事人的意思自治以及适用法律的补充作用。由于我国《合同法》和《公约》中都没有规定情势变更原则,因此在我国的涉外合同关系中,经常会适用《通则》中的情更原则解决问题。
(2)《通则》和《公约》一样,是任意性规范。根据《通则》的规定,除《通则》另有规定外,双方当事人可以排除适用《通则》,或部分排除或修改《通则》任何条款的效力。与此同时,大多数国家的法律都强调情更原则具有补充性,也就是说作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施,情更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说,如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法做了明确约定,就不能适用情更原则得出相反或不同的结论。因此,在涉外货物买卖合同中采用固定价格方法作价时,当事人实际上已经用约定的方式排除了情更原则的适用。
综上所述,在适用中国法律的情况下,采用固定价格作价的涉外货物买卖合同在履行过程中,如遇不可抗力或情更,当事人均不能变更合同的价格。
参考文献:
[1]李 雁:情更原则初探[J].云南大学学报(法学版),2004(03)
