婚姻家庭合同范文
时间：2023-04-11 14:31:09
导语：如何才能写好一篇婚姻家庭合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词：婚姻法 无权处分 共有房屋
“家”是生命之根，“家情怀”萦绕在每个人的心头，而 “房屋”是“家”的承载者，是我国社会绝大多数民众的基本生活场所，因此“房屋”对人们生活的重要性不言而喻。《婚姻法解释三》将夫妻共有房屋简单地适用于物权规则未免显得不近人情，婚姻法作为处理婚姻家庭关系的特别法有需要，也有必要对婚姻家庭事务做出特殊保护。
一、关于共有房屋范围的理解
首先，确定共有房屋的范围是理解《婚姻法解释三》第十一条的基础。我国《物权法》的规定，不动产物权采取登记生效主义，也就是说，仅在法定的登记机关登记、备案才能够享有不动产物权。另，《房屋登记办法》也规定了“共有房屋应当由共有人申请登记”，明确了“记载于登记簿”的物权效力。因此共有房屋的登记需共有人共同申请登记，若共有人一方擅自登记，则违反了法规的要求。而在中国，由于人民法治意识形态以及传统观念的继承，夫妻共有房屋，不动产登记簿却仅记载一方之名的现象十分普遍，如果强行将这些夫妻双方赖以生活并且共同所有的房屋仅依据物权规则认定为登记一方所有显然不合理，也有违善良风俗原则。
王利明教授提到：“夫妻关系属于对房屋享有共有权的共有关系，且自夫妻关系建立时起，夫妻双方于婚姻存续期间取得的房屋所有权形态，在没有特殊约定的前提下，均属共同共有。”同时，在实务界中，也有判例认为婚姻法中夫妻共同共有权对不动产物权登记制度是一种补充。所以在婚姻关系存续期间，房屋不论登记于夫妻一方或双方名下，均可依婚姻法及司法解释认定夫妻共有房屋的范围。
二、夫妻单方处分共有房屋行为的性质
从《婚姻法解释三》第十一条中我们不难得出这样一个结论：买受人只要符合物权法第一百零六条规定条件即可主张善意取得。既然夫妻共有房屋适用于善意取得制度，那么不难看出最高院将夫妻单方处分共有房屋这一行为定性为无权处分。若如《婚姻法解释三》中所说，夫妻共有房屋可以适用善意取得制度，即会导致夫妻双方共有的房屋被无权处分，作为家的重要载体则会消失泯灭，甚至破坏家庭结构、冲击社会的稳定性。而夫妻单方处分共有房屋行为性质的认定直接影响到该行为是否能适用无权处分，其重要性不言而喻，学界对此众说纷纭，但不外乎分为有权处分说与无权处分说两派观点。事实上，两种学说的分歧实际上是对合同法第五十一条理解的不同，更为详细地说，是对其中“处分”含义理解的分差。
（一）有权处分
有权处分说的核心观点是：从民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力及合同法第一百三十条关于买卖合同的定义可以认为我国立法者并没有采用德国民法关于物权行为理论，而是将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。既然买卖合同要求所有权转移，所以必然要求出卖人对出卖之物有处分权。梁慧星教授认为：“未得他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不属于无权处分，不适用第五十一条的规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。”无权处分的一方学者试图套用德国民法的物权行为理论将合同法第五十一条中的“处分”一分为二，得出“有权行使债权行为，但不必然有处分权”并不具有合理性。
（二）无权处分
对于无权处分论，《合同法》第五十一条所涉“处分”仅指处分行为，而处分行为是相对于负担行为而言的，是直接让与标的物的法律行为。在出卖他人之物并依让与合意移转所有权的行为中，仅处分行为效力未定，买卖合同属于负担行为有效。对于效力未定之处分行为，经权利人追认或者无权处分人取得权利的，该处分行为自始有效。即使不区分物权行为与债权行为， 处分权也不应该作为买卖等合同的有效要件 ，作为物权变动的要件也就够了。所以夫妻单方处理应该被视为是无权处分。这种观点与德国、台湾地区学者对其民法典中无权处分制度的解释相同。《民法通则适用意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”；同时，我国《房地产管理法》第三十七条第二款规定：“共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。”认为夫妻单方处分共有房屋属于合同法五十一条所规定的无权处分。
三、P于夫妻共有房屋的优先保护问题的争议
《婚姻法解释三》第十一条规定将夫妻共有房屋适用于善意取得制度，体现了民法旨在做到物尽其用而提高整个社会财富以及保护交易的安全的终极目标。但是该规定未区分夫妻一方擅自处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，对于夫妻一方擅自处置婚姻住房也一律适用《物权法》的规则，忽视了对婚姻家庭住房权的保障，如果该处房屋为唯一的婚姻家庭住房，则无疑会破坏家庭的稳定，有违法律维护社会稳定、定纷止争的终极目的。而作为调解婚姻家庭关系特别法，《婚姻法》理应对此进行特殊保护。
早在2010年的中国法学会婚姻家庭法学研究会上，就有学者意识到对“婚姻住房”应有“特殊”制度的保障，对于夫妻双方共同所有的“婚姻住房”不应当适用《物权法》的善意取得制度，而应适用特别法，即《婚姻法》中关于保护妇女、儿童合法权益的规定。《宪法》上的依据即婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，保护婚姻家庭住房权就是保障基本人权。不过，《物权法》对适用善意取得规定了一些救济原权利人之措施，但这些措施对夫妻共有房屋而言，存在适用上的困难。虽然物权法第十九条规定权利人、利害关系人有权进行异议登记以及更正登记。但若是进行更正登记或异议登记，无疑会激化已经存在裂痕的夫妻双方的矛盾，不利于婚姻家庭的稳定。此外，依据物权法之规定，除登记机构的错误外，因善意取得造成的损害，应由擅自处分房屋的当事人承担赔偿责任。然而，由于家庭财产的共同共有，另一方很难获得赔偿，因为无论对夫妻任何一方进行索偿，其最终后果都会及于这个家庭本身。
对于夫妻共有房屋即使是婚姻家庭住房也应当适用善意取得，站在买受人的角度来看是合理的：首先，对夫妻共有房屋，若采取善意取得制度，则可以避免有夫妻恶意串通或因房产后来涨价等一方反悔而造成买受人处于不利地位；再者，前文所述保障婚姻住房即保障基本人权，若第三人购买此套住房也是作为婚姻住房使用，就会出现两对人权竞合的情况，若此时适用善意取得制度，既维符合我国宪法对人权的保护，又保护了交易的安全与效率；最后，从宏观的法律体系上来说，婚姻法作为民法的分支，与物权规则保持一致，有利于体系的完整化，减少各个法律之间的冲突。
四、结语
笔者认为《婚姻法解释三》第十一条将夫妻一方擅自处分共同共有的房屋视为无权处分有其合理之处。从《民法通则》第七十二条将及《合同法》第一百三十条可以看出我国立法者将处分行为与债权行为一体化，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。但物权若需发生变动，则要求当事人必须具有处分权，所以夫妻单方处理共有房屋应视为有权处分。其次，《婚姻法解释三》对于夫妻一方擅自处置婚姻住房也一律适用物权法规则也是不合理的。该规定没有区分夫妻一方擅自处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，若夫妻共有房屋为婚姻家庭住房则涉及对基本人权的保障问题，而基本人权作为第一位的权利应当得到优先保护。若非婚姻家庭住房则可以适用善意取得规则，以保护交易安全和善意第三人的合法权益。
参考文献：
[1]王利明.物权法教程[M].中国政法大学出版社，2003.
[2]葛云松.论无权处分[A].民商法论丛第21卷[C].法律出版社，2001.
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论文关键词 法条释义 不动产赠与 夫妻约定财产
房价的不断攀升导致法院在判决离婚时夫妻间不动产赠与的案件中出现了不同的标准,为了解决司法审判中的难题,《解释三》第6条直接对于夫妻间不动产赠按《合同法》中的赠与及《物权法》中的不动产变动的标准进行了规定。对于夫妻间不动产赠与的法律适用的探讨应当从法条释义出发,完善夫妻约定财产制。
一、夫妻财产约定及不动产赠与撤销的法条释义
《婚姻法》第19条与《解释三》第6条依文义解虽不相冲突,但却忽略了《婚姻法》这一特别法的适用对于家庭婚姻关系的意义及其立法目的。
(一)文义解释
《婚姻法》第19条规定了夫妻约定财产制,首先约定的主体必须是夫妻,其次对于约定的财产既可以是婚前所有的,也可以是婚后取得的,最后关于约定的形式该条文作了列举。依本条规定,适用夫妻间关于财产的约定只能是三种形式,即各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。“各自所有”按文义解释应当是本属于自己的仍归自己,而不能包括本属于自己的全部给予对方。“共同所有”应当理解为共同共有,即“夫妻婚前财产和婚后所得财产全部归夫妻双方共同共有”,也即夫妻约定财产制中不包括按份共有。《解释三》第6条则是规定了夫妻间不动产的赠与以登记发生物权效力,尚未发生效力的可依《合同法》予以撤销。
两者之间的规定是否矛盾的关键在于“赠与”的定性,赠与虽是财产主体的变动,但其是将自己所有的财产基于各种原因无偿转移给他人。而《婚姻法》第19条是以列举的形式对夫妻间财产所有制进行规定,赠与既不是各自所有,更不是共同所有。史尚宽先生认为“夫妻财产契约,直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更,不须有法律行为的所有权或权利之移转”,但即使第19条的规定对于夫妻间不动产变动具有物权效力,也只适用于夫妻间对于不动产约定各自所有及共同共有,而不应该包括赠与。因此,夫妻间的赠与应当不属于夫妻财产的约定,也即《解释三》第6条系对《婚姻法》第19条的补充,而非更改。
(二)历史解释
我国夫妻约定财产制里立法在三部《婚姻法》中不断演变。1950年《婚姻法》对此并未规定,此时并未有夫妻间财产的约定的思想和经济土壤。1980年《婚姻法》第13条第一款规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外”,此时位于改革开放初期,妇女有了一定的经济地位,男女平等也有了现实的物质基础,为了避免原有夫妻财产制度的弊端允许夫妻双方予以约定。直至2001年的《婚姻法》第19条才对夫妻约定财产制作了详细的列举,此时我国大部分地区已实现男女平等,夫妻间财产的来源及形式也趋于多样化,女性创造财富的能力不断提高。2011年《解释三》第6条的规定则是考虑到房地产市场的攀升及男方在购买不动产后赠与女方所产生的纠纷所涉标的之大所作出的规定。该条规定基本上符合现阶段经济特点,即现在社会上多数夫妻间不动产的赠与是丈夫赠与给妻子的,一旦离婚,给丈夫造成的经济损失较大。
(三)目的解释
夫妻约定财产制产生的目的应当是维护女性在家庭生活中的经济地位及顺应我国婚姻家庭立法的价值取向。一方面,就现阶段而言,我国女性在照顾家庭成员及处理家庭事务中仍然较男性付出更多的精力,相对而言,其经济地位仍普遍低于男性,应当继续得到法律保障。另一方面,夫妻间不动产赠与的任意撤销未能充分考虑到身份关系在处理夫妻财产时的地位,背离了婚姻立法的目的。
二、夫妻间不动产赠与的法律适用
现阶段司法审判实务中关于夫妻间不动产赠与应适用《解释三》第6条应毫无疑义,但该条文产生及适用的原因系我国夫妻约定财产制度本身的不完善,以及司法案例的增多导致制定司法解释时无暇顾及婚姻家庭法本身的立法价值。
(一)夫妻间不动产赠与的定性
关于赠与的定性,上文中已经明确不属于《婚姻法》第19条中规定的三种夫妻约定财产制,即不适用《婚姻法》第19条的规定。而关于《合同法》的适用在其第2条第2款中规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律规定”。在判断法律适用之前,仍需明确夫妻间关于财产分配应当是基于身份关系产生的财产关系,因此该协议仍然适用《合同法》的相关规定,只是在使用时,需充分考虑婚姻家庭的特征。
虽然夫妻间的不动产赠与系财产变动,但其基础是婚姻关系,即夫妻之间的权利义务关系尚受到身份法律的制约,“身份法律关系中的主体的权利义务,尤其是其中的义务具有强制性,不能为主体的自由意思所改变。”除了法定义务之外,我国传统观念在女性身上强加了更多道德义务,因此夫妻间不动产赠与的撤销更应当充分考虑当事人在作出赠与时的真实意思表示。
(二)《解释三》第6条的适用
关于现阶段夫妻间不动产赠与的撤销,依理论分析若没有《解释三》第6条之规定,法院仍可以依照《合同法》第186条及《物权法》第9条的规定作出裁判,但为何在此条规定出台之前,法院在判决此类案件中有较多矛盾和冲突,主要理由应为两方面。
第一,《解释三》第6条与婚姻家庭立法的价值取向相悖。依法条文义解释,既然赠与本身没有包含在《婚姻法》第19条中,那么法院自可依《合同法》及《物权法》作出裁判,也即《解释三》第6条不过是对《合同法》及《物权法》中现有规定的重申,而非新规定的创设。然而法院在之前极少直接适用《合同法》及《物权法》裁判夫妻间不动产的赠与,即使有适用,判决结果也往往产生较大的争议。因为婚姻家庭关系立法中所要平衡的利益并不完全等同于合同意义上的等价有偿,家庭的整体性使得婚姻关系期间的财产变动无法用一般性规定来穷尽。因此,即使《解释三》的第6条现阶段适用于司法审判实践中没有异议,但从法律价值而言是失败的。
第二,最高院对夫妻间不动产赠与的撤销加以规定的根源系《婚姻法》第19条本身存在缺陷。首先,该条文仅明确了夫妻间约定财产的合法性并规定了夫妻间财产所有制形式,但其未对该约定的成立、生效、变更、撤销等作出明确的规定。其次,该条文中关于夫妻间财产所有制的形式仅规定了各自所有及共同所有,未涵盖夫妻间财产关系变动的其他形式,如赠与、买卖、抛弃等。最后,若涉及夫妻间关于财产的约定行为的撤销等,则该条文更无进一步规定此项撤销的对外效力如何公示。因此现阶段法院审判适用《解释三》的根本原因在于我国夫妻约定财产制本身的不完善。
三、《解释三》对于夫妻间不动产赠与撤销的规定的弊端及完善
《解释三》第6条的出台及适用的积极意义仅是为法院在裁判此类案件时提供明确的标准,但其带来的问题远大于其成效。
一方面,该条文的出台使得婚姻立法与一般的民事立法之间的衔接与区别变得模糊。如果仅仅因为婚姻立法中未规定相关制度就要完全依照一般法的规定,那么现行婚姻立法中存在很多问题。仍以夫妻间赠与的撤销为例,此处的撤销是否适用《民法通则》中民事法律行为撤销的规定,如果适用,则夫妻间赠与如何确定虚假或错误的意思表示,因为某种特殊家庭利益的意思表示是否有欺诈嫌疑等等。
另一方面,该条文的出台没有从根本上解决问题,反而未婚姻家庭法律带来更大的漏洞。如现在《解释三》对于夫妻间不动产的赠与作了规定,但今后如果夫妻间动产的赠与也产生纠纷,是否也应按《物权法》规定以交付为准,那么夫妻间的交付又如何界定。立法上仅就现有的一个问题做一个缓兵之计,反而产生更多的法律漏洞,可谓得不偿失。
篇3
关键词:婚姻 司法 统计 分析
婚姻家庭关系,是以两性结合为前提,以血缘联系为纽带的社会关系,《婚姻法》是调整我国婚姻家庭关系的行为规范,是法律制度的重要组成部分,它规定人们在婚姻家庭领域的权利、义务,是人们处理婚姻家庭问题所必须遵循的准则,也是司法机关受理和裁判婚姻家庭纠纷的法律依据。西城区人民法院在近年来严格按照《婚姻法》处理婚姻家庭关系和婚姻关系,因婚姻关系是家庭关系的前提,家庭关系是婚姻关系的结果。
2008年前三季度,我院共受理民事案件1211件,其中,婚姻案件539件,占全部民事案件的40.47%,婚姻案件占很大比例。
一、统计前三季度,婚姻案件主要呈现以下特点:
1、因生活琐事口角打架引发离婚。
一些当事人到法院离婚时,仅仅因为夫妻二人吵架,有时男方动手打了女方一下,女方就到法院起诉离婚。此类案件的特点是,夫妻双方以年轻人为主,结婚不到一年,双方均为80年以后出生的独生子女,未结婚时都是家中的小主人,结婚共同生活后,因生活中干活或玩电脑就导致离婚,往往到法院立案不久,原告就在被告的劝说、认错之下撤回诉讼请求。
2、结婚时间不长,感情基础薄弱。
一些年轻人相处时间较短,婚前缺乏足够了解,在没有基本了解对方的情况下就草率结婚,婚姻基础不牢固,此类婚姻一个明显特点是,夫妻双方一般都是经人介绍相识的,几乎没有多少恋爱了解时间。
3、外出打工人员离婚案件增多。
目前我院审理的离婚案件中,外出打工人员离婚率占21%。外出打工人员由于接触到城市的一些新事物和新理念,思维方式、价值取向、生活习惯和社会身份较之过去有了很大改变,给以前相对较为稳定的婚姻带来了较大冲击。由于双方长期分居,一些外出打工人员不能忍受一个人的寂寞,经不起外界的诱惑,另寻新欢,以至婚姻走向破裂。
4、婚外恋和第三者插足导致离婚比例大。
随着社会生活方式的多元化,人们物质生活水平提高,传统的婚姻观念发生变化,不再满足于平淡的婚姻生活,外遇问题成为引发离婚的又一主要原因。近年来,因网络交往引发婚外恋,进而导致离婚的案件明显增多。
5、调解结案率较高。
随着人们对新事物接触的增多,观念的逐步开放,当事人在离婚诉讼中的表现比以往要冷静和理智,能够以正常的心态对待离婚,双方的情绪相对平和,不致于严重对立使矛盾激化,离婚案件的审理可以在平稳的诉讼环境里进行,调解工作容易开展。尤其是当事人年龄越小、结婚时间越短,离婚案件调解率越高。究其原因,一方面年轻人思想开通,好和好散;另一方面双方一般尚未生育,不涉及子女抚养问题,离婚没有后顾之忧。值得注意的是离婚案件的调解离婚率偏高,这是由于夫妻双方通过猜疑、吵打、冷战,对和好都不再抱希望,认为婚姻已走到尽头,于是理智地采取法律途径选择分手,并就子女抚养及财产问题达成一致。
二、离婚案件审判过程中凸现的问题
1、缺席审理离婚案件增多。审判实践中,缺席审理主要有以下几种情况:一种是由于一方长期在外打工,不与家人联系,处于下落不明状态,采取公告送达而缺席开庭;一种是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭而缺席开庭;也有当事人为达到离婚目的,可能隐瞒在外务工一方当事人的有关真实信息,致使对方无法到庭。缺席审理,法庭往往无法调查核实双方的真实意思,若仅凭原告提供的证据和陈述审理,难以认定夫妻感情是否确以破裂,财产状况难以查明,子女抚养问题不易处理,可能损害另一方当事人的利益。
2、当事人取证困难。由于离婚诉讼主要是人身关系,尤其是事关感情,隐秘性较大,只有当事人本人最清楚。即使有知情人,大多与双方都有一定关系,往往碍于情面不愿作证或有利害关系证明力较弱,这使得法官对夫妻感情是否确已破裂的认定难以把握;对于夫妻关系存续期间的债权债务,也因民间借贷合同的不规范而导致举证困难。特别是向自己亲友借债,往往由于无任何形式,债权人的证言因利害关系难以认定;符合《婚姻法》第四十六条情形而导致离婚的,由于女性自身的生理差异,更容易遭受婚姻家庭内部侵害,但举证确困难重重。像重婚、有配偶者与他人同居等过错行为,因其具有很大隐蔽性,当事人采取偷拍、偷录方式取证的,合法性得不到认可又没有其他证据佐证,使得大部分当事人无法完成举证责任,损害赔偿的请求难以得到支持。
3、夫妇共同财产分割渐成焦点。多数离婚诉讼当事人对离婚无异议,却为了财产分割争论不休,互不让步。当事人为了使自己利益最大化,不惜采取一切手段,转移、隐匿共同财产、虚报债务,加之这些证据难以调查,有些根本无法查明,难辨真伪,使得法官对夫妻共同财产难以认定,给公正审理带来困难。
4、离异家庭“问题孩子”成为社会难题。由于离婚后,有些抚养方忙于组建新的家庭,对前一次婚姻所生子女不尽抚养义务或怠于抚养,或双方均不尽义务,将孩子丢给年迈的爷爷奶奶,使这些儿童缺乏父母的亲情呵护,疏于管教,脆弱的心灵过早的蒙受阴影,一定程度上造成单亲家庭的孩子在心理、思想、家庭教育及保护等方面出现断层和缺位,较易引发犯罪及受到不法侵害。
三、离婚案件审理的发展趋势:
1、离婚人群低龄化将成为主要趋势。80后一代正处于初入婚姻阶段,这一代年轻人婚姻观念较之父辈大幅度开放、积极追求新奇事物、责任感相当偏弱,大量出现的“闪婚”、“闪离”现象也透视着这一代人婚姻忠贞观念的淡化,离婚案件低龄化已成为社会热点问题和普遍现象,在今后离婚案件中的比例将呈上升趋势。
2、子女抚养新问题日益突出。随着社会进步,人们生活水平的提高,子女抚养问题不再单纯是抚养费、探视权问题,还扩展到子女生病、读大学等大额支出如何承担。因婚外恋产生的非婚生子女欺诈性抚养赔偿、婚生子女否认、非婚生子女准正也日渐成为新名词,目前学术界已有研究,但在实践中没有相关法律规定,急需《婚姻法》制定相应条款,以便给审理工作提供依据。
3、夫妻共有财产呈现出内容新、数额大、资金来源复杂等特点。随着经济水平的提高,夫妻共有财产从以往单纯的金钱和实物,日趋发展为房地产、古董收藏、公房使用权、个体商店经营权、公司股权等大额款项,夫妻共同财产的资金来源也更复杂。在分割共同财产时,法院认定难度增大,应更加慎重。
4、“问题儿童”将增多,成为社会问题。离婚率的上升,必然出现更多离异家庭;离婚人群低龄化,使得更多年龄幼小的孩子成为单亲儿童;抚养方对子女怠于履行抚养义务,导致子女得不到良好教育,亲情缺失,成为问题儿童的比例必然增大。另外,抚养方损害子女利益的新情况也增多,例如将离婚时双方赠与子女的房产私自过户到自己名下甚至变卖、将赠与子女的收藏品隐匿或变卖,这类情况在今后的审理中也将成为重点。
篇4
主题词：配偶权离因损害离婚损害精神损害赔偿
目录
一、在《婚姻法》中明确规定配偶权
（一）、配偶权的概念
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
（一）、拓宽请求权主体范围
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
（二）、离因精神损害赔偿的情形
四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素
（一）、结婚时间
（二）、侵权情况
（三）、损害后果
（四）、经济因素
《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。
一、在《婚姻法》中明确规定配偶权
配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。
（一）、配偶权概念
配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：
其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。
其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。
其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。
（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定
1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。
（一）、拓宽请求权主体范围
受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。
（二）、离因精神损害赔偿之情形
离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：
1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。
2,、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。
四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
（一）、结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
（二）侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
（三）、损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
（四）经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的注释：
〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。
2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。
〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。
〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。
〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。
〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。
〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。
〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。
〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。
〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（）。
〔12〕兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网（）。
参考资料
1、杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。
篇5
论文关键词 房屋权属 夫妻财产制 女性 离婚
一、问题的提出
2011年7月4日，最高人民法院审判委员会第1525次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（下称《解释三》），并自2011年8月13日起开始实施。该司法解释共19条，涉及亲子鉴定、婚内财产分割、妻子单方面中止妊娠等多个方面的内容，其中，有关房产问题的两条规定所引起的关注与争议最多。《解释三》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”
媒体和学界对《解释三》有关离婚房产之规定的批评不绝于耳，究其缘由，担忧这两条规定弱化了法律对家庭中的弱者（主要为女方）的保护，进而将扩大男女两性之间在实质上的不平等，可谓是其成为众矢之的主要原因。有论者认为，这种“公婆买房、儿媳没份”的现象违反我国传统的婚姻伦理，破坏了“修齐治平”的家国文化，它势必将严重冲击甚至于摧毁为国人奉行千年之久的婚姻伦理价值。摒弃特殊的国情和传统文化对婚姻家庭关系的影响，违反“筑巢引凤”的生物定律和性别分工的社会定律，一味地推行“谁投资谁受益”现代市场经济的理念，“司法的社会认可程度将会大打折扣，司法的实际功效将无从产生，司法的权威将逐渐损减殆尽”。 还有学者甚至称其为“吹响了‘中国家庭资本主义化的号角’”，认为这样的规定是“以个人主义压倒家庭价值，使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家庭细胞，感染上个人理性算计的病毒，父慈子孝传统将烟消云散”。若将这一资本主义的个人财产原则引入中国的婚姻实践，“破坏的就不仅是婚姻，还有人心”。
然而，这些口诛笔伐也引发了人们的思考：《解释三》的改弦更张是否意味着我国的婚姻家庭法对女性和婚姻的立法理念发生了转向？是否真如学者所说，是一个“调拨婚姻家庭关系、败坏人伦亲情”的“离间者”？
二、离婚房产规定的法律述评
《解释三》的进步意义不言而喻。无论是从理论体系的厘清还是在司法实务的操作上，离婚房产规定的立法设计都是进步得，其积极意义体现在以下三个方面：
（一）符合《婚姻法》夫妻财产制的发展趋势
建国以来的《婚姻法》在夫妻财产制的问题上经历了一个从“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”转变的趋势。“一体主义”的财产立法倾向于将婚前和婚后的财产尽量纳入夫妻共有财产。1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条规定：“虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产”。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”而“别体主义”的财产立法则会尽可能增加夫妻个人财产的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》一改先前的惯例，明确规定一方的婚前财产不会因为婚姻的延续而转化为共有财产。《解释三》更是将婚后取得的赠与房屋和获得产权的按揭房屋从共同财产的范围中划分出来。可见，我国的法律制度对女性的保护却是越来越全面的，并没有随着财产制的变化而减弱。《解释三》有关离婚房产的法律规定恰符合现代家庭立法从“一体主义”向“别体主义”的发展轨迹，更侧重于对女性的财产独立与人格独立予以双重保障，不仅回应了新时代的性别平等诉求，也实现了立法理念的更新。
（二）符合《物权法》与《合同法》的基础原理
依据“物权性的期待”理论，在物权合意做出后，获得产权前，买受人享有物权期待，此时的债权具有物权的属性。 买受人财产形式从债权到物权的变化都仅围绕其自身为主体而发生，在买受人签订房屋买卖合同到获得房屋产权证期间，插入一个结婚法律行为也不能改变按揭房屋为婚前个人财产的权属界定。在“物权公示原则”下，按揭房产的取得与变更皆以权属登记为依据，缔结婚姻关系不能产生所有权变动的法律效力。
从合同的“相对性”理论出发，仅在买受人和银行之间存在的债权债务关系既无需公示，也没有因婚姻关系的变化而当然地将所欠贷款从个人债务转化成为夫妻共同债务。“婚后以夫妻共同财产还贷，相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务，是典型的债务承担行为”。 它只能在双方之间产生债权返还请求权，而不是共有关系。值得注意的是，《解释三》明确规定按揭房屋的首付方必须对另一方婚后还贷的款项及其相应的财产增值给予补偿，此处实为新司法解释的闪光点。
（三）符合民法的基本原则
父母出资为子女购房所形成的是民法上的赠与法律关系。在此问题上，原权利人（出资父母）的意思表示对于财产的移转起决定性的作用。从尊重现实的角度出发，由法律明确规定获赠房产仅登记在出资父母的子女名下，即视为父母做出仅将房屋赠与自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近赠与人真实意思和最符合民法意思自治之基本原则的法律推定。将获赠房屋一概认定为夫妻共有财产很可能导致出资父母用大半生积蓄为子女买房但其子女在离婚时却没分得房子的不幸结果，这将严重违背赠与人的意愿和利益，完全违背民法的意思自治原则。如此一来，夫妻双方的“财产自治”就被架空，意思自治的民法基本原则也将严重减损。《解释三》有关离婚房产的法律规定正是从民事法律关系的角度出发所做出的修正，明确承认了父母赠送房产的真实意思表示是对自己儿女做出的这一“利己”的事实，使得赠与合同的标的不会因为离婚析产而“改名易主”。
三、离婚房产规定的助推效能
将《解释三》有关离婚房产的法律规定放到更加宽阔的视野中，它将对现存法律体系将产生怎样的影响，对此，我们不妨大胆的预测一下。笔者认为，它的助推效能至少体现在以下三个方面：
（一）诉讼模式的转变和契约精神的弘扬
从事司法实务工作的同仁反映，签订婚前协议的情况悄然增多，极具可能性的一个后果便是，以后离婚诉讼的模式或将有所改变——不仅仅是在法庭上进行博弈，还有签订婚前协议时的较量，其所带来的积极影响中最直接的便是司法成本的节约和诉讼效率的提升。加之，双方当事人于择偶时、结婚时就已经明确了各自的权利义务，那随后一系列的行为也将不再盲目，整个社会活动的成本也将随之降低。另外，在个人财产权利优先原则确立后，当事人对双方财产关系的自我治理将得到增进，进而，社会整体的契约精神也将得到推进。这种重视契约精神的私法理念既是发展市场经济的结果，也会反过来促进市场经济的进一步发展，它对市民社会的形成、私法体系的完善和法治国家的建设都至关重要。
（二）倾向性立法的重视
有学者一言蔽之的指出，对离婚房产问题的争议“实质上可以归结为到底要用夫妻财产共有制还是用夫妻财产分别制来实现男女平等的问题”。 德国、英国、瑞士以及中国台湾等绝大多数的国家和地区所采取的夫妻财产分别制在实际操作上的方法对保护女性、实现两性平等这一立法目标有着异曲同工、殊途同归的效果。在分别财产制下，女性拥有独立的财产权和人格权，其实际上的劣势可以通过规定家庭共同生活费用主要由男方承担、增加离婚扶养费的数额、或者男方对女方做出补偿等等制度来弥补。 毕竟，法律对权利的保护遵循的是其特有的发展规律，即“无财产即无人格”。
（三）婚姻家庭法多元化发展进程的开启
较之于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》有关父母婚后赠房的法律规定，离婚房产的权属界定使得女性从婚姻中得到的利益却不如前，其婚姻投资的热情也有所降减。在女性经济地位普遍提升、社会保障制度日益健全、职业发展限制减少、教育年限不断延长等诸多复杂的社会背景之下，国人的婚恋行为表现出初婚年龄推迟、离婚率攀升、非婚同居悄然增多等现象。婚姻对女性的吸引力降低了，非传统家庭的不断涌现给婚姻家庭法的适用情形提出了新的挑战。新司法解释的规定使得回归家庭与发展事业的选择会导致女性在离婚时将面临截然不同的财产境遇。家庭形态的推陈出新必将促使“婚姻”一统天下时代的结束，而家庭法多元化发展的进程也将随之开启。
篇6
【关键词】婚姻，不动产
一、引言
2001年修订的婚姻法施行后，针对审判实践中遇到的法律适用疑难问题，最高人民法院先后出台了婚姻法解释（一）、（二），为婚姻纠纷案件提供了具有可操作性的裁判依据。但是随着近年来婚姻纠纷案件的增多，现有立法越来越无法满足审判实践的需要，新的立法规定亟需出台。因此《婚姻法解释（三）》在于2011年在万众期待中出台，对父母为子女购买不动产的认定、离婚案件中一方婚前贷款购买不动产的处理等问题作出了解释。其中第七条对父母为子女购买不动产，不动产所有权认定的规定引起社会巨大争议，因此笔者对该条规定进行简评。
二、《婚姻法解释（三）》第7条的立法规定
第7条规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
有最高人民法院法官解释：“我国当下社会，很多年轻人迫于高房价，结婚购房时需父母资助。如果房屋产权登记在自己子女名下，按照父母的本意，应该认定为明确只向自己子女一方的赠与。如果由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，按照双方父母的出资份额按份共有，更符合实际情况。”但是立法者根据“社会常识”和自身经验，推断为人父母的内心“真实意图”，并将这种赠与己方子女的意图予以法律制度保障，是违背婚姻法的一贯立场和制度基础的。
三、第七条条文评析
因第七条分两款描述问题，为便于表述，此处亦分别阐述。
1、第一款的评析
（1）“赠与”对象存在逻辑错误
第一款从条文上看，是一方父母购买不动产，并将该不动产赠与己方子女的，该房屋为己方子女的个人财产。但这个在日常生活中常见的场景却并不符合法律的基本逻辑。事实上，基于“买受人”与“产权登记人”一致的原则，购房协议的签署是子女，即购房协议的权利和义务承担者，也是房屋产权登记后的房屋产权人。其房屋产权的取得来自于购房协议的履行而非父母的“赠与”。因此父母从未有过赠与子女房屋的行为。对于父母的出资，实际上是父母赠与的购房款而非房屋本身，购买房屋的是子女而非父母。
之所以出现“赠与”对象的认知错误，显然是立法者在制定条文结构时未能将“生活事实”转变为“法律语言”的缘故，这样的条文逻辑不仅显得立法有失“专业”，更是给司法实践直接带来困惑，如果认为父母赠与己方子女的对象是房屋，则父母、子女关于房屋的法律关系适用赠与合同法律关系，否则，房屋取得的约定和产权事宜就与父母无任何法律关系。
（2）直接与《婚姻法》及相关司法解释冲突。
按照对《婚姻法》第十八条第三款的通常理解，只有遗嘱或赠与合同中明确确定只归夫或妻一方的财产才能视为夫妻一方个人财产。而第七条第一款却抛弃了“明确确定”的惯例，通过推理的方式，将未“明确确定”只归夫妻一方的财产“视为”对己方子女的赠与，这实际上违背了“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有”的基本原则，这无疑是对婚姻关系根基的动摇。
2、第二款的评析
（1）违背物权公示原则。本条第二款规定按照出资额不同，同样是物权登记在一方子女名下，所有权的归属就不同实际是违背了物权公示原则。与物权法的规定不一致。
（2）第二款是针对婚前还是婚姻关系存续期间未作明确说明。
a、如第二款适用于婚前，因父母的出资为对各自子女的赠与，各自子女受赠后共同购买了房屋。如房屋在婚姻登记后完成产权登记且房屋登记在一方名下的，此时将房屋认定为夫妻双方按份共有没有逻辑和法理依据，产权登记方与另一方实际是债权债务关系。如该房屋在婚姻登记前完成产权登记，将登记在一方名下房产认定为双方按份共有亦不具有合理性，且此时因双方并无婚姻关系，完全无法对抗第三人。此时根据法律关系的实质，也可参照借贷或赠与认定双方法律关系。
b、如第二款的规定适用于婚后，根据《婚姻法》第十七条、《物权法》第一百零三条的规定，夫妻关系存续期间的共有财产原则上为共同共有，结合解释（二）第二十二条的规定，父母在子女婚后出资购房的，该出资视为对夫妻双方的赠与，无论房屋登记在己方子女还是双方的名下，用该出资购买的房屋均为夫妻共同共有财产，而婚三第七条第二款将该原本为“共同共有”的财产变更为“按份共有，不具有合理性。
四、第七条修正建议
基于逻辑关系、法学理论和立法目的三者平衡考虑，应当对第七条进行修正，修正时注意以下两个问题：1、明确父母赠与子女的是“出资”而非房屋，避免房屋产权纠纷法律关系认定错误，适用错误的法律规定。 2、明确第二款中产权登记完成时间为夫妻关系存续期间，共有为共同共有。
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2014年1-8月，全县各级人民调解组织调解案件总数件2673件，涉及当事人6758人，调解成功2633件，调解成功率是98.5%;疑难复杂案件433件;婚姻家庭纠纷521件;邻里纠纷579件;房屋宅基地纠纷250件;山林地纠纷323件;生产纠纷83件;损害纠纷赔偿215件;劳动争议纠纷45件;征地拆迁纠纷364件;合同纠纷92件;道理交通事故纠纷5件;其他纠纷195件;防止集体上访8件;防止民间纠纷转化刑事案件8件;防止群体性械斗1件。
__县的矛盾纠纷主要以婚姻家庭、损害赔偿、邻里、房屋宅基地、纠纷山林地纠纷、征地拆迁纠纷、劳动争议等类型的民事纠纷居多。婚姻家庭纠纷仍然是__县当前乃至今后相当长一段时期内所占比重最大的矛盾纠纷。损害赔偿纠纷主要为工伤(死亡)赔偿、非因工死亡赔偿、道路交通事故损害赔偿等类型的纠纷。邻里纠纷主要表现为农村相邻房屋之间因巷道、屋檐、宅基地等引发的矛盾纠纷，因房屋宅基地引发的邻里纠纷呈现上升趋势，集中体现在邻里间因宅基地边界划分问题闹矛盾，双方各不相让从而矛盾加剧。山林土地纠纷主要涉及占地，侵权方面。合同纠纷则主要涉及农村土地租赁、生产经营纠纷。劳动争议纠纷则以建筑工地劳资纠纷和企业劳资纠纷为主，这些劳资纠纷多为群体性，涉及人数多，内部关系比较复杂，调解难度较大，但经过联合相关职能部门进行调处，都在较短的时间内得到妥善处理。重大或群体性矛盾纠纷主要是土地征用和房屋拆迁纠纷。
(一)关于婚姻家庭、邻里、宅基地纠纷。邻里、婚姻家庭纠纷有其共性原因：人际交往中产生矛盾，进而因某些问题而导致矛盾激化。也有其个性原因：邻里纠纷大多发生在农村，经常是因为村民间房屋和口角问题产生;婚姻家庭纠纷则因婆媳关系恶化、婚姻感情破裂或子女不赡养父母等原因产生。很多的宅基地问题主要是由于房屋重建或者堆放物品过程中一方越界而引发另一方的不满，归结原因是近今人多地少的问题越加明显，也有建房用地政策方面的原因，产生村民为了给自己争取最大的利益而对宅基地周边的土地寸土必争。以上这些纠纷很多时候是因长期磨合不成爆发，所以调处难度大，对调解不成功的则引导他们通过法律途径例如诉讼解决，然而打官司更容易伤害感情，所得出的效果也不如理想。以上三类矛盾纠纷估计将较长期在__县农村地方普遍存在。
(二)关于损害赔偿纠纷。工伤事故类赔偿纠纷的主要成因：一是企业自身粗放式经营，成本意识和法制意识不足，将工程或项目外包给没有资质的主体，如建筑工地开发商将工程外包给没有资质的工程队;二是在生产过程中，工人上岗前没有经过专业培训，施工过程中没有足够的安全意识及做好相关安全措施;三是损害事件发生后，用工单位和工人之间因劳动关系、社保等问题无法达成一致意见，或劳动者方面以企业的过错为由，提出的要求超出法定赔偿标准，并以群体性的过激手段，用影响社会稳定的方式来达到目的，从而导致矛盾激化。
(三)关于农村土地租赁合同纠纷。近年农村土地升值，部分村民以多年前签订的合同约定租金过低、损害村民利益为由，利用几年或十几年前签订的合同中存在的缺陷，主张合同无效或要求承租方大幅提高租金。这种现象有从点到面扩散的趋势，因为一些村民小组在主张无效合同中取得了较大利益，引起其他村民小组的跟风。
近年来，在各级党委、政府的高度重视下，经过多年的努力，目前，__县共建有各行业人民调解委员会92个，有调解员469人，其中专职调解员24人，兼职调解员445人，基本形成了横向到边、纵向到底的调解组织网络。但要充分发挥人民调解的第一道防线作用，必须高度重视建立健全矛盾纠纷排查调处长效机制对维护当前社会和谐发展的重要性。
(一)适应时代趋势，适时调整方式和策略。传统的婚姻家庭及邻里纠纷，对社会的影响不大，通常情况下不会引发群体性上访闹事事件，但这类矛盾纠纷占的比例最大，与群众生活密切相关，且长期存在，如处理不及时、不妥当，也容易引起矛盾激化，造成严重后果，从而影响社会稳定。对于这类矛盾纠纷，关键是要发现早、处理早、调解好，防止矛盾激化，把矛盾化解在萌芽或始发状态。针对土地及房屋拆迁纠纷，要重视此类矛盾纠纷的调处工作，做好群众工作，讲法律，讲政策，争取通过共同协商方式解决问题。对于一些历史遗留的问题，同有关部门密切合作，尽快制定解决问题的可行性办法，无法协商的情况下，正确引导群众遵循法律途径解决。
(二)提高调解队伍综合素质。新时期的矛盾纠纷有突发性、潜伏性和反复性等特点，化解难度大，这就需要建立一支高素质的调解队伍，司法行政部门要根据工作实际，
适时开展专业知识业务培训班。(三)加强联动，提高效率和质量。进一步加强各部门的联系，形成社会管理合力。进一步加强对突发事件的应对工作，争取在第一时间作出应急反应，协助有关部门快速处理事件，防止矛盾纠纷事态及影响扩大。建立多方联调机制，形成人民调解合力，防止及民转刑案件的发生。
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家庭是社会构成的基本单位，其稳定与否直接关系到社会稳定大局。离婚不仅给家庭带来无法弥补的伤害，也不利于社会主义新农村建设以及和谐社会构建。本文将通过对我市离婚案件统计数据的分析，从中探求离婚诉讼案件的特点和引发的原因，并有针对性地提出建议和对策。
一、统计数据及特点：
20xx年，我市两级法院共审结民事案件10675件，其中婚姻家庭案件3715件，占民事案件的34.8％，与20xx年相比（审结民事案件10639件，婚姻家庭案件3128件，占民事案件的29. 4％）收结案数量及比重均有所上升。其中一审调解结案1173件，撤诉341件，调撤率达47.76％，二审调解结案35件，撤诉9件，调撤率达39.68％，平均调撤率为37.92％。
反映我市离婚案件的两个特点：
1、离婚案件收案数量逐年增加。
2、各类民商事案件中，离婚案件调撤率最高。
二、离婚案件的主要特点、原因：
1、离婚双方感情基础薄弱，结婚时间一般不长。
一些年轻人思想过于开放，婚前缺乏了解，相处时间较短，没有婚姻基础，视婚姻为游戏，在没有完全了解对方的情况下就草率结婚，婚后不久因双方性格不合没有感情等种种原因而导致离婚的1115件，比06年的982件有明显上升趋势，占07年审理离婚案件的30％，此类婚姻一个明显特点是，夫妻双方一般都是经人介绍相识的，几乎没有多少恋爱了解时间。其中结婚不到一年的45件，占4%；结婚1—3年的167件，占15%；结婚3—5年的346件，占31%；结婚5—10年的279件，占25%。
2、外出打工人员离婚案件增多。
目前我市法院所审理的农村离婚案件中，外出打工人员离婚率占74％，较之06年有8%的上升。我省是全国劳务输出大省，我市外出务工人员在全省又占前列，劳务输出已成为我市的一大支柱产业。外出打工人员由于接触到城市的一些新事物和新理念，思维方式、价值取向、生活习惯和社会身份较之过去有了很大改变，给以前相对较为稳定的婚姻带来了较大冲击。由于双方长期分居，难以培养起真正的夫妻感情，婚姻逐渐走向破裂。
3、女方起诉男方离婚案件增多。
20xx年受理的3128件离婚案件中，女方提出离婚的有1845件，占58.9％；20xx年受理的3715件离婚案件中，女方提出离婚的有2266件，占60.9％，有一定幅度的上升。一方面反映了现代女性自我保护的法律意识、权利意识的觉醒，另一方面也说明了女性仍在婚姻家庭中处于相对弱势地位，特别是由于家庭暴力等因素引起的离婚案件近年来不断上升，妇女维权道路任重而道远。
4、婚外恋和第三者插足导致离婚比例大。
随着社会生活方式的多元化，人们物质生活水平提高，传统的婚姻观念发生变化，不再满足于平淡的婚姻生活，外遇问题成为引发离婚的又一主要原因。近年来，因网络交往引发婚外恋，进而导致离婚的案件明显增多。
5、调解结案率较高。
随着人们对新事物接触的增多，观念的逐步开放，当事人在离婚诉讼中的表现比以往要冷静和理智，能够以正常的心态对待离婚，双方的情绪相对平和，不致于严重对立使矛盾激化，离婚案件的审理可以在平稳的诉讼环境里进行，调解工作容易开展。尤其是当事人年龄越小、结婚时间越短，离婚案件调解率越高。究其原因，一方面年轻人思想开通，好和好散；另一方面双方一般尚未生育，不涉及子女抚养问题，离婚没有后顾之忧。值得注意的是离婚案件的调解离婚率偏高，有的基层法院受理的离婚案件，经调解离婚的高达97％。这是由于夫妻双方通过猜疑、吵打、冷战，对和好都不再抱希望，认为婚姻已走到尽头，于是理智地采取法律途径选择分手，并就子女抚养及财产问题达成一致。
三、离婚案件审判过程中凸现的问题
1、女方当事人诉讼能力较低。特别是在乡村，较之男性，女性的文化层次普遍偏低，大多数女性习惯于将纠纷提交法院，认为有法院作主就行了。法律知识的缺乏使得她们不懂如何运用法律赋予的诉讼权利，所举证据证明力不高，难以实现其诉讼目的。有些女性当事人庭审时质证、辩论能力差，不知如何反驳对方，发言往往偏离焦点，过分纠缠细枝末节，表达不清。
2、缺席审理离婚案件增多。审判实践中，缺席审理主要有以下几种情况：一种是由于一方长期在外打工，不与家人联系，处于下落不明状态，采取公告送达而缺席开庭；一种是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭而缺席开庭；也有当事人为达到离婚目的，可能隐瞒在外务工一方当事人的有关真实信息，致使对方无法到庭。缺席审理，法庭往往无法调查核实双方的真实意思，若仅凭原告提供的证据和陈述审理，难以认定夫妻感情是否确以破裂，财 产状况难以查明，子女抚养问题不易处理，可能损害另一方当事人的利益。
3、当事人取证困难。由于离婚诉讼主要是人身关系，尤其是事关感情，隐秘性较大，只有当事人本人最清楚。即使有知情人，大多与双方都有一定关系，往往或碍于情面不愿作证或有利害关系证明力较弱，这使得法官对夫妻感情是否确已破裂的认定难以把握；对于夫妻关系存续期间的债权债务，也因民间借贷合同的不规范而导致举证困难。特别是向自己亲友借债，往往由于无任何形式，债权人的证言因利害关系难以认定；符合《婚姻法》第四十六条情形而导致离婚的，由于女性自身的生理差异，更容易遭受婚姻家庭内部侵害，但举证确困难重重。像重婚、有配偶者与他人同居等过错行为，因其具有很大隐蔽性，当事人采取偷拍、偷录方式取证的，合法性得不到认可又没有其他证据佐证，使得大部分当事人无法完成举证责任，损害赔偿的请求难以得到支持。
4、夫妇共同财产分割渐成焦点。多数离婚诉讼当事人对离婚无异议，却为了财产分割争论不休，互不让步。当事人为了使自己利益最大化，不惜采取一切手段，转移、隐匿共同财产、虚报债务，加之这些证据难以调查，有些根本无法查明，难辨真伪，使得法官对夫妻共同财产难以认定，给公正审理带来困难。
5、离异家庭“问题孩子”成为社会难题。由于离婚后，有些抚养方忙于组建新的家庭，对前一次婚姻所生子女不尽抚养义务或怠于抚养，或双方均不尽义务，将孩子丢给年迈的爷爷奶奶，使这些儿童缺乏父母的亲情呵护，疏于管教，脆弱的心灵过早的蒙受阴影，一定程度上造成单亲家庭的孩子在心理、思想、家庭教育及保护等方面出现断层和缺位，较易引发犯罪及受到不法侵害。
四、离婚案件审理的发展趋势：
1、离婚人群低龄化将成为主要趋势。80后一代正处于初入婚姻阶段，这一代年轻人婚姻观念较之父辈大幅度开放、积极追求新奇事物、责任感相当偏弱，大量出现的“闪婚”、“闪离”现象也透视着这一代人婚姻忠贞观念的淡化，离婚案件低龄化已成为社会热点问题和普遍现象，在今后离婚案件中的比例将呈上升趋势。
2、子女抚养新问题日益突出。随着社会进步，人们生活水平的提高，子女抚养问题不再单纯是抚养费、探视权问题，还扩展到子女生病、读大学等大额支出如何承担。因婚外恋产生的非婚生子女欺诈性抚养赔偿、婚生子女否认、非婚生子女准正也日渐成为新名词，目前学术界已有研究，但在实践中没有相关法律规定，急需《婚姻法》制定相应条款，以便给审理工作提供依据。
3、夫妻共有财产呈现出内容新、数额大、资金来源复杂等特点。随着经济水平的提高，夫妻共有财产从以往单纯的金钱和实物，日趋发展为房地产、古董收藏、公房使用权、个体商店经营权、公司股权等大额款项，夫妻共同财产的资金来源也更复杂。在分割共同财产时，法院认定难度增大，应更加慎重。
4、“问题儿童”将增多，成为社会问题。离婚率的上升，必然出现更多离异家庭；离婚人群低龄化，使得更多年龄幼小的孩子成为单亲儿童；抚养方对子女怠于履行抚养义务，导致子女得不到良好教育，亲情缺失，成为问题儿童的比例必然增大。另外，抚养方损害子女利益的新情况也增多，例如将离婚时双方赠与子女的房产私自过户到自己名下甚至变卖、将赠与子女的收藏品隐匿或变卖，这类情况在今后的审理中也将成为重点。
5、导致离婚的因素将不断增多。而且随着通信手段的进步，交往渠道的扩展，婚姻忠贞观念的淡化，导致离婚的因素增多，今后将出现大量新的情况。
五、对离婚案件审判中问题解决的建议和对策
1、加强对离婚当事人的诉讼引导。针对离婚案件当事人诉讼能力差异大，经济地位不平衡，收集证据难，社会影响大的特殊性，诉讼过程中加强对当事人的诉讼引导显得尤为重要。法院要强化庭前指导，做好释明工作，提高当事人举证能力，了解举证责任分配，知晓举证不利的后果，并在庭审中适当指导当事人围绕焦点举证、质证、辩论。
2、树立正确的婚姻观。要充分发挥司法机关、婚姻管理机关、农村基层组织等多方面的职能作用，通过庭审讲法、到基层社区发放法制宣传资料、讲授法制课、与全市县区各广播媒体联合进行法制宣传等方式，进一步强化婚姻法的宣传，使婚姻法中规定的一夫一妻制度、夫妻互相忠诚等婚姻思想深入每一对夫妻。加强婚姻管理，清查和制裁违法婚姻，减少离婚案件发生的隐患。推动社会公众树立正确的婚姻家庭观、增强责任感，同时也引导确实感情破裂的当事人学会依法维权，有力维护自身权益。
3、依法保障农民工的合法权益。政府要对农村的劳务输出规范管理，正确引导，关心民工的生理和心理健康，解决其在农村的子女入托入学问题，解决农村无子女户和两女户的生活和供养问题；劳动监察部门要主动履行职责，监督检查用工企业执行劳动法律法规，严格作息、休假制度；用人单位要关爱农民工，在条件许可的情况下，要尽量解决农民工两地分居的问题，可为民工提供夫妻宿舍、周末夫妻房，逐步为改善民工的居住条件和增加民工夫妻团聚的机会创造条件。
4、充分挖掘现有司法资源。指派年富力强、办案经验和人生阅历都较为丰富的法官专门审理此类案件，进一步提高办案效率和案件质量，同时根据当前申请离婚当事人多为女性的特点，适当安排女法官办理此类案件，通过女性与女性之间的设身处地的沟通做好思想工作，尽量挽救更多的家庭。
5、建立多元化调处化解婚姻纠纷的机制。在强化诉讼调解的同时，针对不同年龄、不同层次的当事人和案件特点，广开调解渠道，如邀请当事人共同尊重的、在家庭成员中资历较深、威信较高的亲属参与调解，邀请当事人所在单位的领导或妇联等基层组织、当事人所住社区的办公人员或邻居协助调解，邀请当事人的子女到场做工作参与调解，邀请人民调解委员会和基层组织、乡镇司法所积极参与分析产生纠纷的原因，耐心做夫妻双方的思想工作，帮助双方明白彼此间面临的差异和改进沟通方式，鼓励夫妇双方努力维系婚姻，发挥家庭功能，减少婚姻中的冲突，即便通过调解双方仍不合者，也可以通过调解将离婚的负面影响降到最低程度，有效避免夫妻双方矛盾越来越大、裂痕越来越深，也能够取得第一手资料。
6、实行向妇女适度倾斜的原则。妇女相对处于弱势，在婚姻家庭破碎后受到的伤害也相对较深，在合法的基础上适当照顾女方，是司法关怀的一种体现方式。离婚时在财产处理方面，原则上均等分割，但考虑到我国的实际情况，大部分妇女的经济条件同男性相比仍有一定差距，因此要适度照顾妇女的利益，保证妇女不因经济问题而影响其正常行使离婚权利，避免妇女因婚姻家庭的破裂而造成生活水平下降甚至生活陷入绝境。同时要充分考虑妇女对家庭的隐形贡献，按照照顾妇女利益的原则给予妇女适当补偿。对于因经济困难无力聘请诉讼人的农村妇女，法院在依法减免其诉讼费用的同时，可以主动与法律援助部门联系，为其申请法律援助，由律师无偿为其提供法律帮助，平等保护她们的诉讼权利。
7、加强对离异家庭子女的保护。法院在审理离婚案件时不仅要考虑子女随哪一方生活更有利于其成长，还要做好父母双方的法制教育，非抚养方及时支付抚养费，抚养方尊重另一方的探视权，使子女能够感受到父母双方的温情，双方相互，监督减少对子女合法利益的侵害。建议有条件的法院可以与离异家庭、子女就读学校建立联系卡，时时回访沟通，了解子女生活学习情况，及时制止对子女利益损害情况发生，使我们的审判工作得以延伸，更好的保护离异家庭子女，防止其成为问题少年。
8、强化离婚案件的调解工作。利用调解前置程序，理清双方的婚姻状况及争执焦点。最高人民法院出台的简易程序审理案件的司法解释，将婚姻纠纷列入调解前置程序的框架，这样便于法官及时了解双方当事人的婚姻基础，婚后感情，涉诉原因，是否有调解和好的希望，做到心中有数“对症施药”。对夫妻感情较好的，只因一时冲动草率引诉的，可采用“冷处理”的方式；对双方因误解或误会引起的离婚，帮助双方消除误会；对婚姻感情确以破裂，在调和工作未果的情形下，应及时开庭依法妥善化解婚姻纠纷。审判中应贯彻和体现“能调则调，多调少判”原则，对死亡婚姻尽量劝离，让双方好聚好散，对尚有和好希望的婚姻，则应尽量调解和好。
篇9
摘 要：婚姻财产制度是婚姻家庭法中规范夫妻财产关系的一项重要制度。本文所研究的夫妻财产约定与赠与是夫妻双方在婚姻存续期间对于夫妻共同共有财产及双方各自所有的财产进行处置的民事法律行为。夫妻财产约定与赠与之间虽然有着密切联系，却又是迥然不同的。在特色社会主义法制化进程不断推进的今日，我国同样不可忽视在与人们生活息息相关的婚姻家庭法上的改善与进步。通过我国婚姻家庭法中不断完善的有关这两者制度规定相比较，结合现行实际情况与认识，提出相应的建议。
关键词：夫妻财产约定；夫妻财产赠与；共同财产；个人财产；第三方
一、夫妻财产约定的简介
（一）夫妻财产约定的概念
夫妻之间的财产关系的问题是生活中比较复杂常见的。
夫妻财产约定是指男女双方当事人基于夫妻身份而订立的财产关系协议。也即“婚姻当事人以协议的形式，决定采用何种夫妻财产制的法律制度。”①夫妻财产约定不同于夫妻约定财产制。夫妻约定财产制是指“夫妻双方对婚前或婚姻关系存续期间财产的管理、使用、收益、处分等问题通过协议的方式以排斥法定财产制适用的制度。”②由此可见，夫妻财产约定包括夫妻约定财产制，夫妻约定财产制不等同于夫妻财产约定。夫妻约定财产制适用《婚姻法》的规定，夫妻约定财产制协议具有物权变动的效力，协议生效当事人即取得约定财产的所有权，无权变动所要求的不动产登记和动产交付仅具有对抗效力；其他夫妻财产约定，不符合夫妻约定财产制条件的，则不属于《婚姻法》第19条的调整范围，应当分别适用《合同法》、《公司法》等相关法律。
（二）夫妻财产约定的主要特征
1.夫妻财产约定的主体
关于夫妻财产约定的主体即存在婚姻关系的夫妻双方，但是由于涉及约定的协议，即可看出该主体应当具有订立夫妻财产制契约的能力。在我国，要建立夫妻关系就必须满足较高的法定婚龄。法定婚龄比具有完全民事行为能力的年龄较高。从年龄的角度来说，可以结婚的人自然是夫妻财产约定的主体。
影响行为能力的另一个因素是智力和精神状况。“对于精神病人是否可以结婚，我国的《婚姻法》没有明文的规定，《婚姻法》第七条和第十条规定了禁止结婚的条件，但是这并不包括精神病人不得结婚。”③但是夫妻财产约定要求夫妻双方都具有完全民事行为能力，而精神病人不具有完全的民事行为能力，当然不能进行夫妻财产约定。
此外，存在婚姻关系的当事人双方方可进行夫妻财产约定，不具有婚姻关系者，当然不具有此权利，如已经离婚的双方、未婚同居者、有配偶又与他人以夫妻名义生活在一起的双方等。
2.夫妻财产约定的成立与生效时间
关于对夫妻财产约定的成立时间的要求，我国的婚姻法没有明确的限制性规定。配偶在结婚前、结婚之后、婚姻关系解除时均可对财产进行约定。值得注意的是夫妻财产约定是基于夫妻双方的婚姻身份关系的从属行为，其效力的产生应当取决于婚姻关系的效力。 而夫妻财产约定的生效时间要看其具体订立的时间，第一种是在婚前，必须是在双方确立了婚姻关系之后，二者的协议才能生效。第二种，如果是在夫妻婚后订立的，就视为双方约定成立之日起生效。如果双方另有约定的，在所附条件成就或者期限到来时生效。第三种是离婚时双方的财产约定，即要看具体的协议所约定的条件或生效时间。 --！>
二、夫妻财产赠与的概念、特征
（一）夫妻财产赠与的概念
婚姻财产中赠与财产行为指婚姻关系中夫妻双方互相赠与、一方以无偿的方式将自己的财产给予他人、夫妻双方或单方接受第三方赠与的法律行为。“赠与是婚姻财产的一种收付形式，其财产性使之同样符合合同法的范畴。”④在夫妻财产赠与的行为中，其与普通赠与有着鲜明的不同点，在赠与的主体上、赠与财产，也即改赠与行为的客体，这里的婚姻财产又要涉及夫妻在婚姻关系存续期间采用的是何种财产制，以及对夫妻共同财产、个人财产的划分等问题。夫妻财产赠与较一般的赠与更为复杂。随着社会经济的发展，社会生活中的各种问题与矛盾也愈发的凸显出来，家庭是社会的较小的组成单位，家庭的正常维持与运转的常态主要需要社会道德与伦理的约束，而在家庭关系破裂或建立之时主要是靠国家公权力的介入。只有正确的行使好公权力，明确家庭关系中弱势地位的成员的利益。
（二）夫妻财产赠与的分类
根据不同的划分标准，可以将夫妻财产赠与分为以下三种：
第一，按财产的性质分，不动产赠与和动产赠与。
第二，按赠与的时间分，婚前赠与、婚姻关系存续期间的赠与、离婚时赠与。
第三，按赠与的主体与客体分，夫妻之间的赠与、夫妻一方赠与第三人、第
三人赠与夫妻或一方。
三、夫妻财产约定与赠与的区别
（一）主体上
对于前者，夫妻财产约定的主体是夫妻双方，可能是夫妻在婚前、婚姻关系存续期间或者离婚时对其财产所做的约定。双方约定时也许尚未建立夫妻关系（男女双方在婚姻关系成立之前进行的约定，直到婚姻关系建立之后约定生效）但其主体的资格是不变的。夫妻财产赠与的主体却不同于前者，夫妻财产赠与的双方可以是夫或妻一方对另一方的赠与，也可以是双方或单方对第三方的赠与等，这就使得该赠与所涉及的主体超出了存在婚姻关系的男女双方当事人。
（二）财产所有权上
夫妻财产约定中涉及的财产只可能是男女双方共同财产或一方所有的财产。而夫妻财产赠与的财产范围与夫妻财产约定的范围有所不同。夫妻财产赠与只能是其享有所有权的财产，当主题发生变化时，其可处置的财产对象就发生了变化。如夫妻双方可以将夫妻共同财产赠与第三方，这是法律所允许的，即所有权人对物行使处分权。
（三）是否给付对价
夫妻财产约定与赠与之间，特别是夫妻财产赠与的最大特点就是一方无偿取得财产的权利，双方在达成协议时，二者之间是不存在任何对价给付。此外对于夫妻约定的效力，《物权法》第9条与《婚姻法》第19条规定的有所出入。两部法律规定有所不同，但《婚姻法》相对于《物权法》、《合同法》在此领域为特别法，夫妻间的此种约定应适用特别法，并且《物权法》第9条第1款后半句中“法律另有规定的除外”，《婚姻法》此种规定也可以看作是《物权法》的例外。
四、总结
为了维护婚姻家庭的和睦，保护夫妻的权利，同时也不可忽视夫妻协议中所涉及的第三人利益，这也是市场经济所要求的维护交易安全所决定的。健全的法律制度可以最大限度地调整夫妻财产关系，但是由于在婚姻家庭关系下的夫妻财产约定与赠与，同样也体现出财产关系，在不违背民法、婚姻法基本原则的前提下允许其对各自所有的财产按照自己的意愿进行处置。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
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[2] 刘丛.对婚姻财产中赠与财产的定性研究――浅析婚姻财产赠与[J].法制在线 [3] 田韶华.婚姻领域内的物权变动的法律适用[J].法学，2009年第3期
[4] 熊伟.论夫妻财产约定，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月
[5] 周安平，关于夫妻财产制度修改的再讨论[J].苏州大学学报，2002（4）. --！>
注解：
① 范李瑛，夫妻财产约定的性质及法律适用[J].烟台大学学报，2004年4月，第17卷第2期。
② 范李瑛，夫妻关系的立法与现实问题研究[M]，科学出版社，2011年，第102页。
篇10
摘 要 家事诉讼纠纷涉及到婚姻家庭的和谐与稳定,具有较强的公益性。大陆法系国家普遍确立了家事诉讼程序来解决家事纠纷,以示国家之重视,而我国尚未确立一项专门解决家事纠纷的诉讼机制和程序。笔者在对域外家事诉讼程序的相关规定和构建家事诉讼程序应该遵循的原则进行研究的基础上,进一步对如何建构我国的家事诉讼程序进行了初步探索,旨在为中国今后架构专门的家事诉讼程序作理论上的铺垫。
关键词 家事诉讼 家事诉讼程序 模式 制度构建
家事诉讼,又被成为人事诉讼,“家事诉讼”(personal procedure)即指关于人的身份关系的诉讼。法国法中将“家事诉讼”称之为“actions detat”,它将以有关人的身份问题为目的的诉讼统称为家事诉讼,是大陆法国家(包括我国台湾地区)民事诉讼法中确立的一种程序。近现代以来,以德国、日本为代表的大陆法国家一直把以身份关系为核心的家事纠纷作为一个特殊的领域,建立专门的法院。
家事诉讼亦称身份关系诉讼,它以身份关系的争讼为调整对象,在价值取向、适用程序、诉讼法理等方面与普通民事程序存在诸多不同。中国先后两度颁布的民事诉讼法均未涉足家事诉讼程序,其原因在于受前苏联司法制度根深蒂固的影响,在理论上,倡导并重视家事诉讼制度研究的学者也是少之又少。本文试图对与此相关的问题作一力所能及的探索,以期能为我国民事诉讼法的修订以及民事程序法制的完善提供有益的参考。
一、域外对家事诉讼程序的相关规定
目前,就家事诉讼程序的立法体例大致可分为三种模式:
(一)德国模式
在立法史上,德国是最早设立家事诉讼程序的国家,在1877 年公布的民事诉讼法中,就对有关婚姻案件和禁治产案件程序进行了专门规定,并将其单独作为一编,开了家事诉讼程序立法的先河。德国家事案件的范围主要包括:(1)婚姻事件。包括离婚及其后果事件、婚姻撤销及确认事件。(2)其他家庭事件。包括家事诉讼案件和家事非讼事件。前者包括抚养事件、财产权事件(财产增值结算)、亲子关系事件。后者包括涉及子女监护权、子女探视权、交出子女、扶养或抚养补偿、婚姻住所和家用器具等的事件。此外,新民事诉讼法中还增加了“同居关系案件”,包括撤销同居关系、确认同居关系存在或不存在、同居期间的照顾义务和支持义务、基于同居关系的法定抚养义务等。
(二)日本模式
日本效仿德国于1898 年制定的《家事诉讼程序法》中,首次明确使用了“家事诉讼程序”的概念。这种模式是将家事诉讼程序法单列,形成一部单行法规。目前,日本、韩国采用该种模式。日本于1898年制定了专门的《家事诉讼程序法》,该法公布后,曾多次进行修改。根据立法的规定,“家事诉讼”的案件范围包括: (1)婚姻的无效及撤销之诉;离婚之诉;协议离婚的无效及撤销之诉;婚姻关系存在与否的确认之诉。(2)否认子女之诉;认知之诉;认知的无效及撤销之诉;确认父亲之诉;亲子关系存在与否的确认之诉。(3)收养无效及撤销之诉;解除收养之诉;协议解除收养关系无效及撤销之诉;收养关系存在与否确认之诉。。2003年7月,日本颁布新《家事诉讼法》(2004年4月1日施行),与旧法相比,新《家事诉讼法》修改的幅度较大,增加了许多新内容,如扩大了家庭法院的管辖范围、导入了参与员制度、扩充了家庭裁判所调查官制度、在检察官成为被告的家事诉讼中,导入了利害关系人参加制度等等,细密的内容和精致的程序设计体现了日本对家庭关系的高度重视。
(三)苏联东欧模式
这种模式是在民事诉讼法中不区分家事诉讼与一般民事诉讼,仅就家事诉讼中的主要诉讼类型如离婚之诉等有关问题作出特殊规定。笔者在此不再对此做出分析,本文主要对两大法系的家事诉讼做具体的对比分析。
二、建构我国的家事诉讼程序所应遵循的原则
(一)调解前置原则
“在西方国家的一些社会关系领域,也就是婚姻家庭关系领域,也在更多地利用着调解解决家庭纷争。调解中使用的家庭咨询和婚姻诊断等措施,反映了旨在防止家庭破坏和离婚现象的调解努力,在审理民事案件程序开始前,法官往往承担着一种调解的角色,旨在和解纠纷。”调解被确认为我国民事诉讼的基本原则,近年来,有关调解制度的改革一直是理论界的热点。但并非所有家事诉讼事件都适用调解程序,家事诉讼中的确认之诉(如婚姻无效之诉、亲子关系存否确认之诉、收养无效之诉等)则不适用调解程序。笔者认为鉴于家事诉讼的特殊性,在家事诉讼应改变现行的调审合一的模式,改为调审分离,先调后审,实行调解程序的前置。
(二)程序不得公开原则
根据中国民事诉讼法第10条之规定,普通民事案件的裁判程序是以公开裁判为原则,非公开裁判作为例外。但是家事诉讼程序的公开会使得当事人的个人秘密、感情生活暴露在社会公众面前,其后果轻则使审判现场气氛尴尬,重则会导致当事人隐私权、名誉权受到侵犯。而且在部分涉及到未成年人身份关系的案件中,程序的公开可能会给未成年人以后的生活带来很多不必要的麻烦和负面影响。因此笔者认为家事诉讼程序不公开应该包括两个方面:一是庭审过程不对社会公开,庭审不允许他人旁听;二是审判资料(包括审判结果)不公开,这就要求有关当事人的姓名、住址、职业以及案由、审判结果等都不得公开。
(三)亲自诉讼原则
家事诉讼案件中多涉及当事人的感情问题,当事人本人最清楚情感问题的症结所在。家事诉讼应该遵循在一般情况下,家事诉讼案件应当由本人亲自出庭参加诉讼,而不能委托人进行。涉及自己的感情问题,隐私,以及在庭审过程中做必要的让步和亲情交流,这写都是人所不能及的。我国目前关于家事诉讼中当事人亲自到场的规定只限于离婚案件,应延伸到家事诉讼案件的所有领域,当事人只要有意思能力就应该出庭参加诉讼,即使有人,当事人也应该亲自参加庭审,排除或限制缺席判决。
(四)检察机关参与原则
德国的检察机关对于婚姻无效案件拥有诉权;日本允许检察官可以当事人的身份参加到家事诉讼中;法国规定,对于不符合法定条件的婚姻提起婚姻无效诉讼中,检察官可以作为主要当事人或联合当事人。为了切实保护案外第三人的合法权益,日本等国均认可了检察官对家事诉讼案件裁判程序的参与,以实现对法官职权探知主义不足的必要补充。因此我国在构建家事诉讼是应该考虑检察机关参与,以切实保护案外第三人的合法权益。这一原则规定在一些专家提交的建议稿中已经出现,由此说明中国法学界对检察机关参与家事诉讼的认同。
三、如何建构我国的家事诉讼程序
(一)案件的管辖规则
笔者通过研究认为具体管辖规则可以暂定为:1.婚姻事件专属于丈夫住所地法院管辖,如果丈夫已经死亡,应以他死亡时的住所地法院管辖为准,不论夫妻哪一方做被告,或者第三方以夫妻为被告;2.亲子事件专属于养父母的住所地法院管辖,如果养父母已经死亡,应由他们死亡时的住所地法院管辖;宣告停止亲权或撤销其宣告之诉,由行亲权人或曾行亲权人住所地法院管辖;3.宣告死亡事件专属于失踪人住所地法院管辖;4. 有关请求合并管辖之规定,在数人或被诉的家事诉讼中,如果存在就多个身份关系的形成或确认为目的的数个请求,可以向有管辖权的其中之一的法院提讼;5. 相关诉讼请求之移送规定。如果遵循这种管辖规则,充分考虑到了以家事为诉讼标的的特点以及各个方面的因素,有利于此类案件的顺利解决,也是符合我国诉讼管辖原则的。
(二)受理案件范围
关于家事诉讼程序所适用的案件范围,根据德国、日本及我国台湾地区民事诉讼法的规定,主要包括婚姻案件、收养案件和亲子关系案件三大类,笔者通过研究认为,我国家事诉讼程序所适用的案件范围应主要包括以下几类: 1、婚姻关系案件。具体包括五种:婚姻无效之诉;撤销婚姻之诉;确认婚姻成立或不成立之诉;离婚之诉;夫妻同居之诉。2、收养关系案件。包括: 确认收养行为是否有效之诉,解除收养关系之诉。另外单独提起的确认继子女与继父或母之间是否存在抚养教育关系之诉也可归入此类。3、亲子关系案件。一般应包括: 子女的确认之诉,撤销、停止或恢复亲权之诉,认领子女之诉、认领无效之诉及撤销认领之诉等。至于宣告死亡案件和确认公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件所适用的程序,因“这种程序不具有诉讼性质,应属非讼案件程序,而不应当属于家事诉讼程序”。
(三)审判机构
家事诉讼中应尊重当事人本人的意思,限制缺席判决,德国民诉法第612条规定,“对于被告,不许为缺席判决”。德国在“1997 年7月1 日,其初级法院又设立了分支机构,即‘家庭法院’,专门负责审理婚姻家庭案件”, 而日本也有独立的家事法院。无疑为家事诉讼案件设置了专门的审判机构,有利于照顾到家事诉讼案件的特殊性质的需要,便于实行特殊的程序规则。但目前要在我国推行建立家事法院这样的改革方案,则不仅仅是修改民事诉讼法就能办到的,还涉及到一系列相关的法律与制度的变动,因而较为便捷的方案还是在现有的机构框架内微调。在最高人民法院启动的机构改革过程中,取消了经济审判庭的建置,建立了大民事审判格局,由民事审判第一庭专门审理婚姻家庭、人身权利和房产合同纠纷。因而我们可以考虑将房产合同纠纷和部分人身权利纠纷案件从民一庭负责审理的案件中进一步剥离出来,由其专事家事诉讼案件的审判,更加专业化,等到条件成熟时,再考虑设置独立的家事法院。
(四)当事人制度构建
家事诉讼程序中的当事人包括原告、被告、第三人(其中包括检察官)。在婚姻案件中夫妻一方者,以配偶为被告,第三人可以提起婚姻无效或撤消之诉,此时以夫妻双方为被告;我国在构建家事诉讼时应该考虑检察机关参与,以切实保护案外第三人的合法权益,因此检察官从维护国家公益的立场出发可以代表国家,提起婚姻无效之诉,确认婚姻存在与否之诉,此时,以夫妻双方为被告。此规定也适用于收养关系诉讼、亲子关系诉讼中的类似种类的诉讼,即诉讼利益的相关人可以以第三人的名义提讼。这是对我国当事人制度的突破,在某种意义上是一种创新。
正如日本学者所说,民事诉讼法与民事实体法“如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用”,民事诉讼法中所确立的家事诉讼程序的完善与其在司法实践中的顺利运作,还需要相关民事实体法与其协调,而我国在民事实体法立法时,往往忽略了与民事程序法的配套,认为其可诉性意义不大或者忽略了其可诉性。这种现象目前在我国实务界和学术界尚不能引起足够的重视,新修正的婚姻法对这方面就无任何规定,立法的空白必然导致司法实践过程中的被动。因此,家事诉讼程序的完善还需要相关实体法的改进以及相关方面的共同努力。
参考文献:
[1]刘敏.论家事诉讼程序的构建.南京大学法律评论(2009年秋季卷).
[2]杨遂全.新婚姻家庭法总论.北京:法律出版社.2001.
[3]王礼仁.设立人事诉讼制度之我见.法律适用.2002(10).
