放弃继承权公证书范文

导语：如何才能写好一篇放弃继承权公证书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

李某之母生前立下遗嘱，表示自己名下个人房产在身后由李某继承，并将该遗嘱进行了公证。李某之母去世后，李某持该遗嘱公证书、死亡医学证明书、殡葬证、房产证等资料向房管部门申请办理继承房产的转移登记。房管部门以李某未提交《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（司公通〔1991〕117号，以下简称为《联合通知》）规定的遗嘱继承权公证书为由，向其出具了不予受理通知单。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销房管部门作出的不予受理通知单，并重新作出予以受理的行政行为。

原告李某的理由主要有：上述遗嘱公证书已明确表明房产由自己一人继承，房管部门表示仅凭该遗嘱公证不能办理，还要去办理“继承权公证书”，而公证处告知这种公证书必须由全部继承人共同前往公证处，表示放弃继承权并一致同意由李某行使继承权的明确意思表示方可办理。这就要求已经有遗嘱继承公证书明确否定了其继承权利的其他法定继承人，再自愿表示放弃继承权，还要同意已经获得了排他继承权的自己享有唯一继承权。这种公证，既会挑起家庭成员纠纷、激化同胞骨肉矛盾，又会增加公证或诉讼费用负担，并且根本不可能实现。由于不能取得“继承权公证书”，对于办理继承房产手续的申请，房管部门决定不予受理并出具不予受理通知单的行为违反了《继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理”的规定，损害了公民自己继承母亲遗产的权利。

经审理法院认为，上述遗嘱已经公证，属于《房屋登记办法》第三十三条规定的“证明房屋所有发生转移的材料”，原告提交的申请材料符合《房屋登记办法》的要求，被告应予受理。因此，法院以“不予受理通知单认定事实不清，应予撤销”为由，判决撤销该通知单并判令被告于判决生效之日起十日受理原告的房屋登记申请。

二、问题解析

1.登记原因为继承时，提交的申请资料是否仅限于公证文书或法院生效法律文书

《公证法》第十一条规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”由此可见，法律、行政法规并未规定继承事项应当强制公证，当登记原因为继承时，登记机构不应硬性要求申请人提交公证书。所以，根据继承方式的不同，申请人可以提交继承权公证书、遗嘱（赠）公证书、遗嘱继承权公证书、接受遗赠公证书、遗赠抚养协议公证书等公证形式的继承证明，除此之外，申请人当然还可以提交证明取得所有权的相关民事判决书、调解书等法院生效法律文书。

根据《公证法》的规定，公证是公证机构根据申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此，公证形式的继承文书属于继承证明，依法能够证明遗产的归属，与相关生效法院法律文书一样，具有结论性和法定证明力而无需再辅以其他证据证明。如果申请人既未提交相关生效法院法律文书，也未提交作为继承证明的公证文书，而是提交了其他形式的证明材料，那么登记机构是否有权据此并直接依据《继承法》等法律规定判断、确认权属，进而办理相应继承房产的转移登记呢？笔者认为，从不动产登记性质和登记机构的职责来看，答案应是否定的。

不动产登记将有关权利归属等事实记载于登记簿，从性质上来讲是不动产物权的公示方法，登记机构并没有通过登记来创设权利。《物权法》规定了登记机构的法定职责，即查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，就有关登记事项询问申请人，如实、及时登记有关事项，要求申请人提交需要进一步证明的补充材料、必要时实地查看。《不动产登记暂行条例》按照物权的规定进一步进行了细化。但上述法律、行政法规均未赋予登记机构确认权利归属的权力和职能。因此，当申请人未提交具有结论性、明确表述权力归属的继承公证文书或生效法律文书，而仅提交了需得出结论的“素材”资料时，即使做了进一步认真细致的调查、查验等工作，登记机构仍然无权根据这些素材资料作出确认权属的判断。否则，登记机构确认权属的行为就属于超越职权的违法行为了。

公民依法继承财产是公民基本的民事权利，根据《继承法》、《物权法》、《公证法》等有关法律，公民有权依据法律规定并根据实际情况选择进行公证或通过司法程序来明确财产继承事实、解决继承纠纷。因此，就继承房产的转移登记来讲，因法定职责所限，不动产登记机构只能够根据有关明确反映权利归属、具有结论性的产权来源申请资料办理房屋登记，而无权根据除继承公证文书及法院生效法律文书以外形式的房产继承资料判断并确认权属，否则即属于超越职权的违法行为。即使申请人提交的其他形式的继承“素材”资料足以证明该申请人是唯一的继承权人，登记机构也无权迳行对此确认并认定该房产由该申请人继承，进而据此办理转移登记。

综上，申请办理转移登记时，证明权利归属的举证责任在申请人，而非登记机构。并且，申请人提交的用以证明自己继承房产的申请资料，必须具有结论性且以一定的外在表现形式予以彰显，该形式应具备法定形式，即证明继承房产的公证书、人民法院生效法律文书。

2.本案件焦点及实质属于法律适用问题，即《联合通知》的效力及其适用问题

对于继承房产的转移登记，《房屋登记办法》第三十三条规定了“证明房屋所有权发生转移的材料”包括“继承证明”、人民法院生效法律文书，但对继承文书的具体形式并未明确规定。《联合通知》第二条规定：遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱应当办理公证；遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的“遗嘱公证书”和“遗嘱继承权公证书”或“接受遗嘱公证”以及房产所有权、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。李某虽具备遗嘱公证书但未提交“遗嘱继承权公证书”，房管部门基于此规定决定不予受理李某的申请。那么，本案是否应适用该《联合通知》呢？

根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，“依据”的是法律和行政法规、地方性法规（地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件），“参照”的是国务院部、委规章以及省、自治区、直辖市及其人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府依法制定、的规章。《物权法》第十条规定统一登记的范围、登记机构和登记办法应由“法律、行政法规”规定。第二百四十六条规定：在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。

诚然，上述《联合通知》制定于上世纪90年代初，实施早于1997年的《城市房屋权属登记管理办法》，在当时的环境和条件下确实起到了规范登记行为的积极作用。但之后随着《公证法》（2005年）、《物权法》（2007年）、《房屋登记办法》（2008年）及有关地方性法规的颁布实施，有些当事人开始对《联合通知》的效力及其有关规定提出质疑。除了上述案例，最高人民法院公报（2014年第8期）公布的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”与本文案例的案情极为相似，法院最终判决撤销被告不予受理的申请，责令被告履行对原告办理房产转移登记的法定职责。

《联合通知》属于司法部、建设部联合的政府规范性文件，法律效力层级低于法律、行政法规、地方性法规、部门规章。因此，《联合通知》规范的有关内容与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》相抵触的应为无效。就目前法院审理行政案件“参照”的部门规章《房屋登记办法》而言，该办法并未规定遗嘱人死亡后，遗嘱受益人应到公证处办理“继承权公证书”。鉴于此，与现有法律法规冲突时，登记机构是否应不再适用《联合通知》的规定办理继承房产的转移登记了呢？

客观讲，目前有些登记部门顾虑的是，上述《联合通知》毕竟还未废止，如果不按照《联合通知》相关要求办理，显然属于“违规”行为，登记部门及有关审核人员会因此承担行政责任。其实，不动产登记机构作为办理房屋登记的行政主体首先应依法行政，即行使职权时应符合法律规定，且在法律赋予的权限内、按照规定的法定程序行使，不能在有关法律、行政法规之外创设新的权力或超出法定职责行使，否则会限制或剥夺行政当事人的合法权利，因违法行为造成当事人损失的，登记机构还应依法承担行政赔偿责任。换言之，在该《联合通知》的有关规定与相关法律、法规及规章冲突时，不适用《联合通知》规定办理的房屋登记行为不属于违法行为，登记机构也不会承担行政赔偿责任和其他行政责任。

综上，原告李某提交的已经公证的遗嘱具备法定形式，属于《房屋登记办法》规定的继承证明和证明房屋所有权发生转移的材料。当然，除上述遗嘱公证书之外，如果李某又主动提交了遗嘱继承权公证书，也完全符合登记资料的要求。

三、余论

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   我国公民继承国外遗产，要根据国际惯例，参照财产所在地国家（或地区）的法律规定办理。各国都有自己的民法、继承法，明确规定了被继承人遗产的管理、处置方法、继承人顺序、继承时效以及办理继承遗产的必要程序等问题。继承境外遗产，一般都要在国内公证机关申请办理继承权证明书等，有时还要办理亲属关系证明书、结婚证明书等。继承人中有放弃继承权的，要向公证机关提供放弃继承权声明书。继承人死亡的，要附死亡证明书。代位继承的，要附被代位继承人的死亡证明书及代位继承人的亲属关系证明书。如没有与被代位继承人同一顺序的其他继承人的，其证明书要写明被代位继承人是被继承人的唯一儿子或女儿，是被继承人遗产的唯一合法继承人。继承人能够提供遗产确实情况的，可以在继承权证明书上写明遗产的性质、数目、所在地点；不知详细地点的，可写上“在××处留有的遗产”或“在任何地方的任何遗产”。没有遗嘱的，可以出具无遗嘱证明书，说明死者生前无遗嘱，或其亲属在遗物中寻找，没有发现任何遗嘱的情况。在办理完有关的公证事项后，才能开始办理财产继承事宜。一般是先向遗产所在国申报缴纳遗产税，而后再向遗产所在地法院申请继承遗产，在法院进行审查确认后，发给“遗产执管证”，即取得合法领取和处分遗产的权利，在清偿完被继承人的所有债务后，剩下的部分才归继承人继承。

    继承在外国遗产的公证文书，一般都要经所在国驻华使、领馆办理领事认证。

    居住在我国境内的中国公民，对在国外的继承遗产事宜，因故不能或不便前往的遗产所在国办理继承时，可委托当地的中国银行分行办理。

    继承人先向银行索取、填写托收遗产申请书和托办遗产案情介绍表，连同被继承人死亡证、遗产凭证（如房屋契据；投票、存款凭证、保管箱钥匙等）一起呈交受托银行。如果遗产由遗产管理处或公共信托处保管，这些机构的证件也可作为遗产凭证。经银行审查后，即介绍委托人到当地公证处申办各项公证书，如继承权证明书、委托书公证书以及其他证明书（如合法继承人死亡证明书、放弃继承权证明书、出生证明书、结婚证明书）。这要根据文书使用国的要求而定。各类公证办好后，要译成当地文字并需财产所在国驻华使、领馆认证，方能发生域外法律效力。委托人提供的遗产证件，原则上应为原本证件，但为减少往返邮寄的麻烦，也可以是影印件，在向国外申请继承遗产时，必须把原件交给指定的受托人。

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1、当事人的居民身份证、户口簿、社保卡等其他身份证明。

2、人代为申请的，须提供有效的委托公证书及委托人、人的居民身份证、户口簿、社保卡等其他身份证明。

3、被继承人的死亡证明、注销户口证明。

4、遗产的所有权证明及财产清单。

5、被继承人的配偶、子女、父母的亲属关系证明。如系第二顺序法定继承，则还应提供被继承人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的亲属关系证明。

6、法定继承人已死亡的，需提交其死亡证明、婚姻状况证明，以及该法定继承人的配偶、子女、父母的亲属关系证明。

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关键词：小额存款继承权；公证；若干问题；研究

中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2014）5-0103-02

存款继承权公证是一项历史较长、申办频率极高的公证事项，随着市场经济的迅速发展和法制的不断健全，银行的取款审核制度在日益完善，人们常常因为银行卡存折消磁、遗失或遗忘密码等原因无法提取已死亡亲属的存款，诉诸无门的时候便将公证机构作为救命稻草。然而在办证实践中存在许多问题，尤其以小额存款继承尤为突出。

1 相关概念的提出

所谓小额存款，并非已有法律概念，也无相关界定，仅为笔者根据存款继承权公证实务提出的概念。虽然继承权公证在立法上并未对此进行区分，但实践中，正是由于此类存款继承权公证中遗产标的较小，申请人通常认为办理公证只是为了履行程序，而继承权公证的审查又较为严格，往往容易产生矛盾。法律对私有财产的保护是平等的，但为便于实际公证工作，对存款继承权标的进行量化区分则有其必要性。那么，到底该如何量化“小额”？根据国家发展改革委、财政部的《关于降低部分行政事业性收费标准的通知》，自2013年10月1日起，证明财产继承的收费标准由按照受益额的2%收取，下调为受益额20万元以下的部分按不超过1.2%收取，超过20万元不满50万元的部分按不超过1%收取，超过50万元不满500万元的部分按不超过0.8%收取，超过500万元不满1 000万元的部分按不超过0.5%收取，超过1 000万元的部分按不超过0.1%收取。此规定并未设定最低收费标准，但实践中，大多数公证机构都对存款继承权公证设定了最低收费标准，多数为200元。笔者认为当个案中依照受益额的1.2%应收取公证费在200元以内、未达到最低收费标准时，可以将此类存款继承权公证定义为小额存款继承。

2 小额继承权公证实务中存在的问题及原因

由于继承权公证对家庭关系、财产权属审核相对严格、全面，相对其他公证事项申办频率较高、办理程序较复杂，本身容易引发矛盾――小额存款继承权公证中，各种问题更为凸显。

2.1 收费标准存在争议

经过2008年公证行业改革后，公证机构已多为自收自支的事业单位，办公场所、办公耗材、设备损耗、交通等日常开支及人员工资成本均由公证处自行负担，办证成本问题客观存在，基于此考虑，多数公证机构设定了最低收费标准200元，而一部分公证机构按受益额的1.2%收费，小额存款继承实际收费低于200元，不同的收费标准让当事人产生争议。在极端个案中受益额仅数百元，收取200元的公证费用让当事人无法理解接受，最低收费标准无法律法规支撑，定价标准无物价局监督，工作人员无法向当事人解释清楚，多以“单位规定”等理由敷衍，极易产生矛盾纠纷。公证机构本身是因社会的法律需要而设立的，具有很强的社会职责，公证工作因收费问题难产，无法体现法律对公民私有财产的保护，无法体现公证的意义。

2.2 当事人搜集证据较为困难

根据中国公证协会2009年10月22日的《办理继承公证的指导意见》（下文简称《意见》），结合办证实践，当事人申办存款继承公证一般应当提交以下材料：①当事人的身份证、户口；②被继承人的死亡证明；③全部法定继承人的基本情况及与被继承人的亲属关系证明；④已死亡继承人的死亡证明和其全部法定继承人的亲属关系证明；⑤银行卡、存折、查询单等财产权属凭证；⑥继承人在外地的，提交经公证的放弃继承声明书或委托书。实践中，除①⑤项外，当事人在其他材料的搜集上都会遇到各种各样的问题，主要集中在以下两个方面：第一，亲属关系证明材料。公证机构通常以“人事档案履历表”和“社区证明”作为两种亲属关系证明的形式。从证据的可采信度来看，实际上许多社区经过换届、重组后，对社区居民家庭情况并不了解，城乡人口流动性极大增强也使这一问题更加突出，为避免承担责任，社区会要求当事人自行提供履历表作为参考，社区证明的证明力已经不够强。相对而言，履历表是由继承人或被继承人本人填写、档案管理部门保存的，内容更具有客观性、真实性，但当事人常常会因为档案保管单位买断改制无法取得联系，又或无正规建档机构导致无法调取符合办证要求履历表。第二，死亡证明。通常，相对房产继承，存款继承的办理时间距被继承人死亡时间相隔不会过久，因此较好提供。但某些已死亡继承人及被继承人配偶的死亡时间可能较久，会存在证明材料遗失等情况。《意见》明确指出：“本条所称‘死亡证明’，是指医疗机构出具的死亡证明；公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明；人民法院宣告死亡的判决书；死亡公证书。”第4条指出：“当事人有合理理由无法提交本指导意见第3条规定的死亡证明或者亲属关系证明的，应当提交二件以上足以证明相关死亡事实或者相关亲属关系的其他证明材料。”虽然《意见》中给出了五种死亡证明的出具方式，但实践中，在死者死亡时间较久的情况下，户口往往已经销毁或遗失，公安机关往往也不针对个人出具死亡证明。

2.3 银行对接不顺畅

《公证程序规则》第十四条规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”也就是说，当事人可以选择户口所在地、被继承人死亡地、经常居住地、开户银行所在地公证处办理存款继承公证。同样是继承公证，房产继承则应在房屋所在地公证机构及房地部门办理相关手续，这样，同一公证机构办理的房产继承权公证书通常用于在本区房地部门办理产权变更登记手续，公证机构对于房产登记部门对公证词的审核要求较清楚，房地部门对于公证词的法律格式也有一定了解。相对而言，存款继承的办理则有所不同――一方面虽然遗产的处分依法都应办理继承权公证，但由于存款的提取主要根据银行内部程序要求办理，实践中不同银行需办理存款公证情况不尽相同，部分当事人在不了解情况时极易产生“银行与公证处故意刁难”等误会；另一方面，公证处根据相关规定出具统一的公证书，而不同的银行对于公证书有其独特的要求，当事人在银行和公证处两头奔波，均无法妥协，而在小额存款继承中，矛盾更易激化。

3 改进思路及具体方式

3.1 下调最低收费标准

《公证法》明确规定“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”不同于自由经济市场，公证机构是国家依据行政划分依法设立的，具有代表国家行使法律职能的特点，公证事项中部分是根据当事人实际需要可选择办理的，而部分事项、特别是一些传统公证事项是一种社会的“刚性需求”，继承权公证就是其中一种。对金融机构而言，必须保护开户人的私人财产，非本人需对其进行处分必须履行相关法律手续；对公证机构而言，无论遗产份额多少都要严格依照法律程序办理；对当事人而言，要提取自己家人的财产还要交纳额外的费用也存在一些无奈。特别是我国大多数公民现在的普遍法律意识、普法程度不够，对于政府部门留有较多负面印象，还无法完全理解办理继承权公证实际上是国家对于公民私有财产的一种保护，特别是近两年媒体对于公证行业从业人员收入的负面宣传，更多的老百姓将它看做一个“多收一次钱”的程序，这种立场的冲突是矛盾爆发的根源。笔者认为，面对此类公证，公证机构应当更多地履行法律服务职能。在此可以借鉴律师行业“法律援助”的概念，实现公证机构的“法律援助”――对于小额存款继承，将最低收费标准降至60至80元之间，只适当收取办证的硬性成本费用，具体可根据地方经济发展水平设定。依照现有小额存款办理数量，降低标准后，公证机构的总体实际收入并不会受到实质影响，但对当事人个人而言既是一种心理上的安慰也是一种经济负担的减轻，而且会产生良好的社会效果：一方面可以消除社会对公证行业“暴利”的刻板印象，维护公证行业的庄严性、权威性，另一方面可以更好地实现公证机构的法律服务职能，实现法律正义。

3.2 与证明材料出具机构加强沟通、建立联系。

实践中，当事人的个人档案通常有以下几种保管方式：第一，由人才中心、劳动局等公共部门统一管理；第二，由当事人原单位档案管理部门保管，其中部分破产单位由留守人员管理，部分由其他单位托管；第三，由当事人个人保存。第二种情况下，公证机构并没有特殊途径查获各单位的联系方式，当事人往往因为无法获取档案管理单位的联系方式而感到不便甚至产生更多负面情绪。为方便办理，同一市级行政区域内的公证机构可以建立信息共享平台或优化已有的信息共享平台，将各公证人员办证实践中获取的单位联系方式共享，具体应包括联系地址、电话、管理人员姓名等信息。这样，一方面可以及时为当事人提供相关查询信息，方便调取，另一方面，可以与各单位档案管理人员加强沟通，以口头或书面形式告知相关材料的出具要求，同时也方便何时当事人提供档案材料的真实性。

通常，确实无法提交前述死亡证明材料的，公证人员会要求当事人提供死者的墓碑照片――墓碑所在地相对较偏远，当事人取证成本过高，证明形式也不够规范。事实上，由公安机关出具死亡证明在法律证据层面更加明确、可信，但公安机关通常只向提交介绍信的公证人员出具死亡证明，这与办证程序本身存在一定矛盾，也会降低工作效率。因此，可以由同一市级行政区的公证机构管理部门与公安部门进行协调沟通，制定统一格式的死亡证明调取函件，公安机关出具证明并密封加印后由当事人提交公证处，如有必要，可在证明文件上标注“此证明文件仅限办理公证使用，用于其它事由无效”。

3.3 制定相关规定、加强沟通联系

2013年司法部和银监会针对存款继承中无统一查询格式问题，联合颁布《关于在办理继承公证过程中查询被继承人名下存款等事宜的通知》，解决了过去部分银行因当事人提供的查询函件格式不符合受理要求而拒绝出具查询单的问题，取得了良好的效果。鉴此经验，公证机构和银行金融机构上级管理部门可以针对存款继承权公证联合相关文件，结合各自行业特点对存款继承权公证词的要点进行解释、说明，尽可能避免当事人因同一事项不同机构要求不同导致的矛盾而折返于两者之间。同时，公证机构可在同一市级行政区域行业内部或同一机构内部组织调研活动，与各大银行法务部门加强交流、沟通，了解公证书在使用中的实际需求，从要素式公证书的改革来看，公证人员在客观、公正的原则下积极发挥主观能动性，适应实际需求也是一种有益的尝试。

综上所述，由于小额存款继承权公证中遗产标的额较小，当事人对于各种不便都会更容易产生负面情绪甚至采取一些过激行为，公证机构可以相对优化部分程序、规定，加强与相关衔接部门的沟通，贯彻落实党的群众路线，切实履行公证机构的法律服务职能。

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论文关键词 继承 继承公证 非完全民事行为能力人

继承公证，是指公证机构依据当事人的申请和法律规定，依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。继承公证作为公证处的基本公证项目之一，是每个公证人员最为熟悉的公证业务，在公证实务中遇到的问题自然也会相应较多。下面我想就其中几个问题和大家作一简单的探讨。

一、继承公证的正名

我们知道，继承公证的名称经历了从“继承”公证到“继承权”公证的转变，虽是一字之差，在实务操作上也无任何改变，但却涉及到公证证明对象和公证工作理念的转变。我的理解是，“继承权”公证是确认并证明继承人对遗产享有继承权的活动，强调的是对继承人继承权的确认，公证证明的对象是“继承权”；“继承”公证是依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动，强调的是对整个继承过程中一系列相关行为的证明，公证证明对象是“继承行为”。通过继承公证实务我们可以知道，在办理继承公证的过程中，我们第一步要做的就是根据当事人提供的相关材料，审查当事人是否具有继承权，其次再根据其他材料和当事人真实意思表示，对遗产作出相应处分；如果有继承人提出表示愿意放弃继承权的，则相应一并办理相关放弃继承权的手续。因此不难发现，对继承人继承权的确认只是整个公证操作中的一个环节，包含于整个继承的过程之中，是“继承行为”的前提条件之一，因此把继承公证改名为“继承权”公证实无必要。其次，“继承”一词在法学上是指公民死亡或被宣告死亡后，按照法定程序将被继承人生前遗留的财产和可以继承的债权、债务转移给继承人的一种民事法律行为，而根据公《证法》第2条的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，其证明对象之一就是民事法律行为，因此将继承人承受被继承人遗产行为的公证命名为“继承”公证本身就有其科学性和合理性。而“继承权”是公民依照法律规定或死者生前所立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利，是法律已经赋予继承人的权利，无须公证机构对其重复确认，因为公证机构本质上属于证明机构，行使的国家的赋予的证明权，却要去行使于法无据、只能由人民法院才能行使的确认权，似乎有越俎代庖之嫌。因此我认为，原来的“继承”公证这一名称，更符合我们公证的性质和公证的职能，建议予以保留。

二、非完全民事行为能力人的后公证保障

自然人的限制民事行为能力和无民事行为能力可以统称为非完全民事行为能力。在我们办理继承公证的过程中，继承人之中如果存在限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，就必须为其保留应有的遗产份额，以维护其合法权益，可以称之为法律对非完全民事行为能力人的“前法律救济”。然后，公证机构似乎“功成身退”，无意再对继承之后如何更好地保障非完全民事行为能力人的权益继续介入，而法律对此也无明确的相关规定。可以想象，在继承公证之后，已经分割完毕的遗产对其他继承人来说处于一个尴尬的共有状态，因处分共有财产需要全体共有人的同意，鉴于其中一个或几个共有人民事行为能力上的瑕疵，实际上排除了其他健全继承人对遗产进行完全处分的可能，限制了继承权作为一种财产权给继承人带来实际物质经济利益的效用，降低了财产的使用效率，可以说给继承人造成了看不见的隐形的损失。当然，法律之前的规定基于的是对社会弱势群体的保护，对社会公平正义的维护，从而在某种程度上舍弃了对效率价值的追求，对此我们无可厚非，但其实可以假设一种特定情况，当继承的遗产对一个父母双亡，无配偶、子女的非完全民事行为能力人来说是其唯一财产，而在其又身染重病需要医治之时，就不得不涉及对继承遗产进行处分的问题，否则如果由其他继承人垫付相关费用，显然也是对其他继承人的一种不公平。因此，我们需要对非完全民事行为能力人进行“前法律救济”的基础上，对其进行“后公证保障”，允许其监护人或者其他继承人在某些特殊情况下，在保障非完全民事行为能力人利益的基础上，对整个遗产包括属于非完全民事行为能力人的那部分财产份额进行一并处分，并办理相关公证，一方面提高财产的使用效率，另一方面也更好地保障所有继承人的合法权益。

要对非完全民事行为能力人进行“后公证保障”，首先就要确定其监护人。我国《民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的监护人按父母、祖父母、外祖父母、兄姐、其他近亲属的顺序进行确定。而对于精神病人来说，如果残疾证上注明了监护人的，则确定该人为其监护人；如果未注明或者没有残疾证的，则依据《民法通则》第十七条第一款的规定，按配偶、父母、成年子女、其他近亲属等顺序选择监护人。而对于在现实生活中还有一些游离于未成年人和精神病人之外的成年人，他们同样缺乏独立辨别是非和处理自己事务的能力，属于限制民事行为能力人和无民事行为能力人，如植物人、老年性痴呆的病人、智障人士、残疾人、脑萎或脑中风患者等等，由于他们既不是未成年人也不是精神病患者，无法适用监护制度的相关规定，因此可以告知其近亲属向人民法院申请，经人民法院特别程序宣告其为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，然后再由法院为其从近亲属中指定监护人。因为公证机构只有法律赋予的证明权，并没有人民法院才具有的确认权和自由裁量权，因此在这一过程中，公证机构不便参与其中，从而承担不必要的风险。当监护人确定之后，根据《民法通则》第十八条第一款的规定，监护人非为被监护人的利益，不得处分被监护人的财产的规定，可以要求监护人和遗产的其他共有人向公证机构申请办理“为被监护人利益保证书公证”，保证书中应明确遗产的内容、继承人的情况以及各自所占遗产的份额、监护人和其他共有人为被监护人利益的保证以及其愿意承担相关的法律责任等内容。然后按照遗产性质的不同办理不同的公证，如遗产为银行存款、股权等动产，则可由监护人和其他继承人携带产权证明（如存折、股权证明书）、监护证明、继承公证书、为被监护人利益保证书公证书等材料向银行提现，并将现金向公证处申请办理提存公证，由公证处根据继承份额将提存金额予以分配给继承人，留下被监护人的份额，再根据监护人提交的相关用途证明（如被监护人生病住院，则需提交其病情诊断证明、医疗费开支凭证等证明），在确定确是为未被监护人的利益的前提下允许监护人使用该提存款。而当遗产是房屋等不动产时，肯定需要将上述房屋出售才能对遗产予以分割，因此，除办理上述“为被监护人利益保证书”公证之外，还需要对监护人、其他继承人与第三人签订的房屋买卖合同进行公证，并重点审查房屋的转让价格，因过低的转让价格不仅仅损害的是被监护人的利益，也会损害其他继承人的利益。房屋的价格一般不能低于房屋的评估价格，同时可向房屋中介、房管部门了解该房屋所处地段的房屋市场价的情况，力求最大限度地保障被监护人的利益。同时，也要求将房屋转让款向公证处办理提存，由公证处根据继承遗产的份额将转让款分配给其他健全的继承人，留下非完全民事行为能力人即被监护人的份额，并根据监护人提供的为被监护人利益使用用途证明允许监护人使用该提存款。由此可见，“后公证保障”并不是对“前法律救济”理念的颠覆，而是通过在特定情况下对整个遗产、包括对非完全民事行为能力人遗产份额部分的一并处分，达到维护其他健全继承人的利益、同时保护非完全民事行为能力人的合法权益的各方利益最大化的共赢局面，是一种公平原则的体现和传承。

三、对继承财产的正确把握

在对当事人的真实身份、是否有继承权、民事行为能力等各方面进行审查之后，接下来要做的工作就是对被继承人的遗产情况有一个比较全面的把握。一般来说，产权人的认定是比较直观的，我们只需看房产证、存折上的名字就可以确定，但一旦涉及夫妻共有财产等问题时，情况就会变得复杂。关于遗产中夫妻共同财产的认定，有几点还是值得我们注意的：

（一）工龄购房的夫妻财产认定

关于夫妻一方在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的问题，根据《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》的规定，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产，购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。

（二）继承或受赠与所得财产的夫妻财产认定

根据法律规定在夫妻关系存续期间继承、受赠得来的财产均为夫妻共有财产。但在实务中我们要注意《物权法》、《继承法》的特别规定，《物权法》第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，《继承法》第二条也规定：继承开始的时间为被继承人死亡的时间。比如，甲乙为夫妻，后甲死亡，甲遗有房产一处，没有遗嘱，乙于一年后和丙结婚。两年后甲的继承人办理继承手续，依照法律规定甲的遗产由乙继承，现在乙和丙对该继承标的物是否构成共有？依照上述法律规定可以得知，乙继承的遗产是应为乙的个人财产，案例中虽然乙在和丙婚后办理的继承手续，但是取得甲遗产的效力要追溯到甲死亡之时，所以该房产不属于乙和丙婚姻存续期间继承所得，不属于夫妻共有财产，而是乙的个人财产。

篇6

【关键词】公证；证明力；公信力；路径；策略

公证作为预防和解决民事纠纷的功能不可或缺，但是在司法实践中公证文书的证明力时常遭到质疑，社会上对于公证行业是否有存在的必要性甚至都产生怀疑，这当中有着我国公证制度本身的问题，也与复杂的司法外部环境的影响不无关系。如何提升公证书的证明力是一个很漫长的系统工程，需要各方面的努力。笔者认为我们要从多方入手，重点放在内部治理和制度完善上。

一、公证书证明力的相关概念

“证据能力是指证据是否可以作为认定构成严格证明对象的事实资料而使用，是证据的资格问题[1]”。证明力是指证据在证明案件事实时所起的作用的大小，反映的是证据的可信程度问题。公证书的证明力是指公证书作为书证对案件事实的证明强度。对于证据能力与证明力谁为先的问题，学界看法不一。有人主张，证据能力优先，即“证据必须先有证据能力，即先为适格之证据或可受容许之证据，而后始生证据力之问题[2]”有人持相反观点，认为：“证据证明力是证据能力的前提，没有证明力的证据就没有证据能力。[3]”还有的学者认为：“证据能力和证据证明力是互为前提的，并不存在孰先孰后的问题，二者辩证地统一于证据之中。[4]”笔者认为，我们所谈证据的证明力必将是在谈证据在诉讼过程中的证明力问题，那么证据只有具备证据的能力，才能被准入诉讼中作为证明案件事实的证据，也才有可谈其有无证明力以及证明力大小的问题。

二、公证书的特点及证明力

公证书的特点在于：首先它具有国家公信力；其次它是严格按照法律程序出具的法律文书；第三，它证明的内容必须遵循“真实、合法”的原则；第四，它公证书具有法定的证明力。从公证书的这些特点可以看出：公证书是国家公文书，具有国家司法机关公文的确定力和执行力。此外，公证书还具有对抗第三人和不可撤销的效力。[5]公证书是一种特殊的书证，能够自证其渊。在诉讼过程中，公证书是一种书证，但是公证书又区别于一般的书证，在民事诉讼过程中，对于法官需要认定的案件事实，如果当事人提供的是公证机构出具的公证书，则该公证书就是最有力的证据。《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这是因为，公证机构是国家的司法证明机关，公证过程中，公证机构已经对公证对象的真实性、合法性进行审查确认了，故公证书有着无可争议的法律证明力，可以直接作为认定事实的依据。公证书因其制作的特殊性，本身就具有诉讼证据的客观性、关联性和合法性的特点，因此不需要再用其他证据对其形式和内容进行证明。

三、实践中某些公证书证明力不强的原因

实践中某些公证书证明力不强，有着公证制度的原因，也有其他社会外部原因。

总体来说目前影响公证书证明力的内部原因有：我国现存的公证机构组织形式复杂，有行政体制、事业单位体制、合伙制，出具的公证文书质量也是良莠不齐；我国现有公证机构和公证人员总量过大，局域分布不均匀；公证的法律地位不高；公证机构没有调查权力。

影响公证书证明力除了以上内部原因以外，还有一些外部原因如司法权力对公证的保障不够、社会对于公证的认同感不强。

四、提升公证书证明力的路径与策略

如何提升公证书的证明力是一个很漫长的系统工程，需要各方面的努力。笔者认为要解决公证地位不高，公证书证明力不强的现实状况，我们要从多方入手，重点放在内部治理和制度完善上。

（一）建立健全公证制度，提升公证法律地位

我国现存公证机构组织形式复杂，法律没有充分肯定公证机构的非营利性和公益性，一些公证机构没有明确自己的社会责任，片面追逐利益，加之恶性竞争等现象造成其出具的公证书质量良莠不齐。

公证机构要独立自主行使国家公证职权，进行公证证明活动，首先要解决多种体制并存的问题，逐渐使公证机构模式一体化。可以从我国的基本国情出发，借鉴先进国家公证制度设计理念，如在制定和修改民、商事法律中，将涉及国计民生的重要事项确定为必须公证事项。在立法中明确公证机构的公益性和非营利性质，在收费和税收方面充分体现公证的公益性。 其次我国现有公证机构和公证人员总量过大，局域分布不均匀。部分公证机构为了不当竞争在利益驱动下办理了一些错案被不良媒体大肆宣传，给公众造成不良影响，使公证行业的公众形象发生错位。

第三，无论公证处的法律地位还是公证员的法律地位均不高。我国法律对公证机构和公证员法律地位规定相当模糊。对于公证事项范围也没有上位法的强制规定，致使公证机构这个承担社会公益性证明角色的机构对自己的社会地位发生错觉，为了生存，不得不“开发”业务范

围。社会对整个行业的认知度不够，信任度不高。一个没有社会影响力的机构，生产出来的“产品”其社会知名度可想而知。

所以合理调整公证机构布局、公证执业人员总量控制、严格把关行业准入环节。借鉴发达国家成熟的经验，按照经济发展的需要设置公证机构和公证执业人员数量，避免因人员过于臃肿而造成不良竞争。公证行业并非像律师行业那样，需要竞争来振兴行业，我们要立足公证的公益性质，不能一味追求经济效益。

（二）提高执业人员职业素养，从源头把好质量关

公证法规定公证员的任职条件：（1）具有中华人民共和国国籍；（2）年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；（3）公道正派，遵纪守法，品行良好；（4）通过国家司法考试；（5）在公证机构实年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。

虽然相关规定对公证员的要求比较高，但是实践中，由于体制改革，以及历史原因。基层公证机构现有公证员中，一般都是非法律专业出身，没有系统受过高等教育，通过专业转行的比较常见。公证员本身素质不高，法律素养不够，没有形成“崇尚法律”的职业素养。近些年来随着越来越多的受过专业法律教育和通过国家司法考试的公证员的加入，情况有些好转。不过一个行业的发展是一项系统工程们，需要几代人的努力建构。作为新一代公证执业人员，要在思想上崇尚法律、崇尚自己的职业，只有崇尚法律，才能尊重法律，工作中才能严格依法办理案件。同时在办理案件过程中要严格按照实质审查这个标准审查相关资料，并且要根据实际情况，灵活把握。公证机构对申请人提供的证明是“合理怀疑”的，均要派专门的调查人员实地调查核实相关信息。再者，在整个公证书的制作过程中都是按照严格的公证程序进行的。如对于放弃继承权声明都需要公证处的公证书佐证。其中对于六十岁以上的老人办理放弃继承权声明的，都是全程录音录像，不断提醒当事人要表达自己的真实意思，必要时用通俗易懂的语言解释法律术语，指导当事人做出真实的决定，以保证维护当事人的合法权益，确保当事人是完全自愿、考虑完全后、神志清醒时做出的决定。同样诸如亲属关系的公证，公证机构也是需要实地调查，核实申请人提供的资料属实，才出具亲属关系公证书。

（三）明确执业人员身份，收入与风险相匹配

从我国公证员的任职以及公证处机构设置我们可以得出我国的公证员身份因为执业公证处组织模式的不同而不同，收入也是因为执业地区的不同而不同，可以说公证员的职业性质也是不明确的。既不是像律师一样的自由职业者又不是纯粹的国家公务人员也不是其他职业者。公证员因为执业身份和执业环境的不同，承担的执业风险也不同，这促使了一些公证员铤而走险，办理一些不合规定的公证，给公证行业造成了不良印象。我国公证管理机构应该根据不同身份设置不同的风险承担机制，不能一刀切，造成执业收入和执业风险不等的现状。

（四）赋予公证机构调查权力、提升公证公信力

在公证法律服务中，要保证公证结果的公信力，确保公证员的调查权力是必不可少的。公证实践中，对于实质审查类的公证项目，公证机构为了确保公证结果的合法真实，调查核实是必要环节也是必须环节。但是在公证实践中，现有社会法制环境之下，公证机构的调查人员身份尴尬，因为没有合法的权力来源，调查常常陷入困境。相近职业的律师就有其调查取证的权利。《律师法》第40条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”而《公证法》根本没有提及公证员的调查权力，《公证程序规则》第26条规定，公证机构在审查中，对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。有关单位或者个人应当予以协助。我们仔细揣摩《公证程序规则》第26条的规定，文中用词是“核实”而非“调查”或者“调查核实”。阅读此规定，更多的是赋予公证人员的义务而非权力。确保公证机构或者说是将公证员的调查权力落到实处，是提升公证公信力的必修课。笔者建议，除了完善相关法律以外，必须制定切实可行的公证调查实施细则。

（五）加强宣传、提升公众对公证的认同感

社会公众对公证的认同感不够，尤其是基层公众对于公证的价值认知不够，加之对于现有公证收费过高不满，觉得办理公证时多此一举。公证行业要充分利用现代网络科技技术，做好正面宣传工作，扩大公证事业的影响力，提升公众对公证行业的熟知度和信任度。作为行业人员，能做到的就是让你接待的当事人在办理公证过程中充分感受到你的专业性，服务的必要性，切实解决好当事人的问题，达到他们的期望，让他们感知到你工作的价值所在。

（六）加强对于公证的司法保障

长期以来，由于公证机构没有像法院那样的司法权，机制司法对公证的保障力度不够，从而使公证文书的证明力缺乏公共信任。随着我国法治建设的步伐加快，公证的司法保障问题已经成为法律界尤其是法院必须直面的现实。司法保障是国家机关即法院基于法律规定以及职责对公证文书证明力的实现给予的保障，是依据国家强制力为基础的对于公证文书证明力的实现所实施的司法支持。诉讼过程中，对于公证文书的证明力是通过法官的自觉行为实现的。如果法官不按规则办事，则任何完美的公证文书都是一纸空文。因此必须在诉讼程序设计和法院内部管理制度两方面建立对于法官的机制。对于法官藐视公证文书的行为，当事人有权提出控告。一旦当事人控告，就应当启动监督机制，对法官的行为进行调查，如查证属实，应予纠正并对失职的法官予以惩戒。

综上所述公证机构作为非诉方式解决民事纠纷的司法制度的一部分，不仅仅是简单的“证明”活动，在公证实践过程中，渗入调解纠纷、解释法律、化解和预防矛盾升级的功能。公证机构和法院的良好衔接，是非诉讼机制与诉讼机制的良好衔接，诉讼阶段对于公证书证明力的

“法定化”以及对公证书的高度认可，不但是对非诉解决民事纠纷功能的认可，也是减少法院环节案件量激增的有效方式。公证制度利用自己的专业优势，在证据保全，电子证据固定等方面，均可以为民事诉讼过程的快捷，诉讼的高效解决提供有力的支持。笔者认为，诸如公证这类非诉纠纷解决的结果应该得到法院的尊重，得到其司法强制力的保障。非诉与诉讼的完美结合应该是“双赢”的结果。

参考文献：

[1][日]土本武司.日本刑事诉讼法要义[M].董璠舆，宋英辉译.台湾：台湾地区五南图书出版公司，1997，5：307.

[2]汤维建.“关于证据属性的若干思考和讨论”[J].政法论坛，2000（6）.

[3]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996：198.

篇7

关键词：继承法；遗产分配；特留份制度

中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）06-0-01

一、完善继承法中遗产分配的建议

1.无限继承原则的确立

无限继承顾名思义，就是指继承人可以不受任何条件的限制继承被继承人的一切权利和义务，这种继承方法也被称之为单纯承认。

无限继承原则在我国的实用性根据。

其一，众所周知，在我国台湾地区实行的就是无限继承原则，在台湾的民法法典中明确规定：继承人自继承开始时，除本法另有规定之外，继承人承受被继承人在财产上的一切权利和义务。而台湾地区和大陆是一脉相承的，同为华夏儿女、炎黄子孙，我们有着相同的历史和文明，所以这种继承制度的适用性在大陆是完全行得通的。

其二，中国自有史以来，“父死子继”这种传承观念就已经根深蒂固，自己所拥有的财产传给自己的儿孙在我国看来是天经地义的事情，是无需有任何争议的。所以在我国大多数的父母家长都会倾尽全力的为子女成家立业，这样等到被继承人死亡的时候，继承人其实在这之前就已经拥有了被继承人的大部分财产，在这种普遍情况下如果采用无限继承的原则，则继承人虽然在表面上要承担被继承人财产上的一切权利和义务，但是从本质意义上讲继承人的利益根本没有受到丝毫的伤害。

其三，在实际情况中，实际继承人自己表示其是单纯承认的非常之少，绝大多数的还是强制的无限继承。这种继承方式能够保证继承人及时的承担自己在法律上的应尽义务。而我国的法律的一项基本原则就是不保护权利的“睡眠者”，我国民法通则中规定的诉讼时效也是非常短的，任何人都懂得在时效之内行使自己的诉讼权利。所以有关限定继承中的一系列法定期间、放弃继承期间，老百姓也是熟知的。

2.明确放弃继承的法定条件和期限

在我国的《继承法》第25条第1款中明确规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前.作出放弃继承的表示。没有表示的.视为接受继承。”然而现行继承法却没有明确规定放弃继承的期限。所以根据这个规定可以推断出，继承者放弃继承权的时限是自继承开始到财产被处理之前，在这段时间之内继承者有权利放弃继承，并且目前我国实行的继承法对财产处理的时间没有做出明确的规定，这就在一定程度上为财产关系的安定和交易的安全性造成了一定的不利影响，继承者在继承过程中始终处于一种不知长短的时间之中，会浪费当事人大量的精力，给继承者造成不必要的麻烦。

除此之外，纵观国际各国的继承法的相关规定，至今没有任何一个国家是以遗产的处理开始时间作为继承权放弃的终结时间，这也在某种程度上说明我国继承法的这个规定不甚妥当。在国外的继承法中，继承人如要放弃继承权则除了需要在法定的期限之内作出书面的承诺之外，还要在有关法院进行备案并作出公证证明。例如《德国民法典》中就有这方面的明确规定：“拒绝通过相对于遗产法院的声明为之，声明应当由遗产法院予以记录或者以经公证人认证的形式作出”。对财产的合法继承人权益的保护可见一斑。

所以我国的继承法应该作出一定的调整，加强对继承人的保护，使得被继承着的财产能够尽快的到分配，使债权人的合法权益得到有效的保障。笔者作为法律工作者非常热切的希望我国的继承法能够按照《建议稿》中71条的规定：“继承人已明确的形式标明其放弃继承权的，要以书面的形式在知道或者应当知道继承开始后的两个月之内作出，并且对其承诺的内容要向公证机关提出书面申请，由公证机关根据申请内容制作公证书。”这样继承人的合法权益得到了保证，被继承人的遗产也能够得到合理的分配。

二、完善继承法留份制度问题的建议

1.扩大特留份权利人的范围

我国《继承法》没有对特留份制度进行规定，仅在第19条规定了必遗份制度。即“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要的遗产份额”。国外只要有遗嘱继承案件就会发生特留份问题，但是在我国，产生必要遗产份额的案件却很少。因而，笔者认为，我国应修改必遗份制度，借鉴国外立法经验，建立特留份制度。在这一制度中明确规定特留份权利人的范围，具体包括直系血亲亲属，父母和配偶等与被继承人最亲近的人去掉“缺乏劳动能力有没有生活来源”这一限制条件。同时这样规定也是与我国的家庭现状及我国人民的思想观念相符合的。

2.明确特留份的数额

在我国现行的《继承法》规定中，并没有对特留份的具体数额进行明确的规定，这就导致在实际的司法操作中存在着一定的苦难，然而借鉴一下其他国家有关于这方面的规定，都对特留份的具体数额做了明确的规定，例如德国、瑞士、西班牙采取“全体特留主义”的方式规定特留份的数额，即以总体遗产份额为基数，不区别被继承人的直系卑亲属、配偶、父母等，只要是特留份权利人都可获得一定比例的遗产数额。法国、日本民法则采取“各别保留主义”的方式规定特留份的数额。区分被继承人的直系亲属、父母或者配偶来进行特留份数额的分配，比如当特留份权利人为直系亲属时，可以获得遗产的1/2；当特留份权利人为配偶时可获得遗产的l/3等。

由于上述这两种方式差别较大，其表现在有特留份权之继承人中有一人丧失继承权者，依全体特留主义则其特留份即归其他享有特留份之继承人，不影响于遗嘱人自由处分之部分。反之在各别特留主义，其特留份归入遗嘱自由处分之部分，不影响于其他特留份权人。鉴于这种现象，特留份权利人的特留份数额是独立存在的，当出现特留份权利人丧失继承权或继承权受限制时，原本归属他本人的份额现由立遗嘱人处分，从而不会影响到其他特留份权利人的利。起到限制遗嘱自由的作用从而体现民法“自然人民事权利能力平等和公平”的原则，起到平等保护继承人的目的。

参考文献：

[1]刘春茂.中国民法学.财产继承[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.

[2]河流.论遗嘱自由之限制[J].河北法学,2000.

篇8

被告：马万玲，女，43岁，廊坊市安次区南尖塔镇碾子营村农民。

原、被告系同母异父兄妹。1940年，原、被告之母孟宪荣带着原告（4岁）改嫁到马玉兴家，后与马又生育被告马万玲等两子、两女。1966年原告30岁时，作为家庭主要劳动力，与继父（74岁）、母亲及四个同母异父弟妹（大妹21岁，二妹即马万玲11岁，大弟马万祥14岁，二弟马万海9岁）在碾子营村建造砖木结构、建筑面积为71.4平方米的正房五间。1974年，在碾子营村书记张永发等人的主持下马玉兴家分家，原告马万良与二弟马万海各分得正房两间半，大弟马万祥分得树木等。1982年前，马玉兴去世。1982年，马万海结婚，婚后八个月去世，不久其妻改嫁，对马万海分得的两间半房屋未提出继承主张。1986年，原告马万良结婚，其母孟宪荣跟其一起生活。因马万良对其母不尽赡养义务且虐待老人，孟宪荣于1989年向法院起诉，经法院主持，双方达成调解协议：由马万良、马万祥赡养孟宪荣。但此后马万良对其母仍未很好地尽赡养义务。1990年，马万良一家搬出另过。1991年，被告马万玲为照顾母亲从婆家搬回娘家与孟宪荣共同生活，赡养扶侍卧病在床的母亲，直到1996年8月17日孟宪荣去世。1994年10月28日，马万玲与孟宪荣签订了赡养协议，其中约定孟宪荣去世后其所有房产归马万玲所有。该协议在廊坊市安次区公证处办理了公证手续。孟宪荣去世后，五间房屋即由马万玲居住使用。

另查，1986年在孟宪荣不在家的情况下，原告马万良以户主身份办理了五间房屋的宅基地使用手续。同年5月27日原廊坊市人民政府换发了以马万良为户主的第0710号建宅证。1993年，廊坊市土地局对市区地籍调查换证时，将宅基地的户主改为孟宪荣，但至今未换发宅基地使用证。

原告马万良因向被告马万玲要回该五间房不成，遂向廊坊市安次区人民法院起诉称：被告马万玲在我所有的五间房屋居住并拒不归还，侵犯了我的财产所有权。故要求被告搬出，将房屋退还给我，并返还因出租该房取得的租金。

被告马万玲答辩称：我没有侵权。这五间房为我母亲生前所有。因原告不赡养母亲，我回来同母亲生活，且在我赡养母亲过程中，母亲按自己意愿立下遗嘱，将自己所有的五间房产由我继承，有廊坊市安次区公证处公证书为证。现在母亲去世了，这五间房的所有权应归我所有。

「审判

廊坊市安次区人民法院审理认为：原、被告所争议的五间房屋，建于孟宪荣夫妇与五个子女共同生活期间，所建房屋应为家庭共同财产。建房时原告马万良已成年，系家庭主要劳动力，其依分家分得两间半房屋，不违反法律规定和社会公德，应予认定。原告之弟马万海分得的两间半房屋，因其妻在马万海去世后未提出继承主张，应由其母孟宪荣继承。在公证的赡养协议中，孟宪荣对自己所有的两间半房屋的处分，是合法的，应予认定。被告马万玲对其母亲尽了主要赡养义务，在其母去世后取得两间半房屋的所有权，于法有据。原告所提交的建宅证，不足以证明争议的五间房所有权全部归其所有。原告起诉要求被告给付房屋租金，未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款、第七十三条之规定，该院于1997年11月16日判决如下：

座落在安次区尖塔镇碾子营村建筑面积为71.4平方米的砖木结构五间正房，西侧两间半房屋归原告马万良所有，东侧两间半房屋归被告马万玲所有。

一审判决后，被告马万玲以原告马万良虐待老人、没有尽赡养义务、不应分得房屋为理由，向廊坊市中级人民法院提起上诉。

廊坊市中级人民法院经审理认为：马万玲与马万良所争议的五间房屋建于1966年，属家庭共同财产，当时被上诉人马万良为家庭主要劳动力。1974年分家之情有证人证言，本院予以认定。被上诉人马万良虐待生母，不尽赡养义务，事实清楚，但不足以剥夺其对分家所得的两间半房屋的所有权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1998年5月7日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

「评议

本案的争议焦点是五间房屋的所有权归属问题。要弄清这个问题应首先澄清下列几点：

一、五间房屋的性质演变。家庭共同财产，是指在一起生活的父母、子女以及其他家庭成员共同所有的财产。本案中争议的五间房屋，是1966年原、被告与父母等一家人共同生活期间建造的，因此属家庭共同财产。当时原告马万良已30岁，是家庭主要劳动力，为建房付出了劳动，理应获得自己的合法份额。1974年，在该房屋共有人的共同协商和村干部成员的参加下，对家庭成员共有的五间房屋进行析产，马万良、马万海各分得两间半房屋，致使共同“家庭财产”合法转化为个人财产。这与当时的法律和社会公德不相违背。分家后房屋所有人已居住多年。对这种分家析产的行为，法院应予认定，对马万良获得两间半房屋的所有权应予保护。

二、建宅证的证明效力问题。1986年，原告马万良将争议的五间房屋以自己的名义取得廊坊市人民政府核发的建宅证，是在其母孟宪荣不在家的情况下进行的。根据最高人民法院《关于已分家析产的房屋，登在一人名下的产权仍归双方各自所有的批复》（1985年12月27日）精神，马万良将属于二弟马万海后被母亲孟宪荣继承的房屋登在自己名下，是无效的行为，其房屋所有权仍归孟宪荣享有。因此，此建宅证对房屋所有权的认定缺乏足够的证明效力。

三、公证遗嘱的认定。我国继承法第十六条第二款规定，“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。由此可见，公民只能立遗嘱处分自己的财产，无权处分他人财产，处分他人财产应为无效行为。本案中，在马万海之妻放弃继承权的情况下，孟宪荣作为唯一有继承权的法定继承人，依法继承了马万海所有的两间半房屋。1994年孟宪荣与其女马万玲签订的赡养协议（具有遗嘱性质）约定，“孟宪荣去世后其所有房产归马万玲所有”，并进行了公证。孟对属于自己的两间半房屋进行遗嘱处分是合法有效的，但无权对属于马万良的房屋进行处分；虽经过公证，但不足以证明五间房屋所有权均归孟个人所有。且人民法院在审理案件时，对公证遗嘱的证明效力只有经过审查确无疑义后，才能认定采信；对公证内容不合法的应认定无效或部分无效。安次区法院对该公证遗嘱予以部分采信，是正确合法的。

综上所述，争议的五间房屋马万良与其母孟宪荣各享有一半所有权，在其母去世后根据公证遗嘱内容马万玲继承两间半房屋，是合法的。

责任编辑按：

本案的正确处理，涉及的法律问题颇多。争议房产的权属变化时间跨度较大，而且又是在农村没有房产登记公示权属变化的情况下进行演变的，更需对每次演变作合乎事实和法律的定性。

首先，争议房产在1966年建成时的性质，一、二审判决均认定为是家庭共同财产，理由是原、被告及其父母和其他弟妹共同生活期间建造。这种理由太过于牵强，实受我国长期没有物权法，不区别财产所有权的取得原因的观念的影响。按判决认定事实，1966年建房时，除父母外，仅原告及其另一同母异父之妹为成年人，被告马万玲及另两同母异父之弟均为需要他人抚养的未成年人。未成年人对房屋的建造是不会有实质性贡献的，因而也就不可能成为财产所有权原始取得的权利人，在这种情况下，未成年人只可能基于家庭其他成员的赠与而继受取得建造的房屋中的部分权利。所以，不能因为是家庭成员，又在一起共同生活，就认定建造的房屋属全体家庭成员共有。

其次，如认定为全体家庭成员共有，在1974年分家时，这种认定的法律缺陷就暴露出来了。按我国农村的传统习惯，分家析产的含义应是长辈将其所有的财产向晚辈处分的一种行为，实为生前赠与，晚辈是不能二言的。依此，本案分家析产父母不留、无女儿之份，按逻辑和习惯就是可行的。而认定为家庭共有财产，析产就应是将原来共同共有的财产按一定原则分出份额而分归原共有人各自所有，每个共有人除非放弃他的哪一份，否则都应得到属于自己的一份，才是析产之本质含义和要求。如果共有人中有的是未成年人，则其法定监护人更应该在析产时维护其财产权益，而无权代替其放弃财产所有权。所以，本案顺理成章的解释，应当是1966年建造的房屋，共有权人中至少不应包括当时未成年的被告等人；1974年的分家析产，既有长辈向晚辈处分财产的性质，又有当时能作为共有权人的晚辈的分割共有财产的性质。

篇9

欲占房产，小夫妻暗设“嫁母计”

杨振，27岁，在澳大利亚一所大学的国际旅游与酒店管理专业硕士毕业后回国，现在东北一家国际旅行社任部门经理。与母亲张云及妻子同住在一套180平方米的房子里。

杨振10岁时，父亲患病去世，母亲一直没再婚，含辛茹苦地将他抚养大。房子是张云几年前买下的。

杨振夫妇和母亲同住一个屋檐下，时间长了难免有一些不快。杨振的妻子赵小函就动了把婆婆嫁出去的念头，经常向杨振吹枕边风。

年末，杨振在商场遇到了妈妈以前的同事郑林。

郑林的儿子移民加拿大，给他雇了保姆，生活很好，就是一个人难免有些孤寂。与郑林分手后，杨振莫名地兴奋起来：如果能撮合母亲和郑叔叔，现在住着的漂亮的大房子就理所当然地成为他和妻子的安乐窝了。

回到家，他急忙将这个想法告诉妻子。赵小函一听，眼角眉梢都滴出笑来：“太好了!真是老天要成全我们。你真是好老公，你要全力以赴……”

当晚，杨振对母亲说：“妈，我遇到郑叔叔了，人可精神了，还直打听您呢!”张云的脸倏地红了。

儿子的话让张云的心里一阵温暖：郑林是一个非常优秀的人，既有学问又有情趣，他的老伴去世多年，向来很呵护张云。不过，为了儿子，张云还是放弃了这份姻缘。

2008年元旦，郑林如约来到张云家。餐桌上，杨振看着母亲神采奕奕的样子，很开心。

晚餐后，赵小函使个眼色，小两口找个借口溜出去了，一出门，赵小函就对杨振说：“有门儿，我看你妈挺高兴的。她如果能嫁出去，大房子就――”杨振使劲瞪了她一眼，赵小函把下边的话咽了回去。

事后，赵小函又给杨振出主意：“你要给事加加温，让他们去海南度假。”

杨振高兴地抱起妻子。

2008年春节，张云与郑林一起飞赴海南。海南的蓝天白云让张云心旷神怡，和郑林在一起既轻松又惬意。杨振不时发来短信：“妈，这么多年来，您忙碌而孤寂。现在，您应该放慢脚步，好好享受生活。”“愿妈妈拥有可以依靠的臂膀，可以停泊的港湾。祝福妈妈!”

看着这些短信，张云悄悄拭去眼角的泪水，心中慨叹：儿子长大了，这么孝顺懂事……

度假计划顺利完成，杨振夫妇又急着实施另一方案：经常性聚会。

3月6日晚，他们在当地一家不错的酒店请母亲和郑叔叔吃饭。可这次郑林没有准时赴约，原来他心脏病犯了，已被送到医院抢救。杨振心中暗想：但愿别出什么大事，要是有个三长两短，计划就会功亏一篑……

美梦破碎：母亲竟要“招赘入门”

杨振马上去了医院。

郑林需要在医院观察几天，杨振自告奋勇说：“妈，我来照顾郑叔叔!”

杨振忙前忙后地照顾着郑林。郑林感动得泪光闪闪：“小振子，你比我的儿子都强啊!他跑得远远的，我有病也不能来照顾我……”

在杨振的精心照顾下，一周后郑林出院了。

杨振对母亲说：“妈，郑叔叔出院后没人照顾，把他接到我们家来吧!”张云犹豫地说：“这不太方便吧?”

“妈，早晚我们都是一家人了。等郑叔叔身体恢复了，你们就把手续办了吧!”

张云感激地看着儿子，虽然什么也没说，但她觉得心头暖融融的。

杨振想的是：欲取之，先与之，舍不出辛苦嫁不出娘。

郑林在自己家寂寞孤独，来到张云家里欢声笑语的，杨振经常陪他下象棋，哄他开心，有时还撒娇地说您儿子不在身边，我就是您的亲儿子。赵小函也下厨房给他做可口的东西吃。他的身体很快恢复，和张云的婚事也就提到议事日程上来了。

4月中旬，张云和儿子儿媳研究她和郑林的事：“我和你郑叔叔商量了一下，他的身体已经好了，我们准备五一节把事办了。”

杨振和赵小函对视了一下，高兴得几乎要跳起来，他俩似乎已经看到了这座大房子里只剩下他们两个。他们压抑着兴奋的情绪，只想听到母亲下边的话――五一节后就搬到郑叔叔那边去。

可是张云说：“我打算和老郑还住在这儿，因为在这边上班，司机接我比较方便，更重要的是，老郑和小振亲如父子，他舍不得走。老郑觉得我们一家四口住在一起热闹，有意思……”

杨振和赵小函一听傻了，他们万万没料到，本想把老妈嫁出去以独享豪宅，可峰回路转，老妈竟要招赘上门。

杨振的脑子嗡嗡响，他恨自己演砸了，弄巧成拙，如果自己不表现得这般积极热忱，事情还不至于糟糕到如此的地步。

赵小函的脸色变得铁青，眼里射出的光像两把可以剜肉的刀子。她瞪着杨振，杨振不敢看下去了。

杨振头重脚轻地回到自己的房间，瘫倒在床上。屋子里死一般的寂静令人窒息，赵小函压抑着自己的哭泣，喉头传出不雅的闷响。终于，她的愤怒如山洪暴发，娇弱的她变得力大无比，把枕头砸向杨振，又像一头发疯的狮子对着杨振一通抓挠：“咱们别过了!我可不想和你的什么继父住在一个屋檐下!”

杨振最怕赵小函说不过了，当初赵小函的美貌倾倒了很多人，是他从众多追求者中煞费苦心把她抢来的，所以家境一般的赵小函在丈夫面前像个骄傲的公主。

第二天晚饭时，沉浸在幸福中的张云根本没注意到儿子儿媳的情绪有什么变化，高兴地说：“老郑回家收拾东西了，一会儿我们过去帮他整理整理。”

赵小函借口身体不舒服留在家里。杨振心里一百个不愿意却不敢流露，他跟在母亲身后，觉得自己好可怜，偷鸡不成还蚀把米。沮丧加自责，让他的脚步变得异常沉重。

来到郑林家，郑叔叔高兴地告诉杨振要把哪些书打捆，几件贵重的古董瓷器和几盆硕大的花卉也要带走。杨振气咻咻地想，可真是要安营扎寨了。他恨不得老头子心脏病发作背过气去。可郑林的精神异常矍铄，还高兴地哼唱着。

东西搬到张云家后，杨振把书放在写字台上拆捆，结果没放稳，那一摞书哗啦啦地倒下来，砸痛了他的脚，他恼怒至极。

这时，郑林又喊他抬箱子里装的古董花瓶。杨振觉得自己像一只青蛙，装了一肚子的气。他小心翼翼地抬着那只放着珍贵古董花瓶的木箱。这时，他看到母亲正温情脉脉地拂去郑林鼻尖上的灰尘，他满腔怒火，故意一个趔趄摔倒。在尖锐刺耳的响声中，精美的花瓶碎裂一地……

将儿轰出，母亲救子的心有多痛

2008年5月1口，郑林成了杨振的继父。

郑林的到来，让杨振浑身不舒服。看见郑林在家里转，杨振心里就像跳进‘只癞蛤蟆般难受，但他隐忍着。可赵小函忍不了。一天，郑林把她养的一盆榕树修了枝，尽管

修剪后的形状非常漂亮，但她还是故意找茬。她指着杨振的鼻子骂：“你的手咋那么欠?为什么要动我的东西?”郑林忙解释：“是我不好，我看这盆景该修剪了，就动了手……”

当晚，赵小函对杨振咬牙切齿地说：“你要不想办法把那个老头赶走，咱们就离婚!”

8月的一天，杨振和赵小函参加同学聚会，心情郁闷的杨振不停地往自己肚子里灌酒，喝得酩酊大醉。

回到家，郑林马上冲了杯解酒的蜂蜜水，心疼地说：“傻小子，你怎么喝这么多酒啊?”杨振烦躁地抬起手打掉杯子，冲着郑林辱骂道：“你是谁呀?得寸进尺。我要不傻，能把你引家来?你以为叫你叔，你就是我爹了，你跑到咱家来，是你娶我妈呀，还是我妈娶你?”

这些话像箭一样射中郑林，他惊愕地张大了嘴巴，身体晃了几下，几乎倒下去。

从与张云结婚来到这个家，他就觉得有些不对劲。今天，杨振终于把话挑明了，他跌坐在沙发上。这时，张云开完会回来了，见儿子和丈夫都不大对劲，就问：“你们爷俩怎么了?”杨振借着酒劲冲着母亲咆哮：“你这么大岁数再婚，本以为你是嫁出去的，可你倒好，竟领回来一个，和儿子抢房子。世界上有你这样的母亲吗?”

这句话就像一颗炸弹，轰然炸响，足以颠覆张云以往对儿子的所有了解。

伤心、失望、震惊汹涌成锥心蚀骨的痛，毒液般蔓延到张云身体的每一个细胞。她顿觉喉头发咸，“哇”地喷出一大口鲜血。杨振害怕了，赶紧拨打急救电话。

好在张云只是消化道出血，并无大碍。躺在床上，她愁肠百转。当初儿子极力撮合自己和郑林的婚事，她是多么欣慰：儿子学有所成，又孝敬老人，儿子在别人眼里是多么优秀的人；自己的家，在别人眼里又是多么温馨的家!

可是现在，狐狸尾巴露出来了，他是怀着不可告人的目的来撮合这件事的。他以为母亲会嫁出去，没想到，母亲不但没走，还“娶”回来一个。自己的再婚，破坏了他的计划，侵犯了他的利益，所以他终于忍无可忍地爆发了。

张云对守在床边的郑林说：“别难过，还有我呢!”郑林轻声说：“我们搬走吧，把房子留给他!”张云苦笑了一下，说：“要走也是他们走。杨振的话惊醒了我。这个孩子下了这么多功夫算计母亲，心术不正，任其下去，得到甜头的他还会在其他事情上玩弄手段。我怕他会玩火自焚，不能让他得逞。他是我唯一的儿子，我不能眼瞅着他沦落，我要让他从阴谋失败中学会做人。”

说到这儿，张云的心剧烈地抽搐着，泪水再也抑制不住，哗啦啦地流了下来。

过了很久，她对郑林说：“我先考验他一下，如果他悔悟了，我就让他和我们一起住，等他的积蓄够买房子了，再让他搬走。”

第二天，一家四口聚在一起。张云对儿子儿媳说：“我知道了你们的心事，这段时间委屈你们了，和我们住在一起确实让你们受拘束、受限制。”杨振和赵小函目光相撞，都从对方的眼中窥到了一丝遮掩不住的喜悦。杨振以为母亲想明白了要搬出去，忙说：“妈，郑叔，昨天我喝糊涂了，你们别急着搬走，等把郑叔的房子再粉刷一下……”

杨振的话让张云痛断肝肠。儿子并没有悔悟，还是想让她搬走，这也坚定了她的想法，她对自己说：“为了让他警醒，站立成人，我必须狠下心来……”

张云打断儿子的话，说：“不，你理解错了。要走的不是我们，是你们。”

杨振浑身一颤，懵懵懂懂地问：“妈，您说什么?”

“你们搬出去!”张云语气强硬，不容置疑，“这房子我准备捐出去。你学历不低，收入也很不错，肯花上万元买西服，租房子住应该很轻松。记住：应该自己创造幸福生活，而不是从父母身上掠得。”

说着，张云从文件袋里拿出一样东西递给儿子：“这是一份公证书。你在这之前的表现感动了老郑，他的儿子在加拿大生活非常稳定，得知你和老郑感情好非常高兴，认为父亲的晚年会得到你的赡养与呵护，主动放弃了房产继承权。他执意让老郑把那所150多平方米的房子留给你，这是他放弃继承权的公证书。但是，你的所作所为让我猛醒，我决定谢绝这份情义。”说到这，张云已是泪流满面。