房屋分配公证书范文

导语：如何才能写好一篇房屋分配公证书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、遗赠和遗赠协议

遗赠是指被遗赠人通过遗嘱的方式，将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。遗赠是单方的、无偿的法律行为，只须遗赠人一方作出意思表示即可成立，并不需要征得受赠人的同意。遗赠协议是指遗赠人与受赠人达成的在遗赠人死亡后将其财产赠送给受赠人，受赠人负责遗赠人生前生活费用或者其他附带条件的协议。遗赠协议是双务的，它是公民生前处理自己财产的行为。

二、遗赠取得房产的条件

第一，遗赠人已经死亡。按照《继承法》第2、5条的规定，遗赠从被遗赠人生理死亡或被宣告死亡时开始。第二，受遗赠人已经履行了遗赠所附有的义务。《继承法》第21条规定：遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。第三，受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，作出接受遗赠的表示。《继承法》第25条第2款规定：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。第四，保留了必要遗产份额。《继承法》第19条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。第五，已经办理接受遗赠公证。司法部和建设部在1991年8月颁布司公通字[1991]117号《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》第2条规定：遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证，遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持“遗嘱公证书”和“接受遗赠公证”办理。《房地产登记技术规程》在附录C《主要登记类型申请材料清单》中也明确：因遗赠申请房产权利转移登记，需要提供遗赠公证书和接受遗赠公证书。

三、办理接受遗赠公证的意义

通过上述分析，除遗赠已经发生的证明材料比较容易把握外，受遗赠人已经履行了遗赠所附有的义务，受遗赠人在知道受遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示，保留或无需保留必要遗产份额等都是目前房屋登记机构职权和能力无法承担的。

1.遗赠所附义务的履行没有争议

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第43条规定：附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。

可见，受遗赠人应当履行遗赠附有的义务，公证处办理接受遗赠公证时，通过询问走访遗赠人的亲属，重点审查当事人是否适当履行了遗赠协议中的义务。如有利害关系人提出异议，将中止受理，并告知受遗赠人向法院提讼，由法院确定房产归属；如无利害关系人提出异议，公证处根据受遗赠人的申请和调查结果，作出确认并出具接受遗赠公证书。如果可以凭遗赠协议公证书直接办理房产转移登记，则恰恰忽略了这重要一点，而易于引发此类房屋登记的行政诉讼。

2.公证是接受遗赠意思表示的重要要件形式之一

《继承法》第27条规定，受遗赠人放弃受遗赠的，遗产中的有关部分按照法定继承办理。接受或放弃遗赠对于全体继承人有重大利害关系，因此对接受遗赠的意思表示要考虑到受遗赠人向继承人、遗嘱执行人、遗产管理人等特定利害关系人作出意思表示可能存在的客观障碍，突破向上述特定人作出的限制，以申请接受遗赠声明公证作为对受遗赠人权利救济的补充。受遗赠人通过公证的方式证明其在规定时间内为接受遗赠之意思表示，作为接受遗赠的形式要件，有利于证据的形成与保留，以保障受遗赠人的合法权益。个人认为：在上述特定利害关系人一致认同受遗赠人已经在知道受遗赠后两个月内以口头、书面等其他形式表示接受遗赠的情况下，办理接受遗赠声明的公证时间，可不限于受遗赠人知道受遗赠后两个月内。

3.保留或无需保留必要的遗产份额

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论文关键词 继承 继承公证 非完全民事行为能力人

继承公证，是指公证机构依据当事人的申请和法律规定，依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。继承公证作为公证处的基本公证项目之一，是每个公证人员最为熟悉的公证业务，在公证实务中遇到的问题自然也会相应较多。下面我想就其中几个问题和大家作一简单的探讨。

一、继承公证的正名

我们知道，继承公证的名称经历了从“继承”公证到“继承权”公证的转变，虽是一字之差，在实务操作上也无任何改变，但却涉及到公证证明对象和公证工作理念的转变。我的理解是，“继承权”公证是确认并证明继承人对遗产享有继承权的活动，强调的是对继承人继承权的确认，公证证明的对象是“继承权”；“继承”公证是依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动，强调的是对整个继承过程中一系列相关行为的证明，公证证明对象是“继承行为”。通过继承公证实务我们可以知道，在办理继承公证的过程中，我们第一步要做的就是根据当事人提供的相关材料，审查当事人是否具有继承权，其次再根据其他材料和当事人真实意思表示，对遗产作出相应处分；如果有继承人提出表示愿意放弃继承权的，则相应一并办理相关放弃继承权的手续。因此不难发现，对继承人继承权的确认只是整个公证操作中的一个环节，包含于整个继承的过程之中，是“继承行为”的前提条件之一，因此把继承公证改名为“继承权”公证实无必要。其次，“继承”一词在法学上是指公民死亡或被宣告死亡后，按照法定程序将被继承人生前遗留的财产和可以继承的债权、债务转移给继承人的一种民事法律行为，而根据公《证法》第2条的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，其证明对象之一就是民事法律行为，因此将继承人承受被继承人遗产行为的公证命名为“继承”公证本身就有其科学性和合理性。而“继承权”是公民依照法律规定或死者生前所立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利，是法律已经赋予继承人的权利，无须公证机构对其重复确认，因为公证机构本质上属于证明机构，行使的国家的赋予的证明权，却要去行使于法无据、只能由人民法院才能行使的确认权，似乎有越俎代庖之嫌。因此我认为，原来的“继承”公证这一名称，更符合我们公证的性质和公证的职能，建议予以保留。

二、非完全民事行为能力人的后公证保障

自然人的限制民事行为能力和无民事行为能力可以统称为非完全民事行为能力。在我们办理继承公证的过程中，继承人之中如果存在限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，就必须为其保留应有的遗产份额，以维护其合法权益，可以称之为法律对非完全民事行为能力人的“前法律救济”。然后，公证机构似乎“功成身退”，无意再对继承之后如何更好地保障非完全民事行为能力人的权益继续介入，而法律对此也无明确的相关规定。可以想象，在继承公证之后，已经分割完毕的遗产对其他继承人来说处于一个尴尬的共有状态，因处分共有财产需要全体共有人的同意，鉴于其中一个或几个共有人民事行为能力上的瑕疵，实际上排除了其他健全继承人对遗产进行完全处分的可能，限制了继承权作为一种财产权给继承人带来实际物质经济利益的效用，降低了财产的使用效率，可以说给继承人造成了看不见的隐形的损失。当然，法律之前的规定基于的是对社会弱势群体的保护，对社会公平正义的维护，从而在某种程度上舍弃了对效率价值的追求，对此我们无可厚非，但其实可以假设一种特定情况，当继承的遗产对一个父母双亡，无配偶、子女的非完全民事行为能力人来说是其唯一财产，而在其又身染重病需要医治之时，就不得不涉及对继承遗产进行处分的问题，否则如果由其他继承人垫付相关费用，显然也是对其他继承人的一种不公平。因此，我们需要对非完全民事行为能力人进行“前法律救济”的基础上，对其进行“后公证保障”，允许其监护人或者其他继承人在某些特殊情况下，在保障非完全民事行为能力人利益的基础上，对整个遗产包括属于非完全民事行为能力人的那部分财产份额进行一并处分，并办理相关公证，一方面提高财产的使用效率，另一方面也更好地保障所有继承人的合法权益。

要对非完全民事行为能力人进行“后公证保障”，首先就要确定其监护人。我国《民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的监护人按父母、祖父母、外祖父母、兄姐、其他近亲属的顺序进行确定。而对于精神病人来说，如果残疾证上注明了监护人的，则确定该人为其监护人；如果未注明或者没有残疾证的，则依据《民法通则》第十七条第一款的规定，按配偶、父母、成年子女、其他近亲属等顺序选择监护人。而对于在现实生活中还有一些游离于未成年人和精神病人之外的成年人，他们同样缺乏独立辨别是非和处理自己事务的能力，属于限制民事行为能力人和无民事行为能力人，如植物人、老年性痴呆的病人、智障人士、残疾人、脑萎或脑中风患者等等，由于他们既不是未成年人也不是精神病患者，无法适用监护制度的相关规定，因此可以告知其近亲属向人民法院申请，经人民法院特别程序宣告其为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，然后再由法院为其从近亲属中指定监护人。因为公证机构只有法律赋予的证明权，并没有人民法院才具有的确认权和自由裁量权，因此在这一过程中，公证机构不便参与其中，从而承担不必要的风险。当监护人确定之后，根据《民法通则》第十八条第一款的规定，监护人非为被监护人的利益，不得处分被监护人的财产的规定，可以要求监护人和遗产的其他共有人向公证机构申请办理“为被监护人利益保证书公证”，保证书中应明确遗产的内容、继承人的情况以及各自所占遗产的份额、监护人和其他共有人为被监护人利益的保证以及其愿意承担相关的法律责任等内容。然后按照遗产性质的不同办理不同的公证，如遗产为银行存款、股权等动产，则可由监护人和其他继承人携带产权证明（如存折、股权证明书）、监护证明、继承公证书、为被监护人利益保证书公证书等材料向银行提现，并将现金向公证处申请办理提存公证，由公证处根据继承份额将提存金额予以分配给继承人，留下被监护人的份额，再根据监护人提交的相关用途证明（如被监护人生病住院，则需提交其病情诊断证明、医疗费开支凭证等证明），在确定确是为未被监护人的利益的前提下允许监护人使用该提存款。而当遗产是房屋等不动产时，肯定需要将上述房屋出售才能对遗产予以分割，因此，除办理上述“为被监护人利益保证书”公证之外，还需要对监护人、其他继承人与第三人签订的房屋买卖合同进行公证，并重点审查房屋的转让价格，因过低的转让价格不仅仅损害的是被监护人的利益，也会损害其他继承人的利益。房屋的价格一般不能低于房屋的评估价格，同时可向房屋中介、房管部门了解该房屋所处地段的房屋市场价的情况，力求最大限度地保障被监护人的利益。同时，也要求将房屋转让款向公证处办理提存，由公证处根据继承遗产的份额将转让款分配给其他健全的继承人，留下非完全民事行为能力人即被监护人的份额，并根据监护人提供的为被监护人利益使用用途证明允许监护人使用该提存款。由此可见，“后公证保障”并不是对“前法律救济”理念的颠覆，而是通过在特定情况下对整个遗产、包括对非完全民事行为能力人遗产份额部分的一并处分，达到维护其他健全继承人的利益、同时保护非完全民事行为能力人的合法权益的各方利益最大化的共赢局面，是一种公平原则的体现和传承。

三、对继承财产的正确把握

在对当事人的真实身份、是否有继承权、民事行为能力等各方面进行审查之后，接下来要做的工作就是对被继承人的遗产情况有一个比较全面的把握。一般来说，产权人的认定是比较直观的，我们只需看房产证、存折上的名字就可以确定，但一旦涉及夫妻共有财产等问题时，情况就会变得复杂。关于遗产中夫妻共同财产的认定，有几点还是值得我们注意的：

（一）工龄购房的夫妻财产认定

关于夫妻一方在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的问题，根据《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》的规定，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产，购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。

（二）继承或受赠与所得财产的夫妻财产认定

根据法律规定在夫妻关系存续期间继承、受赠得来的财产均为夫妻共有财产。但在实务中我们要注意《物权法》、《继承法》的特别规定，《物权法》第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，《继承法》第二条也规定：继承开始的时间为被继承人死亡的时间。比如，甲乙为夫妻，后甲死亡，甲遗有房产一处，没有遗嘱，乙于一年后和丙结婚。两年后甲的继承人办理继承手续，依照法律规定甲的遗产由乙继承，现在乙和丙对该继承标的物是否构成共有？依照上述法律规定可以得知，乙继承的遗产是应为乙的个人财产，案例中虽然乙在和丙婚后办理的继承手续，但是取得甲遗产的效力要追溯到甲死亡之时，所以该房产不属于乙和丙婚姻存续期间继承所得，不属于夫妻共有财产，而是乙的个人财产。

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但在办理抵押贷款过程中，有许多新的尝试挑战信用机制的抵押贷款案件，给他人、国家造成了严重的经济损失。笔者现将接触到的几种典型案例介绍如下。

一、假房产证抵押

2009年以来，由于许多民间借贷的链条断裂，有些人尝试用假房产证骗钱的现象呈现增多的趋势。

笔者接触的这若干起制假事件中，几起为制造假身份证，几起为制造假产权证。制假身份证的，主要是制假者为了骗卖他人的房产，从而制作真正的房屋产权人的身份证。

而制作假的房屋产权证，则主要是为了用假证去作抵押，以骗取债权人的信任和钱财。比如，此次被发现的一起制作假产权证事件中，一名男子因欠人家高利贷没发还清，便根据原来自己家里已经卖掉的一套房产情况，制作了一本假的房屋产权证抵押给了债权人。眼看还债的期限就要到来，有所警惕的债权人到市产权市场处档案馆查阅资料，这才发现这份产权证是假的。而另一起造假事件中的当事人余某用朋友的一份产权证作抵押，向王某借了3万元。随着还款日期的来临，王某觉得有必要到产权市场处档案馆查验一下。档案馆工作人员经查阅资料后发现，档案里的产权人与余某作抵押的产权证上的产权人姓名并不一致，从而证明余所提供的是假产权证。

房产部门指出，随着市民经济活动日益频繁，用房屋产权证进行抵押的情况越来越多，制作假产权证的事件也随之增多。所以，市民在遇到有人用房屋产权证向自己借钱的时候，一定要事先到房产部门查阅房产档案。

二、离婚析产未过户抵押

夏某在离异后，经法院裁决讨回了和前夫共同财产的那一部分，但在房管所却未办理过户手续，1年以后想出售，房管所告知她的房屋已于1年前因从某小额贷款公司，贷款200万元被办理抵押登记。对此事一知半解的夏女士强烈要求房管所撤销抵押登记，退还房产证，遭到拒绝。经人人民法院对该起行政诉讼案，受理以后，先认定对该宗房屋进行了保全处理。

法院查明，夏某于2009年与其前夫郭某协议离婚。双方约定：子女由夏某抚养，抚育费由赵某承担；房屋归夏某所有；双方无外债。郭某一次性给夏某20万元，在双方在场并出具相关证据的情况下，房地产管理所为赵某办理房屋抵押手续，并发放了他项权证书。夏某、郭某同日到民政部门办理离婚手续。以该证担保向某小额贷款公司借款200万元。郭某和夏某在房管所办理了房产抵押登记，郭某向小额贷款公司、房管所隐瞒了其与夏某离婚的事实。夏某得知，抵押期未满，但自贷款发放之日起至今未还一分本息，继而得知赵某哄骗她签名盖章，办理房屋抵押登记，以套取贷款的事实。由于诉讼中郭某下落不明，为维护自己的合法权益，夏某几经辗转，找到赵某。赵某称自己行踪不定，不愿出庭；但其提供了一份公证处办理的“声明公证书”。该公证书载明：“夏某同意，产证办理抵押贷款手续。”为进一步核实情况，法院来到该公证处。经查证，“声明公证书”内容属实。法院审理认为，郭某优先偿还小额贷款公司贷款200万贷款。夏某不服判决，继续上诉，本案正在审理当中。

三、二手房未办理过户手续而抵押

王某与2007年已将位于市区一处属于他2006年购买的二手房已12000万元出售给李某，当时李某因王某居住未满5年再次过户需缴纳差额的5.67%的营业税，经李某和王某商量以后等满5年以后再办理过户手续。但是在2009年10月的某一天，李某家接到法院传票，他所住房屋法院要拍卖偿还银行贷款。李某说他未办理过抵押贷款，但经法院以解释李某才知道是王某拿他已买来房屋在2008年做的抵押，至今抵押到期本息一直未偿还，银行多次讨要无果，无奈拍卖抵押物偿还抵押本息。李某拿着王某给他的房产证和买卖协议到当地房管部门咨询，说房产证他拿着，王某为何能办理抵押手续。经房管部门工作人员查证以后才知道，2007年王某和李某的二手房买卖交易，当时只是在房管部门咨询了一下过户费用但未做任何其他登记手续。王某在别人催账情急之下，2008年到房管部门办理了房产证挂失补办登记手续，将李某手中的房产证挂失，重新办理了一本王某名下房产证，做了抵押登记贷款。就此情况，根据相关法律法规规定，在房管部门没做任何登记的，按法院受理登记时间先后顺序，还有优先偿还银行贷款的规定。所以李某只能接受法院拍卖偿还银行后，李某再向法院王某。

二手房买卖未过户抵押、离婚析产未过户抵押，还有继承未过户抵押这几种抵押都是利用在各个机构没有转移登记手续而实施的假贷案件。造成这几项抵押骗贷案件的发生主要有原因是有关规定对抵押的登记部门确认不统一，致使银行无所适从。

如中国人民银行和建设部联合签发的《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》中规定，当地房地产管理部门为城市房地产抵押登记部门。而某省工商行政管理局与中国人民银行某省分行联合签发的《关于对金融机构贷款业务相关的抵押物进行登记的通知》中却规定，工商行政管理机关为以企业动产和厂房等建筑物作抵押的登记机关。

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【关键词】房地产权属登记；风险；防范措施

房地产权属登记是土地使用权登记发证和房屋权属登记发证制度的总称，是指房地产行政管理部门代表政府对房地产所有权和使用权以及由上述权利产生的房地产他项权利进行登记，从而依法确认房地产权归属关系的行为。房地产属于不动产，需要通过权属登记来保证房地产交易的安全，促进房地产市场的有序发展。房地产权属登记工作比较繁琐，涉及利益关系较多，房地产行政管理部门应当认真负责地做好各项工作，保障当事人的权益。

1房地产权属登记存在风险的原因

房地产权属登记出现问题大多是源于登记错误，只有少数特殊情况是负责人故意而为之。登记错误产生既有主观的原因，也有客观的原因。

1.1客观因素

国家政府制度的不完善，登记人提供资料有误都是导致房地产权属登记出现错误的客观原因。首先国家在房地产权属登记方面的法律法规并不完善，不完善的法律难以对房地产权属登记工作进行指导，还给管理工作制造了混乱。《 物权法》是我国第一部规定物产所有的法律文献，但是配套的法律法规或部门规章却不够完善，而且相互矛盾，理论性的法律法规与实际操作互相脱离，比如说对于房地产权属登记制度的模式选择，对登记部门和登记行为性质的定义，对登记审查部门的职权限制都没有准确的规定，在实际管理时，势必会引发一系列的问题。其次相互矛盾的规章制度会使登记人员无所事从，比如说，《抵押管理办法》第三十五条提出，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。而《房屋登记条例》中第四十四条对记载于登记簿中的内容只涉及到“被担保债权的数额“，并未要求房屋的价值。因此，对房屋他项权登记是否对抵押物的价值进行必要的审核值得探讨，第三，各地方对政策理解程序不同，导致执行方式 不同，这种制度冲突及制度执行力不同会引发来自不同地方公民的不满，增加管理工作的难度。自由裁量权的空子越大，登记错误发生的可能性也将越大。最后，如果在当事人进行申报登记时故意提供虚假信息，登记机构登记时没有调查，或者由于工作量较大，工作人员一时疏忽登记错信息，又或者中介机构，测绘机构，公证机构没有做好本职工作，也将导致登记错误。

1.2主观因素

主观因素主要从登记机构本身进行分析。由于不同地方经济发展快慢不同，科技发展水平不同，各个地方的房地产登记机构信息系统的完善程度也不同。有些房地产登记机构信息系统较为落后，信息不完善，录入的信息容易丢失，信息录入转换时容易错漏，系统运行时常常出现障碍，也会造成房地产权属登记工作出现纰漏。其次从工作人员主观上来看，仍旧存在责任意识淡薄的登记机构工作人员，在录入身份证的信息时马马虎虎，导致数据出错，丢失，在录入信息之后没有进行检查，增加了数据出错的几率。全国范围内从事房屋登记工作的人员并具备房屋登记官资格 的人员占比非常低，法律意识淡薄，当自行裁量的时候，仅仅凭借个人认知处理问题，使得结果与实际出现偏差，造成登记错误。

2防范房地产权属登记风险的措施

2.1实施制度化的质量管理机制

制度化的质量管理机制需要严格实施错案追究制度，质量检查抽查制度，身份证认证制度，相应的奖励机制，做到赏罚分明，责权明确。错案追究制度要求相关监管部门要认真核对房产登记人的信息，包括其身份证，房产证，律师资格证，公证书，规划验收证明等。一旦发现登记错案，要及时寻找登记当事人和当日的登记值班人员，追究其相关的法律责任，并在录入档案之前纠正信息。质量检查抽查制度要求登记机构的监管部门每个月定期进行档案抽查核实工作，还要进行不定期的突击检查，保持工作人员的警惕性，使其不敢懈怠工作。通过定期和不定期的信息录入抽查，还可以及时发现档案存档，信息录入存在的问题，做到防患于未然。身份认证制度要求在登记房产权属信息的时候，要认真核实登记人的身份证信息，以及相关房产权属证件的信息，重要的证件必须有户口所在地公安部门的盖章，以及相关部门的签章。对于原则问题，绝不容许工作人员马虎大意。为了对登记档案信息的员工进行奖励，还要明确奖惩制度，对于登记信息长期无误的登记人员，可以给与其必要的物质奖励。而对，导致登记错案发生的登记人员，不仅要记过处分，还要罚款充公。

2.2实施规范化的质量管理机制

没有规矩，不成方圆。规范化的质量管理机制需要登记机构按照单位内部管理规定狠抓办件质量管理，坚决杜绝登记伪证，假证的现象，在发生错案之后，不仅要追究当事人的责任，还要追查登记的工作人员，对其实施处罚。每个月不仅有定期的档案检查，还有不定期的抽查行动，发现问题及时在机构内部进行分析通报，严格惩处犯案人员以儆效尤。严格的惩罚制度能够树立管理威信，使得工作人员提高自己的警惕意识，管理人员加强监督管理力度，严防登记错案。对于律师见证书，公证书，规划验收证明这些资料，必须通过严格的审核方能够进行登记，除了网上对比之外，还可以通过电话核实信息准确性，对于存在疑问的证件，首先进行登记再提交给上级。规范化的质量管理机制不仅仅涉及对登记流程的管理，还涉及整个登记机构的制度管理，其目的在于规范管理流程，提高管理的效率。因此除了严抓登记人员对登记细信息的核对状况，监管部门对信息档案的核实抽查之外，还要注重对登记机构制度优化的管理，改善不合理的管理制度，简化管理步骤。

2.3实施信息化的质量管理机制

信息化的质量管理机制是保证整个登记机构能够高效运行的管理机制，登记机构要要合理分配机构内部的资金资源，加强机构信息系统的建设工作，提高对信息的录入，存储，管理效率。简而言之，就是要不断完善登记机构的信息管理系统，首先是信息的录入系统，要求信息录入人员要有高度的责任心，如果马虎就可能就产生极其严重的后果。其次是信息的查询系统，要核对客户信息，需要查询较多的资料，如果信息查询系统不完善，时不时无法登陆办公网站，这样不仅影响登记人员的情绪，也影响登记当事人的情绪，因为情绪问题而导致工作出错的例子屡见不鲜。因此登记机构应当建立强大的信息系统，使得房屋登记工作人员鼠标轻轻一点，所有资料都能够完整的出现在其眼前。其三是信息存储系统，这些资料就弥足珍贵了。除了确保资料完整真实之外，还要将客户的信息进行加密处理，防止泄露客户的隐私。同时建立“异地备份”制度，当信息遭遇毁灭性破害时，至少还有备份，可以查询利用。

结语

房地产权属登记工作关乎当事人和权利人双方的利益，也关乎整个房地产产业的发展。登记机构需要与司法部门，公证部门，规划部门等机构紧密配合，不断提升登记机构工作人员业务素质，提升服务质量，完善审核机制和奖惩机制。国家也要不断完善相关的法律法规，避免管理混乱，减少登记机构承担赔偿风险的几率。

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    第一条  本办法适用于长沙市行政区域内个人所购公有住房首次进入市场交易。

    第二条  本办法所称个人所购公有住房是指个人按房改优惠政策购买的住房（包括购现住公房、集资建房）。

    第三条  个人所购住房上市交易实行准入制度。

    （一）个人所购公有住房在取得《房屋所有权证》和《土地使用权证》后，可以转让（买卖、交换、赠与）、抵押和出租方式上市交易。在购房时未及时办理《土地使用权证》的应在上市交易时一并办新的《土地使用权证》。

    （二）有下列情形之一的暂不上市：

    1.未取得所购公有住房完全产权的；

    2.以分期付款方式购房而价款尚未付清的；

    3.用所购公有住房作抵押，而抵押关系尚未解除的；

    4.违纪违规购房未纠正处理的；

    5.依法限制产权转移的；

    6.校园内不能分割及封闭管理的；

    7.市、县（市）政府规定不宜出售、出租的。

    （三）个人所购公有住房在机关办公区或企业的生产区内不能明确分隔的，上市交易时应与原售房单位协商，在同等条件下，原售房单位享有优先购买权。

    第四条  个人所购公有住房上市交易后，不能再向单位或政府部门申请解决住房，不能再购买、租赁享有政府优惠政策的住房。

    第五条  个人所购公有住房转让时，房屋所有权和土地使用权同时转移。

    第六条  个人所购公有住房上市交易税费和土地收益的征管办法：

    （一）个人所购公有住房转让（买卖、交换、赠与），应按售价的1％缴纳土地收益金。

    （二）以出售方式上市交易税费征收：

    1.营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、个人所得税按交易价5％的综合征收率统一征收，由卖方缴纳；

    2.契税，由买方按交易价的3％缴纳；

    3.印花税，由买卖双方按5元缴纳；

    4.交易管理费，由买卖双方按交易价的1％缴纳。交易双方应如实申报交易价，如申报价明显低于评估价，由交易管理部门免费进行评估，并按评估价征收有关税费；

    5.为促进社会分配公平，防止造成国有资产流失，对出售个人所购公有住房所得收入超过原交纳的购房款和上市交易缴纳的税费5倍以上（含5倍）的增值部分，按20％的比例征收增值调节金。

    （三）以交换方式上市应缴纳的税费：

    对个人所购公有住房出售后6个月期限内又购进住房的，可视同住房交换。在个人所购公有住房出售时，应先按本办法第六条第二款规定缴纳税费，作为保证金专户储存。新购住房时购进住房支付房款高于或等于原出售住房售价的，保证金可予全额退还；购进住房支付房款低于原售房售价的，按支付购房款所占原售房售价的比例退还保证金；保证金余额部分转作税费。如6个月内未购进住房则视同出售方式交易，保证金不退，按第六条第二款规定处理。

    （四）以出租、抵押、赠与方式上市应缴纳的税费，均按照现行有关法律、法规办理。其中所抵押住房在抵押人到期不能清偿债务，被依法拍卖时应按第六条第一款和第二款规定缴纳税费后，抵押人方可优先受偿。赠与视同出售，按评估价缴纳有关税费。

    第七条  个人所购公有住房上市交易的程序。

    （一）个人所购公有住房出售、交换、赠与的，应按如下程序办理：

    1.向市、县房改办申办上市准入审批手续并提供下列资料：（1）房屋共有人共同签字的上市交易申请书；（2）《个人所购公有住房出售、交换、赠与审批表》；（3）《房屋所有权证》；（4）房屋所有人身份证及户籍证明。

    2.凭核准的《审批表》、双方当事人签定的《个人所购公有住房买卖合同》或《个人所购公有住房交换合同》、《赠与公证书》，到房地产交易所个人所购公有住房上市交易专柜，按照本办法规定缴纳税费，办理交易过户手续。

    3.购房人在30天内分别到房地产管理部门和国土管理部门领取新的《房屋所有权证》和《土地使用权证》。同时，到市、县房改办办理单位住房基金专户登记手续。

    4.个人所购公有住房上市出售后，在规定期限内再购进住房的，凭出售和购入住房专用票据及交易过户凭证，向征收保证金的部门办理申请退还保证金手续。

    （二）个人所购公有住房出租的程序：

    1.个人所购公有住房出租实行登记备案制度，双方当事人应在租赁合同签订后30日内持房屋所有权证、当事人合法证明和书面租赁合同等有关证件资料，到房屋所在地房地产行政管理部门办理登记备案手续。

    2.房地产管理部门对提交的文件和资料进行审查并现场查勘核发《房屋租赁证》。

    3.房屋租赁合同变更、解除和终止，当事人应向房屋所在地房地产管理部门登记备案。

    4.出租、承租双方当事人应按本办法第六条第四款规定，按时缴纳有关税费。

    （三）个人所购公有住房抵押的程序：

    1.个人所购公有住房抵押，应先到市、县人民政府在交易市场上设置的个人所购公有住房上市交易专柜申报，填写《个人所购公有住房审批表》。经市、县房改办审核后进行抵押，申报时应提交下列资料：（1）《房屋所有权证》和《土地使用权证》；（2）经房屋共有人共同签字同意抵押的申请书；（3）借款合同和抵押合同；（4）个人所购公有住房抵押评估报告书；（5）身份证及户籍证明。

    2.按现行抵押登记程序办理有关手续。

    第八条  个人所购公有住房产权转移后，物业管理工作仍按公有住房售后管理的有关规定执行，其维修基金随房屋产权转移到产权所有人名下。

    第九条  个人所购经济适用房（安居房）可直接按现行私房交易办法入市，上市交易的程序按第七条第一款办理。

    第十条  各级政府及有关部门要加强对个人所购公有住房上市交易工作的领导、管理和监督。规范个人所购公有住房上市交易行为，严禁私下转让、抵押和出租。对偷漏税款等违法行为要坚决依法查处。

篇6

    夫妻财产制度又称婚姻财产制,它是夫妻关系制度中非常重要的一项制度,是指关于夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分,夫妻婚前债务、婚后债务的清偿,婚姻关系消灭时财产的清算等方面的法律制度。这里所称的财产,既包括积极的财产,也包括消极的财产,即债务。我国婚姻法规定的夫妻财产制度是法定财产制和约定财产制相结合的夫妻财产制度。法定财产制又分为共同财产制和个人财产制,这较之原来的婚姻法是一大进步。经过多年的司法实践,证实现行婚姻法及其司法解释,对于解决在夫妻关系存续期间,夫妻个人财产的保护,夫妻共同财产的管理、处分与分割,夫妻共同债务的清偿,夫妻约定财产制度的形式和效力等问题,显得比较困难,还有待于进一步完善。

    (一)夫妻关系存续期间,夫妻个人财产的保护。

    我国现行《婚姻法》第18条规定,属夫妻一方的财产有:(1)一方的婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用;(3)遗赠或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其它应当归一方的财产。而原来《婚姻法》规定,原属夫妻一方的婚前财产随着婚姻的延续而逐步转化为共同财产。这对夫妻个人财产的保护明显不利,尤其对那些拥有价值昂贵的个人财产的一方显失公平。针对这一点,现行《婚姻法》的司法解释明确规定,属夫妻一方的财产不因婚姻延续而转化为共同财产。这就有效地防止和减少了实际生活中有些人利用婚姻谋取不当利益,有力地维护了夫妻个人的财产权利。但仍有两个问题需要完善:

    1、夫妻关系存续期间,夫妻个人财产的认定。如上面所述(4)、(5)项认定相对容易,而(1)(2)(3)项的认定有时则比较困难。如这三项中,个人财产是特定物的,比如依法登记的房产、伤残军人医疗卡上的医疗补助费、贵重的收藏品等,认定比较容易。而对于那些种类物如流通货币等,认定则比较困难。例如,法院在民事执行程序中,从夫妻双方住所中搜到的属于个人所有的金钱。

    2、夫妻个人财产在婚姻关系存续期间所产生的孳息的归属。在实践中,有两种不同的观点:一种观点认为仍归个人所有。另一种观点认为归双方共同所有。笔者认为,对夫妻个人财产在婚姻关系存续期间所产生的孳息的归属问题不能一概而论,不能搞一刀切。而应当根据孳息财产的性质具体分析。如果是一般不需劳动而自然产生的孳息,原则上应当归个人所有。如银行存款的利息,房屋的租金等。理论根据是,按照民法的一般原理,孳息的归属应属于原物的所有人,同时,此类孳息的产生没有消耗夫妻一方或双方的劳动。如果是通过夫妻一方或双方的经营、管理所产生的孳息,如经营企业的利润,经营汽车、船舶运输的利润等,原则上应当作为夫妻共同财产。当然,也可以拿出相当于社会平均利润的孳息归个人财产的所有人。理论根据是,按照《婚姻法》的规定,夫妻关系存续期间,夫妻双方的劳动所得和经营所得为夫妻共同财产。此类孳息的产生实际消耗了夫妻一方或双方的劳动,所以应当作为夫妻共同财产。而拿出相当于社会平均利润的孳息归个人财产的所有人,也体现了社会分配(按资分配)的一般原则及公平原则。

    (二)夫妻共同财产的管理、处分与分割。

    夫妻共同财产,即指婚姻关系存续期间,夫妻一方或双方所得财产归夫妻共同共有,法律另有规定的除外的。

    《婚姻法》第17条明确规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有:(一)工资,奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。

    在这种制度下,夫妻关系缔结后,双方或一方所得财产,为夫妻双方共同共有的财产,夫妻双方应当享有平等的共有权。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第17条的规定,夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的;因日常生活需要而处理夫妻共同财产的任何一方均有决定权;夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗第三人。但是,如何保障夫妻一方对夫妻共同财产的知情权、管理权、处分权、分割权,法律没有做出明确具体的规定。

    1、法律应规定夫妻一方对夫妻共同财产的知情权、管理权、处分权。夫妻有维持家庭的责任,夫妻双方有负担家庭生活费用的义务,夫妻一方有权知晓夫妻共同财产的状况,包括积极财产和消极财产,并规定夫妻一方隐瞒夫妻共同财产应负的法律责任;还应规定对夫妻共同财产的管理情况,双方有相互告知的义务,夫妻应正确行使管理夫妻共同财产的权利,一方恶意或重大过失造成夫妻共同财产损失的,要承担赔偿义务;还有,夫妻一方在处分共同财产时应征得另一方同意,特别是对数额较大的共同财产的处分,夫妻双方应协商一致;最后还应规定夫妻就以上情形发生纠纷时,一方或双方有申请诉讼的权利。

    2、夫妻双方离婚时,对特殊的夫妻共同财产的分割。首先是对消极共同财产即共同债务的分割,应规定,未经夫妻另一方知晓或同意所发生的债务,应视为个人债务,而不应由夫妻双方共同承担,这有利于保护夫妻弱者一方的合法权利;其次是婚姻关系存续期间形成的知识产权的财产期待利益分割问题,《婚姻法》第17条把知识产权的既得利益归为夫妻共同所有,但是知识产权的财产权与取得实际经济利益有时并不相同,其财产期待利益在离婚时往往处于不确定状态,并且在通常情况下,婚姻关系存续期间夫妻一方知识产权的取得,往往消耗了夫妻双方或一方大量的精力和劳动,也离不开夫妻另一方的大力支持,研究成本往往包括大量的夫妻共同财产。而依现行司法解释的规定“夫妻一方婚后所得尚未取得经济利益的知识产权,离婚时归一方所有,在分割夫妻共同财产时,可根据具体情况,对夫妻他方予以适当的照顾”。这显然与婚姻法的精神相抵触,也明显违背公平原则。《婚姻法》规定在婚姻关系存续期间所得财产为夫妻共同财产,对所得财产的理解,不仅包括财产的既得权利,也应包括财产的期待权利。所以《婚姻法》应规定,夫妻双方离婚时,对依据婚姻关系存续期间形成的知识产权所实际取得的财产以夫妻共同财产进行分割,对尚未取得的知识产权的财产期待权利,待实际取得财产时再以夫妻共同财产进行分割。

    (三)夫妻共同债务的清偿。

    1、夫妻共同债务的认定。依照法律规定,在婚姻关系存续期间,为夫妻共同生活所负的债务,是夫妻共同债务。但何为“为夫妻共同生活所负的债务”,在司法实践中很难掌握。如夫妻一方在运输经营中发生交通事故所发生的债务,夫妻一方在未告知另一方的情况下,为第三人担保所负的债务等,能否认定为夫妻共同债务。如果不能认定为夫妻共同债务,在当事人未约定个人财产的情况下,在民事执行程序中如何强制执行该笔债务。这都需要法律作出明确规定。

    2、夫妻双方对夫妻共同债务的清偿责任。虽然《婚姻法》第41条中规定“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还”,但却并未明确夫妻的清偿责任如何,况且它只针对夫妻解除婚姻关系时;并未提及夫妻婚姻关系存续期间共同债务的清偿作何处理,特别是夫妻共同财产不足清偿共同债务时,应如何解决。同时,对夫妻双方离婚时的债务分担协议,以及法院对夫妻共同债务承担作出判决的效力能否及于债权人,法律也未做出明确规定。容易使当事人据此阻却债权人利益的实现。所以建议法律应明确规定,在夫妻婚姻关系存续期间及夫妻关系解除以后,夫妻对共同债务的清偿负有连带责任;同时,夫妻协议离婚时对共同债务的分担协议及法院对夫妻承担共同债务所作的法律文书仅对夫妻双方有效,效力不及于债权人。即债权人有在债务人夫妻婚姻关系存续期间及夫妻关系解除以后,向债务人原夫妻任何一方主张完全债权的权利。当然,其任一方可在清偿后凭债务分担协议或法院法律文书及清偿证明向另一方主张债权,进行追偿。这是实现夫妻共同债务连带清偿责任的法律保障。

    (四)夫妻约定财产制度的形式和效力。

    为了体现当事人意思自治,尊重夫妻双方对自己财产的处分权,维护交易安全和第三人权益,并防止夫妻间订立不公平财产协议以及利用约定财产制度来逃避债务、规避法律。《婚姻法》第十九条规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有;约定应当采用书面形式;没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定;夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力;夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。由此可见,夫妻财产约定的形式,应当采用书面形式;夫妻财产约定的效力,涉及对内和对外两个大的方面。对内效力主要指该契约对婚姻关系当事人的拘束力。对外效力是指夫妻双方财产的约定能否对抗第三人,是不是对第三人发生法律效力。按照上面的规定,第三人知道该约定的,对第三人有约束力。第三人不知道该约定的,该约定对第三人没有效力。但是,由于缺乏一系列的具体的法律规定,夫妻财产约定制度的实际操作存在一定的困难。针对司法实践,笔者认为应从以下几个方面对夫妻财产约定制度加以完善。

    1、《婚姻法》应明确规定夫妻约定财产制约定成立的条件。

    (1)约定成立的时间条件。夫妻间的财产约定可以在婚前约定,也可以在婚后约定;而且,婚前约定的,婚姻成立时生效;婚后约定的,协议达成时即生效。

    (2)约定成立的形式要件和实质要件。夫妻的财产约定的形式要件必须是书面形式;夫妻的财产约定的实质要件必须是由本人签订,并且夫妻双方具有完全民事行为能力,约定内容不得违反法律、法规和社会公序良俗,不得恶意逃避夫妻个人债务、共同债务或规避法律,双方应遵循平等、自愿、诚信、公平原则。凡不符合以上条件的为无效约定,应视为自始不发生效力。

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随着社会经济的发展，仅依靠法定财产制已不足以调整夫妻在财产方面的权利、义务关系，必须完善我国夫妻财产约定制度，确定夫妻财产约定的形式、种类、成立、效力等，以避免夫妻财产纷争，维护社会稳定。

关键词：夫妻财产公正约定

随着中国市场经济的快速发展，个人财富的增长，离婚率的上升，使原本少人问津的夫妻财产约定一时间成了社会关注的焦点和人们追求的一种新时尚。但是目前的夫妻财产约定立法尚不完善，公证实务也有待进一步提高和改善。

一、夫妻约定财产制的定义

夫妻约定财产制，亦称为契约财产制，是指夫妻通过协商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻的对外责任以及婚姻终止时财产清算，分割达成协议，并排斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。夫妻财产约定包含婚前约定和婚后约定两种情况。

二、我国夫妻财产约定制度的历史演变

我国夫妻财产约定制度有较长的历史，可以追溯到上个世纪三十年代。《中华民国民法典》第4编《亲属》第4节《夫妻财产制》第1004条规定：“夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制”，第1007条规定：“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，应以书面为之”。这应视为我国历史上正式有夫妻财产约定的立法。

1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）未对夫妻财产约定作出明文规定。但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出，婚姻法“对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。这里的家庭财产约定应当包括：①允许夫妻双方就财产问题进行约定；②夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则；③夫妻财产约定的对象是家庭财产；④夫妻财产约定的内容涉及所有权、管理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的立法解释，具有法律效力，因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是，由于受社会条件的制约，加之实际生活中个人财产极少，以至夫妻财产约定这一立法精神很难体现。

30年后，我国经济有了较快发展，人们的婚姻家庭观念有了一定变化，婚姻家庭生活日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要，在第13条第1款中规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定的除外”。自此，我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充，得以正式确定。但是，法律对夫妻财产约定制无具体规范，现实中夫妻如何采用约定财产制，不好掌握。

为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求，2001年《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产制度，继续允许婚姻当事人实行约定财产制度，并对夫妻约定财产制作了较大修改和补充，比较明确地规定了夫妻财产约定制的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题。如赋予约定财产制与法定财产制同等的法律地位；以授权性规范对夫妻财产制作了规定，明确婚姻当事人可以以契约方式对夫妻财产作出约定；双方无约定或约定无效时，适用法定财产制等。

三、目前的夫妻财产约定立法并不系统、尚不完善。

2001年《婚姻法》修改案虽然对80年《婚姻法》就夫妻财产约定有了较大的发展，但缺失较多，如法律条文含糊不清，生效问题、变更或撤销问题、约定的原则问题、约定的救济途径问题、约定的解释问题等均未作出明确规定，突出表现如下几个方面：

1、对夫妻财产约定内容是否受限制，立法模棱两可

民法学界不少学者认为新婚姻法第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式立法模式，认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制

而法律实务界普通认为，目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种开放式立法模式，婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题，学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧，而立法对此没有作出进一步明确的界定，长期下去，在实践操作中势必将带来很大的麻烦。

2、夫妻财产契约何时生效问题，立法没有作明确规定

夫妻财产契约，是婚姻契约的从契约；夫妻订立财产所有关系的契约，不能独立存在，只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约，婚姻契约经国家审查批准生效，附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约，由于婚姻契约已经生效，当然可以附随生效；而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。

3、夫妻财产契约是否变更可以或撤销，立法没作出明确规定

一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。

4、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力

现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者个人，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。

就选择何种程序来满足公示要求，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。

5、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及

夫妻对财产作出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存读期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。

四、我国夫妻财产约定的成立

夫妻或拟结为夫妻的当事人，订立财产约定要产生法律效力，必须具备一般民事法律行为成立的有效要件。

1、当事人双方具有完全民事行为能力

订立夫妻财产约定的当事人必须具备相应的民事行为能力，由于我国法定婚龄大大高于成年年龄，且《中华人民共和国未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，所以当事人无论是婚前订立夫妻财产约定或者婚后订立夫妻财产约定，都不会涉及未成年问题。当事人在订立夫妻财产契约时依法当然是有完全民事行为能力的成年人，同时，当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。

2、当事人意思表示真实

意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定，才能对当事人产生法律效力，如果当事人的内心意志与外部表现不适应，则意思表示不真实。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大地损害了当事人的利益，因此，这些行为导致的意思表示于法于理有悖，不能产生法律上夫妻财产约定的效力。

3、当事人亲自为的行为，不适用

夫妻是婚姻财产关系的主体，是财产权利的享有者和财产义务的承担者。订立夫妻财产约定是一种与当事人身份有密切关系的法律行为，当事人必须亲自实施，不得，其他任何人代替婚姻关系当事人所作的约定都无效。同时，因契约关系到当事人双方一生或重大的个人财产利益，涉及到夫妻双方相互扶养的义务，涉及到对未成年子女抚养教育的义务以及对长辈的赡养义务，因此只有当事人本人才能恰如其分地订立与其社会、经济地位适格的契约。如中国移动公司安徽分公司的何某与其妻子李某订立的夫妻财产约定必须也只能由何某与李某签订，其他任何人都无法洞察何某、李某的内心真正感受。

4、不违反法律和社会公共利益

法律行为要取得法律效力，必须符合法律规定，否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。这里的“法律”不仅包括民事法律规范，同时也包括其他部门法律规范。如《中华人民共和国民法通则》第58条规定下列民事行为无效：①无民事行为能力人实施的；②限制民事行为能力人依法不能独立实施的；③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；④恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；⑤以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起无效。

五、在办理夫妻财产约定书公证中应注意的几个问题

由于目前婚姻立法中就夫妻财产约定的内容存在诸多问题，所以在依法办理夫妻财产约定书公证时应有一个清醒的认识，并需注意如下几个问题：

1、应注意到立法对约定的对外效力的规定并不完整

现行《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时，一方个人对外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明确，而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下，一方告知第三人了，其对外债务该如何清偿未作出规定。

2、在夫妻对债务约定问题上应注意的问题

夫妻财产约定不仅仅是财产权利的一种分配，也是债务的一种分配，夫妻在对积极财产进行约定时，对相应的消极财产即债务也应同时作出约定，该债务既应包括是现实存在的，也应包括潜在的。在具体办案的过程中，应有一种意识，就是当事人对婚前财产归属作出约定，应对婚前债务也作出约定；对婚后财产归属作出约定，应对婚后债务也作出约定；对特定财产作出约定，也应对该财产所带来的债务作出约定。根据现行《婚姻法》第十九条第一款规定：“没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”即对约定书中没有约定或约定不明确的，适用法定夫妻财产制即婚后所得共同制，则该约定对婚后财产依法应属夫妻共同所有，而双方又约定婚后债务各自承担，既然所得财产归共有所有，何以债务要各自承担呢？又拿什么来承担呢？除非以负债方婚前财产来偿还婚后债务，实践中，往往一方婚前财产较多，而担心另一方婚后负债才作约定的，因此，婚后负债方往往没有婚前财产或很少，即使有婚前财产足以偿还婚后债务，这也显然有失公平的。故在处理这类约定时，应该清楚当事人对债务进行约定的前提是对相应财产归属约定是明确的。

3、在办理婚后夫妻财产约定书公证时应注意的问题

（1）防止当事人借约定来逃避债务。

夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务，当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。因此，在办理婚后夫妻财产约定时应特别注意预防出现这类问题。由于申请人有逃避债务的故意，所以，当事人会隐满事实甚至提供虚假信息，这时，需要有警惕意识，经验和敏锐的观察能力也显得十分重要。

（2）在约定的对外效力上，有告知的义务。

婚后夫妻进行财产约定，除了为逃避债务这种各例外，往往是夫妻一方将从事个人合伙经营或私营企业，因该类经营个人须承担无限连带责任，为防止经营失败的风险，特约定将婚后部分财产如房产或汽车等贵重财产约定归另一方所有。这种约定是合法的，但应告知该约定的对外效力，即在日常的经营活动中，对可能会发生资不抵债的情况，从事经营的约定一方应告知第三人，从诚信角度出发，也应同时告知夫妻另一方。这种告知最好是书面形式，以防止因举证不能而带来的风险。

4、应指导当事人将法律未明确的重要事项在具体的约定中加以明确

这些内容包括夫妻财产约定的生效问题、变更或撤销约定的程序问题等，同时，应该清楚地了解夫妻财产约定适用的法律应该是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公证书中出现引用法律错误。

5、应注意到约定财产的静态性和动态性问题

这里说的财产静态性，是指约定书中涉及的某项具体财产，如具体现存的房屋、汽车、银行存折、股票帐户等等，这些财产是现实已存在的特定物，在夫妻财产约定书中，表现为静态财产。财产动态性是指在夫妻财产约定书中约定的某项财产随着夫妻关系的存续而发生增值、减值、财产的消灭、所有权的转移等情况。如果当事人仅仅约定将婚前一辆小汽车为夫或妻个人所有，那么，随着夫妻关系的存续，随着小汽车的贬值、毁损、灭失，该财产约定也将变得不重要或没有意义，夫妻财产问题仍回到法定财产制的轨道上来；另一个问题，该小汽车在婚姻存续期间转卖或毁损，则由此所得的价款或保险赔偿金是否还属于其个人财产？如果约定书只约定该财产的所有权，没约定该财产所带来得其他财产利益的归属，是否可以理解为卖车所得的价款或保险赔偿金不归个人所有呢！其实，这些问题实质就是约定财产的静态性和动态性的矛盾问题。这个问题的解决需要约定当事人对此有认识，约定时有一定的预见性，作出合理的处理；如果当事人没有意识到，应该认识到并给当事人一定的指导，如告知最好直接对种类财产进行约定，如婚前财产、婚后工资、奖金、知识产权、生产经营收益约定为个人或共同所有，尽量避免直接对特定的某项具体财产进行约定；确有必要的，在约定某项财产归属时应同时约定该财产所产生之权益的归属。

六、总结

夫妻财产约定是时展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。

参考文献资料：

1巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版。

篇8

由于非必要交易行为设立公司的法定要件，所以在公司成立之后，这类行为的责任认定就不像发起行为和必要交易行为那样明确。究竟是由公司承担还是发起人承担，理论界众说纷纭，司法实践中也往往采取不同的做法。笔者认为，要解决这个问题，必须将民法学中关于效力待定行为的相关理论在商法中加以运用，以上位法的身份指导下位法的模式建立，以上位法的精神影响下位法的适用，使得相应的法律行为都有所归属。

1、比较法研究

按德国股份公司法第41条的规定，在公司成立前，以公司名义订立的合同，由订立合同

的个人承担合同责任，即订立合同的人为合同之当事人，公司并不必然成为合同之当事人而承担责任，但公司可以根据自身利益判断，选择对自己有利的合同，在一定时期内通过与债务人（订立合同的当事人）订立一种承担合同而取得合同之债权债务关系，即成为合同之当事人，使该合同实际上成为公司的合同。公司对于公司成立前，以公司名义的债务承担无须合同相对人同意，只需通知债权人即可，公司一旦接收发起人即能免去个人责任。

法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其他情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。可见，在法国只有公司不能成立时，发起人应对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下，由成立后的公司承担发起人合同责任。[27]

在英美法系中，发起人在公司成立以前以公司名义所订的合同对公司无效。英国对发起人的所有行为后果归属严格地采用“契约更新”原则。1972年欧共体法（the European  Communities Act ） 规定，公司发起人在公司成立前订立的合同不论是否以公司之人名义所为，均由个人负责，发起人对发起过程中的一切合同均应负个人责任，公司即使成立后也不得追认发起人的一切交易行为并承担相应的责任。但公司可以在成立后通过一个明示的协议解除发起人的个人责任并承受发起人的行为后果，即所谓“契约更新” （novation）。[28]

美国对发起人在严守权限范围内的行为一概转由公司承受，类似于“自然转移”原则，而对于超越权限的行为则须采用“契约更新”，较之英国大大减轻了公司发起人的责任。美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）第二章“成立公司”第2.04条规定：“所有知道公司为依照本法规定成立而仍以所谓公司名义或代表所谓公司实施交易之人，对该交易中所发生的所有债务承担连带按份责任”。[29]美国麻萨诸塞州则仍然追随1889年在“阿博特诉哈普古德”案中所确立的原则，必须要在公司成立之后，公司与第三方当事人重新订立明示的协议，以追认以前由创办人订立的合同。[30]

不难发现，大陆法系和英美法系所建立的责任移转模式，不管是“公司接收”还是“契约更新”，都安排了一个转换器以巧妙的衔接发起人和公司的责任：公司通过利益选择作出对于交易行为是否接受的判断。这种制度设计不仅充分体现了民法中私法自由的理念，笔者认为应该对此加以借鉴。

2、我国应建立的模式构想

（1）学界观点

我国台湾学界有代表性的观点认为，发起人的权限范围应以公司设立必要的行为为限，反之，其非必要的行为，由于不属于设立中公司机关之发起人的权限，其行为效果并不当然地归属于成立后的公司。并且，归属于公司的权利义务所依赖之必要行为，以其行为系使用设立中公司名义者为限，如其行为仅使用发起人合伙名义或发起人名义，则由此所产生的权利义务仅归属于该发起人合伙或个人，非经债务承担等特别之转移行为，不归属于成立后之公司。

我国大多数学者主张同时采用“自然转移”和“批准认可”原则，即在法人设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担：如果设立中的组织的业务活动仅限于与法人成立有关的行为，并且通过这些行为使该组织在设立过程中逐渐具备法人条件，最后取得法人资格，则其民事责任当然得不附任何条件的由成立后的法人承担。反之，与设立活动无关的民事行为，即设立范围外的活动，如以设立中法人名义进行，则属于无效的民事行为，原则上由发起人承担相应的民事责任，而不应由成立后的法人承担；但经成立后法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担[31].

笔者认为，按照这种观点建立的责任转移模式比较合理：既从本质上考虑了行为与公司设立的必要性以明确民事责任的承担，并且也考虑到了成立后公司的追认权，因为发起人以设立中公司所为的非必要交易行为并不一定对于设立中公司有所损害，并且往往是为了公司成立后的利益而为，可以将其归为民法理论中的效力待定行为。在公司成立之后，经其权力机关追认的，该行为有效，是有利于公司成立后利益的，也鼓励了发起人对于良好商机的把握。如果公司成立后认为该交易行为对其并无利益甚至有所损害，完全可以通过否认承担合同责任来保护自身利益。

需要补充的是，如果在公司设立之前，发起人已经将其所要进行的交易行为通知设立中的公司，如在创立大会上告知全体到会股东，并为股东为所接受，则无论该行为是否与设立相关，都视为该设立中公司的行为，在公司成立之后由公司继受由此产生的权利义务。

该模式还涉及到公司成立后哪个机构有权决定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，看似简单，实际操作起来也涉及到价值选择的问题。公司要决定是否承担公司成立前的非必要交易行为，实际上相当于延续公司和发起人之间的交易，属于公司的利益选择问题，对于刚刚成立羽翼尚不丰满的公司来说甚为重要。按照传统公司法理论，股东会是公司最高权力机关，行使对重要事项的决策权，故应该为公司股东会的权力。但是公司普通股东会每年通常只召开一次，而临时股东会的召开在程序上相当繁琐，在董事会的权力范围不断扩大、独立性不断加强的趋势之下，一些原属股东会决策的事项，决策权已转归董事会[32].因此，由公司董事会决议是否承担公司成立前的交易行为，利于迅速的决定是否承担交易合同，以稳定商事交易关系。但实践中可能出现发起人本身又是董事会的成员的情况，此时作为董事会制衡机构的监事会或者监事可以根据《公司法》第一百二十六条第三条规定：“当董事和经理行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正”，如果认为承担或者不承担合同的决定有损于公司的利益的，提出纠正意见，避免发起人兼任董事时为了其自身利益，做出有损于公司利益的决定。

为稳定公司与发起人之间的关系，督促公司及时做出是否承担公司成立前的交易行为的决定，该责任承担模式有必要参照民法中关于效力待定民事行为理论中对于追认权行使期限的规定，并考虑商事法迅捷和效率原则，做出适当的短期时效规定。规定公司只有在该期间内做出承担决定才对发起人具有约束力，若超过法定期间，发起人有权拒绝公司的决定。

（2）模式的完善问题

如前所述，现行公司立法并没有建立相应的责任分配模式。而《（征求意见稿）》的出台则表现了立法者在一定程度上也准备建立相关的模式[33]，可以尝试对其规定作出分析，提出完善的建议。

《（征求意见稿）》对于设立中公司行为的权利义务承受问题做出了规定，明确了所谓的“自然转移”原则，一旦该规定正式出台，将使得公司法此处的立法空白得到填补。但是该规定的第四条和第五条似乎欠缺合理性[34].对于发起人在公司设立过程中与他人所签订的合同，这两条规定并没有按照该行为是否和设立公司有关做出区分，而是单纯以签订合同的名义人来作为承担责任的主体，这种仅以形式上的合同当事人作为判断基础的做法，虽然在实践中便于操作和判断，但是并没有考虑到该交易行为实际的权利义务人，因而是不够科学的。

另外，第四条第二款规定应由公司举证证明出资人是为自身利益而为交易行为，来请求发起人自己承担责任。忽略了发起人利益与公司利益是息息相关的，尤其在我国目前公司的股权结构存在严重不合理，如上市公司中的股权结构“一股独大”的情况下，大多数公司往往就是由发起人（即公司大股东）控制，如果公司为包庇和维护发起人利益而怠于行使其权利，不对发起人提起诉讼，公司也往往很难取得发起人转嫁债务、损害公司利益的有效证据[35].笔者认为，可以借鉴国外公司法对监事会职权的规定[36]，赋予监事会以公司名义对发起人提起诉讼的权利。

该条还规定，公司提起诉讼还要以“合同相对人知道或者应当知道”为条件，这是有悖于立法的原意的。如果相对人知道发起人是为了转嫁债务，单纯为了其自身谋利而还与其进行交易的话，属于自甘冒险行为，法律没有必要对于其进行保护。此时应该规定举证责任倒置，即当公司提出发起人订立合同是为了转嫁债务或者损害了公司的利益，则由发起人证明并非如此，若不能证明，则推定其有主观过错。而此时如果交易相对人并不知情，则其可以选择由公司或者发起人承担责任，抑或由两者承担连带责任，以保护善意第三人；若其知情，则由发起人自身对其承担责任。

由此可见，在构建具体的分配模式时，要考虑到方方面面的因素，尤其是因为涉及到风险承担和责任的分配，则更应该周密地考虑当事人之间的种种关系，以达到公平和效率的平衡。因此，在这个问题上，立法还有很大的完善空间。

五、公司设立失败时的责任承担模式

前述分析均是以公司的成功设立为基础的，也只有在这种情况下，设立中公司的行为所产生的权利义务才能顺利地从发起人身上移转至成立后的公司。但是现实中也存在着公司设立失败的情况，此时设立中公司的发起行为和交易行为的责任又该如何分配呢？

（一）公司设立失败的概念

公司设立失败，是指在公司设立过程中，由于某种原因导致公司没有注册登记，最终没有获得法人资格。在我国，公司不能成立主要有以下几种情况：1、资金未能按时足额募集。如公司为发起设立时，发起人没有认足公司应发行的全部股份并缴纳股款。公司募集设立时，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已认足，但未能足额缴纳股款。2、创立大会未按期召开。创立大会是股份公司募集设立时特有的也是必经的程序，若不能按法定期限召集，不仅违反法定程序，也使公司机关无法建立，公司也不能成立。3、其他公司设立条件发生重大变化，以致设立公司不能实现发起人之间合同或者章程所要实现的目的，如市场行情发生重大变化等。4、若创立大会认为公司设立成为不必要，也可导致公司设立失败。[37]

（二）公司设立失败的责任承担模式

由于公司未能成功设立，失去了由成立的公司对该交易行为进行接收的可能性，发起人代表公司所为的行为也因此转化为了其个人行为，各国的立法均一致规定当公司不能成立时，应由发起人对设立行为承担个人责任。我国《公司法》对股份有限公司在设立中的民事责任作了部分规定，但对有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作相应规定。笔者认为，建立公司成立失败的责任承担模式应以发起人行为是否有过错以及行为侵害对象为基础，以侵权行为法的归责原则为区分，分别构建无过错责任模式和过错责任模式。

1、无过错责任模式

《公司法》第九十七条规定：当股份有限公司不能成立时，股份有限公司的发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《（征求意见稿）》第三条第二款也作出了类似的规定。可见，公司不能成立时，发起人对设立中公司的各种行为产生的债务承担连带责任是其模式，而这种模式又是建立在民法合伙理论的基础上的。

无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是合伙协议，自达成协议之日起即告成立，至公司成立时即告终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任，某一发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件，因此是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种责任。

这一模式的目的在于维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。发起人相对于债权人、认股人而言处于一种优势地位，在公司设立过程中可以获得较多的信息，一定程度上具有预防和减小风险的能力。为平衡发起人的权利，使其承担在公司不能成立情况下的风险，是公司法的合理选择。

《（征求意见稿）》第六条规定：“公司成立后，因设立公司行为发生的必要费用由公司承担。公司未成立的，出资人或者发起人内部按照约定的出资比例负担。设立协议或者公司章程对设立公司行为发生的费用负担有特别约定的，从其约定”。

虽然并非正式生效的法条，但是该“特别约定”条文还是应该引起我们的注意，它所带来的是一种和谐自治的法律理念。它有利于保护在公司不成立情况下债权人的利益，并且能赋予发起人自行协商费用承担的自主权，便于责任承担的落实。它反映了立法机关越来越注重将私权的自由化还原，让私权的自有力量来解决民商事法律实践问题的趋向。“十年前生效的这部公司法最大的弊端是它给公司的设立及其活动较小的自由空间，国家干预公司的广度和力度都过大”，“当前公司法修改中一条主旋律应该是给公司的设立及其活动以更大的自由空间。”[38]我们将欣喜地看到随着《公司法》修订的推进以及相关司法解释的出台，任意性规范在实践中将充分发挥维护商事主体自由选择权，节约社会和司法成本的积极作用。

有学者针对“特别约定”条款的真实性和要式性问题，提出了采取德国的做法，将公证机构引入公司设立，代表国家行使证明权，以保证相应的法律行为、事实或者文书的真实性、合法性和有效性的观点，笔者认为是十分必要的。在合伙人签订合伙协议时，公证机构可以审查合伙协议的合法性，保证协议条款不与法律的禁止性规定相冲突，不得明显有利于一个或者几个发起人，保证发起人之间的权利义务平等，并且可以出具公证书，使得协议的内容具有公信力，便于交易当事人审查，在纠纷发生之后，也便于当事人之间责任的划分。

2、过错责任模式

在公司不能成立之时，由于发起人或者设立人的过错，其行为可能损害了设立中公司其他股东和债权人的利益，因此而产生的损害赔偿责任即发起人的过错责任。该模式与发起人的无限连带责任模式并行，才能够完整地约束发起人的行为，保护公司设立过程中小股东和交易第三人的责任。

（1） 对于其他股东的责任模式

在公司的设立过程中，发起人的过失情形主要是：（1）发起人未履行出资义务或者虚假出资。如果发起人未依协议出资，则公司资本未募足，公司即不能成立。如果发起人虚假出资，如伪造银行对帐单虚增银行存款，实物出资未办理产权转移手续等，如果验资机构验资不严或与发起人恶意串通，就可能使登记机关作出资本已募足的错误判断而予以登记发照。但实际上此时公司的成立是无效的，一旦国家权力介入，该公司势必被解散，最终导致公司的设立不能。（2）发起人制作虚假材料骗取公司资格。发起人为了其不当目的，可能制作虚假材料骗取公司资格。如前所述的伪造银行对帐单、伪造土地使用证和房屋产权证，以及伪造政府批文或中介机构的报告等都属于此种情况。（3）发起人任意增加设立费用等。[39]

我国《公司法》第九十七条第三款中对于股份有限公司发起人的责任做出了规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”其中隐含着股份有限公司成立后，发起人的过错行为（实际上除过失行为外，故意行为也应当包括在内）给公司利益造成损害的，由发起人对公司承担赔偿责任。同样可以推知的是，如果公司设立失败，则对于公司的责任则会转变为对其他股东的责任，在构建责任模式时不能将发起人的责任忽略不计，否则将使得其他的股东因为发起人的过错行为导致的损失无从追偿。需要注意的是，在发起人过错导致公司不能成立的情形下，该责任不再是连带责任，而只追究有过错的发起人，从而加重了发起人的忠诚注意义务，更加有利于公司的成立。

公司法在股份有限公司发起人责任范围上较之有限公司广泛（不限于出资方面的瑕疵责任），责任方式上扩大至全面赔偿，责任要件上由有限公司的推定过错改为法定过错，减轻了发起人的责任，更趋于合理化。

（2）对于其他债权人的责任模式

《公司法》对于当公司不能成立时，由于发起人的过错损害交易相对人利益的过错责任模式仍然欠缺，包括《（征求意见稿）》也没有考虑相关的制度构架。对交易相对人的损害责任，是指发起人由于违反了法律、法规而对交易相对人造成侵权的法律后果。例如，发起人在设立公司过程中因登错广告而给交易方带来损失或者侵犯交易对方的商业秘密等情形。

此时的应该按照侵权法中过错责任原则来建立责任分配模型，由发起人对该损害应负连带赔偿责任，然后发起人之间按照过错的程度承担相应的赔偿份额，这样才有利于保护交易相对人，维护交易安全。建议最高人民法院正式出台该规定时，做出相应补充，使得设立中公司的责任承担模式更加完善。

五、结论

由于立法技术的困难，设立中公司行为的后果归属这一复杂问题的全部内容并非必须见诸立法上的明文，个中某方面已得出的正确结论，不妨体现到立法中去；反之，也可留待司法和理论工作者去形成统一认识并付之于实践，为公司设立行为的规范化提供一个模式。[40]

笔者认为，解决问题的关键在于建立起完整的责任分配模式体系，以此为基础来判断责任的归属问题。不仅要全面考虑设立中公司行为所面临的各种复杂情况，力求精准、具体，而且要结合民法中关于民事主体权利能力、行为效力和追认权的规定以及侵权行为法中的归责原则和赔偿原则等相关规定，使得模式具有牢固的理论基础和分析时的简便性。在公司成立的情况下，交易模型的构建要以各种行为与公司设立的关系为划分依据，以成立后公司的意愿为判断指标；而在公司设立失败的场合，则以法定的过错责任和无过错责任为依托来划归发起人的行为。

以民法中相关的理论知识作为基础，来指导商事行为责任归属模式的构建，以这样的思路来分解设立中公司各种行为的责任，将使该问题研究全面化和条理化。本文想要做的努力也只是提供这样一种新的研究视角，使得我们在面对法学研究的复杂问题时，保持清晰的思路，获得系统化的路径，让结论的推导过程更加的理性化和效率化。

注释：

[1] （美）伯纳德·施瓦茨。《美国法律史》。北京：中国政法大学出版社，1989：67

[2] 蔡阴恩。《商事法概要》[M].台湾三民书局，1980：28-29

[3] 国务院企业法人登记管理条例第三十六条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记，实际上是认可了设立中公司的存在。另外，中外合资经营企业在公司注册资金未全部到位以前，经工商登记部门核准，可以先行发给企业法人营业执照副本，待注册资金到位经过验资以后再发给企业法人营业执照正本，这也说明了我国是承认设立中公司的存在的。  转引自江苏省高级人民法院民二庭。公司设立中的民事责任若干问题。 人民司法2003（1）：37-39

[4] 叶林。中国公司法[M] .北京 ：审计出版社，1997：78

[5] 虞政平编译。《美国公司法规精选》[M] .商务印书馆，2004：318

[6] 我国法律规定了公司名称的预先核准制度。根据《公司登记管理条例》的规定，预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，预先核准的公司名称不得用于经营活动，亦不得转让。

[7] 同[2]

[8] 所谓同一体说，是指设立中法人为即将成立之法人的前身，二者关系犹如胎儿之与自然人，超越人格之有无，在实质上属于同一体。

[9] 江平 孔祥俊。《论股权》[J] .《中国法学》1993（5）

[10]姜虹 叶俊。《设立中公司的立法研究》[J] .《探索与争鸣》2003（7）：78-79

[11]毛亚敏。《公司法比较研究》[J] .法制出版社， 2001（11）

[12]梁宇贤。公司法论[M] .台湾：三民书局，1980：269-270

[13]杨联明 .《公司设立的法律性质探析》[J] .《探索》2002年第1期

[14]武忆舟。 公司法 [M]. 台湾三民书局，1980年版

[15]江平 .新编公司法教程[M] . 法律出版社，1994：79

[16]赵中孚。商法总论。中国人民大学出版社，1999：5

[17] 窦　玲　张丽燕。试论公司设立中的交易行为。杭州商学院学报2002（3）：41-42

[18]参见《公司法》第19条第五款

[19]同[17]：42

[20] 范键主编 .《商法》[M]. 北京大学出版社 ，2002：10

[21]王保树。 商事法的理论与理念上的商事法[C] . 法律出版社，1996年：38

[22]同[12]

[23] 王利明 崔建远 .《合同法新论。总则》[M].中国政法大学出版社，2000：30

[24] Michael  Mdtzger .etal， Business Law.Coepts and Cases （6thed） .Irwin Inc.1986：508