受益人证明范文

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（来源：文章屋网 ）

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内容提要: 诉讼中不当得利要件事实，尤其是受益人获益是否存在法律上原因的证明责任的分配，在司法实务中多有争议。一般而言，该证明责任应当由不当得利返还请求人承担;在权益侵犯型不当得利中由受益人承担;而在一方主张为非给付、一方主张为给付的特殊不当得利案件中，仍应当由请求人提出初步证据，但可以适当降低其证明标准。

一、问题的提出

《民法通则》第92条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据，即无“法律上的原因”，这是不当得利的关键。在诉讼中，如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”，是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”，还是由被请求人证明获利具有合法依据，会直接导致截然相反的诉讼后果。对此，学者多认为，我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定，而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看，应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任，其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点，但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中，利益的变动是因受损方的给付行为引起的，受损方如欲回复到利益变动前的状态，应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。【1】

但在非给付型不当得利案件中，如何配置举证责任，关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任，存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为，如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为，如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件，如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定，如添附。【2】与给付型不当得利相比，非给付型不当得利产生的事由复杂，类型多样，对其要件事实的证明标准更难统一，更值得研究和探讨。

本文现举一实例为引，借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系，关系较为密切，被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案，公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画，但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告，但其获得均有正当来源，部分字画为原告即兴作画后赠与被告，部分为原告赠与被告的妻子和岳父，部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处，部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得，被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张，也均未能提出有效的证据证明自己的主张，案件事实处于真伪不明的状态。这时，如何在原被告之间分配证明责任，决定了案件最终的判决结果，即由何方承担败诉的不利后果。【3】

在这一案件中，按照原告的主张，本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利，即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张，其持有字画有多种合法途径，部分为非给付来源(朋友寄存)，部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中，如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中，应当由何方承担客观证明责任。

二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担

《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同，还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。【4】

上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看，应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分，即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此，可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。【5】两种类型案件的证明责任有所不同。

1.因请求人行为导致的非给付型不当得利

按照罗森贝克的“法律要件分类说”，应依民事实体法的规定，由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样，在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论，还有如下理由可为佐证:

首先，从一般社会经验来看，财产的变动以有因为常态，以无因为例外。因此，如因请求人的行为引发的财产变动，法律推定为有法律上的根据，即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销，或者纯粹是认识上的错误而不存在，但应由请求人来证明这一事实要件，这不因“给付型”或“非给付型”而有异。

其次，从物权法的原理来看，获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果，受占有的推定效力保护。在物权法上，占有推定为有权占有，除非请求人举证予以推翻，因此，请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有，应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”，而非仅仅证明自己曾是权利人。

再次，对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利，尽管请求人在行为意思上缺乏真意，但是，由于请求人是使财产发生变动的主体，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。【6】因此，在事实真伪不明时，由请求人承担此风险，符合民法意思自治和自己责任的基本原理。

2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利

然而，如果利益的变动并非基于请求人的行为，而是被请求人的行为所致，那么，法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”，应如何来证明?诉讼实践中，主要以消极事实说为依据，站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。

在诉讼中，审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据，主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任，主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间，常常能因表述方式的变换而互相换位，如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中，由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中，其主张“无法律上原因”这一消极事实，可以转变为相应的积极事实，此时仍应由请求人承担举证责任。

但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中，由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的，原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张，这时的“无法律上原因”，就接近于一种“实质上的消极事实”，【7】从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者，他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的，更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益，现在却归属于受益人的利益，在当事人事先无合意的条件下，这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的，应当属于受益人所支配的空间领域。为此，对这种权益变动存在法律上原因的事实，应由受益人担负证明责任，否则即可成立不当得利。”【8】

本文所举案例中，原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为，因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张，本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此，对于这部分字画而言，原告非处于财产变动的过程之中，而被告则处于其中。因此，由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。

此外，从不当得利实体法制度的价值取向看，本案中原告也无须证明被告行为具有违法性，只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有，就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利，民事法上有两种学说，这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”，该说认为，侵害他人权益，所以构成不当得利，乃是因为侵害行为具有不法性，不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说，“无法律上原因”的证明，理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明，如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”，该说认为，权益有一定的利益内容，专属于权利人，归其所有，违反法秩序所定权益归属而取得利益的，属于侵害他人权益归属范畴，欠缺法律上原因，应属不当得利。基于此种学说，权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己，即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”，而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视，但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益，其应考虑的，不是不当得利的过程，而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能，在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能)，就构成要件而言，不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”【9】因此，笔者认为应遵循“权益归属说”，由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。

三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的，应如何认定不当得利的类型并分配证明责任

以上对于非给付型不当得利证明责任的分配，主要以引致财产权益变动的主体为标准，划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是，在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时，举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:

第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先，原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因，以及该变动何以欠缺法律上原因。其次，被告须说明受领财产利益之法律上原因为何，同时被告应提出一定证据支持其主张，以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因，并具体化当事人间的争点内容，防止争点不必要地扩散，有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后，原告进行反对证明之目标业已具体明确，原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。【10】

第二种观点认为，当原告主张自始即不存在任何法律上原因时，必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定，浮动而过度扩散，是消极事实证明过程中的难题，为了避免这一困难，可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”，以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架，但并不课予被告提出证据之责任。【11】

笔者认为，首先应当明确的是，在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果，也是我国民事诉讼法的基本要求，同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础，因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的非因请求人行为导致的不当得利，由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例，只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时，也就无法确定修正该一般准则的充分理由，遵循该准则不可轻易放弃的立场，仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是，也正是由于无法确定导致权益变动的主体，严格地要求请求人证明对方受益“无法律上原因”也存在不公平之处。法官应基于具体个案，判断请求人所需要达致的证明程度，合理分配举证责任，以实现证明责任在原告与被告之间的合理转移。上述台湾地区学者的两种观念都没有免除但实质性地减轻了不当得利请求人即原告的证明责任，也表明了这一立场。至于在案件中，被请求人即被告仅负积极否认之陈述义务还是兼负陈述义务与证明责任，应当根据案件具体情况基于公平的角度来具体看待。

以本文所举个案为例，原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案，因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护，而如前所述，不当得利制度不要求证明被告的违法性;原被告均认可系争字画原属于原告;原被告之间存在特殊的密切关系，即双方为干父子关系，且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据，【12】足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此，对原告的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求，【13】就可以实现证明责任的转移，而由被告来承担相反的证明责任，即证明其占有字画合法根据的证据，而不仅仅是陈述和说明的义务。

四、结语

对不当得利要件事实的证明，原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”，总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中，出于公平原则的考虑，有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据，但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置，而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中，法院要求被告证明其占有字画具有合法来源，【14】符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”，否则，在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”，所依据的是罗森贝克的法律要件分类说，以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说，似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外，判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等，都是给付型不当得利事实上的原因，而该案并非此种类型。可以说，法官根据审判经验，形成了正确的心证，但这并不足够，将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。

注释:

【1】史德海:《不当得利的证明责任分配———黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》，载《北京民事审判案例精析》，法律出版社2003年版，第654页。

【2】洪学军:《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第118-120页。

【3】见(2009)大民初字第5282号。

【4】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第37页，第139页。

【5】日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年1月版，第162页。

【6】姜世明:《论不当得利无法律上原因要件之举证责任分配》，载《全台律师》2000年4月号，第90页。

【7】对于因为表达形式而造成的积极事实和消极事实之间的界分不清， Fitting指出:“不应受形式上之拘束，应依其实质上为肯定的主张或否定的主张，而决定举证责任。”见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1984年第4版，第72-73页。

【8】毕玉谦:《民事证据案例实务问题解析》，人民法院出版社2009年版，第473-474页。

【9】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》，中国政法大学出版社2002年5月版，第140-141页，第146页。

【10】黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第169页。

【11】姜世明:《新民事证据法论》，台湾学林文化出版事业有限公司2003年版，第328页。转引自上注第169页。

【12】毕玉谦:《民事证据案例实务问题解析》，人民法院出版社2009年版，第448页。

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义务帮忙遇意外 受益人应当赔偿

【案情】梦凡是某重点大学毕业生，毕业后应聘到一家外资公司工作。由于梦凡家在外地，公司给她安排了单身宿合。2009年7月4日，梦凡拖着行李来到公司给她安排的单身宿舍。因为长时间没人住，宿舍卫生条件非常差。梦凡将行李放好后，便开始打扫卫生。隔壁的嘉惠见来了新邻居，主动过来帮忙。不想，嘉惠在登上梯子擦玻璃时，梯子突然垮塌，嘉惠从梯子上摔下，致左腿骨折，后虽经医院治疗痊愈，但花费医疗费2万余元。因梦凡不愿承担嘉惠的医疗费，嘉惠将梦凡告上了法院。

【说法】最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。根据该条规定，帮工人在帮工活动中造成人身伤害时，被帮工人作为帮工活动的受益人，理应承担赔偿或者补偿责任。本案中，嘉惠出于好意帮助梦凡打扫卫生，双方之间形成帮工和被帮工关系，梦凡作为帮工活动的受益人，其并没有明确拒绝嘉惠的帮助，故应承担赔偿责任。

好心替朋友还钱 不是还了就白还

【案情】丹彤和芳菲是多年的好朋友。去年元旦，芳菲经丹彤介绍向徐刚借了5万块钱，并约定借款期限为1年，逾期按月息5分计付利息。借款到期后，因找不到芳菲，丹彤便自作主张替芳菲还了钱。芳菲出现后，丹彤拿着芳菲向徐刚出具的借条，要求芳菲返还自己代她偿还的5万块钱。但芳菲却认为，其向徐刚借款属实，但并没有委托丹彤代为还款。丹彤自愿替自己还款，应视为一种赠与，故不能再要求返还。法院审理认定丹彤的行为构成无因管理，判决芳菲返还丹彤代为偿还的借款5万元。

【说法】无因管理是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受到损失而进行管理或者服务的行为。其构成要件为：行为人没有法定或约定的义务，主观上具为他人谋利益的意思表示，客观上实施了管理他人事务的行为。本案中，丹彤为了减少芳菲的借款利息损失和信用损失，主动为其还款，应认定为无因管理。我国《民法通则》第93条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。5万元是丹彤为芳菲还款支出的必要费用，芳菲应予以偿付。

物品无偿保管时 意外受损不担责

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Abstract:avoidance system on the right to revoke the exercise of subjective and objective elements of the right to judge is the removal of one of the core of the system, our theorists to discuss different opinions on this issue, I think on the exercise of the right to revoke the subjective and objective elements of the judge should be the standard form and substance of the standard method of combining the best results before they can play.

关键词:财产行为形式要件实质要件认识主义

Key words:real property act form elements of understanding of doctrine

大陆法系国家撤销权制度系源于罗马法的撤销之诉(废罢诉权)。我国《合同法》第74条第1款规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。但关于我国撤销权制度的立法和相关理论有很多问题,须反省和检讨,具体分析如下:

一、撤销权客观要件之检讨

1、撤销权对象之检讨

我国《合同法》第74条规定的债权人撤销权对象仅为债务人的放弃到期债权行为、无偿转让财产行为及以明显不合理低价转让财产行为这三种。此规定显然过窄,应做扩大解释。我认为应吸收西方发达国家几百年的司法实践经验的成果。

大陆法国家司法实践认为,债务人的行为必须为财产行为,但并不认为债务人的所有财产行为都是可以撤销的对象,比如说债务人拒绝别人对其的赠与或遗赠,债务人拒绝劳动以获取收入的行为等,虽然也是财产行为,但因与撤销权制度是保全债务人原有的偿债资力,而不是增加债务人偿债资力的本旨相违背,故不得为债权人撤销权的对象。

另外我国学术界通说认为:因为撤销权制度系为全体债权人的利益,而非专为特定物债权人一人的利益设,故该特定物债权人并无优先受偿的权利,如果法律许可特定物债权人行使撤销权,就会有害于交易安全,同时会使民法上物的交付及登记制度受到冲击。

但我认为:当特定物债权转化为损害赔偿债权时,这时,特定物之债转变为种类物之债,特定物债权人的优先受偿权转换为种类物债权人的公平受偿权,只要债务人仍陷入无资力状态时,债权人是可以行使撤销权的。法国、德国、日本等国的判例都持此看法。

2、债务人资力之检讨

我国《合同法》第74条规定须债务人行为对债权人造成损害时,债权人才能撤销。大陆法系其他国家立法例也是如此规定,但如何理解“对债权人造成损害”,各国不同。如:《瑞士债务法》第285条以债务超过为标准;我国台湾地区“民法”对此无明文规定,学术界一般采纳债务超过为标准。

我认为我国撤销权制度关于债务人资力的判断标准应采用支付不能为形式要件。以债务超过为实质要件。因为如直接采用债务超过为形式要件来判断债务人资力,这就逼迫债权人必须首先调查清楚债务人所有财产的总价值,而这对于一个普通民事主体的债权人来说,要求过高,这将导致债权人很难行使撤销权以保护自己的债权,撤销权形同虚设的后果。而以支付不能为形式要件,以债务超过为实质要件来判断债务人资力,则一方面,可以降低债权人举证证明债务人行为有害自己债权的难度,使得自己的债权切实得到法律的保护。

总之,只有通过债务人资力判断标准的形式要件和实质要件的组合,才能达到对债权人债权静态利益和债务人自由行为动态利益的最佳平衡保护效果。

二、撤销权主观要件之检讨

我国《合同法》第74条规定了债务人有偿行为危害债权时,须受让人有恶意,债权人才能行使撤销权。但对于是否要求债务人同时具有恶意则没有明文规定。

我国台湾地区“民法”第244条第2款规定:“债务人所为之有偿行为,于行为时明知有损害于债权人之权利者,以受益人于收益时亦知其情事者者为限,债权人得声请法院撤销之”。《日本民法典》第424条第1款规定:“债权人对于债务人明知有害债权人所为之法律行为,得请求法院撤销之,但依其行为而收益者或转得者非于其行为或转得之当时,明知有侵害债权人之事实者,不在此限”。

我认为根据“举轻以明重”的法理,我国司法实践应作出与大陆法系其他国家立法例同样的解释。因为离债权人较远的受益人、转得人主观上都需要恶意,更何况离债权人最近的债务人主观上更需要恶意。

关于债务人恶意的内涵和受益人、转得人恶意的内涵,是一个极富争议的话题。大陆法系国家和我国司法实务界都认为,恶意有两种解释,即希望主义和认识主义。但对各种不同主体究竟应采认识主义还是希望主义看法不统一,即使采用同一主义的不同国家,对主体的具体认识内容,各国司法实践差异也很大。

1、债务人恶意之检讨

德国、瑞士民法典规定债务人恶意的内容是行为时须有诈害债权人债权的故意。由此可见,德国和瑞士民法典对债务人恶意系采希望主义,即不仅要求债务人已认识到其行为会损害债权人的债权,而且要求债务人有积极追究损害债权人债权的主观意图。

我国台湾地区司法实务界对“民法”第244条第2款关于债务人恶意的解释与日本司法实务界对《日本民法典》第424条第1款的解释相同,都采纳文义解释,认为债务人认识内容是认识到其法律行为可能有害于债权人。由此可见,日本和我国台湾地区对债务人恶意系采认识主义,且认识内容相同。

我国学者王利明认为:对债务人无偿行为损害了债权人的债权,法律应直接推定债务人恶意,从而免除债权人对债务人恶意的举证责任,当然允许债务人举反证(如公益捐赠且剩余资力足额)法律推定;对债务人有偿行为损害债权人债权,则不允许对债务人恶意进行推定,即债权人须对债务人恶意负举证责任,但债务人恶意仅发生在债务人低价转让情形,且允许债务人用没有经验、草率、疏忽大意、对市场行情不了解以及重大误解等来抗辩恶意,由此可见,在有偿情形下,王利明先生对债务人恶意系采认识主义,即债务人认识内容不仅要认识到自己转让行为的低价,而且要认识到自己的低价转让行为有害于债权人的债权。

我赞同王利明的观点,众所周知,追究民事责任的要求标准不能太高,否则不利于保护受害人的民事权利,而德国、瑞士民法的观点过于严苛。

但我不赞成王利明对债务人无偿行为的主观恶意采推定说,因为按王利明的观点,债务人反证自己恶意的推定必须举证证明自己剩余资力足额,而不仅仅证明是公益捐赠即可,这就意味着王利明所主张的反证目的完全可通过债务人资力判断标准达到,因而基本上没有设置反证的必要,另外,我国《合同法》第74条及相关司法解释也没有对债务人为无偿行为时法律推定其恶意的明文规定。

2、受益人、转得人恶意之检讨

我国《合同法》第74条第1款规定表明其对受益人恶意系采认识主义,其认识内容为明知该情形。对于法律规定的“该情形”具体包括哪些内容,我国学者有分歧,一部分学者认为“该情形”仅指债务人低价行为;另一部分学者认为“该情形”不仅指低价,而且包括有害于债权人债权。

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该条规定了债权人因债务人的行为可以行使撤销权的二种情形，一是无偿行为，债务人放弃债权或者无偿转让财产；二是有偿行为，债务人以明显不合理的低价转让财产使债权人受到损害，并且受让人知道的。第一种情况，只要有客观行为，不要求有主观恶意，故容易证明。但是第二种掌握起来比较难。难点主要表现在何为受让人知道？受让人诈害故意怎么界定？本文重点讨论如何证明受让人故意诈害，推定规则在此证明中的运用。

一、推定规则

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定："下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；"这就是我国现行法律中关于推定规则的规定。该条第二款规定，当事人有相反证据足以的除外。推定是由法律或者经验、习惯所确定的根据一个事物的存在从而推出另一事物存在的规则。①作为推定基础的事实被称为基础事实，而依据推定推导出的事实称为推定事实。在基础事实和推定事实之间必须具备一定的关联性，才有可能使得推定事实被基础事实所证明，这种关联性既有事实上的关联性，也有法律上的关联性。据此推定可分为法律推定和事实推定。法律推定是指立法者在特定的立法意图下根据立法程序在成文法条文当中设置的推定规范。事实推定是指司法者在诉讼过程中，根据有关证据和经验法则在自由心证范围内对有关待证事实所作出的一种假定。②根据以上分析，本文讨论的有偿行为撤销权中的推定应该是事实推定，是裁判者根据有关的基础事实和经验法则作出的推定，法律对此并没有做出明确规定。

事实推定来源于司法人员的逻辑推理过程，但与一般的执法人员日常推理有别，是经过理论和实践的长期的总结，成为了一种已经形式化、先定的作出某种结论的规则。所以要特别注意将事实推定与事实推理或推断区别开来，不能将一般推理误认为推定。

二、推定规则在撤销权中的运用

"债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为" 债权人有权提起撤销权的这种情形规定有三个要件：一是债务人以明显不合理的低价转让财产；二是给债权人造成损害的；三是受让人知道该情形的，即债务人、买受人主观方面有诈害债权人的故意。

债务人的恶意。即债务人须明知其行为有害于债权人的权利。债务人的诈害意思在学说上有观念主义与意思主义的分歧。观念主义认为，债务人须明知会损害债权人的权利，以知其行为可能引起或增加其无资力状态为已足，法、日民法采此种主义。意思主义主张，债务人在行为时须有诈害的意思，债权人除须有消极的认识之外，还须具有积极的意欲，德、瑞民法采取此种主义。我国合同法并未明确我国债权人撤销权制度采取观念主义还是意思主义，但是按照我国多数学者的意见，应以观念主义为妥。债务人低价转让行为时，明知属于明显的不合理价格，且客观上有害债权，据此可以认定债务人主观上具有损害债权的恶意。

受让人的恶意。受让人的恶意是指受让人于受让时知道债务人所为的行为有害于债权。所谓受让人知道该情形是指受让人接受让与时知道债务人以明显不合理的低价转让财产的行为足以造成对债权人的损害。至于受让人的恶意，一般是要求债权人举证，但债权人能证明债务人所为的有害债权的事实，依当时具体情形受益人应当有所知晓，可推定受益人为恶意。此外，对于转得人的恶意举证，也应比照受益人处理。③据此我们可以看出，对债务人、受让人诈害故意的证明采用推定规则。之所以采用推定规则，因为债权人在通常情况下是不清楚债务人的财产状况、负债状况的，所以要证明债务人、受让人有诈害故意也是比较困难的。史尚宽先生认为，撤销权成立要件的存在，应该由债权人进行举证。在有偿行为中，须证明债务人行为时的恶意。我国民法虽以受益人或转得人的恶意为撤销权行使的要件，债权人证明债务人有超过债务的事实，根据其周围情形应为受益人或转得人所知，则可以推定受益人，转得人具有恶意，而受益人或转得人不能证明其无诈害的意思时，不能够免除其责任。

但在有偿行为撤销权的行使中运用推定规则应有所区分。债权成立后，夫妻之间、家庭成员之间以明显不合理的低价处分财产，导致债权人不能获得全部满足的，推定相对人明知债务人的行为有害于债权人的利益。夫妻之间、家庭成员之间、关联企业之间以不合理的低价处分财产的行为，构成恶意处分行为，在此情形下，债权人没有义务证明处分行为的相对人有知道的恶意，可以直接推定相对人有知道的恶意。处分财产的相对人若主张其没有的恶意，不知道债务人的行为有害债权人债权的，则要承担举证责任。④笔者认为，在有偿行为撤销权的行使中，这种推定规则只应运用在夫妻之间、家庭成员之间以及关联企业等有利害关系的群体之间。因为在他们之间存在特定的利害关系，是一种不同于他人的利益群体。这种群体对外利益基本是排斥的，对内利益的分配基本是一致的。因此，对这种利益群体内部发生的有偿行为行使撤销权时如果还是采用同其他人一样的由债权人承担举证责任显然是不公平的，此时应采用推定规则，推定受让人明知债务人以明显不合理的低价转让财产损害债权人利益。

在其他没有利害关系的主体之间的有偿行为撤销权中，对债务人而言，相对方的利益都是平等的，不存在特殊的利益关系，根据法谚："恶意不推定"，也就是说，一个人以不知他人之事为常态，故法律原则上推定善意，不推定恶意。而且根据民诉法有关规则"谁主张，谁举证"，债权人主张撤销权，就要证明受让人具有恶意，对受让人恶意负有举证责任。因此，在其他有偿行为撤销权中不宜采用上述推定规则。笔者认为，如果在此情况下还是采用保护债权人的特殊的法律制度--推定规则，这可能增加债权人滥用诉权的机会，对他人的正当交易产生危害，不利于交易活动的正常开展。

注释:

①赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，法律出版社2006年8月第1版，第30页。

②毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年9月第1版，第418-420页。

③申卫星《论债权人撤销权的构成---兼评我国第74条》中国民商法律网/民事法学/学者论坛 2005年1月7日。

篇6

根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。

证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。

利益冲突法律防范的信托理论基础

证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：

一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）

在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。

1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。

2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。

对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。

我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。

二、对利益冲突的限制

受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：

1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。

2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。

利益冲突的具体类型及其法律防范

从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：

一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易

基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。

一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：

1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。

对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。

以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。

而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。

（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。

对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。

（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。

2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。

一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。

在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。

对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。

从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。

可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。

二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突

此类交易较常见的表现形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。

对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。

我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。

2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。

这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。

对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。

我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。

三、基金管理人与受益人之间的交易（交易标的非基金财产）

篇7

欺诈案例

进口商恒远公司是2012年在迪拜成立的贸易公司，主要经营各种时尚商品和奢侈品的贸易，其公司并不生产任何产品，纯粹是通过低买高卖赚取手续费。其经营特点是通过多渠道获取海量信息，并通过对比分析选定合适的交易对手。2014年3月，因为汇率的变动，在一笔贸易中恒远公司亏损了120万美元，处于破产的边缘。由于经常利用信用证与国外的企业进行贸易，其对于信用证流程以及制定条款十分熟稳，经过一番挣扎，公司的高层决定利用隐蔽的信用证软条款骗取出口商的履约金。

出口商是位于中国香港的飞天公司，于2005年成立，主要生产时尚箱包，经过数年的打拼，在行业内小有名气。2014年4月，公司投入大量的资金开发了一种高端的箱包，但由于前期的市场调研不充分，这款产品并没有获得市场的认可。之后，因为经营和管理不善导致飞天公司库存大量堆积，资金链甚至可能出现断裂，现急需现金流去弥补资金链的缺口。

本案中的开证行南星银行是迪拜当地的小银行，通知行健通银行是香港地区的小银行。

恒远公司决定利用软条款进行欺诈，首先要选择目标企业。恒远公司的高层通过渠道关系得知香港的飞天公司目前出现了资金周转不灵的问题，并且其高级箱包有大量库存。于是，恒远公司的代表通过中间人找到了飞天公司。根据恒远公司的说明，其收到了某公司价值200万美元的高级箱包的供货合同，现在急需货物。故而恒远公司向飞天公司提出了购买其生产的高级箱包的要求。

由天公司急需现金流，这笔交易可谓雪中送炭。于是在看过恒远公司的销售许可证、法人证件、介绍恒远公司的视频短片后，两个公司的高层通过远程会议碰面与协商。之后，飞天公司便马不停蹄地与其签署了供货合同。合同中规定，飞天公司向恒远公司提供的高级箱包分为两批供货，每一批价值100万美元，而且均独自在迪拜的南星银行开立信用证支付。为了节省时间，两个公司经商量决定，信用证的内容首先由双方确定，以免以后经过频繁的修改而耽误时间。

在拟定信用证草稿的时候，恒远公司在信用证内容上加入了如下条款：飞天公司所提供的单据中应该有一张恒远公司代表签署的买方抽检质量合格证明。飞天公司当时就表示不同意。恒远公司的代表反复强调这是公司高层为了使货物质量得到买主满意所做的行为。这时，由于这种箱包有库存，飞天公司的第一批货物已经基本准备妥当。飞天公司的工作人员带领恒远公司的代表在仓库中看了货，双方就信用证条款的内容进行了协商。同时，恒远公司的代表签署了质量抽检的合格证明。但是在信用证草稿中又加入了以下内容：恒远公司代表的签字印鉴与开证申请人在开证行预留的签字印鉴相符。飞天公司不同意这种做法。恒远公司的代表说这样做是为了保证资金安全，并当场立下字据，表明其英文签字与开证行完全一致，并在此字据上签字盖章。恒远公司一直强调自己这么多年做生意都是以诚信为本。最后，恒远公司的代表人还向其提供了自己在银行的印鉴照片，上面有恒远公司代表人的英文签字和南星银行的公章。由于急需这笔货款弥补资金链的缺口，飞天公司妥协了。

恒远公司根据商业条款向在南星银行申请开立了信用证。作为通知行的健通银行审证后，把信用证传递给飞天公司。飞天公司在收到信用证后，根据双方的协议，贷款向恒远公司的银行账户中打入了50万美元的交货保证金。飞天公司发货到迪拜港，并依据信用证流程交单，并请南星银行结汇，却因恒远公司的代表在开证行只有阿拉伯文签名，并无英文签名，因信用证的审核结果为单证不符，开证行南星银行拒付。飞天公司向南星银行邮寄了恒远公司代表的签名保证书以及带有南星银行盖章的证明照片。南星银行以此保证书不是所规定的单据和自己并未在证明书上盖过章为由，拒绝受理。这时，飞天公司才意识到自己成为这场信用证软条款欺诈案的受害者。

案例分析

以上的软条款信用证的欺诈案例之所以能够成功，是因为飞天公司的大意，没有仔细研究信用证的细节和做好对恒远公司的资信调查。具体问题如下。

第一，恒远公司的代表签署的买方抽检质量合格证明属于不折不扣的软条款。具体来说，属于商检中的软条款。恒远公司在信用证的单据条款中设置了所谓的收货人检验条款，使得进口方能够主观评论判断货物的质量，最终以货物质量不符的借口推搪，如果飞天公司当时同意了这一条款，则可能导致单证不符，结果是开证行拒付。事实上，货物质量的保证和确定只是进口方开出软条款的借口。这类没有明确标准的信用证条款纯粹是交易的进口方说了算的，买卖双方的权利义务是不对等的。这类条款无疑使作为货物买方的恒远公司在交易中处于绝对主动地位，一旦信用证开立，单凭恒远公司的单方面决定就可以将原来不可撤销的信用证变为可撤销的。恒远公司的目的是通过制造软条款信用证，致使开证行拒付，从而占取出口商的交货保证金。飞天公司在这方面没有上当。

第二，恒远公司保证其预留的签名与其在银行预留的印鉴相符，这属于要求印鉴、签字与样本相符的软条款。恒远公司一计不成，再升一计，其目的仍然是制造软条款信用证，骗取飞天公司的交货保证金。这次，恒远公司的代表人不仅口头发誓，而且写了保证书，并且盖了章，甚至还拿出自己在开证行的“印鉴”作为证明。事实上，由于信用证双方信息的不对称，受益人飞天公司是无法查看和得知开证申请人恒远公司在开证行预留的签字和印鉴的。只凭恒远公司的一家之辞和一纸保证是无法确定单据是否与信用证条款相符的。同时，飞天公司想当然地以为凭借恒远公司代表人的保证书就能让银行付款，无疑是无知和不理智的。因为UCP600中规定：信用证只处理与其相关的单据，即使是盖章的保证书也不属于单据。最终的银行审单过程中，银行同意议付的前提是单单相符、单证相符。对于单证以外的证明文件，银行没有义务辨明真假。

第三，飞天公司没有做好对货物买方恒远公司的资信调查。由天公司的资金链出现了问题，急需现金流去弥补，而且恒远公司的这笔货款的数额较大，所以飞天公司才将信用证的程序压缩到最简，交货时间压缩到最短，以至于例行的后续检查都没有，只凭恒远公司的销售许可证和法人证等证件就轻信了他人。可见，企业在谈业务时，一定要对合作伙伴明察暗访，仔细观察和推敲可能会导致风险的一丝一缕的信息。

第四，飞天公司没有仔细盘查和推敲与贸易商的合同，以至于错误地缴纳了供货保证金。作为出口商的飞天公司简单地估计了形势，并没有意识到供货保证金是恒远公司进行这一系列骗局的源头。恒远公司作为这场骗局的始作俑者，正是利用飞天公司对货款的急切需求和对现金流的渴望才得逞的。

案例总结：出口商如何防范

在信用证软条款的欺诈案中，被骗方一般是出口商。一旦遭遇软条款，可能会被因无法形成相符交单而被银行拒付风险、保证金无法退回的风险。以下是出口商防范风险的举措：

第一，出口商需要仔细、认真地对进口商和开证行进行资信调查，并且认真审核其资信状况。这是出口商防范软条款风险的第一道门槛。出口商可以跟与其有密切合作关系的银行合作，通过这些银行以及其分支机构、海外机构、代表处甚至此银行的行和合作行等多方面的渠道验证信用证开证行的资信状况。如果发现开证行是新成立的小银行，或者所在地是金融监管不严格的国家，则需要采取特定的措施确保自己能顺利收汇。

本案中，出口商没有对进口商进行资信调查，或委托其他机构进行调查。飞天公司明知道南星银行是迪拜当地的小银行，可能会面临收汇风险和银行信誉风险，但并未提议采取特定措施，让开证行找一家信誉好的保兑行参加保兑。

第二，慎重选择通知行。通知行的作用不局限于通知信用证，还应检查信用证的真实性以及是否有明显的欺诈条款和软条款等。出口商选择通知行时，不仅要看重其名气和行业内的威望，而且要看重其是否有严谨、严格的软条款识别机制，以及是否有过识别软条款的典型案例等。建议进口商选择信誉卓著的国际级大银行。本案中，飞天公司为了节省费用，选择了无论是从名气上还是实力上都不强的健通银行。

第三，谨慎拟定单据条款。受益人应对保险单、海运单、提单、商业发票和商检证书等各种需要用到的单据提出具体而明确的要求。单据中必须明确而具体地对必要的规定如货物装运期限、付款期限、兑付行或承兑行等。一旦通知行或者贸易商发现信用证条款与合同不符（单证不符），应立刻要求进口商修改或者删除该条款。本例中，恒远公司故意在所开信用证的单据条款中制造了买方质量检测的软条款，飞天公司选择坚持不让是正确的。一旦让此软条款信用证生效，主动权将会完全交于进口商恒远公司。

在现实中，出口商应该将信用证的修改和通知限定在一定的期限内，是为了防止进口商对软条款的相关问题打球。如果进口商没有在规定的时间内给出明确的答案，出口商应当要求进口商提供必要的担保，否则合同将不被执行。

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继承权公证，是指公证机关根据当事人的申请，依照有关法律规定，证明继承人对被继承人的财产享有继承权的种法律行为。申办继承权公证有很多好处，它有利于保护公民个人财产所有权、避免不必要的家庭财产纠纷的发生，维护社会和家庭的安定团结，对促进社会主义物质文明和精神文明建设都具有重要作用。根据《中华人民共和国公证法》第二条的规定，继承公证法律关系的主体是公证机构和当事人，相应地，继承公证中的证明主体同样是公证机构和当事人。

一、继承的形式

继承的形式有两种，即法定继承和遗嘱继承。1.法定继承。是指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配份额所进行的继承。法定继承中的继承人叫法定继承人。我国继承法规定的法定继承人分为两个顺序。第顺序：配偶、子女、父母。第二顺序；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，先由第顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第顺序继承人继承的；由第二顺序继承人继承。2.遗嘱继承。是指按照死者生前遗嘱指定的继承人所进行的继承。我国公民可以立遗嘱将自己拥有的财产的全部或一部分，指定由法定继承人中的一人或者数人继承；也可以立遗嘱将自己拥有的财产赠送给国家、集体或者法定继承人以外的人。

二、当事人如何向公证处申请办理继承权公证

当事人申办继承权公证时，应向户籍所在地或主要遗产所在地的公证处提出申请，如果涉及到不动产的继承；则应到不动产所在地的公证处申办。申请时应提供下列证明材料：(1)继承人的身份证明。如居民身份证、户口簿等。(2)申请继承的遗产的产权证明。如房屋所有权证明、银行存折等。(3)被继承人的死亡证明。该证明应由被继承人死亡时的医院或原户籍所在地公安派出所出具。如果继承人已死亡，也应出具继承人的死亡证明。(4)被继承人的亲属关系证明和有无依靠被继承人生活的人的证明。如继承人所在单位人事部门出具的社会关系证明等。(5)继承人如果委托亲友或机构申请公证时，就应向公证处出具委托书。委托书一般应经公证处公证；来自国外的委托书还必须经所在国公证人公证和我国驻该国领事馆认证。

三、如何办理继承权公证

(一)做好与被继承人有关的法律事实的认定

1　被继承人的姓名、出生年月、生前住址、死亡及死亡的日期地点必须查清。被继承人死亡是继承人继承的前提之，必须查清。认为只有公安局和医院才有权确认自然人的死亡是十分片面的。根据法律规定和公证实践，被继承人的死亡事实可以依据以下种或几种证据加以确认：(1)县级以上人民医院出具的死亡证明；(2)殡仪馆出具的火化证；(3)被继承人生前户籍所在地派出所出具的死亡注销户口证明；(4)公墓证；(5)死亡公证书；(6)法院宣告死亡判决书。继承是从被继承人死亡时开始。被继承人的死亡日期是界定遗产数量、遗嘱或遗赠扶养协议生效的重要事实。死亡日期根据上述死亡证明确定。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。根据《公证程序规则》第十四条规定“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为或者事实发生地的公证机构受理”的规定，被继承人死亡事实发生地可以成为其主要动产的公证管辖地。被继承人的死亡地点可以根据上述死亡证明确定。

2　被继承人的遗产的状况。被继承人所遗财产的购置时间、凭证颁发时间以及财产的权利状况。遗产在共有财产之中时，必须首先查明整个财产的购置时间(可依据购房合同、购房发票确定)、凭证颁发时间与被继承人死亡时间之间的关系，把遗产和他人财产界定清楚，否则可能产生纠纷。但应当指出的是，被继承人生前有无债务和欠缴的税款，在实践中公证处是难以查清的，除非继承人主动、如实地告知。

3　做好与订立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书的调查取证。

(二)做好与继承人有关的被继承人亲属法律关系的认定

此类调查取证的目的在于确定继承人、受遗赠人和其他受益人的范围。广义的继承人包括法定继承人、遗嘱继承人、代位继承人、转继承人、受遗赠人、转受遗赠人。受益人包括继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，以及作为遗腹子的胎儿。应当注意的是，第一顺序法定继承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女；父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿，也视为第顺序继承人。

对被继承人的亲属法律关系，可查阅被继承人的人事档案等办法进行调查取证。重点调查以下几个方面：(1)被继承人的父母是否健在；(2)有无非婚生子女；(3)事实收养关系的确定；(4)继父母、继子女之间扶养关系的确定；(5)丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母是否尽了主要赡养义务；(6)有无继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人；(7)遗嘱继承或遗赠附有义务时，继承人或受遗赠人是否已经全面履行了义务；(8)继承权以及受遗赠权的取消。

(三)办理继承权公证的途径和方法

在实际办证中大部分公证人员以“谁申请，谁举证”作为公证工作中应当坚持的一项基本原则，但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证，而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节，其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。

在继承权公证日常业务中，经常使用的途径和方法主要有以下几种：

(1)当事人谈话笔录。通过询问当事人，以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、继承人是否继承的意思表示等。

(2)证人调查笔录。通过询问证人，以核实被继承人的死亡情况、被继承人的子女、配偶、父母关系等。证人应当找不属于继承人或受益人的人，如可找被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。

(3)单位书面证明。让当事人提供被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明，医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。(4)人事档案摘记。通过到被继承人生前所在单位查阅其档案，以核实被继承人的配偶、父母、子女关系等。

(5)电诂、传真核实。通过电诂、传真向

有关单位和个人核实被继承人的死亡情况、被继承人的配偶、父母、子女关系等，应当详细制作电话记录。

四、对继承权公证的几点想法

1　借鉴民事诉讼证据规则，尽快建立公证证据规则体系，以使继承公证等公证调查取证程序更加严谨、更加统一。

2　在日常公证实际工作中，当涉及到需要核实被继承人在外地的亲属关系时，为求简便，大多采用向有关单位进行电话、传真核实的方法，此种核实有些类似传来证据，从证据可靠性来讲，其证明力相对较弱。为弥补远程通讯方式核实的不足，应当积极开展公证处之间的业务合作，加强委托公证调查取证工作。

3　对于当事人提供证据不足需要依靠证人证言和或电话核实定案的继承公证案，或者当事人之间虽已发生争议但共同选择公证解决的继承公证案，有条件的话，应尽量同时采用录音、录像工具尤其是数码录音机、数码摄像机，以获取实时记录调查取证过程的视听资料，佐证调查笔录或电话记录，使定案证据更加坚实有力。

4　通过立法，加大对作假证者的惩治力度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条第二款规定：“当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。”因此，在法院进行民事审判时作伪证者，轻者要受到司法强制措施制裁，重者则可能构成伪证罪或包庇罪，难逃法律的严惩。但是，在办理公证过程中提供伪证者却是最“轻松”不过的，除了被公证处查出后拒绝公证外，无须承担任何法律后果，甚至经常出现一些持伪证的不法之徒到各个公证处碰运气，失败了再尝试的怪现象，这在继承公证中也不罕见。

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按照最新的文件规定，从2015年1月1日起，城乡居民养老保险能不能一次性缴费15年取决于参保人的年龄。具体规定如下：

1.年龄不到45周岁的人员，不能一次性趸缴15年费用，只能逐年按规定费用缴纳。

2.年龄超过45周岁（含45周岁）的人员，可以选择逐年缴纳；或者在2015年至2017年三年内（但不得超过60周岁）选择一次性趸缴15年。对于趸缴15年的参保人，政府缴费补贴按照一档（即60元）的标准逐年给予，并在参保人年满60周岁时，一次性补足所差年限的缴费补贴。

3.对于2014年12月31日前已一次性趸缴15年的参保人，自2015年1月1日起逐年给予政府缴费补贴。2013年1月1日至2014年12月31日期间趸缴的，按补贴一档即60元标准给予；2012年12月31日前趸缴的，按照就近向上确定的“缴费档次”对应补贴标准给予。

二、那么，对残疾人参保有哪些优惠条件？

对于持有中华人民共和国残疾人证、符合城乡居民养老保险参保条件的自愿参保残疾人，按照个人缴费900元标准，政府为其代缴全部或部分养老保险费，且代缴年限不超过15年。具体规定如下：

1.享受城乡最低生活保障待遇的重度残疾人，为其代缴全部养老保险费。

2.未享受最低生活保障待遇的重度残疾人和享受最低生活保障待遇的非重度残疾人，为其代缴50%养老保险费。3.符合代缴条件的自愿参保残疾人应逐年向户籍所在地的区县残联提出代缴申请并按规定办理相关手续，否则将不予代缴，需参保人全额缴纳相关年度保险费用。

三、怎么才能办理缴费手续？

1.符合参保条件的个人应持本人《户口簿》、《居民身份证》原件及其复印件（两份）到户籍所在地的行政村或社区劳动保障工作站提出参保申请，填写《天津市城乡居民养老保险申报核定表》后，由户籍所在地的街乡镇劳动保障服务中心办理参保登记手续并打印《社会保险缴费通知单》。

2.符合代缴条件的自愿参保残疾人，应先持本人《户口簿》、《居民身份证》、《残疾人证》、《最低生活保障金领取证》原件及复印件（一份），向户籍所在地区县残联提出代缴申请，再办理缴费手续。

3.参保人凭打印的《社会保险缴费通知单》在当月20日之前到指定银行缴费。指定银行包括建设银行、中国银行、工商银行、光大银行、天津农商银行、天津银行、滨海农商银行、交通银行、中信银行、招商银行、兴业银行、渤海银行、民生银行、浦东发展银行等。特别提示：

1）.一般参保人的年度缴费截止日期为12月20日。

2）.符合代缴条件的自愿参保残疾人的年度缴费及代缴的截止日期为11月20日。

四、如何才能享受城乡居民养老保险待遇？

参保人同时满足以下条件可以按月领取城乡居民养老保险待遇：

1.参保人具有天津市户籍；

2.参保人年满60周岁；

3.累计缴费年限满15年；

4.未领取国家和天津市规定的基本养老保障待遇。待遇享受时间为从符合待遇领取条件的次月起开始，按月发放，支付终身。

五、如何办理申领待遇手续？

符合上述第六条的领取待遇条件的参保人，在年满60周岁当月，按如下流程办理待遇申领手续：

1.参保人持本人《户口簿》、《居民身份证》原件及复印件（2份）等材料，到户籍所在地的行政村或社区劳动保障工作站提出领取待遇申请后，报街乡镇劳服中心。村（居）民委员会应在参保人达到领取养老保险待遇年龄时，对参保人领取资格进行不少于10天的公示。

2.街乡镇劳服中心应审核参保人员的年龄、缴费等情况，并将符合待遇领取条件人员的相关材料上报区县社会保险行政部门审核养老金标准。

3.街乡镇劳服中心将相关材料报社保分中心进行复核，社保中心对参保人员的养老待遇进行社会化发放。

六、城乡居民养老保险与城镇职工养老保险怎样衔接？

参保人若有城乡居民养老保险和城镇职工养老保险两种保险，则需要在达到城镇职工养老保险的退休年龄时（男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁），做出衔接选择，从而保证能够正常享受一种养老保险待遇。

1.若选择城镇职工养老保险待遇（缴费不满15年，可延长缴费），则城乡居民养老保险有如下两种方式可供选择：

（1）参保人提出书面申请并确认终止城乡居民养老保险关系后，一次性将除政府补贴外的个人账户储存额退还本人。

（2）将城乡居民养老保险个人账户全部储存额并入至城镇职工养老保险个人账户，从而增加城镇职工养老保险的退休金待遇。但同一年度内的重复缴费时段需要将该时段城乡居民养老保险的个人缴费和集体补助退回本人。

2.若选择城乡居民养老保险待遇，则城镇职工养老保险也有如下两种方式可供选择：

（1）参保人在满足城乡居民养老保险待遇申领年龄时（男女均年满60周岁），提出书面申请并确认终止城镇职工养老保险关系后，一次性将城镇职工养老保险的个人账户储存额支付给本人。

（2）将城镇职工养老保险个人账户全部储存额并入至城乡居民养老保险个人账户，从而增加城乡居民养老保险待遇。同时参加城镇职工养老保险的缴费年限合并计算为城乡居民养老保险的缴费年限。但同一年度内重复缴费时段需要将该时段城乡居民养老保险的个人缴费和集体补助退回本人，且重复缴费年限不能重复累计计算。

七、参保人出国或死亡，城乡居民养老保险怎么处理呢？

1.参保人遇到如下情况时，可按规定终止并解除城乡居民养老保险关系：

（1）参保人未享受城乡居民养老保险待遇死亡的，其个人账户储存额依法继承。

（2）参保人出国（境）定居且取得外国国籍（或境外永久居留权）的，个人账户储存额返还本人。

（3）领取城乡居民养老保险待遇人员死亡的，从死亡次月起停止支付养老金，个人账户储存余额依法继承。

2.对应上述情况，需准备如下材料办理相关继承和清算手续：

（1）死亡:其家属在2个月内向行政村或社区劳动保障工作站申报，医院出具并由公安机关确认的参保人员死亡证明，或公安机关出具的户籍注销证明；司法部门出具的宣告死亡证明。

（2）未领取养老保险待遇参保人死亡:其家属除提供1项所述资料外，还需提供指定受益人或法定继承人的户口簿、居民身份证原件和复印件，能够确定其继承权的法律文书、公证文书或公安机关及乡镇（街道）、村（居）委会等部门出具的有关证明材料等。

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摘要：本文叙述了化隆县小型农田水利工程点多面广，而且工程形式多样，管护好工程，使其发挥应有的效益是保障人民的正常生产和生活的关键的理念。

关键词：农田　小型　水利　建设

小型农田水利建设是农业发展的最基础的条件，是实施农业可持续发展的关键，化隆县小型农田水利工程点多面广，而且工程形式多样，管护好工程，使其发挥应有的效益，是保障人民的正常生产和生活的关键。

一、目前化隆县小型农田水利工程建设存在的问题

小型农田水利工程是指为了解决耕地灌溉和农村人畜饮水而修建的田间灌排工程、小型灌区、灌区抗旱水源工程、小型水库、塘坝、蓄水池、水井、引水工程和中小型泵站等。

了解我们在农田水利建设和管理存在的问题，将促使我们进一步去思考如何在工程建设和管理中加强监管、健全体制去解决这些问题，让我们的水利建设变成真正的阳光工程、便民工程。

二、全面加强对在建农村水利工程建设的监管力度

要做到工程建设规划合理、施工有质、管理有度，必须要有一套完善的工程建设管理制度同时组建一个完整的质量监督体系，自上而下，齐抓共管，才能保证工程建设过程透明，质量过硬，经得起考验。

1　建立管理机制，完善建设程序，提高科学管理水平。农村中小型农田水利工程内容广泛，实行统一管理，合理规划布局，完善建设程序，根据先申请规划审批，再建设施7-,后验收交付使用的原则进行，广泛宣传，科学管理，使各地农村中小型水利工程建设不断往规范有序方面发展。

2　建立农田水利建设规划审批制度。规划是水利工程建设的前提，是搞好工程建设、合理利用资源，使工程发挥更大效益的基础依据。民和县近几年结合实际情况，正在认真编制《化隆回族自治县水利发展“十一五”规划》。为此，要求地方如打井、建坝、拦河、修渠、排水等，首先申报，对工程地点、规模、投工、投资计划等，由乡(镇)水管站报上级水行政主管部门审批实施。

3　严格设计资质证制度和工程招投标制度。

4　建立施工准入证制度和实行工程监理制度。施工准入证是指具有一定的水利施工技术和条件，达到一定的施工管理水平的施工企业才能准许其进行水利工程施工的一种制度。以取得水利施工准入的企业，必须具备一定的技术人员、生产设备和有一定实践经验的施工人员为标准确定施工准人证由省水行政主管部门发放并检审：在工程进入施工阶段，质监单位配备一定数量的质监员施工单位的技术员随时配合质监员对工程各个部分进行检测，填写检测记录，特别是对影响工程质量的主要材料，如设备、水泥、钢材、试块等能验证和影响工程质量的材料，双方共同到有关权威部门做鉴定，才能作为保证资料、必备资料和安全资料汇入施工档案，为综合验收和今后工程管理检验提供可靠真实依据。

5　建立竣工验收备案制度和实行严格奖惩制度。在工程竣工后，建设单位要以竣工报告形式报请上级水行政主管部门进行验收。同时施工单位也要报经甲乙双方共同签字盖章的施工保证资料和必备资料，汇总的真实完整资料一套备案。地区县水务局根据竣工报告和施工资料，组织有关设计、质监和相关单位的技术人员与建设单位和施工单位，对工程进行全面验收，通过听取报告、查询资料、检测实体、细查局部的程序对所建工程验收，做出该工程的综合评定意见，所有未经验收的工程不准交付使用和结算工程款项：加强农田水利工程建设管理，严格按建设程序施工，提高工程质量，对年内新建工程项目进行评优，对被评为“优质工程”的凭验收证明兑现一定的奖励，同时加强宣传，形成一种狠抓工程建设质量的良好社会风气，对未按建设程序施工的，根据有关法律法规并报相关智能部门进行处罚，并通报批评和备案，特别是不按有关规范施工造成施工质量不合格的豆腐渣工程，严厉打击，决不手软。

三、全面加强对现有水利工程的使用管理和维护

“百年大计质量第一”，优质合格的水利工程的建设完成，为农业生产和人民日常生活奠定了一个良好的基础：但是，要使其长期充分地发挥其经济效益，作为以后水利工程建设起到一个参照示范的作用，加强对已有工程的使用管理和维护就显得尤为重要。

1　安全管理。安全管理的首要是加强《水法》的宣传，在防止水利工程受到洪水等自然灾害的侵袭的同时，也要防止少部分惟利是图的人为破坏：其次是工程建设没有主次，每个环节都很重要，特别是工程配套设施的建设质量一定要保证，如小型水库的泄洪口等。

2　内业资料管理。关于工程管理的标准、规定、法律等资料必须齐全：设计图纸及文件、施工记录、检测结果、竣工验收报告等应立项建档；工程建设中出现的问题及解决的结果以及工程管理的各项检查记录资料也应当妥善保存。

3　工程设施管理。对小型水利工程设施，等级造册绘制工程分布图分类进行排列，对重点工程实施挂牌，设专人重点管理，落实目标责任制，确保已有工程项目特别是重大型项目的设施管理安全。