专利法实施细则范文

导语：如何才能写好一篇专利法实施细则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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虽然在我国专利法第31条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。”但是在同一条款中又规定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型。可以作为一件申请提出。”这就是说，在原则上应是一专利一申请，但并不排除当属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型技术，如果不希望分案申请，同时又符合单一性要求时，则仍可以作为一件专利申请提出。

熟悉专利或专利文件撰写的人都知道，在一件发明或者实用新型专利文件的权利要求的撰写中，独立权利要求是至关重要的，当一项独立权利要求中所包括的技术内容过于多时，所带来的后果很可能是缩小了其保护范围。因此，在处理属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型作为一件申请提出的专利文件时，通常人都会根据其技术特征的实际情况和保护范围的要求，将其两项技术分写成两个独立权利要求，而不将其两项技术的特征混写在同一个独立权利要求之中，在每个独立权利要求下，再附加其必要的从属权利要求。这种写法，不但符合专利法实施细则第35条的规定，而且逻辑关系也清楚，给专利文件的审查带来便利。这种撰写方法，在以往的专利文件的撰写实践中也经常使用。

但是，在专利法实施细则第22条最后一款中说：“一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求”。在这里所说的“一项”二字的含义本应是很清楚的，即与专利法第31条、专利法实施细则第35条中所说的“一项”是一致的。但是如不仔细分析，则有可能将实施细则第22条中的“一项发明或者实用新型……”与专利法第3l条中的“一件发明或者实用新型专利申请……”混为一谈。从而依据专利法实施细则第22条“一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求”的规定，得出在一件专利申请中只能写一个独立权利要求的结论。这就是本文作者要讨论的统一认识问题。因为。在专利和专利审查实践中，人与审查员往往在该问题上难于对专利法和专利法实施细则条文取得一致和统一的认识。

作者认为，专利法第31条、专利法实施细则第22条和第35条的表述应该是清楚的，即当涉及到一个总的发明构思包括有两项以上的发明或者实用新型技术内容时，可以作为一件申请提出，仅当在此情况下时，在一件发明或者实用新型专利申请中才可以就两项以上的发明或者实用新型技术内容，写两条以上的独立权利要求。但是，由于对法律条文的理解和认识不同，因此，有些人仅仅根据专利法实施细则22条的规定认为，在一件发明或者实用新型专利申请中只能写一条独立权利要求。这显然与专利法和专利实施细则中的规定不相符合。因为，专利法第3l条和专利法实施细则第35条中所说的“一个总的发明构思……”是包含了符合单一性的两项以上的发明或者实用新型专利技术的，而专利法22条“一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求”的规定，则是针对这符合单一性的两项以上的发明和实用新型专利技术之一而提出的。如果不是这样去理解问题，则我国的专利法第3l条、专利法实施细则第35条和第22条之间就会产生互不相容的矛盾！为此，我们必须而且也只能这样去理解这些条文。

诚然，依上所述，有时在某些审查意见通知书中，仅依照专利法实施细则第22条的规定，不贯通其它有关条款和审查指南中对单一性的要求以及对技术特征的了解和处理方式，所作的“在一件专利申请中只能有一项独立权利要求”的处理意见就值得考虑其正确性了。不过，就不同的情况，对某些专利申请案中的技术内容而言，这种审查意见也不见得都是错的。但是，对在所有的实用新型专利的权利要求书中，一律不允许写两条以上的独立权利要求的做法的确没有法律依据。因为，在专利法和专利法实施细则的上述条款中的规定既包含了发明专利，同时也包含了实用新型专利。特别是依照专利法第31条和专利法实施细则第35条，对符合单一性的两项以上的实用新型专利技术合案申请时，写两条以上的独立权利要求的作法应是无可非议的，是符合专利法、专利法实施细则和审查指南的规定的。

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按照行政法的一般原理，行政复议具有救济性质，如果具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，可以依照《行政复议法》第二十八条的规定予以维持，否则，应当依法撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，或者决定作为被申请人的行政机关履行法定职责。总之，行政复议机关不能代替直接作出具体行政行为的行政机关直接作出具体行政行为。按照这样的原则，专利复审委员会就不能超越实质审查部门的驳回理由来维持驳回决定，《专利审查指南》第四部分第二章4.1节的相关规定的合法性值得探讨。

当然，如果《专利法》或《专利法实施细则》规定专利复审委员会可以像国家知识产权局原审查部门一样继续对发明专利进行实质审查，因此也当然可以以发明专利申请不符合驳回决定未指出的《专利法》的其他规定为由维持对发明专利申请的驳回决定。《专利审查指南》的相关规定是否合法，需要进一步研究《专利法》或《专利法实施细则》的相关规定。《专利法》第三十七条规定：“国家专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改。”按照此规定，对发明专利申请进行实质审查的部门应当是国家专利行政部门。而且按照《专利法》第三十八条的规定，发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。这里所说的能够对发明专利申请予以驳回的也是国家院专利行政部门。能够进行实质审查并直接驳回发明专利申请的国家专利行政部门是否包括专利复审委员会呢，这需要进一步看《专利法》第四十一条第一款的规定：“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。”尹新天老师在2013年2月4日讨论专利复审是否可以改变理由维持驳回决定的学术研讨会上认为，《专利法》第四十一条中的“国务院专利行政部门设立专利复审委员会”表明专利复审委员会并不同于《专利法》第三十七条和第三十八条规定中可以对发明专利进行实审并予以驳回的国务院专利行政部门。

专利复审委员会对于复审如何处理，《专利法实施细则》第六十三条进行了具体规定，其中第一款规定：“专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合专利法和本细则有关规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见。期满未答复的，该复审请求视为撤回；经陈述意见或者进行修改后，专利复审委员会认为仍不符合专利法和本细则有关规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定。”《专利法实施细则》第六十三条第一款的规定表明，专利复审委员会只能对复审请求而不是发明专利申请是否符合《专利法》和《专利法实施细则》进行审查，因此不能代替原审查部门进行实质审查。如果认为复审请求仍然不符合《专利法》和《专利法实施细则》相关规定，应当维持原驳回决定。如果认为复审请求符合《专利法》和《专利法实施细则》的相关规定，或者认为经过修改的专利申请文件消除了原驳回决定指出的缺陷的，应当按照《专利法实施细则》第六十三条第二款的规定撤销原驳回决定。因此，《专利法》和《专利法实施细则》的相关规定表明专利复审委员会的复审程序只是救济程序，并不能使专利复审委员会代替实质审查部门。

也有观点认为，专利复审不仅仅是救济程序，也是实审程序的延续，可以对发明专利是否符合驳回决定没有指出的《专利法》和《专利法实施细则》的其他规定进行审查。这种观点的理由之一是，《专利法实施细则》第六十三条规定发明专利申请人可以在复审程序中修改专利申请文件以消除原驳回决定指出的缺陷，专利复审委员会审查的对象不再局限于复审请求，实际上是对修改以后的专利申请文件进行实质审查。但是，在专利复审程序中对专利申请文件的修改是有一定限制的，那就是以克服驳回决定指出的缺陷为前提。专利复审对修改以后的专利申请文件是否克服了驳回决定指出的缺陷的审查，实际上还是对驳回决定的理由是否依然成立的审查，并没有超出复审请求的范围。因此，以复审阶段可以修改专利申请文件为由认为复审是实审的延续的观点是难以成立的。

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    一、授予专利权的发明、实用新型不符合专利法“应当具备新颖性、创造性和实用性的要求”的规定。

    授予专利权的外观设计，不符合专利法“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权益相冲突”的规定。

    二、授予专利权的发明创造不符合专利法“说明书应当对发明和实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点”和“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”的规定。

    三、授予专利的发明创造不符合专利法“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是对发明和实用新型专利申请文件的修改不得走出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围”的规定。

    四、授予专利的发明创造不符合专利法实施细则规定的发明、实用新型、外观设计的规定。

    五、授予专利的发明创造不符合专利法实施细则“同样的发明创造只能授予一项权利”的规定。

    六、授予专利权的发明创造的权利要求书不符合专利法实施细则：“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚简要地表述请求保护的范围”的规定。

    七、授予专利权的发明创造不符合专利法实施细则“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案、记载解决技术问题的必要技术措施”的规定。

    八、授予专利权的发明创造严重违反国家法律、社会公德、妨害公共利益。

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答：我们制定和施行专利法要达到三个目的：一是有利于鼓励发明创造的积极性；二要有利于先进技术的推广应用；三要有利于引进国外新技术。这主要是通过授予专利权和保护专利权来实现的。

专利制度的一个重要特征就是较旱地公开新技术。在法律保护下，把申请专利的发明创造的内容公开通报，大家都可订阅，从而促进了发明信息的交流。这样就为创造发明和使用创造发明之间开辟了广阔的渠道，大大有利于新技术的推广应用。现代科学技术的发展，种类越来越多，按照国际专利分类法的划分，目前已达五万八千个类目。分类越多，交换就越加复杂，如果没有信息交流，不要说在全世界范围内，就是在一个国家，一个省市范围内，究竟出现了什么新的发明创造，也很难及时了解，科研与生产之间犹如高墙阻隔，新技术的推广应用自然十分困难。专利制度不仅促进信息交流，还有利于相互启迪新的发明思想，有利于避免科研和生产上的盲目性和重复性，鞭策人们放眼世界，发扬首创精神。

问：现在是不是就可以向中国专利局提出专利申请？

答：不，还不能马上提出申请。中国专利法颁布后要到明年四月一日才生效施行。专利法只是作了原则规定，许多具体事项要根据实施细则等来办理，所以在这一年里，中国专利局还要继续进行立法方面的工作，象制定专利法实施细则、审查规程、申请指南等；要训练数百名专职专利技术审查员；要尽快进行专利业务大楼工程建设，其中包括供审查员用的分类审查文档库的建设、现代化的计算机中心建设、面向全国的专利文献服务中心以及专利文献出版系统的建设等等。各部门和各地区也都在为施行专利法建立一个遍布全国的专利工作系统。另外，为了能够担负专利管理和专利工作，专利人才和队伍的培训要更加抓紧，各个地方、各个部门以及各生产、科研、教学单位，如果没有一批专利工作的明白人，是很难把专利制度实行起来的。总之，这一年的准备工作是十分紧张的。

问：青年中还有一些具体问题，如怎样区分职务发明与非职务发明等，您能解释一下吗？

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一、专利侵权与法律制裁

1、明确专利侵权的定义

加强专利保护，首先要明确专利侵权的定义。根据专利法第60条，专利侵权行为是指“未经专利权人许可，实施其专利”的行为，再结合专利法第11条，大致可以得知专利侵权的含义，但仍不够明确和完整。本文认为，专利侵权是指在专利保护期或有效期内，行为人未经专利权人许可，也没有取得法律特别授权，以盈利为目的实施专利的行为。

2、专利侵权损失赔偿额的界定

专利侵权损害赔偿是专利侵权人应当承担的重要民事责任。我国现行专利法及其实施细则缺乏对专利侵权损害赔偿界定的规定，只是最高人民法院1992年关于审理专利纠纷案件若干问题的解答规定了三种计算方法。但从专利审判实践看，无论是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，还是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，或者以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额，都存在缺乏可操作性的弊端。在人民法院对专利侵权损失赔偿额难以确定时，往往很难下判。本文认为，在认定专利侵权成立但难以确定专利损失赔偿额时，可规定侵权人应承担的“法定赔偿金”。

3、确认专利间接侵权行为的存在

间接侵权是指教唆、帮助、诱导他人实施专利侵权的行为。国际上已有不少国家的专利立法或司法实践对间接侵权作了规定，如美国专利法规定，诱导他人侵权以及为他人侵权作准备的，承担侵权连带责任。我国现行专利法没有规定专利间接侵权行为，但随着我国专利侵权案件的增多，间接侵权也逐渐出现，人民法院已受理了多起间接侵权的案件。最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148条中规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担民事连带责任。”为加大对专利侵权行为的打击力度，更有效地保护专利权，在再次修订专利法时，建议明确规定专利间接侵权行为及其法律责任。

二、专利犯罪的规定与修改后刑法的衔接

我国专利法对专利侵权处罚的基本原则是民事处罚原则，即追究侵权者应承担的民事责任，适用刑事处罚的只有假冒他人专利且情节严重的行为。现行专利法第63条规定比照刑法第127条实施假冒他人专利罪的刑事处罚。但是，1997年10月1日我国修改后的刑法已经施行，该法第216条规定，“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”显然，专利法的规定与修改后的刑法已不协调。为此专利法在再次修正时应解决这一问题。

三、专利侵权诉讼

完善专利侵权诉讼制度也是修改专利法需要考虑的内容。

1、专利侵权诉讼中原告人资格的确定

多数国家专利法对专利侵权诉讼的人资格、范围都作了明确的规定。我国专利法第60条规定，对未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院。据此，在专利侵权诉讼中享有原告资格的，有专利权人和利害关系人两类。

专利法的上述规定没有明确“利害关系人”究竟包括哪些人，专利法实施细则也未作出规定。本文认为，参照多数国家专利立法的通例，并考虑我国专利司法实践，“利害关系人”应界定为专利独占实施许可合同与独家实施许可合同的被许可人。因为在独占实施许可的情况下，专利侵权会直接侵害专利被许可人的独占实施权，损害其独占性利益，被许可人是利害关系人，享有独立的权；在独家许可实施的情况下，专利权人与被许可人共享专利实施权，一旦发生专利侵权，被许可人的共同实施权即遭侵害，被许可人也可以作为利害关系人提讼。2、专利侵权诉讼中“先予执行”的问题

与财产保全一样，先予执行程序的运用在专利侵权诉讼中具有相当重要的意义。专利侵权行为通常是一种持续的、动态发生的行为，往往在被侵权人以后仍在进行，为了有效地制止侵权行为，防止给专利权人造成更大的损失，应当允许专利权人在提讼后请求法院裁定先予执行其禁止请求权。但是，由于专利侵权案件大多数情况比较复杂，侵权判断颇为不易，而且审理周期较长，如果申请人不提供担保，一旦法院最终判定被告未侵权，被申请人因先予执行遭受的损失就难以获得合理的赔偿。因此，专利法修改时，可明确规定在专利侵权诉讼中适用先予执行程序时，应当责令申请人提供担保，否则驳回申请。

3、方法专利侵权诉讼中的举证责任

1992年修改专利法时，对这一问题作了一定程度的修订。但与trips第34条的规定相比，仍然存在一定的差距。具体地说，现行专利法第60条第2款缺少以下两项内容：

（1）司法部门应当有权责令被告证明其制造相同产品的方法不同于该专利方法；如果不能举出相反的证据，则将未经专利权人许可而制造的任何相同产品视为是用该专利方法所制造的。

（2）在援引反证时，应考虑到被告保护其技术秘密及其商业秘密的合法权益。

专利法进一步修改时，应考虑将上述两项规定增加进去，以完善这方面的举证责任制度，并与国际接轨。

4、时效问题

现行专利法未规定专利管理机关调处专利纠纷案件的时效限制，也未规定专利权属纠纷的诉讼时效。这次修改专利法时，应予弥补。即可以规定为：请求专利管理机关处理专利纠纷或者直接向人民法院的时效为两年，自专利申请人、专利权人或者利害关系人得知或者应知之日起计算。

四、专利管理机关的行政执法地位

我国现行专利法及其实施细则赋予了专利管理机关调处专利纠纷（包括专利侵权纠纷、专利权属纠纷等）和查处假冒他人专利、冒充专利的职权。从实际情况看，专利管理机关调处专利纠纷的执法地位一直是专利实践中一个有争议的问题。专利管理机关的行政执法地位不明确，无疑是制约其发展的一个障碍。

本文认为，专利法的再次修改应明确规定专利管理机关的行政执法地位。过去，有一种代表性的观点认为，专利纠纷调处活动完全是由专利管理机关针对两个平等主体之间就专利争议居间进行调解和裁决的行为，专利管理机关调处专利侵权纠纷等行为，不具有行政执法的性质。本文认为，专利管理机关调处决定的性质只能由专利管理机关的地位、职能、调处决定书所体现的行为人的意志及调处方与被调处方所形成的社会关系来决定。由这些方面看，专利管理部门调处专利侵权等纠纷，应具有行政执法性质。为此，笔者的具体修改建议是：

1、赋予专利管理机关对假冒他人专利等侵权行为的行政处罚权

行政处罚是国家行政机关和法律、法规授权的组织依法对违反行政法规的相对人实施法律制裁的行为。专利行政处罚可以通过对专利违法行为人的制裁，使其蒙受一定的痛苦或者损失，并使其行为受到否定性的法律评价，从而教育其本人，儆戒一般人。

2、关于专利法第63条的修改

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我国于1992年引进了本国优先权制度，引入的原因主要有三点：第一，外国申请人在我国提交专利申请可以按规定要求其在其他国家首次提出的专利申请的优先权，而本国申请人在我国再次就相同主题提出的申请专利却不能要求其首次申请的优先权，处于不利地位；第二，1992年，我国加入PCT已经列入议事日程，如果申请人向我国提出首次申请，随后又就同一主题提出国际申请的，可以要求其在我国首次申请的优先权，如果该国际申请指定了中国，并随后进入中国国家阶段，按照PCT的规定，该申请人可以用它来取代其在中国的原始申请，这种情况相当于申请人享受的本国首次申请的优先权，如果不增加本国优先权，会产生由于申请途径不同而结论有所不同的不合理现象；第三，本国优先权制度在许多国家的专利法中都有规定。涉及本国优先权的专利法和专利法实施细则如下所述：

专利法第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权”。专利法实施细则第三十二条第二款规定：“申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；（二）已经被授予专利权的；（三）属于按照规定提出的分案申请的。”专利法实施细则第三十二条第三款规定：“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”。

本文着重讨论要求本国优先权的进入国家阶段的国际申请，即上述引入原因第二点中的情形。

一、案例简介

2010年2月11日，彭某向国家知识产权局专利局提出了一项实用新型专利申请，该申请于2010年11月24日被授予专利权，授权公告号为：CN201653475U，目前仍处于授权保护期间。彭某还于2010年7月1日就同一发明提出另一项国际申请，要求了2010年2月11日在先申请的优先权，并于2011年5月13日进入国家阶段，于2011年11月9日进入实质审查阶段。

本案并非普通的国内申请而是国际申请，在面对该申请时，通常需要解决以下几个问题：

1.该案所要求的优先权是否属于本国优先权；

2. 该在先申请已经被授权，是否能够作为要求本国优先权的基础；

3. 国际申请提出时，在先申请是否被视为撤回；

4. 如何进行实质审查，避免重复授权。

接下来我们看一下《审查指南》中对与该类案件的操作指导。

二、“指南”中对于此类情况的处理方法

结合图1，我们来详细看一下《审查指南》中对于上述问题所给出的解答。2006年7月1日起执行的《审查指南》，简称为06版指南，2010年2月1日起执行的《审查指南》，简称为10版指南，06版指南第三部分第一章“进入国家阶段的国际申请的初步审查和事务处理”第5.2.5节和10版指南第三部分第一章“进入国家阶段的国际申请的初步审查和事务处理”第5.2.6节都明确给出了前三个问题的答案：

1. 在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入中国国家阶段，应当看作是要求本国优先权；

2.由于专利法实施细则第三十二条第二款明确规定，判断的时间点为“提出后一申请时”，而结合本案，提出国际申请时，在先申请并未被授权，因此，初审不会发出优先权视为未要求通知书，且该案未出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，因此，本国优先权成立；

3. 由于国际申请的特殊程序的特殊性，初审也不会对在先申请作为视为撤回的处理。

由此可见，初审阶段已经解决了上述前三个问题，在处理该类案件时，认定其国内优先权成立，并且不对在先申请作为视为撤回的处理，而是将问题4留给实审，那么实审又该如何操作呢？

要求本国优先权的国际申请，由于其特殊性，既享受本国优先权，又不对在先申请进行视撤，因此在进入国家阶段时，实审过程中还会遇到其他各种问题。

三、实审相关问题的思考

我们在案例的基础上进行扩展，图2继续图1的流程，探讨实审过程中在面对该类申请时将碰到的各种情形。

情形1：优先权成立，在先申请已被授权

06和10版指南第三部分第二章“进入国家阶段的国际申请的实质审查”第5.6节仅指出：为防止重复授权，对此两件专利申请的审查，适用本指南第二部分第三章第6节的规定。

结合本案，由于实审程序的进行过程中，在先申请已经被授权，且本案是新案，当满足其他授权条件时，应当根据专利法第九条第一款的规定，要求申请人修改在后申请的权利要求，避免重复授权，且要注意修改之后的权利要求是否仍然与在先申请属于相同的主题，优先权是否能够成立。

本案是过渡案的情况与新案的处理方式相同，但本案如果是旧案则应当根据06版指南第二部分第三章第6.2.2节的规定，根据原专利法实施细则第十三条第一款，指出同样的发明创造只能被授予一项专利，通知申请人进行选择，申请人可以放弃已经获得专利，也可以撤回或者修改尚未被授权的申请。

情形2：优先权成立，在先申请未被授权

当满足其他授权条件时，分别就两件申请分别通知申请人进行选择或者修改，从而避免重复授权的问题。

情形3：出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，在先申请公开在国际申请的申请日之前

10版指南在第三部分第二章“进入国家阶段的国际申请的实质审查”第5.6节相对于06版指南明确增加了：如果出现了视为未要求优先权或优先权不成立的情况，则在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的现有技术或抵触申请。无论在后的国际申请是否进入国家阶段，在先申请都可能破坏该国际申请的新颖性或创造性。

情形4：出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，在先申请公开在国际申请的申请日之后

由于新旧专利法关于“抵触申请”的判断原则的改变，导致处理方式也带来区别。

如果是新案、过渡案，按照新专利法的规定，在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的抵触申请，如果在后申请的所有技术方案都已经记载在在先申请中，在后的国际申请将不具备授权前景。

如果是旧案，按照原专利法的规定，在先申请并不能构成抵触申请，当满足其他授权条件时，其处理方式与优先权成立时，完全相同。

在仔细分析上述处理方式之后，我们会发现目前的实审处理方式存在一个问题：申请途径不同而结论有所不同。

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    一、关于审查员的规定：

    一项实用新型专利由一个审查员完成，完成后在档案封面及各项通知书上加盖审查员名章；如果中途必须更换审查员，需经领导批准，违反规定，审查结果无效。

    审查员实行回避制度，《中华人民共和国专利法实施细则》规定，有下列情形之一的，审查员应当自行回避或者当事人、其他利害关系人申请回避：

    1、是当事人或者其他利害关系人的近亲属的；

    2、与专利申请或者专利权有利害关系的；

    3、与专利申请或者人有其他关系，可能影响公正审查和审理的；

    4、专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的。

    二、审查员的初步审查必须在国务院专利行政部门进行，如果确需进行实地调查、鉴定、演示等，应当有专利申请人的邀请书，并经领导批准后才能进行。

    三、关于驳回的规定：

    经审查员初步审查，认为申请人的专利申请不符合《中华人民共和国专利法》的要求而需驳回的申请，审查员应报审查室主任审查，并在档案封面上加盖主任的名章，在复审过程中，前置审查意见书应经审查部部长审查并加盖名章。

    四、关于专利申请档案的规定：

    专利申请的档案应清楚记载和反映审查的全过程，档案封面的审查程序记录不得涂改，对于申请人的文件应当保存原件，寄回复印件，对于必须寄回的法律文书原件，可保留复印件。

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商业秘密保护权利人要采取必要的措施保护能为自己带来经济利益的不为他人所知晓的技术或经营信息，在保护阶段权利人举证义务较重。

对比：容易被反向工程破解的，或采取保密措施仍容易泄漏的，且具备专利法要求的新颖性、创造性和实用性的技术，建议采取专利保护；专利保护有时间限制，最长20年即进入公有领域，谁都可以用。

法律依据：我国《专利法》第59条第1款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书与附图可以用于解释权利要求。

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关键词：专利行政执法制度；专利行政执法制度特征；问题

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）14-0066-03

专利行政执法是专利制度中的重要内容之一，专利行政执法的目的是为了消除破坏专利制度的行为，维护专利制度的正常运行。我国的专利行政执法主体呈现分级多样化的趋势，专利行政执法就是指管理专利行政机关依照法律、法规、规章的规定，以一定的法定程序，对三种具体的专利行为进行监督、管理和查处的具体行政行为，即处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为，以及调解专利纠纷。

一、我国专利行政执法制度的内容

根据专利法、专利实施细则的相关规定，我国专利执法制度包括处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为以及调解专利纠纷三大方面。

（一）处理专利侵权纠纷

专利侵权纠纷是一种民事纠纷，是指专利权人与未经其许可实施其专利的侵权行为人发生的争议。这类纠纷较为普遍，处理方式也与其他纠纷不同，专利法第60条规定了这种纠纷的专利行政执法的处理方式。管理专利工作的部门的专利行政执法与法院司法保护构成了我国专利保护的两种救济途径，俗称“双轨制”。发生专利侵权纠纷的时候，专利权人或利害关系人可以选择法院，也可以选择请求管理专利工作的部门进行处理。专利侵权纠纷涉及侵权行为的停止以及侵权的赔偿，法院和管理专利工作的部门都有管辖权力，但二者权限不同，对于侵权行为，管理专利工作的部门可以责令停止，但强制执行仍需向法院申请；对于侵权赔偿数额，管理专利工作的部门仅有调解的权力，调解不成，当事人仍然需要向人民法院。从而形成在实践中，若以获得侵权赔偿为救济目的时，直接向人民法院提起侵权诉讼更加合适；管理行政执法部门为吸引当事人选择行政救济的方式，在处理侵权纠纷中发挥更加主动积极的调查取证的优势。

（二）查处假冒专利行为

在专利制度中，假冒专利的行为并没有一个明确的定义，《专利法实施细则》（第84条）中采用了列举的方式限定了假冒专利的行为的五种情形，以及一种例外和免责情形。《专利行政执法办法》中则对相应的执法手段与程序做了具体阐述，具体细化了行政执法从立案到确定违法所得、缴纳罚款整个行政执法程序的过程，明确记载了可以管理专利工作的机关在处理假冒专利的行为时具有行政处罚权，这是专利法实施细则第84条提到的罚款的进一步细化。所谓行政处罚是指“行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为”[1]，《行政处罚法》第8条规定了处罚的种类，包括警告、罚款权、没收权、责令类行政处罚权、暂扣或吊销权、行政拘留和其他行政处罚权，但管理专利工作的部门只有罚款和责令停止违法行为两种，并没有没收、暂扣或吊销、行政拘留等处罚权。

（三）调解专利纠纷

由于知识产权具有私法的性质，我国知识产权民事纠纷的行政执法中使用较多的一种处理手段，它是以当事人的自愿、合意为前提，由知识产权行政执法部门居间，按照一定的程序，解决纠纷活动，具有调解纠纷范围广泛，形式方便灵活、低成本高效能的特点。

二、我国专利行政执法制度的特征

（一）专利行政执法制度具有补充性

专利权属于私权，当发生专利权侵权纠纷时，我国现阶段采取行政执法与司法救济两条途径的“双轨制”，世界各国，包括欧、美、韩、日、中各大强局通常采取司法救济专利权的途径，而专利行政执法制度是具有中国特色的专利制度，其作为司法救济的有效补充。

（二）专利行政执法制度具有法定性[2]

专利行政执法制度具有法定性是指执法主体具有法定性，根据我国《专利法》第3条和《专利法实施细则》第79条和第80条的规定，国家知识产权局不仅在宏观层面承担全国的专利管理工作，而且在微观层面具有对各地方知识产权局的工作和业务进行指导的职责。专利执法的执法主体不仅包括各省、自治区，直辖市人民政府的管理专利工作的部门，而且还包括专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门；执法程序具有法定性，《专利法》及其实施细则、《专利行政执法办法》的各项规定中，这些法律和规定都对专利行政执法的程序和措施进行了明确的规定；另外，专利行政执法决定具有法定的强制力[3]。

（三）专利行政执法制度的可执行性差

首先，专利侵权判断标准与程序欠统一，目前的专利制度中并没有明确对专利侵权纠纷的处理归属于行政处罚还是行政裁决，更多的是参照法院的程序来进行判定，使得对专利侵权纠纷的行政执法程序无章可循，对于一些行政执法上的术语或者词语，并没有明确界定其概念，由于缺乏统一的标准与原则，难免在执法过程中，对相同的侵权行为采用了不同的执法和处罚措施，有损行政执法的威信。其次，专利行政执法的手段弱，执行难。专利行政执法机关并无强制执行权，只能向法院申请强制执行，但行政执法机关和法院分属不同的系统，实际中，执行难也是困扰法院多年的难题，其对于专利强制执行的积极性自然不高，影响了行政执法本身的效力，也达不到降低成本、提高效率的效果。最后，立法层次低，缺乏对严重侵权行为的主动查处权[4]，缺乏必要的调查取证手段。专利制度中，属于法律层面的只有《专利法》，而《专利法实施细则》只是行政法规，《专利行政执法办法》则是部门规章，在较高位阶的《专利法》和《专利法实施细则》中对专利行政执法只做了原则上、笼统的规定，而具体地执行措施和办法都只落入最下位的《专利行政执法办法》中，因而造成专利行政执法整体上法律效力有限，导致在各地方管理工作的部门的执行实践难以满足我国高速发展的专利事业以及其执法需求。特别是当前实践中存在恶意侵权、反复侵权、群体侵权等严重的专利侵权行为，行政机关只能依申请进行查处，并没有主动出击、主动查处的权力，执法手段较弱，再加上缺乏相应的调查取证的手段，已经远远不能以应对当前的社会实践。

三、我国专利行政执法制度的现状与问题

（一）我国专利行政执法的现状

自1984年制定专利法以来，经过1992年、2000年、2008年三次修改，以及1985年制定专利法实施细则，经过1992年、2001年、2010年三次修改，以及2011年颁布的《专利行政执法办法》，在专利行政执法方面形成了较为系统的制度，但也存在着较大的问题，针对这些问题专利法第四次修改中也有所体现。

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图1为2008―2012年的五年间行政执法查处案件数量与法院新增专利数量的增长趋势。①从图1中可以清楚地看到近五年来行政执法查处的案件与法院审结或新增的专利案件均呈现快速增长的趋势，其中行政执法查处的案件增长速率更快，年均增长率为142%，特别是2012年相比2011年专利行政执法查处数量增长199%；2008年行政执法案件数量与法院新增数量差距较大有二千余件，五年间双方差距逐渐缩小，到2012年双方差距只有数百件，双方处理的专利案件平分秋色，体现出在“双轨制”中，专利行政执法原来越重要，至少从处理案件的数量上具有了可以与司法救济平起平坐的地位。随着专利行政执法的数量越来越多，管理专利工作的部门面临的问题也接踵而来，主要体现在专利维权周期长、成本高、效果差，维权举证难，这也是第四次修改草稿中重点考虑的问题。

（二）我国专利行政执法存在的问题

首先，专利维权周期长。专利维权周期长，往往需要几年甚至十年以上，维权周期长或许对于规模较大的公司而言，造成的影响不大，但若一场若干年或十年的专利诉讼，对于我国多数的中小企业而言，发展受到了极大的影响。对于他们创新的成本，原本就得来不易，受到侵犯，必然要极力维护，若不能有效的保护，损失是不言而喻的，加上维权之路异常艰辛漫长的话，不仅严重地打击了其创新的积极性，而且会极大地限制了其发展。因此，需要考虑如何缩短专利纠纷的处理的周期，加速纠纷解决的期限。

成功或可期，但这样的维权之路注定是异常持久战、疲劳战，加上很多侵权人或企业会极力拖延诉讼时间和程序，这样的维权之路会让有很多中小企业产生中途退缩的心理，这样的法律制度反而对侵权人或企业极其有利的，侵权人不但挤占了市场，获得了相当的商业利益，而且还没有受到相应的惩罚。在法律界，专利官司向来难缠，如何缩短专利维权周期，减少被侵权人或企业消耗的时间和精力，消除企业维权进退维谷的困惑，保持其相当的创新积极性，是我国专利行政执法的一大难题。

其次，专利维权成本高、效果差。在国外，许多企业受到专利侵权的律师函后通常选择向专利权人缴纳授权费，这样因为企业会被侵权诉讼高昂的成本以及赔偿费用而拖垮。而在国内，专利维权通常会维持三年左右，需要投入相当的人力物力，最后获得的侵权赔偿也寥寥无几，因而通常许多厂商在收到侵权律师函后，往往选择应诉、走无效等法律程序，因为他们明白，即使败诉，他们的付出相对于授权费用而言，也是可以接受的。因而从成本、收益的角度而言，现有的专利制度并不鼓励专利权人维护自己的权益，而更有利于侵权人山寨专利产品。

专利维权过程中，需要专利权人向法院提出上诉，而被告人通常会向国家知识产权局复审委员会中提出宣告专利权无效的请求，即使请求宣告无效失败，被告人还可以向人民法院就复审委的决定提出上诉，在专利权无效宣告结束之后，法院通常才会进行判决，整个过程中专利权人维权投入了很多时间和金钱，最后获得的赔偿往往只有数万元，但通常侵权人每天侵权获得的利润就远高于此，这样高额的维权成本，差强人意的维权效果已经无形中打击了维权人的积极性，实质上纵容了侵权行为，增加了公众对专利制度的效益的质疑。

面对侵权行为，由于专利客体无形性，易遭侵犯而难维护，加上专利维权诉讼需要投入大量的精力和维权成本，许多企业、特别是中小企业通常会睁一只眼闭一只眼，长此以往会使专利制度丧失了威信，企业会不重视专利制度，降低了创新的积极性。侵权成本低、维权成本高的怪现象，将不少企业推向侵权的洪流中，不愿意去投入人力物力去创新，而去山寨别人的专利产品，这样的企业成为专利制度的蝗虫，不断蚕食着专利权人的创新成本，也在蚕食着专利制度的建立的根本。同时，由于专利制度无法提供给专利权人有效的保护，许多企业也就忽视了对专利申请质量的控制，申请专利只是为了获得政府的补贴，申请高新企业等，使得专利成为花架子，空而无用，特别是面对外国专利诉讼时束手无策。因而专利维权成本高、效果差也是我们迫切需要解决的问题之一。

最后，专利维权举证难。专利诉讼属于民事诉讼的一种，其也需符合“谁主张，谁举证”基本的民事诉讼法的基本原则，原告需要提出证据证明自己的诉讼请求。但《专利法》第61条限定了举证责任倒置的一种情形，仅适用于新产品制造方法的举证责任应当归于制造该产品的人或单位。在专利侵权诉讼或者专利行政处理的过程中，需要进行至少三大方面的举证：是否拥有专利权利的证据、被告侵犯专利权的证据、请求专利侵权赔偿数额的相关证据，其中对于专利侵权赔偿的数额及范围上尤为突出的体现了举证难的问题，这个问题往往造成被侵权人或单位最后获得的赔偿远远不及其实际上遭到的损失。

专利诉讼和专利侵权案件的行政处理的最终目的是为了停止侵权行为和获得侵权赔偿，每一个目的都需要证据进行支持，也有一种说法认为，打专利官司就是在打证据。我国现行的专利法规定，专利侵权赔偿有四种计算方式，位阶从高到低依次为：实际受到的损失、侵权人因侵权获得的利益、专利许可使用费的倍数确定和法院确定。对于实际收到的损失而言，难以提供销售减少的原因是因为侵权人侵权的行为还是其他原因；对于侵权人获得的利益，其记载或不记载在侵权人的账簿上，但记载的账簿被侵权人无法获得，若无账簿，侵权人也难以根据市场的信息进行评估侵权人获得的利益。对于专利许可费用，若专利权人自我实施，那么专利使用费用也难以确定；对于法院根据案情进行确定，若无具体的证据行为，法院也无从确定所述赔偿是最低的1万元，还是最高的100万元。被侵权人只有尽可能地提供翔实的证据，才能在专利诉讼和专利行政执法中将有利的天平倾向自己。

专利行政执法制度是具有中国特色的专利制度，其作为司法救济的有效补充，构成了我国当前专利行政执法与司法救济“双轨制”的制度模式，双方处理的专利案件平分秋色。随着专利行政执法的数量越来越多，管理专利工作的部门面临专利维权周期长、成本高、效果差，维权举证难等一些问题，是当前我国专利行政执法制度应重点考虑的方面。

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社&高等教育出版社，2011：271.

[2]李玉香.完善专利行政执法权之再思考[J].知识产权，2013（4）：69-70.

篇10

    一、侵害专利权的概念和构成

    专利对科技与经济发展乃至一国综合国力的提高都有着不容低估的地位,因此各国无不重视对专利权的保护,严厉打击专利侵权。我国一直重视包括专利保护在内的知识产权保护,并为此逐步作出不懈的努力。我国《专利法》及有规定也逐步完善专利侵权行为的也规定,现行法律从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段加以制裁专利侵权,以充分保障专利权人的权益,预防专利侵权行为的发生。

    然而,何为侵害专利权?我们认为,侵害专利权又称为专利侵权,有广义和狭义之分。狭义的专利侵权是指在专利权有效地域和有效期内,未经专利权人许可实施其专利的行为;广义的专利侵权,还包括假冒专利的行为。简单地说,侵害专利权,就是以专利权为对象的知识产权侵权行为。

    侵害专利权的构成要件包括侵害专利的违法行为、专利权受到侵害的事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系以及侵权行为人的主观过错。兹简要分析如下:

    (一)侵害专利权的违法行为

    侵害专利权的违法行为,必须违反《专利法》关于专利权保护的法律规定,即行为人未经专利权人许可,实施其专利的行为。应注意者,我国《专利法》第63条规定了“不视为侵犯专利权”的行为,包括:(1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的行为;(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为;(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为;(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的行为;(5)为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。上述五种情形是专利侵权责任的例外规定,如果行为人不能此作为抗辩理由,则应当认定行为人的侵害行为具有违法性。

    (二)侵害专利权的损害事实

    专利权受到侵害的客观事实,就是专利权人所独占享有的专利被他人以营利为目的而生产、使用、销售,或者专利发明方法被使用,或者专利产品被假冒的事实。专利侵权行为所侵害的范围,应当与专利权的保护范围相同。所谓专利权的保护范围,是专利权的法律效力所及的发明成果的技术范围,即专利权所覆盖的发明的技术特征和技术幅度。另一方面,就侵害专利权的损害事实来说,包括直接损失(积极的损失)和间接损失(消极的损失)两部分。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害,还包括权利人为制止侵权行为所支出的直接费用;后者表现为权利人预期合理收入的减少,即通常所说的可得利益。

    (三)侵权行为与损害事实之间存在因果关系

    侵害专利权的违法行为与专利权受到实际损害之间具有因果关系,是构成专利侵权进而确定赔偿责任的必要要件。并非所有的违反专利保护法律的行为都构成专利侵权责任,也并非所有的专利权损害都应当赔偿,只有专利权损害事实是由违反专利权保护法律的行为所引起的时候,才构成专利侵权赔偿责任。如果专利权损害事实不是由违反专利权保护法律的行为所引起的,或者违反专利权保护法律的行为没有造成专利权损害事实的发生,那么都可以予以其他法律制裁,而构不成专利侵权损害赔偿责任。专利侵权损害赔偿责任中的因果关系,只限于直接因果关系,只有当违反专利权保护法律的行为是专利损害事实发生的唯一或者必要的原因时,才是构成侵权损害赔偿责任的因果关系要件。

    (四)侵权行为人在主观上有过错

    专利侵权行为人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵害他人专利权的行为而实施该行为;所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵害他人专利权的行为。我们认为,在专利侵权与专利侵权赔偿责任之判断中,承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则,但也有例外。例如根据《专利法》第63条第2款的规定,即使行为人主观无过错,也构成专利侵权,只是不承担赔偿责任而已。

    二、侵害专利权的表现形式

    专利侵权的表现形式即专利侵权行为形态,是按照一定的标准对专利侵权行为作出的分类规范,这对明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要的理论与实践意义。应当说,专利侵权是一种非常复杂的知识产权侵权行为,专利侵权的内涵和外延在不同国家以及同一国家不同时期,都会存在立法规制上的差异。根据我国《专利法》及其实施细则的规定,结合专利法理论与实务,我们认为,侵害专利权的表现形式可以大致划分为下列类别:

    (一)实施他人专利行为

    实施他人专利的侵害专利权行为,即未经专利权人许可擅自实施他人专利的行为。可见,这类专利侵权行为必须满足两个条件:一是未经权利人许可;二是以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定,实施他人专利的行为包括三种具体形式:(1)制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明和实用新型专利产品的行为;(2)使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品的行为;(3)制造、销售或进口他人外观设计专利产品的行为。

    (二)假冒他人专利行为

    假冒他人专利的侵害专利权行为,是发明假冒他人专利权的行为,主要是侵害专利权人的标记权。根据《专利法实施细则》第84条规定,假冒他人专利的行为包括四种具体形式:(1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;(2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;(3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

    (三)冒充他人专利行为

    冒充他人专利行为,是对没有取得专利权的发明,冒充已经取得专利权的专利。与前两种专利侵权行为相比,这种侵权行为侵害的是专利管理权和冒充专利产品使用人的权利,这与假冒专利有显着区别,因为冒充的专利根本不存在,假冒他人专利,专利权是客观存在的。因此,冒充专利行为一般不作为专利侵权对待,但我们认为,当冒充行为人冒充了他人已经取得专利权的专利时,也属于专利侵权行为。我国《专利法》第59条对此作出了规定,“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,可以处五万元以下的罚款”。根据《专利法实施细则》第85条规定,冒充他人专利的行为包括五种具体形式:(1)制造或者销售标有专利标记的非专利产品;(2)专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;(3)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;(4)在合同中将非专利技术称为专利技术;(5)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

    (四)其他侵害专利权的行为

    除了上述三种表现形式之外,在理论上和实务中还存在这样几种专利侵权行为。一是“反向假冒”,即行为人将合法取得的他人专利产品,标注自己的专利号予以出售,这种行为显然不够成“假冒他人专利”,但事实上侵害了合法专利权人的标记权,仍是一种侵权行为,应向被侵权人承担民事责任。二是间接侵权,即行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为,行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利的故意,客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。

    三、侵害专利权的民事责任

    侵害专利权行为应当承担民事责任。根据《民法通则》、《专利法》及相关法律规定,侵害专利权的行为应当根据情况承担下列民事责任:

    (一)停止侵害

    即责令侵权行为人立即停止正在实施的侵害他人专利权的行为。停止侵害是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据法律规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。侵权行为人无论主观上有无过错,都必须停止侵权,防止侵害扩大,以保护受害人的合法权益。同时,为了充分保护专利权人的合法权益,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。

    (二)赔偿损失

    即专利侵权行为人以自己的财产补偿因其行为给专利权人造成的经济损失。专利侵权的损害赔偿,应当贯彻公开原则,使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。具体计算方法,我国《专利法》第60条规定:“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定:(1)按权利人受到损失确定,其计算基准是每件专利产品的合理利润;(2)按侵权人所获得的利益确定,其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售;(3)上述二项都不能确定时,有专利许可使用费可以参照的,参照该专利许可使用费的1至3倍确定;(4)无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的,法院可以在5000元至30万元之间加以确定,最多不超过50万元。