遗嘱公证细则范文

导语：如何才能写好一篇遗嘱公证细则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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遗嘱公证细则

第一条 为规范遗嘱公证程序，根据《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国公证暂行条例》等有关规定，制定本细则。

第二条 遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。

第三条 遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。

第四条 遗嘱公证由遗嘱人住所地或者遗嘱行为发生地公证处管辖。

第五条 遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。

遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。

第六条 遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。见证人、遗嘱代书人适用《中华人民共和国继承法第十八条的规定。

第七条 申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，并提交下列证件和材料：

(一)居民身份证或者其他身份证件;

(二)遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明;

(三)公证人员认为应当提交的其他材料。

遗嘱人填写申请表确有困难的，可由公证人员代为填写，遗嘱人应当在申请表上签名。

第八条 对于属于本公证处管辖，并符合前条规定的申请，公证处应当受理。对于不符合前款规定的申请，公证处应当在三日内作出不予受理的决定，并通知申请人。

第九条 公证人员具有《公证程序规则(试行)》第十条规定情形的，应当自行回避，遗嘱人有权申请公证人员回避。

第十条 公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。

第十一条 公证处应当按照《公证程序规则(试行)》第二十三条的规定进行审查，并着重审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。

第十二条 公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则(试行)》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：

(一)遗嘱人的身体状况、精神状况;遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力;

(二)遗嘱人家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及与其共同生活人员的基本情况;

(三)遗嘱所处分财产的情况，是否属于遗嘱人个人所有，以前是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况;

(四)遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程，是自书还是代书，是否本人的真实意愿，有无修改、补充，对遗产的处分是否附有条件;代书人的情况，遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、盖章或者手印是否其本人所为;

(五)遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示;

(六)是否指定遗嘱执行人及遗嘱执行人的基本情况;

(七)公证人员认为应当询问的其他内容。

谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名。

第十三条 遗嘱应当包括以下内容：

(一)遗嘱人的姓名、性别、出生日期、住址;

(二)遗嘱处分的财产状况(名称、数量、所在地点以及是否共有、抵押等);

(三)对财产和其他事务的具体处理意见;

(四)有遗嘱执行人的，应当写明执行人的姓名、性SIj、年龄、住址等;

(五)遗嘱制作的日期以及遗嘱人的签名。

遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容。

第十四条 遗嘱人提供的遗嘱，无修改、补充的，遗嘱人应当在公证人员面前确认遗嘱内容、签名及签署日期属实。

遗嘱人提供的遗嘱或者遗嘱草稿，有修改、补充的，经整理誊清后，应当交遗嘱人核对，并由其签名。

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公证遗嘱库

据北京市司法局公证工作管理处反映，北京已经完成遗嘱公证信息的录入工作，共计录全市30年来6万多条遗嘱公证信息，实现了全国跨省查询服务。在本年年底，北京市还将开通公证信息管理平台，形成统一的管理服务体系。除北京完成遗嘱公证信息录入外，还有上海、天津、重庆、江苏、内蒙古、新疆等26个省市也基本完成了遗嘱公证信息录入工作。其中上海与江苏两地已经实现公证遗嘱等信息与当地房地产登记、金融、税务、工商等机构之间的资源共享。因此公证遗嘱库的平台作用可以进一步扩大与深化。

说起遗嘱公证信息库的建立，先有必要梳理我国遗嘱相关的法规及规定。2000年3月，中国司法部部长办公会议通过了《遗嘱公证细则》，该细则根据《中国人民共和国继承法》和《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定制定而成，这基本奠定了订立遗嘱的相关要求以及具体细节。其中规定：遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而且在订立遗嘱过程中，必须陈述清楚遗嘱人的身体状况和精神状态以及对事物的反应能力，确保遗嘱人在一个较为清醒、独立的环境下订立遗嘱。值得注意的是，遗嘱公证在遗嘱人生前要封闭保密起来，制成密宗，且不能公开。遗嘱在本质上体现出个人重要的隐私权。

根据信息库的数据统计，办理遗嘱公证的，以60岁以上的老人居多，这些老人大多有多个子女。遗嘱内容90%都会涉及到房产。老人办理遗嘱公证就是要在生前处理好身后事，达到预防纠纷与减少诉讼的效果。按照中国相关法律法规，遗嘱共分为5种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。其中，公证遗嘱优先于其他遗嘱。

信息库的平台作用

最近几年以来，随着个人拥有房产以及其他财产的增多，愈加需要提前订立遗嘱来妥善处置身后财产，以免造成对家庭不必要的损失与破坏。据统计，我国近几年订立的遗嘱公证超过10万件，根据继承法规定，公证遗嘱同其他类型遗嘱相比，法律效力为最高。当遗嘱人死亡后，如何查询其生前所订立的遗嘱，特别是最后一份公证遗嘱，成为遗产分配与继承的关键。这种遗嘱查询若是进行档案式的查找，必定非常费时，而且也不方便随时查询。但是若将遗嘱公证信息全部集聚到一个数据库平台上，意义就大不一样了。

中国公证协会信息中心主任王剑指出，“遗嘱公证信息库不仅在我们公证机构办理继承的时候使用方便，而且在人民法院涉及遗产的民事诉讼、不动产登记，相关部门涉及案件的时候查询继承人或相关利害关系人的财产情况，也都具有实际操作意义”。举个例子来说，如果遗嘱人生前曾多次办理和修改过遗嘱公证，又加上各公证处没有信息联网，就有可能不知道哪份是最真实有效的公证遗嘱。这样一来势必会造成遗嘱出现错漏，因此需要召集全部继承人和相关公证人到场进行一一询问与查证。若按照上述步骤行事，则必定会降低遗嘱公证管理的效率。现在有了遗嘱公证信息库平台后，便能马上查出最后一份真实有效的公证遗嘱，工作效率不仅大大提高，而且保障了遗嘱相关人员的权益。

中外处理财产的方式

中外对于死后财产的处理是不一样的。西方流行的是：把死后的主要财产捐赠给慈善机构，而不是留给子孙。举例来说，美国首富比尔・盖茨曾立下遗嘱，宣称除了给其3个孩子每人1000万美元以及1亿美元的住宅外，其余98%的财产将捐赠给以他和他的妻子名字命名的基金会。股神巴菲特也立下遗嘱称，将其总价值约305亿美元的财产的99%捐赠给慈善事业，用于资助贫困生以及支持计划生育的科研项目。

中西方对人死后财产的不同处置方法，折射出文化背景的差异。中国人不愿意提早做出遗嘱或者讳于做出遗嘱，而西方人更愿意及早订立遗嘱。就中国目前来看，大多是60多岁的老年人来订立遗产遗嘱，且95%是涉及房产；西方人订立遗嘱十分普遍，而且许多美国人和加拿大人在孩子刚出生时就立好遗嘱，因为一份遗嘱不仅牵涉到孩子的抚养问题，还牵涉到复杂的税务问题。瑞典在遗嘱订立、生效和执行方面的法律体系已很完善，不仅有《家庭法》《继承法》《税法》等国内法，而且还参加了几项解决遗嘱或继承方面法律冲突的国际条约，力图从各方面保证遗嘱的效力和执行。

年轻人应早立遗嘱吗？

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关键词：遗嘱形式；遗嘱形式瑕疵；遗嘱效力；遗嘱继承

作者简介：郭明瑞，男，山东大学法学院、烟台大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。

中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0086-07

遗嘱是立遗嘱人生前做出的处分自己的财产及安排与此相关的事务并于其死亡后才发生效力的意思表示。由于遗嘱是单方民事行为，且是于立遗嘱人死亡后才能发生效力的意思表示，因此，为保证遗嘱的内容确为立遗嘱人的真实意思，各国法律无不对遗嘱的形式予以严格的规定。只有符合法定形式的遗嘱才能是有效的。也就是说，遗嘱的形式是否符合法律的要求，是遗嘱是否有效的一个前提条件。现行《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第17条规定了五种遗嘱形式。然而在现实中有的遗嘱形式并非完全符合法律的要求或者说有一定的瑕疵，有的遗嘱人则以不同的形式先后设立了不同的遗嘱。在此情形下，这些形式上有瑕疵的遗嘱是否有效呢？一种观点认为，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》（以下简称《执行继承法的意见》）第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”依此规定的反面解释，继承法实施后订立的形式上稍有欠缺的遗嘱，难以认定遗嘱有效。另一种观点则认为，对于继承法实施后遗嘱人所立的形式上有瑕疵的遗嘱，若仅以遗嘱形式稍有欠缺就完全认定无效，就会完全违背遗嘱人的真实意愿，因此，不宜仅以遗嘱形式上有一定瑕疵就认定遗嘱无效。可见，遗嘱形式有瑕疵并不一定遗嘱就无效。遗嘱形式瑕疵对遗嘱的效力有何影响，这仍是值得研究的问题，立法上也应予以明确规定。为此，笔者拟结合《继承法》对遗嘱形式的规定与现实中存在的遗嘱形式瑕疵的类型，就相关问题予以探讨，以供修改继承法时予以考虑。在研究此问题之前，先要说明的是，遗嘱形式属于遗嘱的形式要件，遗嘱形式有效并不意味着遗嘱内容有效，它仅表明可以执行遗嘱，但不意味着必定执行遗嘱。因此，认定遗嘱形式是否符合要求，一般只涉及继承人及受遗赠人利益，而不涉及社会利益和其他人利益。也正因为如此，若当事人对于遗嘱的形式是否符合要求并无争议，不论该遗嘱是否符合规定的形式，他人无权主张该遗嘱因形式不合要求而无效，人民法院也不应主动审查遗嘱形式是否符合要求。因此，这里所谈的遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响是指在当事人发生争议时应如何确定遗嘱是否有效的问题。

一、没有注明年、月、日的遗嘱的效力

依《继承法》第17条规定，自书遗嘱、代书遗嘱要注明立遗嘱的时间，即年、月、日。有的自书遗嘱或代书遗嘱中并未注明立遗嘱的年、月、日。此种遗嘱可否有效呢？对此，实务中有不同的做法，理论上也有不同的观点。笔者认为，我们不能简单地评价各种做法和观点的对错。确认缺乏注明立遗嘱时间的遗嘱是否有效，应从法律规定注明立遗嘱具体日期的意旨上分析。法律何以规定遗嘱中要注明立遗嘱的日期呢？其意旨有二：一是根据设立遗嘱的时间予以判定遗嘱人是否有遗嘱能力。遗嘱人具有遗嘱能力，是遗嘱有效的一个基本条件，而遗嘱人是否有遗嘱能力以立遗嘱时有无相应的意识能力为准。1也就是说，遗嘱人立遗嘱时有遗嘱能力，即使其后虽丧失遗嘱能力的，该遗嘱仍可有效；相反，立遗嘱时无遗嘱能力，即使其后具有遗嘱能力，该遗嘱也不能有效。二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人的最终意思表示。在遗嘱人立有数份遗嘱时，遗嘱人是以后一遗嘱改变了前一遗嘱，自应以最后的遗嘱为准。如何判断数份遗嘱中哪一份是最终的遗嘱呢？当然应根据遗嘱中注明的具体日期来判断。由此看来，遗嘱中注明的立遗嘱日期只有涉及上面两种意旨时才有意义。因此，笔者认为，对于未注明具体日期的遗嘱效力应区别自书遗嘱和代书遗嘱两种不同情形来分析。

（1）自书遗嘱。自书遗嘱的遗嘱人只设立过一份遗嘱，在其生前成年后从未出现过无遗嘱能力情形的，那么，该遗嘱中即使没有注明立遗嘱的日期，也应是有效的，不应因遗嘱存在未注明立遗嘱日期的缺陷而无效。因为未注明立遗嘱日期并不影响对遗嘱人立遗嘱时遗嘱能力的判断。如前所述，遗嘱的形式是否符合要求，仅涉及利害关系人的利益，因此，也应只有利害关系人才有权主张因遗嘱形式不合要求而不能执行遗嘱。笔者认为，对于未注明立遗嘱日期的自书遗嘱，利害关系人主张该遗嘱无效的，必须提供证据证明遗嘱人设立遗嘱是在不具有相应的意识能力的情形下所为，而不能仅以遗嘱未注明设立日期就主张无效。如果利害关系人能够证明遗嘱人生前曾有无相应意识能力的情形，难以保证遗嘱人不是在此无相应意识能力的时间内设立遗嘱的，则该遗嘱无效；如果利害关系人不能证明遗嘱人设立遗嘱时不具有相应的意识能力，则该遗嘱可以有效。

在遗嘱人立有数份遗嘱时，如果数份遗嘱中均未注明遗嘱的设立日期，也未说明其他遗嘱的效力的，而就遗嘱是否有效有争议的当事人又不能证明数份遗嘱设立的先后时间，那么，数份遗嘱都应归入无效，因为在此情形下无法判定遗嘱人的真实意思；如果数份遗嘱中虽均未注明设立日期，但其中一份遗嘱中明确指出其他遗嘱无效的，那么，可以推定遗嘱人是以这份遗嘱撤回了其他遗嘱，该份遗嘱为遗嘱人的最终意思表示，也就应认定该份遗嘱有效，而不应认定各份遗嘱全无效，因为在这种情形下可以判定遗嘱人的真实意思。

（2）代书遗嘱。依《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱应有两个以上的无利害关系人在场见证，并由其中一人代书。代书遗嘱的见证人不仅为立遗嘱人记载立遗嘱人的意思，并且在场见证该遗嘱确为立遗嘱人的真实意思，遗嘱见证人的证明无疑应具有证据效力。因此，代书遗嘱中未注明年、月、日的，可以由见证人证明该遗嘱是否确为立遗嘱人的真实意思表示。如果各见证人均能独立地一致证明遗嘱人于设立遗嘱的时间内具有相应的意识能力，或者在遗嘱人立有数份遗嘱情形下能够一致证明该遗嘱为立遗嘱人最终的意思表示的，则该代书遗嘱应为有效。否则，该代书遗嘱应不发生效力。因为遗嘱见证人为无利害关系人，其证明的效力应高于有利害关系人证明的效力，能够反映遗嘱人立遗嘱时的真实状态。

二、打印遗嘱的效力

现行《继承法》未规定打印遗嘱。实务中有的立遗嘱人不是亲笔书写遗嘱，而是将遗嘱内容打印出来。对于打印的遗嘱是否认可呢？对此有三种态度：一是将打印遗嘱视为自书遗嘱；二是将打印遗嘱视为代书遗嘱；三是不认可打印遗嘱，视打印遗嘱为无效遗嘱。笔者认为，如何看待打印遗嘱，还是应从遗嘱形式是否能保证遗嘱内容是遗嘱人的真实意思上考虑。通常所言的自书遗嘱、代书遗嘱都是指将遗嘱内容用笔书写在纸张或其他载体上的遗嘱，而打印遗嘱的特殊性在于是通过打字机或打印机将遗嘱内容打印在纸上的。《继承法》第17条第2款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写。”立遗嘱人亲自以笔书写的遗嘱，从字迹上就可以判断出该遗嘱是否为立遗嘱人的意思表示；而打印的遗嘱无法从字迹上判断是否为遗嘱人的意思表示，这是打印遗嘱与自书遗嘱的根本区别。就不能从遗嘱的字体上判定遗嘱是否为遗嘱人的意思表示而言，打印遗嘱确实如同代书遗嘱一样。因此，有的人主张，打印遗嘱应与代书遗嘱的要求一样，即不仅须有遗嘱人的签名，还须有见证人在场见证。这是有道理的。但是，笔者认为，对于打印遗嘱既不能完全不认可，也不能完全视为代书遗嘱或自书遗嘱，应区分为两种情形。

（1）有遗嘱人亲笔签名的打印遗嘱。打印遗嘱如果有遗嘱人的亲笔签名，可以视为自书遗嘱。当然，遗嘱人须在打印的各页遗嘱上都亲笔签名，且不能留有空白。因为，从其签名的笔迹可以判定该遗嘱是否为遗嘱人的真实意思。在现实生活中，对于由本人亲笔签名的文书，不论是亲笔书写的，还是打印的，普遍认定为本人的意思，也就是将由本人亲笔签名的打印的文书也视同本人亲笔书写的文书。遗嘱也不应例外。

这里还涉及遗嘱人签名的方式。现行《继承法》第17条规定，自书遗嘱、代书遗嘱都要由本人签名。遗嘱人签名的方式是否可包括盖章、按手印呢？对此也存有争议。实务中，有的遗嘱人不会写字或者不能写字，只能盖章或按手印，以证明遗嘱为其意思表示。如果完全不承认这种形式的签名，有写字困难的人不仅不能设立自书遗嘱，也不能设立代书遗嘱。因此，笔者认为，应当认可遗嘱人以盖章或按手印方式的签名。但是，对于打印遗嘱，只有遗嘱人在打印遗嘱上亲笔签名的，才可视为自书遗嘱，与自书遗嘱有同样的效力；若遗嘱人仅在打印遗嘱上盖章或按手印，则不能视为自书遗嘱。

（2）遗嘱人以盖章或按手印方式签名的打印遗嘱。如上所述，遗嘱人以此方式的签名不同于亲笔签名。因此，由遗嘱人盖章或按手印的打印遗嘱的效力应不同于亲笔签名的打印遗嘱的效力。笔者主张，打印遗嘱如果并非立遗嘱人亲笔签名而是盖章或按手印的，应视同代书遗嘱，即须有两个以上的无利害关系人在场见证，由见证人证明该打印遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示。

这里又涉及对代书遗嘱的要求。依现行《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱要由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。笔者认为，如果代书遗嘱是由遗嘱人亲笔签名的，应当视为自书遗嘱。实务中，有的代书遗嘱仅有代书人一人在场见证，但遗嘱人亲笔签名确认，法院仅因该代书遗嘱不能满足两个以上见证人在场见证的要求就不承认该遗嘱的效力的做法并不妥当，违背了遗嘱人的真实意愿。否认这种代书遗嘱效力的主要理由是，非由本人亲笔书写的遗嘱仅由本人亲笔签名并不能完全证明该遗嘱为遗嘱人的真实意思，因为遗嘱人可能并未了解和清楚遗嘱内容就提笔签名。这一理由并非完全没有道理。但笔者认为，利害关系人若能证明遗嘱人亲笔签名的遗嘱并非遗嘱人的真实意思表示的（如遗嘱人是在受胁迫或欺骗的情形下签名的），该遗嘱当属无效；但利害关系人不能仅以遗嘱人亲笔签名的遗嘱非由本人亲笔书写为由主张遗嘱无效。笔者认为，代书遗嘱的遗嘱人可以盖章或按手印方式签名。只有遗嘱人以盖章或按手印方式签名的代书遗嘱，才须由两个以上的无利害关系人在场见证。

三、口头遗嘱的效力

《继承法》第17条第5款中规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。”依此规定，只有在危急情况下设立的口头遗嘱才能有效，在非危急情况下设立的口头遗嘱不能有效。因此，如何界定危急情形至关重要。从比较法上看，一般都对可设立口头遗嘱的情况做出具体的界定。例如，依《德国民法典》规定，由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者，处于紧迫的死亡危险中的人，在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人，可以立口头遗嘱。1瑞士继承法规定，被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因，不能采用其他方式订立遗嘱时，得口授遗嘱。2我国台湾地区“民法典”第1195条中规定，遗嘱人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式为遗嘱者，得为口授遗嘱。笔者赞同继承法修改时应明确规定可立口头遗嘱的情况。从解释上说，现行继承法中的所谓危急情况，应是指遗嘱人设立遗嘱时所处的一种难以或者来不及以其他形式设立遗嘱的情况，而不能是指其后发生的紧急情况。例如，有这样一个案例。某甲与乙、丙、丁同车出行。甲在车上对其他三人说，我若出事故死后，从我财产中拿出30万元给乙。途中发生交通事故，甲当场死亡。丙、丁作为见证人都证明甲确实口头表示将30万元遗赠给乙，并且甲也确实并无条件再以其他方式设立遗嘱。甲于此种情况下以口头形式做出的将30万元遗赠给乙的意思表示是否可以有效呢？这决定于甲的意思表示是否属于在危急情况下设立的口头遗嘱。显然，本案中尽管甲在做出此口头意思表示时也确实有会发生事故的风险。但是，甲做此口头意思表示时并非处于危急情况下，因为甲所面临的风险仅是潜在的，而非现实的，因此，甲的这一口头意思表示只能属于一种“戏言”，而不属于危急情况下设立的口头遗嘱，当然也就不能发生遗嘱效力。然而，本案中，若甲在发生交通事故中未直接死亡而是受重伤，甲在被抢救中对乙、丙、丁做出上述内容的意思表示，则应认定为甲在危急情况下设立了口头遗嘱。

《继承法》第17条第5款中规定：“口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。”依此规定，只有有两个以上无利害关系人在场见证的口头遗嘱，才符合形式上的要求。然而，因口头遗嘱是遗嘱人处于危急情形下做出的，此时未必能有两个以上的无利害关系人在事发现场。例如，甲遭遇车祸，现场并无他人或无甲熟悉或信赖的人，甲自觉生命垂危，遂以手机联系朋友向其交代了身后财产处置的事项。在此情形下，可否认定甲设立了口头遗嘱呢？或者说这种形式上有瑕疵（因见证人并非在现场）的口头遗嘱可否有效呢？笔者认为，应当承认这种情形下设立的口头遗嘱的效力。也就是说，应当对“在场”这一概念做扩张解释。遗嘱人在危急情况下以通信方式将其设立遗嘱的真实意思告知见证人的，见证人虽不在遗嘱人的身边，但只要见证人能够一致证明事发时收到遗嘱人的真实意思表示，遗嘱人的口头遗嘱也可成立有效。

由于口头遗嘱毕竟是遗嘱人在危急情况下做出的意思表示，遗嘱人可能会就遗嘱中表述的相关事项缺乏足够周密的考虑，并且只有在危急情况下才可设立口头遗嘱，因此，《继承法》第17条第5款中规定：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”何为能够用其他形式设立遗嘱？实务中对此会有不同的理解。因此，从法律上明确危急情况解除后多长时间内立遗嘱人应当以其他形式重新设立遗嘱，实有必要。关于这一时间，我们曾主张为“两周”，即“危急情况解除后，遗嘱人能够以其他形式设立遗嘱的，自危急情况解除之日起两周后所立的口头遗嘱失效”[1]（P192）。我国台湾地区“民法典”第1196条中规定：“口授遗嘱，自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起，经过3个月而失其效力。”大陆也有学者主张继承法应规定口头遗嘱的有效期为危急情况解除后3个月。笔者认为，3个月时间过长，还是以两周为宜。

四、未经审批的公证遗嘱的效力

公证遗嘱是经公证机关公证的遗嘱。依司法部2000年3月的《遗嘱公证细则》规定，办理公证遗嘱需经申请、受理、审查、出具公证书等程序。依该细则第6条规定，遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场见证，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。依该细则规定，公证遗嘱自公证处审批人批准遗嘱公证书时设立。该细则第19条规定，公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人，并将其复印件存入终止公证的档案。但是，在此情形下，不成立公证遗嘱是否可承认成立其他形式遗嘱呢？法无规定。有这样一个案例：某甲陪同其父亲到公证处设立公证遗嘱。甲的父亲在公证处向公证人员表示其房屋由甲继承。公证员依公证程序记录了甲父的遗嘱内容，制作了遗嘱，但该遗嘱需经审批人审批。在审批期间，甲的父亲死亡。公证处终止办理公证遗嘱。公证处将制作的遗嘱发给甲。甲主张依遗嘱继承父亲的房产，而其他继承人主张遗嘱不成立。法院最终认定遗嘱不成立，房产依法定继承办理。显然，该案中甲父的房产未能按照甲父的真实意愿处分，依法定继承处理甲父的房产明显违背了甲父的真实意愿。但是，我们也不能认为法院的判决就不正确。笔者认为，本案之所以发生裁判结果不符合被继承人真实意思的后果，其主要原因是法律规定不明确。就本案来说，认定公证遗嘱不成立是正确的，但能否认定成立其他形式的遗嘱呢？笔者认为是可以成立其他形式遗嘱的。因此，笔者主张，对于公证遗嘱应从以下几个方面考虑完善：其一，公证遗嘱仅表明遗嘱的形式符合法律要求，并不表明遗嘱内容就是有效的。这样可免去公证处审查遗嘱内容的责任，简化公证程序。其二，明确规定公证处办理公证遗嘱的时间，如规定公证人员应即时办理公证或在24小时内应出具公证书。其三，未经公证处出具公证书的，公证遗嘱不成立。但遗嘱符合其他形式的，成立其他形式的遗嘱。

五、录音遗嘱的效力

《继承法》第17条规定，以录音形式设立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。这一规定也就承认了录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音（含录像、光盘等，以下同）方式制作的遗嘱。录音遗嘱的优点在于方便遗嘱人设立遗嘱，任何人只要能讲话，就可以采用录音方式设立遗嘱；但录音遗嘱也有一个致命的缺陷，即录音带、录像带等可以被剪辑、伪造，难以保障录制的遗嘱是遗嘱人完整的真实意思表示，也就是说，难以保证录制的遗嘱未被篡改。现行《继承法》为保证录音遗嘱的真实性，在第17条第4款特别规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”但是有见证人在场见证只能保证遗嘱录制时的遗嘱真实性，并不能保证遗嘱设立后未被篡改。也正因为录音遗嘱有此缺陷，有的学者主张不认可录音遗嘱。笔者认为，根本不承认录音遗嘱不符合现实需求。随着现代科技的发展和录音机、录像机的普及，录音遗嘱可能会逐渐增多。但是也确有必要对录音遗嘱予以严格要求，以保证录音遗嘱不被篡改。因此，笔者主张，可吸收域外密封遗嘱的立法经验，对录音遗嘱可采用密封遗嘱的形式要求。所谓密封遗嘱，又称“秘密遗嘱”，是遗嘱人将自书遗嘱或者代书遗嘱署名后密封，然后经见证人证明并经公证人签证的遗嘱形式。[2]（P333）密封遗嘱的根本特点在于秘密性，即在遗嘱开启前，他人不能知晓遗嘱内容。有学者主张，我国继承法上也应规定密封遗嘱。笔者认为，我国继承法上没有必要将密封遗嘱作为单独的一种遗嘱形式，因为这种遗嘱形式除具备秘密性外，并未在保障遗嘱内容为遗嘱人真实意思表示上发挥特别作用，实际上任何以其他形式作成的遗嘱都可采用密封的方式，即使在规定密封遗嘱的国家或地区也规定密封遗嘱不符合密封要求的，可以转换为其他形式遗嘱。但因密封遗嘱有能够防止或避免被他人篡改的优点，可将“密封”的要求适用于录音遗嘱。对于录音遗嘱，遗嘱人在录制完遗嘱后，应将记载遗嘱内容的磁带或光盘封存，遗嘱人、见证人在封口上签名。录音遗嘱在继承开始后应在见证人、继承人、受遗赠人以及其他利害关系人到场的情况下当众启封。录音遗嘱未密封或者密封的录音遗嘱在继承开始前被拆封的，遗嘱无效。

六、以非公证遗嘱撤回、变更遗嘱的效力

由于遗嘱是遗嘱人单方做出的意思表示，因此，遗嘱人可以对已设立的遗嘱予以撤回或变更。遗嘱人撤回或变更遗嘱有两种方式。一是以事实行为撤回或变更。例如，设立遗嘱后遗嘱人于生前将遗嘱中处分的财产全部处分掉，是为事实上撤回遗嘱；将遗嘱中处分的财产部分处分掉，则为事实上变更遗嘱。《执行继承法的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”这一规定应予以坚持。二是以法律行为撤回或变更遗嘱。立遗嘱后，立遗嘱人又设立一份遗嘱说明以前所立遗嘱作废的，是为以新遗嘱撤回原遗嘱；新设立的遗嘱内容与原遗嘱内容不同的，是为以新遗嘱变更原遗嘱。《继承法》第20条第2款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”该规定即是说明遗嘱人可以新遗嘱撤回或变更原遗嘱，但这一规定不够准确。笔者认为，该规定应修改为：“立有数份遗嘱，内容相抵触的部分，以最后的遗嘱为准。”这也就是说，新遗嘱中未涉及的原遗嘱内容应仍然是有效的。例如，遗嘱人在一份遗嘱中指定其房屋由甲继承，其存款10万元赠与乙。遗嘱人在其后的一份遗嘱中仅指定其房屋由丙继承，而就前一遗嘱中涉及的存款如何处置未做表示。这两份遗嘱内容是相抵触的，但不应认定遗嘱的内容就全以最后的遗嘱为准，而应是仅对于遗嘱人处分房屋的意思表示以最后的遗嘱为准，前一遗嘱中处分存款的内容仍应有效。

遗嘱人以遗嘱撤回、变更原遗嘱的，应采何种遗嘱形式呢？这涉及不同形式的遗嘱是否具有同等的效力。遗嘱形式是遗嘱人做出意思表示的方式。法律之所以规定遗嘱的形式，是为了确保以一定方式表示出的意思为遗嘱人的真实意思。因此，法律对遗嘱形式的要求既要能使该形式有利于表现遗嘱的内容，又要能方便遗嘱人设立遗嘱。由于遗嘱人及立遗嘱的情形各不相同，法律也就不可能仅规定一种遗嘱形式而须规定多种遗嘱形式。但凡符合法律有关形式要求的遗嘱，就应具有相同的效力。由于遗嘱形式的效力是相同的，遗嘱人撤回或变更原遗嘱的新遗嘱的形式未必就与原遗嘱的形式相同，遗嘱人以何种形式设立遗嘱是遗嘱人的自由。因此，只要新设立的遗嘱形式符合法定形式的要求，就应当承认其效力。《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《执行继承法的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”这些规定对公证遗嘱赋予了最高的效力，从而要求遗嘱人设立公证遗嘱后不得再设立其他形式的遗嘱。笔者认为，这一规定限制了遗嘱人设立公证遗嘱后得以其他形式设立遗嘱的自由，是不合理的。例如，某甲设立了一份公证遗嘱，遗嘱中指定一所房屋由其子乙继承。但后来因乙对甲不管不问，特别是在甲患病住院期间，一直由其女丙照料甲的生活，因此，甲就自书一份新遗嘱指明将房屋由丙继承而不能由乙继承。后甲死亡。显然若不承认遗嘱人可以以其他形式的遗嘱撤回或变更公证遗嘱，本案中甲的房屋就应由乙继承，而这是根本违背甲的真实意愿的。而只有承认甲以自书遗嘱变更了原设立的公证遗嘱，才能使遗产的处置符合甲的最终真实意愿。另外，如前所述，遗嘱人可以依生前的处分行为撤回或变更遗嘱，而不论该遗嘱是否为公证遗嘱。既然遗嘱人都可以事实行为撤回或变更公证遗嘱，又有何理由不能以符合法律规定形式的法律行为撤回或变更公证遗嘱呢？因此，笔者主张，应当修改《继承法》第20条第3款的规定，承认遗嘱人得以任何一种法定遗嘱形式设立遗嘱以撤回或变更先前以其他法定形式所设立的遗嘱。

七、共同遗嘱的效力

共同遗嘱又称为合立遗嘱，是指两个以上的遗嘱人共同订立的遗嘱，即两个以上遗嘱人将其意思表示载于同一遗嘱中，而形成相互不可分割关系的遗嘱。共同遗嘱依其形态有三种：一是单纯的共同遗嘱，即内容独立的两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中的共同遗嘱；二是相互的共同遗嘱，即两个以上遗嘱人相互为遗赠或相互指定他方为自己继承人的遗嘱；三是相关的共同遗嘱，即两个遗嘱人相互以他方的遗嘱为条件所为的遗嘱。[3]（P308）从比较法上看，有的国家明文禁止共同遗嘱，有的则仅承认夫妻间的共同遗嘱，有的则未做规定。我国台湾地区“民法典”与大陆继承法均未规定共同遗嘱的效力，既没有禁止共同遗嘱，也没有将其作为遗嘱的一种特殊形式。因此，在理论和实务上对于是否承认共同遗嘱也就有肯定与否定两种不同的观点。笔者认为，只要共同遗嘱完全出于当事人的自愿，只要遗嘱符合法律规定的形式，就可认可其效力，而不必完全不承认共同遗嘱。特别是在我国夫妻间设立共同遗嘱的情形也还是不少的，若仅以二人合立遗嘱就完全否定遗嘱的效力，不符合现实需求。《人民法院报》2012年8月2日第6版了一个有关共同遗嘱的指导案例：2004年3月2日，牟乃分与其夫卢玉太共同订立了一份公证遗嘱，将夫妻共有的两处沿街楼做如下处分：（一）夫妇一方死亡后，先死亡者的房产份额由健在的老伴继承；（二）夫妇俩死亡后，一号沿街楼由其子继承 ，二号沿街楼由其两个女儿共同继承；（三）夫妇俩健在期间，可共同变更、撤销遗嘱，夫妇一方健在时，可以自行变更、撤销本遗嘱；（四）本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公证部门公证撤销了前遗嘱，但其认为遗嘱第一项已经生效，其已基于继承取得了房产物权，并与其子女就房产继承发生了纠纷。牟乃分遂以其三名子女为被告诉至法院，要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。一审法院认为，牟乃分与卢玉太共立的遗嘱明确约定一方死亡后，另一方有权撤销该遗嘱，表明遗嘱人已将遗嘱撤销权授权其配偶享有，故牟乃分在其夫卢玉太死亡后撤销遗嘱，符合卢玉太的意愿，该撤销行为合法有效；因遗嘱全部撤销，故牟乃分请求遗嘱继承，并确认涉案房屋归其所有，无合法依据。一审法院判决驳回牟乃分的诉讼请求。牟乃分不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，卢玉太死亡后，遗嘱第一项已生效，涉案房产中卢玉太的份额发生继承，牟乃分作为遗嘱第一项指定的唯一继承人并未明示放弃继承，应视为其接受了继承。此后牟乃分虽经公证撤销遗嘱，但遗嘱第一项此前已生效，涉及的房产发生继承，该项遗嘱已无撤销之可能，且牟乃分作为该项遗嘱的继承人而非遗嘱人，对于涉及该部分遗产的遗嘱第一项无撤销权，故牟乃分撤销遗嘱的行为对遗嘱第一项不发生效力。二审法院终审判决：确认牟乃分继承了卢玉太遗留的房产份额，并取得整个房产的物权。该案表明共同遗嘱确实存在“妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人的意思表示亦生疑义”[3]（P308）的弊端，但两审法院都并未因为该遗嘱为法律未规定的共同遗嘱而否定其效力。本案中法院最终承认共同遗嘱，并认定共同遗嘱人“约定互为继承人，此时一方死亡，在世的另一方即为遗嘱继承人，其无权撤销、变更共同遗嘱中已生效部分”，这一立场值得肯定。

参 考 文 献

[1] 梁慧星. 中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编·继承编）[M]. 北京：法律出版社，2004.

篇4

关键词：夫妻共同遗嘱；必要性；立法建议

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）10-0156-02

引言

我国现行继承法从1985年开始实施以来，至今已有30余年。而且，随着经济的发展，现行继承法已经不能满足现实的需求，继承法的修改也被逐渐提上日程。夫妻共同遗嘱问题成为学者广泛关注的对象，我国对夫妻共同遗嘱的研究起步较晚，体系还不完善，实践应用中问题不断。本文从夫妻共同遗嘱的概念和特征入手，深入分析夫妻共同遗嘱制度设立的价值及其必要性，对夫妻共同遗嘱相关问题进行全面分析。最后，根据我国的法律传统和国情特点，对构建我国夫妻共同遗嘱提出相应的立法建议。

一、夫妻共同遗嘱的概念和法律特征

对共同遗嘱概念和特征的界定，是研究夫妻共同遗嘱的基础，也是区分夫妻共同遗嘱与一般遗嘱的关键所在。

（一）夫妻共同遗嘱的概念

共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱。根据共同遗嘱订立的主体不同，将共同遗嘱做了广义和狭义上的区分。广义的共同遗嘱主体较多，亲属之间（兄弟姐妹、父母子女、夫妻）均可订立。而狭义的共同遗嘱将主体限定在夫妻之间，对其他主体订立的共同遗嘱不予认可。

随着“四二一”家庭结构的形成，家庭结构越来越小型化。而且，家庭成员之间财产共有的状态，不长期保持，缺少共同遗嘱订立的物质基础。因此，家庭成员之间订立共同遗嘱的现象并不普遍。相反，我国实行夫妻婚后共同财产制，这一制度为夫妻共同遗嘱的订立提供了物质保障。夫妻共同遗嘱在实践应用和制度设计上都更具有优越性。综上所述，本文将从狭义方面，论述夫妻共同遗嘱制度的相关问题。

（二）夫妻共同遗嘱的法律特征

夫妻共同遗嘱与一般遗嘱相对应，在主体、客体、生效时间等方面都与一般遗嘱不同。同时，夫妻共同遗嘱是一种特殊的遗嘱形式，其成立及生效的要件必须符合遗嘱的一般规定。夫妻共同遗嘱具有以下几方面法律特征。

第一，主体的复杂性。夫妻共同遗嘱是指，夫妻二人在意思表示一致的基础上，对共同财产做出的死因处分。共同遗嘱人具有合法夫妻关系，同时必须是具有遗嘱能力的配偶双方亲自为之。

第二，遗嘱内容的关联性。夫妻共同遗嘱必须载于同一文书中，且遗嘱内容相互关联。因此。即使数份内容独立的遗嘱记载于同一文书中，也不属于实质意义上的夫妻共同遗嘱。夫妻共同遗嘱在内容上必须相互牵连，在成立、生效与变更上也要具有关联性和制约性。

第三，变更与撤回的非自由性。夫妻共同遗嘱的成立、变更与撤回要受到共同遗嘱人意思表示的约束。有学者认为这一特性违背了遗嘱自由原则，因而主张不承认共同遗嘱的效力。我们应该从共同遗嘱的本质入手，着眼于当前的社会发展状况，全面看待共同遗嘱问题。自由是一种不受阻碍的状态，但自由不是放任或者任性。当前我国关于遗嘱自由的规定过于宽泛，应该予以必要的限制。共同遗嘱在对遗嘱自由进行必要限制的同时，充分尊重了立遗嘱人的遗嘱意愿，使夫妻共同财产得以处分，配偶权益得以保障。

第四，生效时间的特殊性。一般遗嘱在立遗嘱人去世时遗嘱发生效力，共同遗嘱则比较特殊，根据夫妻共同遗嘱的类型不同，生效时间也有所不同。首先，相互的共同遗嘱类型，这种共同遗嘱的类型在遗嘱人一方去世后，涉及去世一方共同遗嘱发生效力。其次，相关的共同遗嘱类型，只有当共同遗嘱人全部去世后遗嘱才发生效力，当一方去世后，共同遗嘱的变更与撤回受到限制。再次，为第三人设立的遗嘱类型。第一部分为夫妻之间相互继承，在夫妻一方去世后，生存配偶继承其遗产；第二部分为后去世一方去世后，第三人作为后去世一方的继承人，继承其全部遗产。

二、设立夫妻共同遗嘱制度的必要性

构建夫妻共同遗嘱制度，必须了解夫妻共同遗嘱的物质基础，知晓民众传统的继承习惯，分析夫妻共同遗嘱的社会基础。

（一）夫妻共同遗嘱的物质基础

夫妻共同财产是共同遗嘱订立的物质基础，夫妻共同财产制是其成立的制度保障。虽然《婚姻法》第19条也规定了夫妻约定财产制，但实践中并不常见。我国法律对夫妻共同财产做出了详细规定，配偶双方对夫妻共同财产有平等的处分权。共同财产的范围适用《婚姻法》第17条的规定。

（二）我国传统的继承习惯

中华民族自古以来就是礼仪之邦，“孝文化”是我国的传统文化，民众习惯于父母都去世后，才对父母的遗产进行分割。因此，夫妻之间订立共同遗嘱有利于这种优秀传统文化的传承，这既是对老年人的尊重，也是对优秀传统文化的认可。

（三）夫妻共同遗嘱的社会基础

夫妻共同遗嘱是贯彻“养老育幼”原则的体现。人口老龄化已成为世界性难题，家庭的功能之一就是“养老育幼”。国家统计局调查显示：我国2013年年末总人口达到136 072万，其中65岁及以上人口13 161万，占总人口比重的9.7%，老年抚养比为13.1%。而且，随着时代的发展，居民离婚率不断上升，再婚家庭的数量越来越多。2013年我国离婚登记350.01万对，再婚登记307.89万对。再婚家庭的家庭结构复杂，容易产生纠纷。夫妻共同遗嘱制度可以为丧偶老年人和未成年子女提供稳定的生活环境，使他们的经济需求得以保障，不至于发生因遗产分割而降低生活水平的现象。

三、夫妻共同遗嘱制度的现状分析及立法建议

通过对我国夫妻共同遗嘱制度的立法现状进行分析，可以充分了解我国夫妻共同遗嘱制度存在的问题。根据具体的问题提出相应的解决对策，构建出适合我国国情和法律传统的夫妻共同遗嘱制度。

（一）夫妻共同遗嘱的现状分析

1.立法现状。我国2000年《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证机关应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更与撤回及生效的条件”。现行继承法虽未对该制度做出规定，但2012年《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》明确规定了夫妻共同遗嘱制度。由此表明，夫妻共同遗嘱制度进入继承法的立法已成为必然趋势。

2.实务分析。我们从一起典型的夫妻共同遗嘱案例入手，深入探讨夫妻共同遗嘱的相关问题。2004年3月2日，牟某与其丈夫卢某订立了一份夫妻共同遗嘱，并进行了公证。共同遗嘱内容如下：第一，夫妇一方去世后，由健在的配偶继承其遗留的房产份额；第二，双方均去世后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由两个女儿共同继承；第三，夫妇俩均在世时，可共同变更、撤销遗嘱；夫妇俩一人在世时，可以自行变更、撤销本遗嘱；第四，本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢某因病去世。2009年3月23日，牟某向公证部门公证撤销了前述遗嘱。后来，牟某与其子女就房产继承发生了纠纷，牟某认为遗嘱第一项已经生效，其应根据共同遗嘱的约定取得了房产所有权，要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。

上述案件是一起典型的夫妻共同遗嘱纠纷案件，本案争议焦点主要集中在两个方面：第一，夫妻共同遗嘱的生效时间；第二，夫妻共同遗嘱约定的变更与撤回的条件是否有效。

本案经过两审法院审理，最终由日照市中级人民法院做出终审判决：确认该夫妻共同遗嘱有效，认为当事人在夫妻共同遗嘱中对变更与撤销的约定合法。因此，该共同遗嘱在丈夫去世时，涉及丈夫一方的共同遗嘱生效，应由妻子牟某继承其丈夫遗留的房产份额。司法实践中这样的案件很多，但由于无法律规定，实践中常常引发纠纷。因此，需要立法进行规制。

（二）夫妻共同遗嘱的立法建议

现行继承法规定的遗嘱继承规则，不利于夫妻对共同财产的处分，也不利于遗嘱继承制度的完善。我们应该从国情出发，结合民众传统的继承习惯，借鉴其他国家和地区科学合理、规范完善的夫妻共同遗嘱制度，建立我国夫妻共同遗嘱制度。做到既能保护配偶双方对共同财产的所有权、处分权，又能保护丧偶老年人和失去父亲或母亲的未成年人的生活。同时通过设立为第三人设立的共同遗嘱类型，还能保证继承人的合法继承权。

综合以上分析，可以从以下几方面构建夫妻共同遗嘱规则：第一，将自书遗嘱和公证遗嘱作为法定夫妻共同遗嘱形式。将遗嘱形式限定在书面文件上，有利于意思表示的辨别，保证遗嘱的真实性。第二，夫妻共同遗嘱中可以约定变更、撤回与解除的条件，条件成就时当事人可以变更、撤回与解除该共同遗嘱。共同遗嘱的撤回适用《合同法》关于合同解除的规定。第三，婚姻解除或无效时，夫妻共同遗嘱无效。

根据私法自治原则，法无禁止即自由。而且在司法实践中，夫妻合立遗嘱的现象十分普遍。因此，我国《继承法》应该与时俱进，对共同遗嘱问题进行法律规制。德国在共同遗嘱的规定上较其他国家更加完善，我们在进行夫妻共同遗嘱研究和立法时，可以借鉴德国法律的规定。本文对夫妻共同遗嘱进行了较为粗浅的探讨，以祈有益于夫妻共同遗嘱制度的完善。

参考文献：

[1]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2007.

[2]麻昌华，曹诗权.共同遗嘱的认定与构建[J].法商研究，1999（1）.

[3]傅俊伟.欧盟民法典草案之评述[G]//梁慧星.民商法论丛：第43卷.北京：法律出版社，2009.

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[5][德]卡尔・拉伦茨.德国民法通论（下）[M].王晓晔，邵建东，徐国建，谢怀颍译.北京：法律出版社，2003.

篇5

王鑫和其父亲王军明都是某银行的职工。1986年，王军明与中国某银行北京市崇文区办事处签订《安置协议书》，王军明同意将单位原来分配给自己的位于蒲黄榆1.5间房产拆迁，某银行另行提供两套房屋，即新建小区1号楼院2幢100号、300号楼房（以下分别简称“100号房”、“300号房”），由王军明承租。1998年，某银行落实房改政策，可以将承租房向个人出售，因王鑫和王军明同居住在100号房，故该房由王鑫出资5万元购买，房产证登记在王军明名下；王军明考虑到大儿子王磊已经成家，便由王磊出资购买了300号房，并将该房登记在王磊名下。

王军明自退休后，王鑫履行了赡养义务并承担了王军明的全部生活费用，每月还另外给王军明300元作为日常零用，而哥哥王磊却从来没有支付过赡养费用。王军明考虑到王鑫尽了更多的赡养义务，加之300号房产的相关权也已分配给哥哥王磊，王军明一直表示100号房产要给予王鑫。基于上述原因，王军明多次书写文件，明确表达将100号房屋产权归王鑫所有的意愿。2005年1月1日，王军明在王鑫妹妹王娟在场的情况下，亲笔写下一份遗嘱，并再次明确了100号房屋产权归王鑫所有。为了尽快将房屋产权过户给王鑫，同年4月初，王鑫陪同王军明一同前往北京市某区建委办理房产过户手续。因王军明行动不便，且患有严重的白内障疾病无法亲自办理相关手续，由工作人员对王军明的身份进行核实。确认身份后，工作人员问及王军明是否同意将房产过户给王鑫时，王军明明确表示过户是他的真实意愿。考虑到过户税费成本的问题，在咨询了相关工作人员后，王军明和王鑫决定采用房屋买卖的形式办理房屋产权的变更手续，以买卖方式办理过户需要签署《买卖合同》。在签署完成买卖合同后，工作人员提出还要签署一份《房屋所有权转移登记申请书》。王军明提出由王鑫代签，工作人员已亲自核对了父亲的身份及办理过户的意愿，便同意王鑫到办事大厅完成后续其他登记手续。在办理了相关手续并交纳了相关税费后，王鑫取得了房屋所有权证。

2010年底，哥哥王磊将王军明从王鑫家里偷偷接走，并控制着王军明的人身自由，不允许他出门，至今拒绝包括王鑫在内的其他子女探望王军明。王鑫曾多次试图探望王军明，都遭到王磊的阻挠。在将王军明接走后不久，王磊以王军明的名义在北京某区人民法院提讼，要求确认王鑫、王军明之间无房屋买卖关系，并返还上述100号房房屋所有权。

一审法院经审理认为：原告称与王鑫其父亲签订买卖合同，未支付钱款，双方买卖关系不能成立。故原告要求确认双方无买卖关系的诉讼请求，法院予以支持。原告称办理房屋所有权过户手续未亲自到房屋管理部门，但经法院调查，北京市建委的工作人员在审查双方的身份后才予以办理变更手续。现诉争房屋已变更到王鑫名下，故原告要求确认100号房屋归其所有的诉讼请求，法院难以支持。据此，一审法院判决：（1）原告与被告之间无买卖关系；（2）驳回原告的其他诉讼请求。

原告不服，提起上诉。二审法院经过审理，判决为：诉争房屋原系上诉人所有，王鑫将房屋过户到自己名下应有合法的依据。王鑫称双方存在买卖合同关系，对此负有举证责任。根据本案查明的事实，二人间亦未进行价款的实际给付，故本院认为上诉人与被上诉人之间并无买卖关系。法院认定诉争房屋还应归上诉人所有。二审法院维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判100号房屋归上诉人所有。

律师解析

现在房屋管理部门进行房产所有权登记时，如果双方转移依据是赠与关系，那么房屋管理部门就要求双方出示经过公证处公证的《赠与合同》。而公证处办理房屋赠与公证是按照房屋总标的收取的，房屋价值越高，公证费用就越高。这样就造成一些真正受赠的业主，为了日后再转让时少交税，而按假买卖的方式进行交易过户。即私下真赠与，过户时却选择按市场买卖价交纳相关税费。

本案中，王鑫正是考虑到办理赠与要交纳不菲的公证费用，才最终决定按照房产买卖来办理了过户手续，即实则赠与关系变为了买卖关系，但实际上并未真正支付给父亲房款。

一、二审法院都认定非买卖关系，正是因为王鑫没有支付房产的对价这一重要因素。

如果当初王鑫按照法律规定，先与父亲到公证处办理赠与公证，再拿着公证书到建委完成过户手续，就不会出现现在房屋被要回去的情况了。本案做出终审判决后，王鑫也是后悔莫及，当年占了小便宜而如今却吃了大亏。

律师提醒

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1、扎实开展党的群众路线教育实践活动。我局党的群众路线教育实践活动自今年3月下旬启动以来，严格按照区委区政府和区委实践办的要求，相继完成了“学习教育”、“听取意见”、“查摆问题”、“开展批评”和“整改落实”、“建章立制”几个环节的工作。整个活动期间，局党组坚持高标准、严要求，精心组织，扎实推进，注重挖掘先进典型，充分发挥“先进人物典型—刘倩文同志”事迹的示范引领作用，促使全体党员、干部职工学有方向、赶有目标，确保了活动不走过场，取得实效。其中组织专题辅导教育4场、专题培训2场、专题讨论7场，召开座谈4场，集中学习13次，建立联系点17个，新建规章制度8个，梳理出主要问题16条，目前已整改16条。

2、充实司法行政队伍，增强队伍素质。一是队伍不断充实壮大。从局内部选拔干部到基层司法所任职司法所所长，现已实现全区十个司法所副科级司法所长100%配备。今年以接收干部的方式新增4名司法助理员，各司法所专职工作人员均达到5名以上。二是强化物力保障，省司法厅给我局配备了3部公务车辆，优先保障基层司法所业务用车需要；给社矫执法配备11部执法记录仪，加强技术监督；为司法所社区矫正工作配置了22辆专用电动自行车，缩短走访调查路途时间，提高社矫走访调查工作效率，受到省厅、市局的表扬，省厅还准备推广我局的经验做法；为社区矫正专职社工提供2年1次的体检，确保社矫工作稳定有序开展。三是加强业务培训，举办了1期基层司法行政业务培训班，组织共7人次参加市司法局组织的调解业务工作培训，提升基层工作队伍的能力和水平。

3、持续加强司法所规范化建设。今年，部分司法所办公面积“缩水”问题存在“回潮”现象。局领导高度重视，及时到基层司法所和街道开展走访协调工作，并积极向区委区政府争取解决，在区领导的关心、支持下，司法所办公面积“缩水”问题得到了有效处理。例如：__司法所将搬迁至__新村新办公场所，司法所实用面积将扩大至200平方米左右；__司法所调整新的办公场所，面积达180平方米，目前这两所正在走招投标程序；__司法所已调整至新的办公场所，面积达240平方米；__司法所、__司法所以及东街司法所所在的街道承诺，将原先司法所与其他部门合用的办公场所全部归由司法所独立使用。

此外，局机关由于__坊文化街区保护性改造，于3月10日搬迁至旧西客站过渡，办公场所由区机关事务管理中心统一改建装修、分配安排，不存在违规多占、豪华装修等情况，厉行节约搬迁费用。

一是扎实开展全国法治县（市、区）创建，积极申报全国法治县（市、区）创建先进单位，起草了《法治__建设纲要》。认真做好年度法治建设和法制宣传绩效考评工作，12月10日、29日分别顺利通过了市、省考评。二是着力加强主题法制宣传。加强与区直相关部门、各街镇的工作联动，在全区范围内部署开展了培育和践行社会主义核心价值观、服务“两违”整治、防范打击非法集资等主题法制宣传活动，不断提升法制宣传服务大局效应。如3月27日，与市法宣办在温泉公园联合举办全市第一场推进“两违”整治专项法制宣传活动，区直相关部门参加活动，积极服务于宜居环境建设，取得了良好的宣传效应；5月10日，与市环保局、市司法局、省环保宣教中心等联合举办2014年环保宣传月启动仪式暨环保法制宣传进社区活动，开展形式多样的环保法制宣传。5月29日上午，联合区发改局、市金融办以及省银行业协会等10余家单位，在西湖公园举办以“远离非法集资 建设美好生活”为主题的大型集中宣传活动，引导公众理性投资，自觉远离非法集资。三是着力深化“法律六进”活动。今年以来区司法行政系统共组织或参与开展“法律六进”活动640场。如4月份在辖区的__工程学院软件学院等高校举办一系列以交通安全为主题的“法律讲坛进校园”活动，9月26日在__小举办“模拟法庭”与法律知识抢答活动，得到师生欢迎。四是积极创新宣传方式。与区委政法委、__街道党工委联合在__后曹巷共建法治长廊，由15个法制宣传栏组成，主要包括法治名人名言、法律知识等内容，进一步拓展宣传新载体，提升普法实效。五是着力营造法治建设氛围。围绕《法治__建设纲要》、中国特色社会主义法律体系等宣传主题，通过发送宣传短信、召开交流会、加强新闻报道等形式，组织开展法治建设宣传活动，努力营造人人关心、支持、参与法治__建设的良好氛围。今年以来，中央、省、市、区各级各种媒体共刊登我区普法依法治理工作新闻信息1162篇

次。 一是充分发挥基层调解组织作用。目前，我区已成立区调解中心、10个街镇调解委员会、69个社区调解委员会、15个行业性和专业性调解委员会，共有调解主任94名，调解员669名。一年来各调委会排查调解纠纷1458起，调解成功1451起，有效调解了20多件重大疑难防激化案件，调解率为100%，成功率为99.5%。二是完善大调解工作格局。成立对法院、检察院和公安三大系统的“调解对接办公室”，促进人民调解工作与公安机关接处警、检察院公诉和法院诉讼调解的衔接互动，大调解工作格局更加完善。截止12月底，诉调对接工作完成司法确认案件3件；公调对接案件3件；检调对接案件11件，取得了良好的工作成效。三是组织各司法所调解室开展“元旦、春节期间矛盾纠纷排查调处专项活动”和“筑牢人民调解防线、助推__改革发展”化解矛盾纠纷专项活动。四是进一步加强__区公共法律服务中心规范化建设（内含公证处、人民调解中心及__司法所）。区机关事务管理中心已将房源（__新村二层，面积约为700平方米）交付我局，目前已网上公开招投标改装修工程。待公共法律服务中心建成后，我区将形成以公共法律服务中心为主导、行业调委会、街镇调解室、社区调委会以及进驻社区的律师法律服务点的健全网络，基本实现人民调解辖区范围的覆盖。

此外，为配合区委、区政府中心工作，我局今年还尝试在区重点项目现场，黎明斗池旧屋区征迁工地设立临时调解室，以促进征迁工作有序开展。

1、继续推进社区矫正工作。一是在局机关成立社区矫正监管指挥中心、社区矫正交付接收中心，并配备专职工作人员承担社区矫正人员的入矫基本信息录入、监控定位、监控抽查和信息检查工作。今年以来，共接收并录入社区矫正人员信息140人，完成监控定位近8000人次，检查社区矫正平台信息近30000人次。二是严格工作程序，社区矫正人员参加集中教育和社区服务时采用脸部扫描签到与书面签到相互结合的考勤制度，有效杜绝社区矫正人员在参加教育和社区服务时存在的迟到、早退、他人代签以及缺勤现象，保证社区矫正人员矫正教育和社区服务活动的参加时间。三是强化监督，监控指挥中心严格监督司法所落实社区矫正信息平台的信息更新工作，确保各司法所矫正平台各项信息更新的及时性和准确性。每天按规定比例对社区矫正人员进行人机合一检查。每月局社矫科不定期抽查司法所开展社区矫正人员矫正教育、社区服务、季度评议、日常监管和工作档案规范化情况，并将检查结果进行通报。今年以来排查通报各类监控问题23人次，讨论决定警告处分23名违规社区矫正人员。截至目前为止，我局累计接收社区矫正人员936名，已解除矫正703名，现在册监管233名，无一社区矫正人员重新犯罪。

2、认真做好刑满释放人员安置帮教工作。一是今年我局网上公开招聘了12名刑满释放人员安置帮教司法协理员，通过刑满释放人员安置帮教信息管理平台，确保服刑在教人员与预释放刑满释放人员信息沟通到位。各司法所加强与社区干部的配合，工作中严格按文件要求将刑释解教通知单与出监（所）交接单送达社区及家属，确定接送人，落实必接必送要求。今年以来全区接收刑满释放人员231人，已衔接231人，衔接率100%；已衔接人员全部列入安置帮教，无重新犯罪情况。二是开展排查核实工作，根据刑满释放人员的具体情况，区分不同对象类型，有针对性地开展走访帮教活动。三是做好数据录入工作，健全刑满释放人员电子档案，积极推进安置帮教信息化管理。四是充分发挥已建的__天虹彩印厂、__科技有限公司、__工业园、__飞远城市配送有限责任公司、____物业管理有限公司、____电子商务有限公司等6个过渡性安置基地的作用，为刑满释放人员提供就业机会；积极联系劳动部门，为有需要的刑满释放人员提供就业培训；积极争取民政部门支持，将符合低保条件的社区矫正人员纳入低保范围。

1、优化法律援助服务方面。一是继续深化法律援助便民服务。针对困难群众生产生活等方面出现的新情况，将特困企业职工、失业人员以及因家庭发生突发性事件致贫等人员纳入法律援助范围，简化审批程序，降低法律援助门槛，对涉及农民工工伤、讨薪事项实行绿色通道制度，尽可能地做到应援尽援；目前共成立7个部门法律援助工作站，此举大大方便受援人用合法合理手段维护自身合法权益的途径，共受理案件133多件，该项工作取得了良好的社会效果；结合新《

刑事诉讼法》主动加强与检察院、法院工作配合，共同做好未成年犯罪嫌疑人的法律援助工作，2014年共帮助92名未成年人改造转化。二是不断加强案件的质量管理。建立案件质量监督机制，强化各个环节办案质量管理，认真审查办案律师提交的办案材料，通过审查案卷、电话回访和回访当事人等途径来了解法律援助的办案质量及服务质量。受援人及法院的反馈意见满意度均达99.9%。三是深入开展法律援助宣传工作。如：积极选派法律援助律师参与区综治办、工会等部门开展的有关法律援助活动；结合3月份的综治宣传月，开展两违整治及针对特殊群体开展法律援助宣传活动；通过普法网站、微博、网络等新兴媒体，开展法律援助宣传，进一步拓展法律援助工作宣传交流信息渠道，增强与广大网民群众的互动。一年来共办理法律援助案件458件，解答咨询约650人次，共为受援人挽回损失586.2万元（其中农民工382.1万元），通过法援渠道积极化解社会矛盾。 2、加强律师行业管理方面。一是严格履行日常监管指导职责，对年度审核中发现问题的律师事务所跟踪督促，落实整改，并组织律师事务所行政人员进行业务培训，促进律师事务所执业行为和内部管理规范化。二是依法做好律师执业登记和执业变更登记、律师事务所合伙人变更登记以及公民登记。办理全区律师执业登记36件、律师事务所合伙人变更登记4件、律师事务所住所变更登记2件、律师执业变更调出18件、律师执业变更调入23件。三是积极拓展律师发挥专业优势、参加志愿服务的平台，利用“12345”平台，为群众提供免费法律咨询服务，共解答咨询116件；推进“律师进社区”活动的全面开展。12月初在我区10个街镇69个社区全面铺开，安排69名律师每周半天到定点社区提供法律服务。活动开展以来，我区律师开展法制讲座6场次，接待法律咨询500多人次，发放宣传资料800余份，参与调解、化解矛盾纠纷19起，同时积极帮助社区完善各类制度、取得了良好的法律效果和社会效果。今年以来，我区律师共担任法律顾问200家，办理刑事诉讼案件141件，民事诉讼案件712件、行政诉讼案件20件，非诉讼法律事务1360件，法律咨询2700件，法律事务文书472件。

3、提高公证服务水平方面。一是狠抓公证业务质量不放松，认真开展公证窗口服务规范化建设，监督指导公证处规范执业。引导公证处主动介入重点项目建设、征地拆迁和改善民生等领域，服务保障经济社会发展大局。二是强化公证便民措施，集中力量专人限时办理老年人遗嘱公证业务，适当减免经济困难对象的公证费用，针对特殊人群采取窗口预约和电话预约相结合办法。取消原先只有每周一、三、五对外受理业务的做法，改为工作日全日制受理。结合“律师进社区”活动继续搞好公证法律服务进社区活动，与司法所“结对子”，与区医患纠纷调解委员会签订协议开展公证法律宣传活动。一年来共办理各类公证2602件，业务收费175万元。

（一）认真抓好队伍建设。努力解决司法助理员职位空缺、专职社工与街镇专职人民调解员补充招聘等问题，在强化管理的前提下逐步提高社工、专职调解员待遇，为推进全区司法行政工作创造条件。加大社区矫正、人民调解、法律援助等业务工作培训力度。强化思想政治学习，加强党风廉政建设，继续加强党的群众路线教育实践活动的学习进一步提升干部队伍的业务能力和政治素质，努力造就政治坚定、作风优良、业务精通的工作队伍。

（二）继续推进司法所规范化建设。按照《__省规范化司法所达标评分细则（试行）》规定的“队伍建设正规化、科技管理信息化、业务工作规范化、硬件设施标准化、经费保障制度化、服务大局优质化”六大指标要求，继续推进司法所规范化建设工作。

（三）认真抓好普法依法治理工作。组织召开普法依法治理工作动员部署会，对本年度法治建设和法制宣传工作任务作进一步部署。及时出台《法治__建设纲要（2014—2020）》，明确我区法治建设长期规划。计划在__社区建立一个新的法治文化宣传阵地，根据市里部署适时策划举办一场法治文化活动，积极参加全国、全省“社会主义法治文化建设示范点”推荐活动。继续争创“全国法治县（市、区）创建先进单位”，并以此为契机，举办以“加强法制宣传建设法治__”为主题的大型集中宣传活动，弘扬法治精神，营造法治氛围。

（四）认真抓好人民调解工作。在巩固街镇、社区人民调解组织网络的基础上，积极推进行业性、专业性、区域性人民调解委员会的建设。继续推进人民调解委员会规范化建设，夯实人民调解工作基础。积极推进公调对接工作，建立“驻所人民调解室”，进一步完善大调解工作格局。引导完善“三大系统调解对接”和矛盾纠纷排查长效机制，形成化解矛盾纠纷的合力。提升调解矛盾纠纷的质量和数量。整合我区各方调解力量，积极推动建立“__区多元调解中心”，共同促进社会矛盾纠纷的及时合理解决。

（五）认真抓好社区矫正和安置帮教工作。继续深化社区矫正工作，着力完善各项管理制度和工作制度，严格各环节工作程序，确保刑罚的规范执行；进一步增强社区矫正工作与法院的衔接，严格落实审前调查评估相关规定，加强部门之间协调配合；进一步增强社区矫正与监狱（看守所）方面的衔接，推动出台《社区矫正罪犯收监执行程序》。做好全国社区服刑人员信息库对接，形成信息沟通长效机制。进一步完善刑满释放人员安置帮教网络，推进安置帮教信息化建设，对刑满释放人员的接收、管控、帮教、安置实行动态管理。开展服刑人员信息核查和排查走访等专项活动，推进刑满释放人员无缝衔接。加强过渡性安置基地建设，努力帮助社区矫正人员和刑满释放人员解决实际困难。

篇7

为了更好地解决代孕子女的法律地位及代孕子女法律保护的问题，本刊特邀国内首例代孕监护权纠纷案二审法官、生命科学研究教授、婚姻家庭法教授通过个案，共话代孕背景下的亲子关系确认、未成年人监护等问题，以期为代孕子女的保护提供可供参考的指引，同时也为推动国家对这一特殊群体的保护政策出台，提供参考。

全国首例代孕监护权纠纷二审法官侯卫清在一审判决时指出，在代孕行为非法，但代孕子女无罪的前提下，如何“戴着脚铐跳舞”，在无法律规定前提下，权衡诉讼双方条件和诉求，保护无辜未成年人的利益成为主审法官必然要解决的问题。二审法院根据利益衡量理论优先确定了未成年子女利益最大化原则。在尊重上述前提下，通过法律拟制的路径和法律技术合理解释“继父母子女关系”这一关键性概念，从而破解了当前无血缘关系“母亲”的身份之惑，妥善解决了具体案例中子女与父母关系的问题，从而为案件的顺利判决提供了基础。侯法官认为，法律的生命不在逻辑而在经验。二审判决更注重从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情的判决。

针对代孕子女的归属，上海社科院生命法研究中心刘长秋研究员系统梳理了当前理论上存在的分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说。同时，刘长秋研究员经过对英美法系、大陆法系国家及地区关于代孕问题的法律规制比较后认为，绝大多数国家在这一问题上都还在坚持和固守分娩为母的伦理与法律标准。在综合借鉴西方国家关于代孕子女归属的规定后，刘长秋研究员结合我国代孕的现状与法律规制情况提出，我国也应当坚持分娩为母的标准，这是在综合考量权利义务相适应、坚持分娩为母的原则有助于防范代孕泛滥、分娩为母的原则没有被替代等情况下做出的最优选择。刘长秋研究员认为，上述原则只有在无法找到代孕母亲或代孕母亲拒绝抚养孩子的情况下，基于孩子健康成长需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收养的方式获得孩子的监护权。刘长秋研究员同时跳出个案，认为立法是处理代孕纠纷最为直接的方式，今后我国应加强人类辅助生殖技术方面的专门立法及相关立法，以保障该技术的健康发展。

婚姻法许莉教授认为，探讨代孕所生子女的地位，需厘清亲子关系成立的基本法学理论。随着人工生殖技术的发达，亲子关系认定规则日趋复杂化。同时，由于法律对代孕态度的变化，代孕所生子女的身份确认规则处在不断变化之中。在当前我国禁止代孕行为的立法之下，审判机关应根据当前民法通则、婚姻法等法律规定对亲子身份进行合理规制。针对一审、二审法院关于代孕子女归属权的不同，许莉教授认为，一审法官与二审法官的角度不同导致的结论大相径庭：一审法官恪守了亲子关系法定性规则，坚持在现有法律框架内进行逻辑推导，导致委托人不能取得亲权，这与我国禁止代孕行为的现行立法态度一致，体现了否认代孕行为的价值取向；而二审法官从子女最大利益出发，对“继父母”这一法律概念进行了扩充解释，进而认定被告以继母身份享有监护权。许莉教授认为，无论立法是禁止还是许可，代孕子女的身份认定都需要司法裁量权的辅助。对代孕子女身份的确定，没有最佳选择，只有利益侧重。（田相夏）

【内容摘要】利益衡量理论是在批判传统法学及概念法学的过程中发展起来的法学方法论。利益衡量的实质是一种裁判中的思考方法，在法律规定不明确或者存在漏洞的情况下，严格按照概念法学的形式逻辑推理无法获得公正妥当的裁判结论，而需要裁判者通过利益衡量先寻求一个妥当的结论，然后再从法律规范中寻找根据，并运用法律解释的方法对现有法律规范作出合理解释或者填补法律漏洞，从而弥补成文法的缺陷，实现对具体案件的妥当处理。全国首例代孕子女监护权纠纷案即面临“法无明文规定”的情形，二审法院根据利益衡量理论确定了未成年子女利益的优先保护地位，在此基础上运用扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的法律解释方法，完成了法律路径之求证，从而使得判决结论更具妥当性及合理性。

【关键词】亲子关系 拟制血亲 监护权纠纷 人工生殖 代孕 首例代孕纠纷

代孕问题一直是社会普遍关注的热点问题，不仅受到伦理学界和法律学界的高度关注，也为普通民众所关心和热议。根据2012年中国育龄女性生育环境抽样调查，中国大陆的不孕不育患者已超过5000万，占育龄夫妇的15%，与20世纪70一80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一个相当严重的社会问题。相较于代孕的“刚性”社会需求，2001年卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定禁止代孕，但上述规定仅为部门规章，效力层级较低，规范对象乃是各类医疗机构及医疗从业人员。而2015年12月的《计划生育法修正案》中最引人关注的一点是，草案中禁止代孕的内容在正式修正案中被删除，此举似乎给人以某种解读，即将来代孕会有条件地合法化。同样是在2015年，国家卫计委等12个部门联合制定方案，从4月至12月在全国范围内开展了大规模打击代孕专项行动。故此，对于《计划生育法修正案（草案）》中禁止代孕内容的删除，我们也许并不能作过于乐观的解读，而只能理解为出于慎重起见法律暂不做规定，但不做规定只是为将来留下了空间，并不意味着目前会对此予以放宽。笔者从审理的一起代孕子女监护权纠纷案出发，谈谈其中的利益衡量及法律路径选择等问题。

一、制定法上的亲子关系制度

（一）亲属法上的概念及制度

亲属法是指调整一定范围亲属问的人身关系和财产关系的法律规范的总称。父母子女关系是亲属法所调整的最重要关系之一。根据其产生的根据不同，分为自然血亲关系和拟制血亲关系。自然血亲关系是指基于子女的出生这一自然事实而发生的父母子女关系。拟制血亲关系是指本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务的亲子关系。

亲子关系的认定或成立。亲子关系包括自然自然血亲关系和拟制血亲关系。首先，自然血亲中的婚生子女及非婚生子女。婚生子女是指在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女。婚生子女的亲子关系认定采用婚生推定和婚生否认。婚生子女的推定，是指妻在婚姻关系存续中受胎或者出生之子女得推定为夫的婚生子女的一种制度。采用推定方式来确定子女的生父，则不能排除推定与客观事实不相符合的情形，故需要设立婚生否认制度。婚生子女的否认，是指当事人依法享有否认婚生子女为自己子女的诉讼请求权的制度。而非婚生子女，旧称私生子，是指在婚姻关系以外受胎所生的子女。非婚生子女的亲子关系认定适用准正和认领制度。非婚生子女的准正，是指因父母结婚或法院宣告而使非婚生子女取得婚生子女资格的制度。非婚生子女的认领，是指通过法定的程序由认领人确认非婚生子女为己身所出的行为。有自愿认领和强制认领两种形式。所谓自愿认领，又称任意认领，是指认领人自己承认该子女为自己所生，并领为自己子女的行为；所谓强制认领，又称父的搜索，是指认领人不愿认领子女时，有关当事人诉请法院强制认领人认领子女。

我国《婚姻法》中虽有婚生子女、非婚生子女的法律概念，但未规定有关亲子关系的认定制度，司法实践中采用婚生子女推定原则确定生父，《（婚姻法）司法解释三》第2条中则对婚生否认之诉作出了规定。关于非婚生子女，《婚姻法》中没有准正的具体规定，理论上关于是否需要设立准正制度认识不一，有的学者认为无此必要，因为《婚姻法》已经规定非婚生子女与婚生子女享有同等法律地位。对于非婚生子女的认领，《婚姻法》亦无规定，实践中有通过公证办理亲子关系认领的做法，法院也受理当事人提起的强制认领之诉案件。

其次，拟制血亲中的养子女和继子女。收养，是指自然人依法领养他人子女为自己子女的身份法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系。②我国修订后的《收养法》（1999年4月1日实施）规定收养的形式要件为应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日成立。对于《收养法》实施之前已经存在的事实收养，司法部1993年12月29日曾发过《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》。收养关系成立之日起，子女与生父母及其他近亲属的权利义务关系消除，与养父母及其近亲属的权利义务关系建立。

继父母子女关系，通说是指生父母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。根据《婚姻法》第27条第2款的规定，继父母子女关系以双方之间是否存在抚养教育的事实而区分为直系姻亲关系和拟制血亲关系。直系姻亲关系是没有抚养教育的事实，不成立法律上的权利义务关系。拟制血亲关系是有抚养教育的事实，双方形成有抚养关系的继父母子女关系。后者的特点是，继子女与其生父母的权利义务关系并不消除，故存在双重权利义务关系。

（二）人工生殖方式的种类及亲子关系认定

1.人工生殖方式的种类。现有的人工生殖技术包括人工授精、代孕母和无性生殖，其中无性生殖即克隆为世界各国所禁止，而人工授精分为人工体内授精和人工体外授精一胚胎移植（俗称试管婴儿），故可实施的人工生殖方式包括人工体内授精、试管婴儿、代孕三种。人工授精是以人工方法将丈夫或捐赠者的注入妻子的体内，得到受孕生育的结果。分为夫精人工授精和捐精人工授精。人工体外授精一胚胎移植是将男女双方的和卵子从体内取出，放入试管中使其结合成为受精卵，待形成胚胎后再植入子宫孕育分娩。分为妻卵夫精、妻卵捐精、捐卵夫精、捐卵捐精。在我国合法的卵子捐献渠道极为有限，根据原卫生部2006年下发的《关于印发人类辅助生殖技g与人类库校验实施细则的通知》，赠卵者仅限于接受人类辅助生殖治疗周期中取卵的妇女。代孕与试管婴儿的区别在于，是将形成的胚胎植入另一位代孕母亲的子宫孕育分娩，而不是植入妻子的子宫。代孕情形包括：一方为委托母+卵子母，另一方为代孕母，包括妻卵夫精、妻卵捐精两种；一方为委托母，另一方为卵子母+代孕母，即丈夫提供，由代孕母提供卵子并代孕；委托母、卵子母、代孕母各为一方，即丈夫提供，卵子母与代孕母各有其人。

2.人工生殖方式所生子女的亲子关系认定。我国目前合法的人工生殖方式仅限于人工体内授精和试管婴儿，禁止代孕，且可采用人工生殖技术者仅限于不孕夫妻，排除单身女性。在人工体内授精和试管婴儿的情况下，生母仍根据“分娩者为母”原则认定，生父根据婚生推定与婚生否认制度，但捐精的情况下采“夫妻同意说”，取消婚生否认。

代孕目前为我国所禁止，对其亲子关系认定法律并无规定，司法实践方面此前并无先例。目前理论上主要有四种学说：一是，血缘说，认为提供和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。二是分娩说，认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。三是，契约说（或称人工生殖目的说），认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。①四是，子女利益最佳说，将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

二、全国首例代孕子女监护权纠纷案件事实及判决结果

随着医疗技术的发展，现实生活中代孕现象已不乏其例，但当因代孕而引发子女监护权纠纷时，在法律无明文规定的情况下，法院该如何裁断，却是司法实践中面临的现实问题。本文所涉案例即是全国首例代孕引发的子女监护权纠纷。

（一）案件事实

罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月登记结婚，双方均系再婚。婚前，罗某已育有一子一女，陈某未曾生育（患有不孕不育症）。2012年2月，罗某与陈某购买他人卵子，并由罗某提供，通过体外受精胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某夫妇共同生活。2014年2月，罗某因病经抢救无效死亡，嗣后陈某携两名孩子共同生活至今。代孕过程中的卵子母亲与代孕母亲均身份不明。

2014年12月，罗某某、谢某某提起监护权之诉，认为陈某并非代孕所生子女的生母，不构成自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成拟制血亲关系；在孩子生父死亡、生母不明的情况下，应由祖父母作为监护人抚养孩子，要求确认其两人为代孕所生子女的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。陈某辩称认为人工方式生育子女系其夫妻双方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应适用最高法1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称“最高法1991年函”）推定为其夫妻的婚生子女，或根据孩子出生起由夫妻共同抚养的事实认定形成事实收养关系。

（二）一审判决情况

一审法院审理后认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间不存在自然血亲关系。代孕行为不合法，不能适用最高法1991年函认定为婚生子女。养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件并办理收养登记手续，陈某与两名孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。法律对代孕中养育母亲是否构成拟制血亲并无规定，且代孕本身不合法，难以认定。因此获得对孩子的抚养机会后可构成拟制血亲关系。基于两名孩子的生父死亡、生母不明，故判决支持罗某某、谢某某的诉请。

陈某不服一审判决，提起上诉，请求二审撤销原判，改判驳回罗某某、谢某某的原审诉请。陈某认为，代孕行为虽被禁止，但对因此所生子女的法律地位并无法律规定，而根据最高法1991年函的精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故不能排除委托方妻子能够成为孩子母亲，从而认定孩子为婚生子女的可能性。其次，代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致其必然丧失监护权。本案中基于其事实上已抚养了丈夫罗某与案外人所生之子女，可推定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。再次，确定未成年人监护权归属应秉承子女利益最大原则，本案无论从双方的监护能力、孩子的生活环境、与孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。

罗某某、谢某某认为，代孕不合法，故不能适用最高法1991年函认定两名孩子为婚生子女，仅能视为罗某的非婚生子女。而陈某既非基因母亲，亦非代孕母亲，其与两名孩子不存在自然血亲关系。代孕行为本身违法，陈某与两名孩子之间亦不形成任何一种拟制血亲关系。另外，子女最大利益原则的适用应以严格执行现有法律法规为前提，对监护能力、生活环境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有监护资格的同顺位人员中才有比较之余地，而陈某不具有监护资格。

（三）二审判决情况

根据上诉方的上诉与诉求，二审法院认为，本案的主要争议为代孕所生子女的法律地位之认定及其监护权归属。对此问题，我国法律目前没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。二审法院明确了案件争议焦点主要在于以下三个方面。

首先，关于代孕所生子女的法律地位。此问题涉及亲子关系的认定，我国《婚姻法》对此未作出具体规定。司法实践中，生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而确定。本案中代孕所生的两名孩子，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。

其次，陈某与两名孩子是否成立拟制血亲关系。我国《收B法》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，本案中欠缺收养成立的法定要件。如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认同原审判决关于不成立事实收养关系的认定意见。根据法律规定，非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方有父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。

最后，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对情感和生活环境的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。

综上，二审法院认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗某某、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长。故撤销一审判决，改判驳回罗某某、谢某某的原审诉请。

2.排除“将代孕所生子女视为婚生子女”的考量因素。此种法律路径对保护代孕所生子女的利益无疑最为有利，但对现有法律框架的突破最大。最高院1991年的函是针对一起人工授精的案例作出的，明确在夫妻关系存续期间双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。分析其构成应具备三要素：合法的婚姻关系；夫妻双方同意；合法的人工生殖方式。目前除人工授精外，另有两种人工生殖方式即试管婴儿和代孕，其中人工授精和试管婴儿合法，而代孕不合法，故试管婴儿的情形可类推适用上述函视为婚生子女，但代孕因本身不具合法性，如果也一概视为婚生子女，等于以法院判决的方式直接认可了代孕行为的合法性，属于超越现有法律框架的创设法律之举。

3.排除“事实收养关系”的考量因素。事实收养途径为大部分否定代孕合法性的大陆法系欧洲国家所采用，其切断了代孕母亲与代孕子女的联系，将亲权从代孕母亲转移至抚养母亲，身份关系上更为清晰。但在我国目前此一法律途径存在以下问题。首先，修正后的《收养法》明确规定登记为收养关系成立的法定要件，认定事实收养与《收养法》的规定相悖。补办公证系针对1999年4月1日《收养法》实施之前已形成事实收养关系但没有办理登记的情形，对实施之后的情形并不适用。其次，收养关系成立后，子女与生父母的权利义务关系消除，在代孕母亲未出现亦不知其意愿的情况下，单方以判决方式切断关系，剥夺了代孕母亲与两名孩子将来要求确认身份关系的权利。再次，如按事实收养关系认定，实际上是承认了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果。最后，选择事实收养途径，从裁判者的内心意愿来说，有期望代孕有条件合法化的立法希冀或倾向，但从我国的现状来看，代孕是否会在可预期的时间内合法化尚存疑问。基于以上考量，选择事实收养途径的法律障碍比较大。

4.扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的考量因素。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要。司法实践负有回应社会现实之职责。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，特别是在经济及科技高速发展的当今社会，立法者未曾预测到的各种社会现象频繁地出现，固守传统概念法学的思维方式已无法解决现实问题。虽然通说关于“有抚养关系的继父母子女关系”的概念系指一方的前婚子女与其后婚配偶之间的关系，但此概念形成于传统社会的家庭结构之下，而当今社会的家庭关系已发生急剧变化，非婚生子女数量不断增加，不仅有婚前的非婚生子女，也有婚后夫妻一方的非婚生子女与夫妻双方共同生活之情形，其中不仅包括代孕所生子女，也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。对于上述非生父母一方抚养教育配偶一方之非婚生子女的情况，目前政策法律条件下难以办理收养手续的，司法实践理应给予解决之途径，以达到调节社会家庭关系之目的。就本案而言，通过扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的方法以弥补现有法律规范的不周延性当属一条可行的法律途径。

另外，U大解释符合《婚姻法》相关条款的立法目的及意图。探求《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其要求有抚养教育之事实方成立拟制血亲的继父母子女关系，是出于保护未成年人的目的，基于权利义务对等原则，鼓励继父母善待继子女，促进家庭的和谐稳定。继父母现在对继子女进行抚养教育，则将来继子女成年后其亦有权要求继子女赡养。而子女出生时间先后的意义在于，如果子女在缔结婚姻之前已经存在，非生父母一方在与有子女一方结婚时可以选择是否要成为继父母并与继子女共同生活。那么，对于婚后出生的非婚生子女，可以在认定时加人当事人主观意愿这一要件，只要非生父母一方具有将配偶方的婚后非婚生子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待的，则子女的出生时间并不成其障碍。基于此，我们认为扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”之法学概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意图，且这种扩大解释不仅适用于抚养母亲与代孕子女之间，同样适用于有抚养教育行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间。而按照这一法律途径，可以避免认定为事实收养关系对代孕行为予以默认的不良效果，因为拟制血亲的继父母子女关系存在双重父母子女身份，并未切断代孕子女与代孕母亲之间的权利义务关系，不承认亲权的转移，养育母亲只是基于抚养了丈夫的非婚生子女这一事实行为而获得拟制血亲的继母身份。

（四）扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑及回应

1.针对扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑。对于扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法律路径，也有人提出了一些质疑。首先，拟制血亲的继父母子女关系是立法技术中的一大瑕疵，以抚养教育的事实行为来界定身份关系，导致身份关系的确定性受到影响，且产生双重亲子关系，未必对子女有利。如果代孕母亲出现并主张监护权该如何处理？其次，身份关系具有法定性，对继父母子女的概念作出扩大解释，是否属于对类型法定的突破。最后，事先规制问题，认定为拟制血亲的继父母子女关系，对违法代孕行为的事先规制来说是消极的。另外还有一种担心，即拟制血亲的继父母子女关系其身份关系缺乏紧密性和稳定性，如果抚养母亲将来放弃监护权怎么办？

2.对“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑之回应。首先，关于立法瑕疵问题。一个国家的亲属法制度建立于其自身的道德伦理、历史传统、文化习俗等基础之上，更多是从实然性角度而非从应然性角度进行设计。我国历史上就有双祧制度，说明存在双重亲子关系的传统，既然《婚姻法》设立了拟制血亲的继父母子女关系这一制度，自有其立法价值及考量，司法实践中无需因顾虑双重亲子关系而排斥或回避该制度的适用。若代孕母亲将来出现并主张监护权，则此时已非孩子刚出生之时，如果说代孕母亲在孩子出生之时其作为法律上的生母享有监护权的话，那么在其将孩子交给委托母亲抚养后，养育母亲基于事实抚养的行为已经上升为与代孕母亲具有同等地位的拟制血亲之继母，在此情况下代孕子女的监护权归属仍需根据儿童最大利益原则来确定。

其次，关于突破身份关系法定性的问题。代孕是一种新的社会现象，在现有法律框架内无法找到明确规定，但代孕子女的监护权归属又是法院面临的现实问题，且裁判中须将子女利益放在首位，在此情况下，完全固守现有法律规范将无法解决现实问题。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，作为审理案件的法官，在裁判中具有解释法律的权利。拟制血亲的继父母子女关系这一制度已为《婚姻法》所规定，并非通过司法裁判而创设，本案只是对这一法学概念中的子女范围作出扩大解释，从婚生子女扩展至非婚生子女，从而得以将社会上的新现象新问题根据最相类似原则纳入了这一法律制度，使之获得公力救济，所起的作用只是现有法律框架内的空白填补，并非突破身份关系法定性而创设新的身份制度。

再次，关于对代孕行为事先规制的消极作用。将养育母亲与代孕子女认定为有抚养关系的继父母子女关系，可能有人会理解为法院对代孕行为予以认可，对此有必要予以阐明。其一，此观点的逻辑误区在于认为有抚养关系的继父母子女关系之认定系源于代孕行为，而实际上之所以作此认定，乃是基于养育母亲抚养了其丈夫的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生与此并无关联。如果要否定代孕行为并进而彻底否定代孕所生子女的亲子关系，则供精的丈夫亦不能成为两名孩子的生父，而这显然不符合民法的基本原则。其二，对非法代孕行为应持否定立场毋庸置疑，但该行为损害的是我国社会的公序良俗、公共政策，此属于公法调整领域，而在民事司法层面，法院所面临的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非承担对公法领域的违法行为进行事先规制之责。就本案来说，不管对非法代孕行为如何谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护，我们不能以牺牲代孕子女利益的方式来打击非法代孕行为，且这么做事实上亦未必能起到事先规制的作用。

最后，关于拟制血亲的继父母子女关系的稳定性。拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母与继父母离婚时，已经形成的抚养教育关系是否终止，《婚姻法》对此并未规定。最高院曾于1986年《关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》，而最高院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。根据以上规定，拟制血亲的继父母子女关系的形成是基于抚养教育的事实行为，故这种关系不能因当事人单方的意思表示而解除或终止，亦不因继父母与生父母离婚而自然解除，其解除必须通过诉讼途径，由法院视具体情况作出调解或判决，继父母不能自行放弃监护权，故对双方之间身份关系的稳定性无需过于担忧。

四、一二审判决之差异的原因分析

本案中对于代孕子女的监护权归属，一、二审作出了截然不同的裁判结论，其关键在于对养育母亲与代孕子女之间身份关系的不同认定。一审认为双方之间不形成拟制血亲关系，而二审则认为双方之间形成了有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》P于父母子女关系的规定。在此需要说明的是，本案二审的改判，并非是一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，而是一、二审在面对新类型社会问题时，其考虑的因素、侧重的角度、司法的观念存在差异所致。本案中一审判决注重于从实有的法律规范出发来对现实问题作出认定和处理，而二审判决更注重于从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，认为对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情、顺乎社会民意的判决。

（一）对“不能因违法行为而获利”原则的理解差异

一审判决之所以否定形成拟制血亲关系，其支撑基础是“不能因违法行为而获利”这一观点，认为代孕是违法行为，而抚养代孕子女后可以取得监护权就是结果获利，法院如果支持养育母亲获得监护权，无疑是支持了基于违法行为而获利。“人不能因其违法行为而获利”是西方的一句法谚，源于19世纪末美国的里格斯诉帕尔默继承案，遗嘱继承人帕尔默为获得遗产谋杀了被继承人，最终法官以此原则判决谋杀者不能获得遗产。但是，此处的所谓获利是指财产利益，而非身份上的权利义务关系，获得未成年人的监护权与获得财产利益是完全不同的两个概念，监护权对于监护人而言更多的是责任和义务，并非单纯获利，因此在身份关系中不适用该原则。

社会上一般民众可能会有误解，法院将监护权判给抚养母亲就是支持代孕，否定代孕就不能把孩子的监护权判给抚养母亲。此属于非此即彼的二元对立性思维方式，故法院在判决中有责任有义务对此作出解释。一审判决基于代孕行为本身的违法性，认为不得基于此种行为获得对孩子的抚养机会后形成拟制血亲关系，其隐含的逻辑是公法上的违法行为将导致私法上的民事身份权利的丧失。如果根据这一逻辑，则委托夫妻均不能成为孩子的父母，丈夫也不能因为血缘关系而成为代孕子女的生父，否则亦等于从结果上认可了代孕行为。但事实上，自然血亲关系是根据子女出生事实而形成的，拟制血亲关系是根据法律规定而形成的，至于子女出生过程中的违法行为包括是否代孕所生对此并无影响。而对于非法代孕行为的规制，应通过刑法、行政法规等对参与主体予以制裁来实现。此属于公法调整领域，在民事司法层面，法院的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非是通过对民事身份关系的否定来实现对代孕这一公法领域违法行为的事先规制。

（二）裁判过程中两种不同法律思维方式的运用