海商法论文范文

导语：如何才能写好一篇海商法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

这是因为，虽然“应当”系属法律上的强制性规定，但“应当……登记”并未指向船舶所有权的取得、转让和消灭的效力。这表现在，就法条本身而言，前半段仅仅规范船舶所有权的取得、转让和消灭应当登记，而未涉船舶所有权转让合同之效力；后半段“未经登记的，不得对抗第三人”的规定虽未直接规范转让合同之效力，但通过其船舶所有权转让合同的内容及转让之事实不得对抗第三人的规定，间接规范了转让合同在当事人之间的法律效力。可见，关于船舶所有权的取得、转让和消灭，海商法第九条丝毫没有必经登记方才生效的含意，也就是说，尽管当事人就船舶转让之事实未经登记，但其转让合同在当事人间依法成立即生效力。

纵观世界法律，几乎所有国家的海商法无不规定船舶所有权转让应进行登记，但是，其登记制度之设立并不在于否定和限制船舶所有权转让合同在当事人之间的效力，而是在于对船舶这一资本密集、流动性强、对社会经济秩序影响大的特殊物件实施管理。其登记及管理的结果，即对转让之船舶及受让人产生船舶登记法上所规定的权利和对第三人对抗的效力。因而，与其说我国对船舶所有权的取得、转让和消灭实行的是船舶登记主义，倒不如说实行的是登记对抗主义。后者比之前者更贴切，更符合立法旨意。

然而，这仅仅是海商法第九条规定所涉问题的一个方面，另一个重要方面则是对“未经登记的，不得对抗第三人”的理解和适用。何为“对抗”？在法律上，“对抗”是指“对立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有权转让之原船舶所有人所欠债务合于海事诉讼特别程序法第二十一条规定（船舶优先权除外），向法院申请扣押该已转让之船舶，对此，船舶受让人则可以该船舶所有权已经转让登记为由与第三人相抗衡，换言之，即便第三人向法院提出扣船申请，但只要有上述转让登记之事实，法院就不得对该船舶实施扣押。相反，不得对抗是指当第三人向法院申请扣押未经登记转让之船舶时，受让人不得以其船舶已经实际转让而与第三人的申请及法院的扣押抗衡。

如果未经船舶登记的受让人在接收船舶后对他人船舶实施碰撞产生侵权，受损方能否对其提起侵权之诉？回答是肯定的。因为受让人是船舶实际所有人，因其船舶碰撞侵权，向其索赔殊无疑问。问题在于，该船未经过户登记，船舶在登记法上的所有人依然是原船舶所有人，由此在法律上产生了两个侵权主体，对此，受损方（第三人）不仅有权向受让方索赔，而且还可同时对原船舶所有人诉诸法律。其间，由受让方和原船舶所有人共同对此承担责任，以增加其索赔的保险系数。也就是说，在此情况下，原船舶所有人和受让人均不得对抗第三人。当然，若原船舶所有人对转让之船舶发生的碰撞侵权行为无过错，在其对第三人承担责任后，则可向受让人即过错责任方追偿。

篇2

关键词：高校体育；伤害事故；法律责任

高校体育事故是现代教育活动中的一种客观现象，是一个现实性极强、也是敏感的问题，对其法律责任问题莫衷一是。本文就此从民法、行政法、刑法的法理进行一些探讨。

1高校体育伤害事故的特点

1．1法律上一般把过错分为故意和过失两类

故意是指致害人已经预见自己行为可能造成的损害后果而仍希望或听任其发生；过失是指致害人对自己行为及其行为可能产生的后果应当预见、能够预见而没有预见；或者虽然已经预见但轻信其不会发生。体罚、殴打学生是一种故意行为，不能把在体育活动中对学生的体罚导致学生伤害归属于学校体育伤害事故的范围之内，而应属其他法律调整，不属于本文讨论之列。

1．2高校体育伤害事故是指学生在校期间参加体育活动时所发生的因过失行为造成的人身伤害事故。可以被认为学生的生命健康权受到损害.

这里所指的在校期间具有时空特性，它既包括在学校教学计划规定的体育活动和虽不在学校教学计划规定，但在校园内进行的其他体育活动，也包括学校组织的校外活动的时间和空间。因为是在校期间而且又是学校(包括教师、职工等)过失行为所致的体育伤害事故，所以学校应当承担责任。

1．3学生在学校期间因过失行为而致的体育伤害

事故原则上都属学校事故的范围导致学校事故发生的行为主体具有其多样性，例如学校、体育教师、学校管理人员、学校工人、学生、校外人员等都可能成为学校体育伤害事故的主体，因为他们的过失行为都可能导致学校体育伤害事故的发生。

2高校体育伤害的种类和原因

2．1学校管理失误

运动场地器材的损坏或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的体育教师不符合规定的条件；对课外活动和校内的比赛疏于管理，学生组织纪律混乱。

2．2体育教师教学上的失误

体育教师工作不负责任，课堂组织太差，学生站位不对，未对练习者提出要求而进行练习，纪律混乱；场地器材准备不当；对一些器械练习不进行保护帮助或保护不到位；教师超出教学大纲范围对学生提出过高的要求；由于对学生身体状况不了解、运动负荷安排过量等。

2．3学生方面的原因

学生好动或违纪造成的过失、技术动作失常；不按教师的要求进行规范的练习。造成其他学生的损害，其他人对正在进行正常体育活动的学生也可能造成的意外伤害事故，而教师未及时加以防止、制止和纠正。

3高校体育伤害事故的法律责任

高校体育伤害事故发生后其事故主体应根据不同情况承担不同的法律责任，一般情况高校体育伤害事故都属于民事法律责任，但也有些牵涉到行政法律责任或刑事法律责任。

3．1民事法律责任

3．1．1高校体育伤害民事法律责任的法律适用

《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》，适用于高校体育伤害事故的民事法律责任。

《中华人民共和国教育法》的有关规定也适用于高校伤害事故的民事法律责任。

《中华人民共和国消费者权益保护法》是否适用于高校体育伤害事故，这正如该法是否适用于医疗事故一样，是个有争议的问题。但高等教育已不属于义务教育，其社会公益功能已丧失，或者说基本上丧失，而学生交付巨额学费进校学习，实际上同学校签订了合同，也属于一种消费，即教育消费。正如购物消费、旅游消费等一样同属于消费的一种。因此，高校体育伤害事故应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，起码应参照该法。

3．1．2高校体育伤害民事责任的确定

所谓违反民事义务的行为，主要是违约行为和侵权行为”。可以说是由有过失的加害人(造成他人损害的人)向受害人(受到损害的人)承担的一种责任。学校体育伤害事故侵害的是受害人的生命健康权。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第1款规定“消费者在购买商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利”高校体育伤害事故应根据上述法律规定处理。

然而，是否只要事故发生，学校就必须承担赔偿责任?学校的工作人员(包括管理人员、教师以及其他人员)在工作中因其过失而致的体育伤害人身事故，应由谁赔偿?学生因其过失给他人造成伤害，由谁承担民事法律责任?这应当具体分析。

在处理民事责任时要考虑责任主体；归责原则，即：过错原则、无过错原则和公平责任原则，这是伤害事故赔偿责任的一般准则，它解决的是伤害事故责任由谁承担的问题；以及因果关系、主客观等原因。

如果说由于学校这个主体的过失而造成的体育伤害事故，那么根据《民法通则》第106条第1款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”。依此，学校负民事法律责任是毫无疑问的。如上所说的由于学校管理失误而致学生的体育伤害事故，理所当然应由学校承担过错的民事责任。如果学生代表学校外出比赛或参加其他一些活动而致受伤，也许学校不是损害主体，学校本身没有过错，但由于该学生是学校派出的，是代表学校履行竞赛职责，因此根据《民法通则》第106条第3款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定也应当承担责任。在学校组织的一些体育活动中学校与学生都没有过错，例如学校组织的越野跑过程中由于洪水突发、山体滑坡等一些意外原因而致的伤害，则应当根据《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，按照公平原则共同承担责任。当然，如果学生未经学校安排私自外出活动或竞赛，由于以上原因受到伤害，学校由于没有过错。则不应仅仅由于他是在校学生而要求学校承担民事则任。而且即便是要负民事责任也应区分直接原因还是问接原因、主观原因还是客观原因，如果是直接原因、主观原因就应该负主要的民事法律责任，反之则应该负次要的民事法律责任。

学校的工作人员因其过失而导致学生的体育伤害事故，虽然学校的工作人员是伤害事故的主体，一般也应当由学校承担民事法律责任，因为学校职责和任务是由学校工作人员去履行和实现的，他们在从事的管理和教学活动代表的不是其个人而是代表学校，其行为是职务行为而不是个人行为。参照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第152条“国家机关工作人员执行职务过程中，给公民法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”的规定，首先应由学校承担赔偿责任。当然，如果学校工作人员不是执行职务过程中导致学生的体育伤害事故，则不适用上述规定。至于学校承担责任后如何对学校工作人员进行处理，则是另一个法律关系。

“大学生的年龄特征决定其心理以不成熟、不稳定和不平衡为主要特征。其中大学生的自我意识的骤然增强是核心问题”，“自制力发展缓慢”，“易受情绪波动的左右”，容易做出一些不应该作的事情而致伤害他人。但他们一般都已超过18岁，《民通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力的人。”所以因加害人的过失给他人造成伤害，加害人作为主体原则上应为其过失承担民事法律责任。但如果其中掺杂了学校管理不当的因素，学校也应承担相应的责任。

学校体育伤害事故的民事责任的实质是赔偿问题。学生的伤害事故归责问题明确了，那么赔偿的问题一般以共同协商予以解决。如果协商不成，则可向人民法院提讼。通过法律程序，予以解决。

3．2行政法律责任

根据《民法通则》第110条“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；”的规定，对造成严重学校体育伤害事故的责任人，除了承担民事责任外，还要承担行政法律责任。即有关部门可根据学校体育事故的具体情况，对有过错的人员予以行政处分，或者给予违反行政法律法规而尚未够刑事处罚的个人、组织予以行政处罚。行政处罚可以对人，也可以对学校，但行政责任不能替代民事责任。

篇3

海商法课程是一门具有较强的应用性、专业性和技术性的法律课程。海商法是指调整特定海上商业运输关系以及船舶关系的法律规范的总称。因此海商法的教学既有着与其他法律教学相同的特点，也涉及到课程自身的完善和发展，海商法的课程涉及到了国内的立法和国际公约之间的联系和衔接。因此在海商法的教学中，要结合海商法自身的特点，通过具有启发性的教学方法，采用合理科学的教学手段，提高海商法的教学效果，培养海商法的法律人才，不断发展和完善海商法课程的教学体系。 

海商法具有悠久的历史，其制度也有不同于其他法律的特殊性，以海上的风险为海商法的中心。同时，海商法还具有较强的专业性，将航海业务和航海技术紧密结合在一起。另一方面，海商法具有较强的技术性，海事案件是由海事法院进行审理的，而海商法的教学较多地在专业航海院校进行，综合性的大学由于缺少专业的海事人才，使海商法的教学力量较为薄弱。 

随着航海贸易经济的快速发展和航运的国际化，各国都制定了不同形式的海商法，使国际上的海商法有不同的内容和体系，造成了国际贸易上的不便，因此，国际航运界通过制定国际海事公约，发展了较为完善的国际海商法。国际海商法在国际贸易和全球经济一体化中有着十分重要的意义。我国的海商法课程要适应全球经济的发展，满足国际航运贸易发展趋势的要求，尽快地培养高素质的海商法人才，这就要求我国的海商法课程应加强综合教育，提高海商法课程的教学效果，强化学生的学习能力和实践能力，以及应对复杂环境下的应变能力和创新能力。 

二、海商法教学中面临的问题 

（一）海商法术语的理解较为困难 

由于海商法具有不同于其他法律的特点，比其他法律更具有专业性，因此，海商法课程的学习较其他法律课程的学习更有难度。海商法的法律和法规内容中存在着较多的航运方面的法律术语，而且海商法的条款较为晦涩难懂。对于学生而言，在理解海商法的法律条款上存在着一定的难度，其理论体系也较为复杂，给海商法的应用造成了一定的困难，不易在学习的过程中建立起完整的知识体系，不能很好地加以结合与应用。 

（二）海商法的内容较为复杂 

由于海商法具有国际性，所以海商法中的很多内容都是源于相关的国际惯例、国际法规或其他航运发达国家的航海立法。我国的海商法结合了大量的国际立法，因此在我国海商法中，有很多内容是根据字面意义翻译过来的，使原条文就较为晦涩的内容表述地更加抽象和复杂，使学生难以理解，造成了海商法课程难度的提高，教学效果较差。 

（三）海商法课程的应用较少 

海商法是一门应用性的课程，需要课外的实践辅佐课堂的教学来提高其教学效果。在我国，学生在海商法学习中普遍缺乏实践应用的机会。海商法是以航运和船舶贸易为基础的，而在大多数非沿海的综合性大学中，航运和船舶远离学生的课堂学习，对于相关的航运知识和船舶知识也相应地欠缺，使学生对于海商法的学习缺少相关的基础，不能很好地理解海商法的具体内容。 

三、提高海商法教学效果的方法 

由于海商法具有上述特点，使我们在海商法的教学上不仅要重视我国的海商法律法规，而且也要重视国际上的海事条约和惯例，同时要将海商的司法实践结合到海商法理论的学习中去。 

（一）确定海商法教学的培养目标 

海商法的教学思想应当同海商法教学的培养目标相一致。海商法的教学应当根据这一目标进行教学过程中的大纲制定和教材的选用，以及师资的配备和课时的安排。然而目前很多学校和专业对海商法教学的培养目标不是很明确。因此，在海商法的教学中，应当将课程的教学目的和培养人才结合在一起。将海商法课程的内容进行细分，以适应不同的培养目标，相应的改善学科的分工体系和教学资源的合理化配置。例如,可以将海商法的课程分为海商法概论、海上保险法、租船合同法、海事特别程序法和提单法等多门课程，将课程内容分类细化，加以组织教学，以培养专才类的法律人才。 

（二）充分调动教学的互动性 

在海商法的教学过程中，应当加强教学之间的相互关系。把握教学中的互动环节，是教学实践的核心。海商法课程是一门具有较强的实践性、专业性和技术性的法律课程，要加强海商法的教学效果，首先要充分地调动学生和教师之间的互动积极性，保证教和学这两个重要环节的相互促进关系。具体来讲，一方面要以教师为主体，加强教师对海商法的理解，这样才能更好的对学生进行传授，帮助学生建立完整的知识体系，培养学生的创新能力；另一方面，要以学生为主体，积极调动学生的主观能动性，以实现海商法的理论知识和实践能力及素质协调发展为目标，充分地活跃课堂气氛，使学生不再对海商法的教学有枯燥感。例如可以在海商法的教学中采用案例教学的方法，比如在某一案例中，教师应当在讲述案例后，引导学生进行思考，并提出问题，如案例中双方所签订的协议的有效性，当事人的权利和义务等，引导学生进行思考和辩论，然后根据理论进行案例的学理分析，从而达到教学的互动性。活跃的课堂气氛才能够使学生发挥其创造力和能动性，提高学生对于海商法的学习兴趣，达到提高海商法教学的良好效果。再比如可以组织学生进行海事纠纷案件的模拟法庭，让学生在角色扮演中提高对海商法的专业知识的理解。有条件的学校还可以组织学生对船务公司、港口、海事法院、海事仲裁委员会等进行调研，增加感性认识，教师可以通过提问、要求写调研报告等方式进行过程控制和考核，使学生的感性认识充分地转化为理性知识。 

（三）强化教师的专业水平 

提高海商法的教学效果，必须强化教师的专业素质和教学水平，充分发挥教师的主导作用。教师在海商法教学中发挥其主导作用主要表现在教师不仅要督促和引导学生掌握海商法课程的基础知识，还应给学生扩展和补充课程以外的新的知识和内容，使学生对海商法的学习始终保持在前沿的状态，发挥学生的学习积极性。要充分发挥教师的主导作用，关键在于提高教师自身的知识水平和专业素养。首先，教师应当根据自己的定位不断学习和更新海商法的知识，掌握海商法学的前沿学术动态和海商法学目前研究的热点问题，使自身能够适应形势的发展；其次，学校的相关职能部门要充分地发挥其作用，调动教师的积极性，在海商法的教学条件等方面加以重视和改善，对教师进行有计划有针对性的交流和进修，以提高教师自身的知识水平和专业素养，从而提高海商法的教学水平。比如学校应当与相关海事局、海事法院、海事纠纷仲裁委员会等保持学术上的密切联系与交流；委派海商法相关教师到以上单位进修锻炼；不定期地组织相关教师到船务公司、港口、海事法院、海事仲裁委员会等单位进行调研等，提高相关教师的专业水平。 

（四）加强管理环节 

提高海商法的教学效果，必须强化教学的质量意识，加强教学的管理环节。将海商法的教学、科研以及服务等功能结合在一起，深化教学层次，提高教学的科研水平，以满足国际化贸易的迅速发展对海商法学人才的需要。把握住教学质量的管理环节，要注重将学生的知识和能力，以及专业素质结合起来协调发展。强化培养的管理环节，应该结合实际的需要，不断地探索海商法教学管理的现代化和规范化。同时要将学生的学业成绩和论文水平与学生实际应用海商法的综合能力结合起来加以评定，提高教学管理效益。 

海商法是一门具有较强的实践性、专业性和技术性的法律课程。海商法课程的教学既有一般法律课程的特点，同时也涉及到课程自身的完善和发展，特别是涉及到了国内的立法和国际公约之间的联系和衔接问题。因此在海商法的教学中，要结合海商法自身的特点，通过具有启发性的教学方法，采用合理科学的教学手段，提高海商法的教学效果，不断发展和完善海商法课程的教学体系，培养海商法的专门人才。 

 

参考文献： 

[1]康环芳．海商法教学方法的选择及其优化组合．法制与经济(下旬刊)．2010(3)． 

[2]袁雪．海商法课程分级教学模式探讨．法制与经济(中旬刊)．2010(12)． 

篇4

实际托运人缔约托运人 法律地位

一、实际托运人的含义

实际托运人，是指没有与承运人订立海上货物运输合同，而是将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或者实际承运人的人。首先，此定义排除了“与承运人订立海上货物运输合同的人”，也即“缔约托运人”，避免了一人多重身份造成的权利义务的混乱。第二，该定义舍弃了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”的说法，这是因为托运人和实际托运人委托他人交付货物的法律效力，依照《民法通则》和《合同法》的规定完全可以确定，从法律效果上来说，此种行为就是托运人和实际托运人自己的行为，无需另行加以规定。第三，此定义增加了“将货物交给与海上货物运输合同有关的实际承运人”的规定，这是因为将货物交给承运人或者实际承运人的法律效果是完全相同的。

二、实际托运人的法律地位

（一）关于实际托运人法律地位的几种观点

从定义可知，实际托运人存在的前提是实际托运人与缔约托运人并非同一人，此时，明确两者的法律地位对划分其权利义务就起到了至关重要的作用。而关于实际托运人的法律地位，理论界存在着不同的观点：

1、将实际托运人归为“托运人”

认为应当将实际托运人归为“托运人”的观点中，分为了三种意见：第一种意见认为，以FOB条件下为例，此时就存在两类托运人。第一类是FOB合同的买方，他是与承运人订立海上货物运输合同的当事人，其与承运人的关系是合同关系；而第二类是FOB术语的卖方，作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，即为法定托运人。在该观点下，FOB术语的买卖双方都以“托运人”的身份同时存在。

第二种意见虽然认同应该将实际托运人归为“托运人”的范畴，但并不认同两类托运人可以同时存在。该种观点认为，不管使用何种贸易术语，都应当只有一个托运人。即使在FOB合同下，托运人也只能是卖方，并且提单应该是承运人向卖方签发。

而第三种意见也认为任何情况下都只存在一个托运人，但对托运人的认定，应该根据提单的记载，也就是说，谁被记载在“托运人”一栏中，谁就是托运人。

2、将实际托运人定性为“发货人”

该种观点主张，重新界定托运人，引入“发货人”的概念。在FOB术语下，明确区分FOB价格术语下的两类托运人，与承运人签订运输合同的是买方，即“缔约托运人”，而将货物交给承运人的是卖方，即“发货人”；而以CIF或CFR价格术语成交时，两种托运人合一。

3、将实际托运人从“托运人”概念中分离

该种观点认为，在FOB条件术语下，卖方不是海上货物运输合同的当事人，根据合同相对性原则，其不受运输合同的约束，但卖方又实际将货物交给承运人，承担了类似托运人的某些义务和责任，应当赋予其海上运输关系的主体地位，且这种主体地位应当是法定的。因此，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，明确其独立于“托运人”的法律地位。

笔者认为，第一种观点中，第二类托运人作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，无须在提单上托运人一栏中记载其名称。因此，唯一可以判定其作为托运人的标准便是将货物交付给承运人。该种判断方法看似简单，但在实务中进行识别却并非易事，容易引发争议。而第二种观点看似绕过了以往争论的关于“是”或“否”的问题，但却忽略了“实际托运人”与“托运人”的联系，而需要对托运人和发货人的权利和义务重新界定，工作量巨大，得不偿失。对于第三种观点，笔者持赞成意见，认为将实际托运人从“托运人”中分离是非常必要的，将在下文予以详述。

（二）确立实际托运人独立法律地位的必要性

从立法意图上来说，把实际托运人纳入到托运人的范畴，是为了保护FOB条件下的卖方，以法律形式确认卖方的地位，但并不是想要将所有托运人的权利义务都强加于实际托运人。如果赋予实际托运人以缔约托运人同样的地位，扩大了交货托运人的权利和义务范围，在增加其权利的同时，也扩大了其义务，这并不符合立法本意。从法理上来说，根据合同相对性原则，实际托运人不与承运人签订海上运输合同，即双方之间不存在运输合同关系，因此，将其定义为托运人，理论上存在不足。综上，将实际托运人从“托运人”的概念中分离出来，确立其独立的法律地位，并在此基础上规定其不同于托运人的权利义务，都是十分必要的。因此，笔者认为，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，赋予实际托运人其独立于“托运人”的法律地位。

三、立法建议

综观海商法理论和海事司法实践，托运人问题应是我国《海商法》中最为尖锐的问题。而其中最基本的，也就是托运人的识别，就存在认识上的分歧，在司法实践中也出现了许多结论迥异的判决。从修改《海商法》的角度上说，将“实际托运人”从“托运人”概念中分离出来，准确界定法律地位，明确设置两者的权利，合理分配两者的义务，是必然之选。因此，应对《海商法》做如下修改。《海商法》第42条应改为：托运人，指与承运人订立海上货物运输合同的人；实际托运人，指除托运人外，将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或实际承运人的人。

参考文献：

[1]裘剑锋.实际托运人法律制度研究[D].大连海事大学硕士学位论文，2002.

[2]孙永刚.论FOB术语下卖方在海上货物运输中的法律地位[D].上海海事大学硕士学位论文，2006.

[3]郭国汀.论FOB合同承运人签发提单的义务[J].中国海事审判年刊，2001，（1）：15.

篇5

“互联网+”概念下，市场经济形态不断发生着演变，依托互联网信息技术实现互联网与传统产业的联合，以优化生产要素、更新业务体系、重构商业模式等途径完成经济转型和升级。与此同时，在相关产业蓬勃发展的同时，也面临着大量的风险与法律问题。

随着数字经济蓬勃发展，数据的价值也日益凸显，但个人信息保护与数据利用之间的矛盾始终是个难题。上海律协互联网业务委员会委员、国际保护知识产权协会(AIPPI)委员、国际隐私专家协会(IAPP)委员，汇业律师事务所高级合伙人黄春林律师将对《网络安全法》落地实施半年以来，个人信息与数据合规要点进行解读，帮助企业剖析2018年网络安全监管趋势。

2017年，“互联网+”概念下泛娱乐产业的发展趋势逐渐明朗，但法律风险与机遇并存。精通娱乐法及知识产权法，在网络游戏、网络视听节目、网络传媒、网络文学等领域具有丰富执业经验的方达律师事务所合伙人邵烨律师将结合政策解析2018年互联网娱乐企业发展的主要风险。

在本次分享中，专注于互联网金融、大数据及人工智能、股权投资与资本市场等法律领域的锦天城律师事务所高级合伙人吴卫明律师，在互联网金融监管体系逐步健全，监管趋于规范化的大背景下，针对在大数据驱动下显得尤为重要的互联网金融行业，为企业践行合规，进行未来风险性行为的识别与风险防控应对体系的搭建提出务实建议。

随着移动互联网和智能终端的不断普及，电子商务平台结合新媒体不断发展，麻策律师作为浙江垦丁律师事务所联合创始人，全国首部地方电商立法《杭州市网络交易管理暂行办法》立法小组成员，将从顶层设计角度，帮助现场同行把握2018年电子商务的发展趋势以及风险应对策略。

篇6

关键词 船舶碰撞 成立要件 赔偿原则

作者简介：谷丽颖、陈娟，河北经贸大学法学院硕士研究生，研究方向：国际法学。

一、英美法系和大陆法系关于概念的在立法上做的规定

相关的国际公约对本篇论文研究讨论的问题都做过很多规定，接下来，我们一起来看看都是哪些规定。如：驾驶人员驾驶船舶，在航行过程中如果造成两个船舶有接触，其实接触并不是重点，重点是要有损失，都应当按照下列规定去处理这种碰撞造成损害的赔偿。又如：其实传播的用途是很多的，有的只是用于交通运输，运一些货物什么的，运一些人员什么的。这些都是用这个法律的相关规定，但是船舶的用途又不只是这一个，像那些军事用途和政治用途的船舶就不能试用这个法律。还如：这个法律规定适用范围其实特别广泛，其实船舶一旦撞了，就会有伤亡，接着就会出现赔偿问题，再接着就是赔偿案件跟赔偿诉讼问题了，都适用这个法律，不论是什么原因所造成的。即使未曾发生碰撞，也适用于此规定。我国《海商法》第165条规定船舶碰撞的概念做了一定的规定，这些规定便于我们更加完善，更加全面的理解他。根据我国相关法律的相关规定，我们可以得出一个结论：船舶实际上并没有同其他船舶发生碰撞，只是因操纵不当或者不遵守航行规章，适用本章的规定。

通过本论文的不断研究，不断讨论，我们可以得出一个法律道理，那就是船舶碰撞的定义是从国际公约和我国国内法的角度作出的。对于事实状态下和法律意义上的船舶碰撞，两者不管是在概念还是构成上都是不同的。然而对于船舶碰撞的概念的定义国际公约和各国国内法都有着不同的规定。其实船舶碰撞不只是一两种，船舶碰撞的种类特别多，不论是从英美法系看，还是从大陆法系看，都分很多种。

二、船舶碰撞的表现形式

1.事实状态下的船舶碰撞。发生碰撞的物理状态是它定义的侧重点。根据词典的解释，什么叫碰撞，其实碰撞从字面意思看上来看，就可以得出什么是碰撞。就是两个东西之间的碰和撞。即碰撞。在该定义的框架下，我们可以得出事实状态下船舶碰撞的基本含义即两船舶的接触是发生碰撞的必要条件，无接触则无碰撞，有接触才会有撞击。通过上述研究，我们可以得出一个道理，船舶碰撞分那么多种，而事实状态下是建立在"碰撞”这一基本条件上的，也就是说有碰撞才会产生自然意义下的船舶碰撞。

从更为缜密的角度来看，它应该被称为船舶碰撞侵权行为。因为从法律意义上来看船舶碰撞，其实不够严格。船舶碰撞侵权行为，论调整对象和调整范围，应侵权行为法，它属于我国法律大体系中的一部分。其实通过这些研究，我们可以看出一个很棘手的问题，侵权行为法调整不清船舶碰撞这个复杂而又庞大的问题。原因就在于海上运输造成船舶碰撞的原因是多种多样的，对其责任关系的判断更是难上加难。在现代各国立法中，无论是英美法系，还是大陆法系，在各自立法过程中都对这个问题去做了专门的规定。船舶碰撞与一般的侵权行为有着很大的不同，但是两者之间有着非常密切的联系。所以，从根本上来看，应当称其为船舶碰撞侵权行为。船舶碰撞侵权行为这一概念可以很好的将它和自然意义下的船舶碰撞加以区分，正是因为它可以准确的反映出船舶碰撞这一事实在法律上的定位。但是，以目前实际情况来看，无论是大陆法系，还是英美法系，都管它叫船舶碰撞，没有任何一个国家叫它船舶碰撞侵权行为。其实这个现象，告诉我们一个道理，这是一种习惯叫法。

三、船舶碰撞损害赔偿的相关问题研究

（一）船舶碰撞损害赔偿的成立要件

第一，碰撞事实客观存在。作为船舶碰撞损害赔偿中最为重要的要件，碰撞事实客观存在是我们判定赔偿的基本出发点。

第二，损害结果确实发生。在我国现行的海商法中，对于船舶碰撞之间的非正常接触，做出了严谨的规定，认为碰撞后必须造成客观损害，需具有一方的人身安全或者人身财产的损害，包括一方或者多方的货物、人身以及其他的财产的损失。

第三，碰撞船舶一方或多方主观上有过错。主观过错是我们界定过失赔偿的重要前提。而在船舶碰撞赔偿过程中，对于过错责任原则的贯彻同样是我们保证法律公正性的重要前提。

第四，过错行为与损害事实有因果关系。因果联系是我国民法中对于侵权行为进行认定的重要构成要件之一，并且能够有效的应用于我国船舶碰撞过程中的责任认定工作中来。

（二）船舶碰撞损害赔偿之原则

海事船舶碰撞事故的发生，必然会造成损害，对于碰撞事故如何对损害进行赔偿，依据国际上通行的司法规则，在确定船舶碰撞损害赔偿范围方面，要遵循以下三项基本原则：

第一，恢复原状原则。恢复原状，其本来的意思就是指恢复到原来的形状，也可以说是使受到损坏的事物恢复到最初的原始状态。对于船舶碰撞造成的损害来说，赔偿应最大限度的接近事故发生前的状况。这一点在《碰撞损害赔偿国际公约》第三条中就已经做了明确规定。而且各国处理船舶碰撞事件都依循着这个原则。

第二，直接损失赔偿原则。《碰撞损害赔偿国际公约》（1985 年）中第五条对碰撞造成损害的追偿做出了规定，公约指出，除非是在此公约中作出了特别的规定，否则，因碰撞直接造成的损害才能追偿。这款条文明确规定了，必须是碰撞直接造成的损害才能得到赔偿，碰撞造成的间接后果不能作为追偿的依据。 第三，受损方应尽力把损失降到最低的原则。《碰撞损害赔偿国际公约》（1985 年）中第四条规定指出：受损害的索赔方尽合理谨慎而避免或减少的损害不得追偿。在船舶碰撞的事故当中，过错方理所应当承担对受害方的赔偿责任，这是毋庸置疑的。但是，受害的一方也有责任把损害降低到最低，能避免和减少的损害都要积极地处理，不能使不必要的损害任意扩大。

（三）船舶碰撞损害赔偿责任的过失责任原则

目前，各国在立法已经将过失责任原则认定是船舶碰撞损害赔偿责任的归责原则。对于这个原则，世界上大多数国家都加以认可与肯定，除此之外，其他原则的引用都不可能得出合理的结果。此种学说是目前学术界的通说，同时也是对侵权法中过错责任原则的延伸。

（四）船舶碰撞损害赔偿责任的比例过失原则

船舶承担责任有以下两种情况：第一，各船舶应根据所犯过失的程度，按照比例承担责任，前提是两艘或两艘以上船舶都有过失。第二，各船舶平均分担所应承担的责任。适用情况是根据任何条件，都没有办法去确定责任过失大小的，还有一种情况就是，根据各方面考虑，认为两者责任大小是一样大的。这是《船舶碰撞公约》第4条第1款的相关规定。我国《海商法》的规定同《船舶碰撞公约》类似。它的大概意思是说，如果两艘船舶发生了撞击，根据责任过失程度去让船主承担责任。如果两个船主责任一样大，又或者用尽任何办法都无法确定责任大小的，就让船主两个人平均承担责任。这是我国《海商法》第169条第1款的相关规定。

四、船舶碰撞损害赔偿制度的完善与建议

第一，对于船舶碰撞的概念确定，对量定船舶碰撞损害的赔偿来说是非常重要。首先，概念的确定是船舶碰撞法律法规所适用的前提以及判断的基础，更是研究和判断赔偿责任所依据的起点和基点。在我国的《海商法》中的第 165 条、第 170条，都分别从船舶碰撞的有接触碰撞以及无接触碰撞这两个角度对相关概念进行了法律上的规定。从总体来说，它反映了船舶碰撞损害赔偿制度的中心内容。然而，就我国目前实践而言，对此概念的定义还存在着许多迫切需要修改的方面，第一，碰撞船舶的概念在适用范围上仍然比较狭窄，跟不上目前船舶碰撞实践对法律的诉求。

第二，在概念表述上存在不准确、不通顺、不清晰，在法律逻辑和文字表述上，都存在容易产生歧义的问题。所以，有必要对《海商法》中的相关条款，做进一步的修正和完善，使之更准确、完整地表述船舶碰撞的概念，以满足航运业不断发展所带来的船舶碰撞侵权实践的需求。

篇7

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

篇8

摘要：由于各国关于记名提单的法律规定存在诸多不同，在发生记名提单纠纷特别是记名提单无单放货纠纷时经常会引起法律适用的确定问题。随着海运实践发展，关于记名提单下无单放货的纠纷和争议在时有发生，故本文结合国际私法中解决涉外民商事法律冲突的方法，并运用大量实证和比较的方法对记名提单下无单放货的法律适用进行了探讨。

关键字：记名提单 无单放货 法律适用

一、问题的提出——不同国家对记名提单的规定存在差异

世界各国关于记名提单的规定有很大的差异，下文引用各国关于记名提单的规定予以说明：

（一）英美法系

1、英国

《英国1992年海上货物运输法》没有记名提单的提法；英国上议院在2005年3月初对“The Rafaela S ”案作出的终审判决中认为，根据《维斯比规则》，记名提单也是提单，即便没有明确的凭单放货条款，也要凭单放货。

2、美国

根据美国法律制度，记名提单是提单的一种，但不能通过背书或交付方式转让，在记名提单下，承运人可向未提交正本提单的记名收货人交付货。

（二）大陆法系

1、德国

在德国，签发记名提单的情况下，承运人无需凭单放货。

2、日本

根据《日本商法典》第574、575、584条的规定，记名提单是提单的一种，而且记名提单为当然指示证券（除非提单上有禁止背书的记载，否则其仍可以依照背书进行转让。）记名提单下，承运人必须凭单放货。

（三）我国

根据我国《海商法》71、79条规定，在我国，记名提单被视为提单的一种，但是不能转让，不具有可转让性。记名提单下，承运人应凭单放货。

正是因为各国关于记名提单下承运人可否无单放货有不同的规定，在发生记名提单下无单放货纠纷时常会引起准据法的确定等一系列的问题，而适用不同的准据法可能导致纠纷解决完全不同的结果，故讨论记名提单下无单放货下的法律适用则显得格外重要。

二、记名提单下无单放货的定性

讨论承运人无单放货的定性，即无单放货是侵权还是违约直接关系到无单放货的法律适用。侵权适用侵权行为地法；若是合同纠纷，当事人可选择适用的法律，在当事人未做选择时适用最密切联系地的法律。所以无单放货的定性对无单放货纠纷的处理起着至关重要的作用。

关于无单放货的性质主要有侵权说、违约说、和竞合说三种观点。根据提单功能阶段说，“提单在贸易、结算流通领域具有物权性；提单在运输领域不具有物权性。”承运人无单放货发生在运输环节，所以不具有物权性，因此，侵犯物权不具有逻辑性。我国《海商法》第78条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。”说明有关提单的合同约定与法律规定约束承运人、收货人和提单持有人。因此，收货人或提单持有人主张的是合同权利，而非物权权利。所以本人赞同违约说观点。

在司法实践中，自最高人民法院公布“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”后，司法实践一般将无单放货定性为违约。

三、记名提单无单放货的法律适用

（一）意思自治原则是确定提单纠纷法律适用的基本原则

意思自治原则是已得到普遍认可和采用的一项冲突法原则。但是，意思自治原则也有例外和受到限制的情况。首先，意思自治不得违反法院地国强制适用于提单的法律规范。；其次，意思自治不得违背法院地国己参加或批准生效的国际公约；最后，意思自治不得违背法院地国的公共秩序。

（二）最密切联系原则是确定提单纠纷法律适用的补充原则

对于最密切联系的标准，美国采用合同要素分析方法，是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法；大陆法系国家采用“特征履行”说，它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。

四、法律适用条款间的效力问题

提单中的法律适用条款往往包括首要条款、法律选择条款和地区条款。法律选择条款，是提单中指明该提单引起的争议适用某国法律解决的条款；首要条款，是指明该提单受一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款；地区条款，是根据某些国家国内立法适用范围的强制性规定，在提单中指明从事运往和（或）运出该国家港口的货物运输时必须适用该国内法规的条款。

1、地区条款优先适用

从法理上讲，特别约定优先于一般约定，具体性约定优先于原则性约定。“地区条款是为满足某国内法中的某特定法规的强制性规定而制定的，因此，如果该提单货物运输涉及该国港口，相当于提单当事人就该特定航线运输特别约定了适用的法律。”

2、法律选择条款与首要条款

在首要条款与法律选择条款效力关系上，本人认为屈广清在《论提单首要条款的性质和效力》中提到的“重叠适用和谐解释法”具有合理性。因为各法一般均规定的是承运人的最低义务，各法一般均允许增加承运人的义务，而不允许减少承运人的义务。因此，在适用时对承运人“就高适用”，则既符合了提单首要条款对承运人的要求，也符合了提单法律选择条款对承运人的要求，这便是“重叠适用和谐解释法。”

在记名提单领域，同样地，地区条款在不违背法律适用条款的限制条件下具有优先适用性；而当首要条款与法律选择条款冲突时，对承运人当然适用“就高适用原则”。

五、结论

综上所述，无论是记名提单中的法律选择条款，还是首要条款或地区条款，其有效与否关键是要经过法院地国法官所认定的内国的具有绝对效力的强行法的考验。而我国《海商法》第四章是否强制适用于进出口海上货物运输，是否是具有绝对效力的强制适用的法律规范仍存在分歧，这势必会导致司法实践上的混乱，此问题应引起重视并解决。

参考文献：

[1]司玉琢.《关于无单放货的理论与实践一兼论提单的物权性问题》载《中国海商法年刊》.

[2]雷霆.《无正本提单放货的性质及法律责任》载《中国海事审判年刊》.

[3]李双元.《国际私法学》北大出版社2000年版 第341-342页.

篇9

论文内容摘要：在国际贸易运输中，海上货物运输始终占据主导地位，而提单则是海上货物运输中最重要的单证，已成为国际贸易和航运的主要方式之一。然而，随着国际贸易和航运的发展，提单欺诈已严重的危机到整个提单的正常运作机制，阻碍了国际贸易的顺利进行。本文深入分析了提单欺诈的成因，以期更好的防范提单欺诈，使提单对国际贸易发挥更大的促进作用。

国际贸易实践中，提单欺诈产生的原因比较复杂，比如由于提单没有严格的格式要求，对空白提单管理不严格，对空白提单的盗用，法律上也没有规定任何可惩罚措施，因此这种欺诈比较简单易施。从效益上来看，伪造提单无论在技术上，还是在成本上都比较容易，这大概是利用提单欺诈日益猖獗的直接诱因。

信用证制度：提单欺诈的制度根源

导致提单欺诈的主要原因是信用证制度，更具体地说是根源于信用证的独立性原则以及由它衍生而来的严格相符原则。

（一）信用证制度及其基本原则

跟单信用证或信用证是开证行代买方开立的或开证行自己开立的、保证依受益人提交的与信用证条款和条件的要求相符的汇票或单据付款的承诺。跟单信用证作为国际贸易融资的工具之一，是“英国商业天才所创造的机制”。信用证制度有以下两项基本原则：独立性原则。这一原则的含义是开证行对受益人的付款义务独立于受益人对他在基础合同项下义务的履行；开证行对受益人的付款义务独立于开证申请人对开证行的义务，即不可撤销的信用证一经开出，开证行即承担了第一位的付款责任。独立性原则在UCP600中主要体现在第3条、第4条中。严格相符原则。严格相符原则对于国际贸易具有重要的意义，它使受益人相信，如果受益人满足了银行承诺的条件(即信用证规定的条件)，则银行作为“可靠的出纳员”的承诺即可无条件的付诸实施。这一原则是信用证独立性原则的衍生物。

（二）信用证制度本身固有的缺陷导致提单欺诈

跟单信用证的基本特征之一是：银行处理的单证而不是货物。提单是从大副收据发展而来的，大副收据本身是承运人的收货证明。后来经过长期的贸易实践，提单被等同于对物的物权凭证逐渐成为一种商业习惯，而且这种习惯在法律上得到认可，即提单作为一种物权凭证是可流通的或可转让的。因此提单的交付等于象征付货物。这一点是信用证下银行以提单作为主要的付款凭证的主要原因。跟单信用证的这一特征决定了提单的价值及其在信用证体系中的作用。

在跟单信用证制度下，使用提单是基于一个重要的假设，即提单的实质是其可转让性。然而提单的发展并未达到像货币流通那样的程度。但在具体案例审理中，则认为，对受益人而言，“不可撤销的信用证与现金同属一个级别，必须予以承兑”。这意味提单的可转让性在跟单信用证支付体系中得到了夸大，提单在可流通性上的缺陷却被忽视。其后果是：提单仍旧具有物权凭证的地位，但不再表现为其内在的物权作用与债权作用，此时提单的转让被视为货物所有权的推定交付，其可信度难以保证。不论是因该提单系完全伪造或因承运人时常难以确认货物的实际品质就签发了清洁提单，收货人均很难以之对抗承运人。他也不能要求保险公司予以赔偿。因此他得到的提单只是一张废纸或者大打折扣。为了不影响信用证交易的正常运行，提单的可转让性受到了极度的重视。

纵向观之，提单在现代商业交易中仍保证其旺盛的生命力，是由于法律是牺牲了其他准则的情况下，才发展了提单的可转让性。正因为提单的可转让性已发展到目前的程度，使得实施欺诈更加容易。坚持可转让性与防止欺诈在一定程度之外是不可能兼而有之的，只可能视交易的需求来决定哪个更重要，或者在某种范围内进行选择，即通过由当事人增加费用来采取相应措施防止欺诈。

提单制度自身的缺陷

上述的跟单信用证制度是提单欺诈产生的根源，它是人们之所以会利用提单进行欺诈的根本原因。此外，在国际贸易以及海商法领域所规定的提单制度本身亦存在着一些缺陷和矛盾之处。

（一）成套提单的问题

法国旧商法规定提单须发行四份以上，1966年海上货物运输法改为两份以上，意大利航行法规定为两份，德国商法则未规定，全依托运人要求而定，英国法对此也无明文，习惯上多为两份或三份，如三份托运人自留一份，另一份寄交收货人，再一份交船长。日本商法及国际海上货物运输法也承认数份提单的发行。我国台湾地区海商法也依德日法例，承认数份提单的发行。大陆现行海商法未规定提单发行份数。但是依海运实务，提单一般发行一套三份。各国许可发行数份提单，理由不外乎提单遗失或被盗时备用；寄送提单给收货人同时，另交一份给船长收执以便核对。但时至今日，由于通讯发达，前述理由己非充分。因提单遗失或被盗与往昔相比己大为减少，即使发生此种情况，但由于通讯发达，也能立即完成补发手续；托运人或船长仅持有提单抄本即可；各国依提单份数课征印花税，为节省支出，发行数份也属浪费；现在交通发达通讯便捷，收货人已不必担心提单过于迟延。因此，与其发行数份，不如发行一份，若有需要，则签发给副本或抄本。

（二）记名提单的问题

在记名提单情况下，托运人与承运人的关系是以提单以及其所签订的其它运输协议为准，因为记名提单不可转让，所以对记名收货人来说仅仅是合同的受益方，在法律关系上应以托运人与承运人签订的合同为准。因此，如果托运人有任何改变运输合同的协议，都应该约束记名收货人，这一点与指示提单或不记名提单有明显的区别。笔者认为，构成物权凭证的基本条件必须是该凭证是可以转让的；转让该凭证转让对货物的推定占有权；同时商业贸易习惯视交付此凭证即为实际交付货物。因此，记名提单不具备物权凭证的功能。

（三）清洁提单的问题

信用证所要求的提单从理论上来讲必须是清洁提单。清洁提单表明承运人在接受货物时，货物的表面状态良好，因此，外表状态良好，并不排除货物内容存在凭目力不能发现的缺陷。UCP600第27条规定：“清洁运输单据是指单据上并未明确宣称货物或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。”根据《海牙规则》第3条第3款的规定，承运人应如实记载货物表面情况，即承运人有批注权。承运人依据自身合理的判断对货物的表面状况进行批注，对确定海上货物索赔中承运人所负的责任意义重大。当货物运抵目的港后，收货人或取得代位求偿权的保险人进行索赔的依据就是将卸货后的验货单与提单中对货物质量和表面状况的规定、批注相比较，两者所差异之处就是承运人应承担的责任。因此，为尽量减少自己的责任，承运人都会对所收到的货物状况做如实的批注。同时，托运人希望取得无批注的清洁提单作为向银行结汇的凭证。各国关于提单相关的法律规范不协调

提单的签发、转让和注销往往要经过多个国家，各国提单法律又有很大差异。提单法律存在冲突，自然就给予不法分子可乘之机。正如施米托夫所说：“在法律冲突中，解决冲突的方法有两种：避免冲突的方法和解决冲突的方法”。冲突法的使用是解决法律冲突的方法之一，但关于如何使用冲突规范意见纷纭，如果不同国家使用不同方法，必将导致同一案件在不同国家审理会使用不同法律而后果迥异，这将直接危害到提单的可转让性。当然，世界各国也可通过订立统一的提单冲突规范来解决问题。但是，提单法律冲突规则不仅没有国际公约，连国内立法都很少见。

避免法律冲突主要靠统一各国的提单法，或更彻底的制定约束提单各方面问题的国际公约来完成。关于海上货物运输的国际公约目前己有三个，即《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》，但这些规则不是专门针对提单来制定的，对提单本身问题规定很少，而且这三个公约的效力还取决于国内法对提单问题的规定，如果提单问题不统一，这三个关于运输合同的公约的自身效力也会大受影响。

我国《海商法》第14章“涉外关系的法律适用”中，对如何确定提单纠纷的准据法没有专门规定，唯一有关的是第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。所以,我国要确定提单准据法只能依靠一般国际司法原则和参照票据法等法律进行。因此，现在已到了专门对提单进行统一立法的时候。这需要我国有自己的提单法，也应该制定一个国际公约，对提单问题进行全面系统细致的规定。

国际贸易及航运方面的原因

在航运界文件变通处理的做法普遍存在，诸如：一艘班轮刚刚启航就会有不少的托运人拿着船上大副签发的有批注的大副收据找到班轮，要在出提单时，删去这些讨厌的批注。不愿意得罪客户，就将早已准备好专供托运人签发的保函拿出来，等候托运人签好该保函，在提单上删去大副批注是绝对不成问题的，而且还使托运人与班轮皆大欢喜。

托运人(或租船人)有时不是要求删去批注，而是要求把托运的日期倒签几日，以便他们能顺利结汇。对此，船舶既是举手之劳又不会拒人千里不近人情。这样一来又是皆大欢喜的结局。发展下去，又出现第三种情况，当一批货刚装上，第一程船开往转口港，就预先签发了第二程船的己装船提单，此名曰“借单”。更普遍的是在船装完货之后，要求船方的在签发提单时把装船日期或签发提单的日期倒签若干天，即所谓的“倒签提单”。这些毫不显眼的陋习恰恰为欺诈案件的滋生和生存创造了环境。严格地说，这在法律上也属于欺诈性质，却因很少看到对此类事件的刑事指控而未能引起人们的足够重视而己。但必须指出，正是这些陋习麻痹了人们对伪造文件的警觉性，为文件诈骗大开绿灯。

在亚洲，转换提单的陋习就更普遍。可以说，在这个地区营运的船东没有不知道存在着这种习惯的。这主要是政治上的原因，像台湾到大陆或从大陆出口到台湾的货物，由于台湾当局对大陆的“三不”政策，多数货物不能直接运往大陆出口。而这样短的航程，要是真的按台湾当局的要求中途转船的话简直就是荒谬，聪明的商人当然就想出更改文件的“掩耳盗铃”的办法。说是掩耳盗铃其实亦不尽然，因为种种迹象表明台湾政府其实是默许这种做法的。只要船东认可，谎报装货港并非大陆而是日本某一小港口，台湾当局一般都会放行的。这样做的结果是间接的助长了撒谎、不如实申报的不良之风，这在开始之时，可以说是被逼出来的谎言，贸易双方还都有履行合约之诚意的，但在执行过程中一旦遇到某些阻滞的话，其中一方产生出歪念，性质就变了。由于转换提单的行为本身就是一种欺诈行为，很多法院是不会受理这类纠纷的，这样更多的不轨行为就在没有法律救济的情况下发生了。

参考文献：

1.郭瑜.提单法律制度研究[M].北京大学出版社，1997

2.邢海宝.海商提单法[M].法律出版社，2003

3.杨良宜.提单及其付运单证[M].中国政法大学出版社，2001

篇10

论文关键词 保险代位求偿权 债权让与 诉讼时效

保险代位求偿权制度之保险法之中的重要制度，对于被保险人、保险人以及第三人的利益保护都有着非常重要的意义。但是，我国目前的关于保险代位求偿权的法律规定并不多，且有限的法律规定也并不统一。面对这样的法律现状，当事人常常无所适从。所以，本文拟对我国的保险代位求偿权制度进行初步探讨，以期为这种局面的改变提供一份力量。

一、保险代位求偿权制度概述

（一）保险代位求偿权之概念

按照我国《保险法》的规定，保险代位求偿权制度指的因第三者对保险标的实施了相关侵害行为，保险人得享有的被保险人对第三者所拥有的损害赔偿请求权。保险代位求偿权的求偿范围是被保险人对第三人所拥有的损害赔偿请求权的额度。保险代位求偿制度又称“权益转让”，简称“代位（subrogation）”，是保险法上的重要的制度。基于这一权利而引发的案例，最早可追溯至1782年的“马森诉森茨勃”案。从此案例之后，保险代位求偿权制度获得长远的发展。

保险代位求偿制度对保险人来讲，主要包括两种内容的权利。第一，保险人在对被保险人赔付之后，可以以被保险人的名义行使对损害实施者的第三方的起诉之权或者是获得其损害赔偿的权力。保险代位求偿权的权利基础在于被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，是由第三者的损害赔偿行为所造成的。在被保险人获得赔付之后，被保险人对第三人的损害赔偿请求权自然而然的就转移给了保险人。保险人以被保险人的名义向第三方进行追偿，故有人又将其称为“保险代位追偿权”；第二，如果第三人就自己的损害行为已经对被保险人进行了赔偿，且此时被保险人已经从保险人之处获得了相关保险赔付，那么在此种情况之下，保险人享有在其赔付被保险人的额度范围之内对其所取得的第三人给付的赔偿具有请求返还的权利。

（二）保险代位求偿权之特征

1.保险代位求偿权的求偿范围原则上仅限于财产保险合同

关于保险代位求偿权的范围是适用于所有保险合同还是仅仅适用于其中的一部分，在其发展历史上存在过争议。随着时间的进行，保险代位求偿权只适用于财产保险的认识确定了下来，主要理由是关于财产损失的补偿大多数是以被保险人实际所遭受到的损失为限，没有收到损害的或者是不在损害的范围之内的不计入最后的赔偿金额。即便是投保人善意的进行重复投保，那么赔付结果也只能是在保险价值范围之内，并不能多于实际损失额度的赔付。这也是民法公平原则的要求，也是保险法上的实际损失补偿原则的要求。但是，与财产保险相比，人身保险的赔付大多体现出储蓄性而不是补偿性。因为，财产可以用确定的金额或者是一定的其他物品来进行补偿，但是人的生命、健康以及其他的人格利益是无法用金钱来进行衡量的，对其进行投保之后，一旦发生损害，在约定的最大限度内进行补偿和赔付是符合“生命无价”这类普世原则的。这种赔付和补偿不限于实际的损害金额，因为这种损害金额的具体数额根本无法进行核算。所以，这也就排除了保险代位求偿权的适用。在人身保险之中，被保险人从保险人之处获得赔偿之后，仍然可以向实施损害行为的第三人进行索赔，此时，保险人不能实施保险代位求偿权。但这并不意味着保险代位求偿权就完全没有适用于人身保险方面的可能性。有学者就认为“对健康保险和意外伤害医疗保险的代位求偿采取的原则是一般不适用，除非保险合同个别约定了适用”。由此可见，在一定的情况下保险代位求偿权制度还是可以应用于人身保险合同的。

2.保险代位求偿权的范围不能超过保险人对被保险人的赔付金额

《保险法》明确规定了保险人所享有的保险代位求偿权的求偿范围是其对被保险人所“赔偿金额范围”。这种范围的限制是保险代位求偿权的制度设计的需要。这种制度以“补偿性”为原则，不允许被保险人在损失之外还能获得额外的赔付。如果获得额外的赔付，将会与保险法的社会补质相违背。故而，世界各国保险法就对此中情况设立了保险代位求偿制度。被获得保险人的赔付之后，其对于第三人的赔偿请求权就转移到保险人之处。

3.保险赔偿请求权的取得必须以保险人赔付义务的履行为前提

按照我国《民法通则》的规定，公民由于过错而致使国家、集体或者是他人的合法的财产、人身受到损害的，其应当承担相应的民事责任。所以，当被保险人因第三人的原因而遭受损失时，按照民法关于侵权的相关原理，作为被侵害人的被保险人有权对实施侵权行为的第三人进行追偿。同时，依照保险人与被保险人之间保险合同的约定，保险人此时应该对被保险人所遭受的侵害进行赔付。由于公平原则的考虑，被保险人不能获得双重赔付，此时保险代位求偿权作为一座桥梁，桥梁的起点就是被保险人对保险人的赔偿请求权，而其所联通的终点就是对被保险人对第三人的赔偿请求权。只不过，在桥梁联通之时，其享有主体为保险人。所以，当保险人对被保险人的赔付义务没有履行之时，这座桥梁就架设不畅，保险赔偿请求权就无从谈起。故而，保险赔偿请求权的取得必须以保险人赔付义务的履行为前提。

二、我国保险代位请求权制度存在的问题

（一）关于保险代位求偿权的法律规定不统一，存在立法差异

我国《保险法》与《海商法》的立法差异，导致我国审判理论与实践中对于确定保险人行使代位求偿权的范围出现分歧。《保险法》规定保险人在对被保险人进行赔付之后，可以对被保险人对第三人享有的损害赔偿请求权进行代位求偿，只不过这种代位要在其赔付范围之内。但《海商法》对此却有不同规定，即被保险人对第三者享有的请求赔偿的权利，自保险人赔付之日起，要全部转移给保险人。此处的转移为一种权利的“概括性”转移，权利一次性的转移给保险人，不存在数额的多少。而《保险法》所规定的保险代位求偿规定的转移为一种限制性的转移，其转移范围只是在保险人赔付范围之内进行转移。这两项立法的不统一，容易造成时间上执行的混乱。

（二）关于保险代位求偿权的行使主体规定不明

学界对于保险代位求偿权的行使主体的归属一直有争议。有学者认为代位求偿权的行使主体应当为保险人，保险人可以以自己的名义行使；有的学者就认为保险代位求偿权本质上是对被保险人的代位权，其本身的主体应当为被保险人，保险人只不过是代位行使此项权利。反映在立法上就是不同的立法例。具体到我国，则《保险法》则对此问题没有明确的规定。但是，这并不是说我国对此项问题没有规定，我国的《海诉法》对此问题作出了明确的规定。《海诉法》第九十四条和第九十五条规定：保险人行使代位请求权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。但这只是在《海诉法》之中的规定，毕竟在《保险法》等保险基本部门法之中，对此问题还是没有规定，只是我们似乎可以看出我国倾向于把保险代位求偿权的行使名义定为保险人。但是，倾向只是倾向，并没有明确的进行规定，立法稍显粗糙。

（三）关于保险代位求偿权的诉讼时效不明

我国现阶段法律对于保险方面的时效的规定不多，仅仅散见于几个法律条文之中。《保险法》第26条、《海商法》第264条规定中规定了保险人的代位求偿权是自其知道了保险事故之日起往后的两年之内，如果不行使则为消灭。但这些规定不足以使我们推断出保险代位求偿权的诉讼时效是多少，法律对其没有进行明确的规定。这一却为状态在实践中已经造成了相当程度的混乱。由于诉讼时效不明，在相关的保险实践业务之中，保险人在诉讼时效之外才行驶保险代位求偿权的情况时有发生，使得实施损害的第三者逃脱法律的制裁。

三、我国保险代位求偿制度的完善措施

（一）加强立法统筹工作，从立法上完善保险代位求偿制度

我国当前已经形成了中国特色的社会主义法律体系，法律体系的一大特点就是其自身的统一性。体系所含的条文含义应该一致，不能够出现对同一事物的不同规定。所以，为了要完善我国保险代位求偿制度，首先就是将我国现行法律之中所含的不同规定统一起来。具体来讲，《保险法》的规定、《海商法》的规定以及其他的相关法律条文都要统筹起来。明确保险代位求偿权的求偿范围，改变当前《保险法》和《海商法》之间存在的分歧。建议，适用《保险法》之中关于保险代位求偿权范围的规定，明确的将其范围定位为“保险人赔付的范围之内”。

（二）明确保险人的保险代位求偿的行使名义

在保险发展的早期，《保险法》对与保险代位求偿的行使主体——保险人的行使名义都规定为以被保险人的名义，但是“随着保险业的不断发展和各国保险法律制度的完善，各国司法实践中，已普遍承认保险人取得代位权后，既可以以被保险人的名义，也可以保险人自己的名义向有责任的第三人追偿”。而我国，只有《海诉法》第九十四条对此作出了明文规定，规定保险人可以以自己名义对第三人提起保险代位求偿权。我国《保险法》对此并没有明文作出规定。从另外一种角度讲，保险代位求偿权债权让与的性质也决定了保险人的债权受让人的地位，所以，其应该要以自己的名义行使保险代位求偿权。