国际私法论文范文

导语：如何才能写好一篇国际私法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

作者：乔宇 单位：华中师范大学政法学院

首先，从历史传统的角度来看，荷兰国际私法传统上就认为，荷兰法院对于涉外民商事案件进行审理时，可根据当事人自己的意志来选择管辖法院。同时，荷兰的国际私法大部分通过国内立法和判例法确定，荷兰的法官接受本国国内的法律教育较为普遍，因此适用荷兰的国内法。其次，从实践的角度比较，荷兰国际法深受国际因素的影响较为明显。而在事务中，荷兰的国内法院很少使用外国法，只有在很少数的情况下根据国际法的一些冲突规则适用荷兰的冲突规范。也证明了荷兰的国际私法具有国内性。美国学者关于国际私法的观点。在美国传统国际私法流派盛行时期，美国法院审理涉外民商事案件时更多的倾向于属地主义，即国际私法属于国内法的一部分，无论是外籍移民还是外国人的案件时，适用美国的法律进行审判，如果涉及到涉外因素，可以将外国规范转化为与国内规范类似的规范，这样就把这种规范合并到本地法之中，这种规范可以被称为外国的内国规范。这是建立在大陆法系的国际私法的内容影响下又加入美国本土的元素。而之后的一些案例实践中却偏离了传统国际私法的观点，却不再强调国际私法是国内法性质还是国际法性质，提出了“政府利益分析说”“法院地法说”等，这些都使美国学者关于国际私法的观点更加具有实用性、灵活性。为各个国家解决国际法中涉外民商事法律关系提供了很好的借鉴。历史发展规律的分析方法。历史发展规律的分析方法是指在研究国际私法性质中，从国际私法的萌芽、发展、、未来方向四个方面进行分析。17世纪各国学者的学说如“意思自治”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”等对当时的国际私法研究产生了重要影响的同时也证明了国际私法萌芽时期与国内法密切联系。可以看出该学说无非调整的是各个城邦之间法律冲突，具有国内法性质。18世纪以后，国际私法才开始进入立法阶段，即国际私法以法典的形式开始萌芽。1756年《巴伐利亚法典》是迄今为止最早规定国际私法规范的国内立法。之后19世纪初，1804年《法国民法典》等均在国内法中规定了国际私法的规范。

可以看到，从国际私法萌芽时期就具有国内法规范。19世纪末20世纪初，在欧洲，国际私法统一化运动兴起。此时的国际私法不再是单纯的国内立法的模式。国际私法超越了国内法的界限，各家注重国际间各个国家的协议协定。如1883年由11个国家签订的《保护工业产权巴黎公约》其中规定了国民待遇原则、强制许可专利原则等，到2004年12月底，缔约方总数为168个国家，其覆盖的范围越来越广。国际私法开始向国际法方向发展。20世纪30年代以来，尤其是第二次世界大战之后，国际私法达到了阶段，出现了空前繁荣的局面。联合国、欧共体制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》等国际条约数量日益增多，无论是双边、多边条约，区域性、普遍性条约，专门性、综合性条约都说明在统一国际私法尚未形成时，依然会向国际法方向发展；同时，全球化使各个国家的联系加强，同时冲突增多。因此可以看到，虽然目前国际私法仍以国内法为主，但是必定会向国际法方向发展。质变量变分析法。任何事物的发展都是要经过量变的，当量变积累到一定程度就会产生质变，即事物的飞跃。量变是质变的必要准备，质变是量变得必然结果，两者相互促进，共同促成事物的发展。国际私法不仅是一个多变量，还是一个相关量。在国际私法刚产生之初主要是国内法的性质，通过国内的立法以及判例确定解决涉外民商事法律关系，但是随着国际私法的不断发展，其涉及的范围越来越广，涉及的利益越来越多，在一定积累下朝着国际法方向发展。国际私法越发达，其国际法属性就越强。但是现有条件下，要发现这个“临界点”（对于定性和定量分析）相当困难甚至不可能，但是随着科学的发展和法学研究的现代化，我们会找到满意的答案。

因为没有统一的国际私法出现，而国际之间联系的越来越密切，各个国家自由、平等影响使得国际私法的性质在学理上的讨论仍将继续。但是通过不同的哲学方法却得出的一个基本共同的答案即国际私法的性质根据着眼点不同各国的实际情况加以不同对待，从世界范围来看，目前的国际私法依然以国内法性质为主，但随着发展与创新必将向国际法方向发展。这种趋势既符合国内不同国情的需要又符合世界的潮流，将在继续研究中不断发展充实。

篇2

就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。

一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变

国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。

随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]

目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。

随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。

但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。

二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显

人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。

国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。

全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。

全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。

三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化

在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]

法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。

由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。

与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。

国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]

四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策

中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。

而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：

1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。

2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。

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「关键词国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力

法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。

一、构成与对象

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。

二、性质与效力

在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。

我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。

关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（frausomniacorrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点.

事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

三、立法与实践

我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：

第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。

第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。

第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。

因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

「参考文献

[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

[④][⑥]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；

篇4

对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④

笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。

强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。

强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。

从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。

而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。

此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。

二、关于国际私法的范围问题

关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩

1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。

2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。

3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。

4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。

笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。

1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)

2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。

在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。

而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)

就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)

第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：

1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。

2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。

3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)

第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：

1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。

笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。

而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。

2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。

3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。

国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。

国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)

需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。

三、关于国际私法的性质问题

关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。

（一）国际私法是国际法

在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。

（二）国际私法是实体法

在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。

对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：

首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。

其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。

此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。

笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。

而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。

最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

（三）国际私法是私法

对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)

与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。

对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。

至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)

笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。

笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

注释：

①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。

②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。

③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。

④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。

⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。

⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。

⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。

⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。

⑨参见谢石松：《再论关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。

⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。

(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。

(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。

(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。

(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。

(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。

(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。

(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。

(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。

(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。

(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。

(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。

(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。

(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。

(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。

(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。

(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。

(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。

(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。

(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。

(30)日本的北胁敏一认为：“所谓公法或私法的分类之争”，“没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书，第7页；前注(22)，黄进书，第34页。

篇5

-旦森

虽然加拿大有两套法院：省级法院和联邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省级法院和联邦法院管辖着它们各自范围内的司法权。

一、省级法院：

1、省级最高法院：

省级法院由各自治省立法确立。虽然省与省之间的法院名称不同，但它们的结构却大致相同。从地区法院提升到省级法院的法官，由总督根据内阁的建议任命。法官以其品德高尚执行职务，年满七十五岁退休。法官的薪水、津贴和退休金由自治领议会规定。

省级法院审理涉及省和联邦法律的案件。它们也审理选举请求案和受理基层法院的上诉案。省政府也对省最高法院的任何一项法律条款提出建议。省最高法院和其它法院在加拿大自治领和省的领导下工作。自治领任命、支付酬金和罢免法官，各省建立、组织和管理法院，规定民事案件程序。

2、县法院：

每一个县都有县法院。县法院法官由地方立法委员会总督任命，要求其品行高尚。自治领拥有任命、支付酬金和罢免法官的权力，各省控制县法院的建立、组织和维持。虽然县法院或区法院没有无限的货币管辖权，但它们拥有中等的司法管辖权和裁决不属于小额债务法庭管辖的案件；它们也审理除了最严重的刑事案件以外的刑事案件。除了审案外，县法院和区法院还拥有有限的治安法院审理的上诉案件的司法管辖权。魁北克省没有县法院或区法院这一体制。

3、较小的省级法院：

这种法院的有关的组织、维持、法官任命、支付酬金和服务条件完全置于省的控制之下。这些法院的法官的任期也很随意。它们审理有关死者遗产案和涉及轻微人身行为、违反合同、债务等小额的民事案件。

治安法院根据治安法案建立，审理轻微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情况下，城镇和城市设有诸如少年犯法院、家庭法院、验尸法院和仲裁法院之类的法院。

二、联邦法院：

《英属北美法案》第101条赋予议会随时建立和组织一个加拿大普通上诉法院和设立外加的更好实施加拿大法律的法院。议会至今已建立了一个最高法院和现在称之为联邦法院的财政法院以及各种各样的法院，诸如税收检查委员会、军事上诉法院和移民上诉委员会。

1、联邦最高法院：

最高法院是加拿大法院系统的最高机构。它建于1857年。它有权审理有关自治领民事和刑事上诉案。起初，它由首法官和五名其他法官组成。1927年增加到六名法官，现在由九名法官组成，其中至少有三名来自魁北克。目前，最高法院是根据1962年的最高法院法案设置。法官由总督根据内阁建议任命，以其品行高尚担任职务，七十五岁退休。法官由加拿大议会提议，由总督罢免。最高法院设在首都渥太华。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。

2、联邦最高法院管辖权：

1）上诉案：

联邦最高法院主要拥有上诉案管辖权。首先，它审理省级法院审理的其争议价值超过10000美元的民事案件上诉案。第二，如果涉及法律问题，最高法院可以受理此类上诉案件。第三，它审理来自省最高法院有关许可的其他任何终审判决的上诉案。如果省最高法院不给予的许可，联邦最高法院可以许可。第四，涉及宪法的解释和自治领或省立法的合法性的案件，可以上诉到最高法院。第五，如果省法院对上诉案的决议意见不一致的刑事案件，那么最高法院可以提审。第六，最高法院审理选举争议的上诉案。第七，加拿大财政法院和交通委员会的上诉案，可以上诉到最高法院。

2）咨询：

与美国不同，跟印度最高法院一样，加拿大最高法院拥有咨询管辖权。最高法院在涉及有关法律或事实方面的问题时，必须向总督提出建议。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意见既不约束总督也不约束法官。

可以恰当地指出，虽然1933年枢密院司法委员会停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上诉是由枢密院司法委员会受理。同样地，到1949年，最高法院决定的民事案件是向枢密院司法委员会上诉。由于1949年修正案的通过，授予议会制定有关宪法和法律的权力，取消了枢密院的上诉审权，使最高法院成为一个所有案件的最终上诉法院。虽然在重要事务上，所有法官出庭是惯例，但是，通常是由五个法官一起出庭审理案件。

3）联邦法院：

财政法院，即目前联邦法院的前身。它于1887年从加拿大最高法院分离出来。它由首席法官和五名其它委员会首脑任命的法官组成。他们以其品行高尚担任职务。法官年满七十五岁必须强制退休，由总督根据议会两院的建议罢免。

联邦法院享有省法院涉及的王国政府税收案件的初审管辖权。它对在联邦事务中指控王国的诉讼案件享有排它的管辖权。它审理指控王国侵犯财产、任何由公共建设或公共工作引起的诉讼案和由于任何官员和王国公职人员在工作中过失而给公民造成死伤引起的诉讼案。它也审理有关专利权、版权、商标权和工业设计的案件。它也行使一定的铁路案件管辖权。联邦法院分为审判和上诉两部分。上诉法院审理对审判的决议不服和其他很多机构部门决议不服的上诉案件。

篇6

澳大利亚有机农业研究、认证管理及法规体系

澳大利亚有机农业之所以繁荣发展，是因为其有众多致力于研究有机食品的机构、充足的资金支持以及完善的管理和法规体系。有机食品研究与开发机构澳大利亚活跃着很多致力于研究有机食品生产与市场发展的机构和组织。如致力于产业组织、教育和发展研究的非营利机构有机农场主联盟（BFA），可持续发展农业协会（NASA）和新南威尔士州的新英格兰大学环境与乡村经济学院；致力于研究有机政策改革创新的墨尔本MOBIUM小组；致力于行业发展研究的澳大利亚园艺协会（HAL）、有机草药栽培协会（ORGANICHERBS）、饲养者协会（ALFA）；致力于研究澳大利亚国内有机标准的制定工作的澳大利亚公平竞争和消费委员会（ACCC）和澳大利亚有机联盟（OFA）。农村产业研究与开发公司（RIRDC）开展了一项有机研究与开发项目，自1996年开始平均每年投入约30万澳元（1澳元约合6.44元人民币，2012），此外还有许多其他研究与开发社团组织及公司提供的项目资金，有机生产者也通过政府新产业发展项目和区域食品加工项目等获得资金支持。

有机农业管理架构澳大利亚政府主管农业的部序符合国家标准、法律、法规以及进口国的相关要求。DAFF下属的食品与农业司负责统筹有机农产品国内产业政策法规的制定。AQIS下设的市场维护组负责与国外有机产品进口市场谈判，AQIS组建有机产业出口咨询委员会提供秘书处服务，作为澳大利亚有机和生物动力产业与政府间正式交流平台。有机农业法律、法规及国家标准澳大利亚建立有较完善的农业标准体系，分为强制标准和非强制标准。强制标准实际上就是政府管理部门颁布的技术法规，它是在国家法律的框架下政府部门制定的技术要求规定，如《营销法》对产品的标识作出了规定，《出口控制法》包含了出口产品要求等。非强制标准是由政府委托的或自律性行业协会制定和管理的，并得到社会普遍承认的技术性和管理要求规范，它是澳大利亚农业标准体系的主体，如农产品等级标准、种植养殖标准、质量管理和质量保证标准等。目前，澳大利亚联邦相关法律、法规主要有《农产品法》、《规范食品法》、《出口控制法》，《澳新食品标准法》等基本法，以及《肉类及家畜产业法》、《农药兽药管理法》等，各州/地区根据《规范食品法》制定的相应规章等。

澳大利亚经验对中国的启示

建立健全法律、法规，设立有机农业管理部门在中国先后出台《农产品质量安全法》和《食品安全法》的前提下，完善有机农产品法律、法规体系已迫在眉睫。相关政府部门应尽快制定部门条例，出台《有机农业及有机农产品管理办法》，进一步切实有效地规范有机农产品生产，全面执行有机农业标准化生产和全过程质量控制，促进有机农业产业化经营、标准化生产和市场化发展。此外，国家应设立专门的有机农业和有机食品管理机构，保证有机农业产业有序、良性、稳定发展。强化科学研究，加快先进技术应用中国开展有机农业生产时间短，缺乏有机农业生产的技术规范，仍有大量技术研究和技术开发工作要做，部分科研单位由于经费和市场的限制，无法开展深入的研究。因此，各级政府应加大科研力度，将有机农业技术研究纳入科技攻关的主渠道，加快构建国家有机农业科技研究及创新体系，依靠高科技改造农业，用先进技术装备农业，为发展现代化的有机农业提供有力支撑。完善社会化服务体系，引导农业合作组织发展为适应中国有机农业产业规模及有机食品市场快速发展的要求，急需多渠道培养适应现代农业发展的经营主体，农户在自愿基础上联合合作，提高统一经营的组织化程度，向形成多元化、多层次、多形式经营服务体系的方向转变。

篇7

从1994年开始我国开始发行储蓄国债,目前已成为我国国债发行的主要形式,先后经历了凭证式和电子式形势,其中电子式储蓄国债为近几年的新品种。储蓄国债发行在筹集财政资金、促进经济发展、满足人民群众投资需求方面发挥了重要作用,已成为我国人民群众喜爱的投资品种。但当前的发行、销售、流通、兑付等环节中的一些问题也逐渐暴露出来,对今后的国债发行与管理产生一定影响,不完善之处仍有待改进。

一、我国国债发行的基本情况

二、目前我国国债发行管理中存在的问题

(一)国债持有者结构不合理。我国凭证式国债持有者大多是个人投资者,在各网点新增开户购买国债的投资者也以个人投资者为主,个人持有的国债比例约为国债发行总量的60%,大大高于西方国家,机构投资者相对缺乏,而且机构投资者无论从构成、分布和资源配置上都很薄弱,不便于国债集中托管进行交易。

从近几年的凭证式国债个人投资者的年龄结构看,个人投资者的总体年龄结构偏大,新增和个人投资者多为40岁以上的中、老年人,由于投资者年龄结构偏大,对于国债发行创新的新品种接受程度低、了解速度慢,在一定程度上影响了国债新品种的推广效果。

(三)目前国债业务在农村基本处于空白。我国县级以下的广大农村占有全国70%左右的人口数量,但由于目前农村金融机构数量收缩,四大国有商业银行目前只保留县级以上的网点,县级网点大量收缩,广大农村主要有农村信用合作社和邮政储蓄两家金融机构,但这两家农村金融机构不是国债承销机构,不办理国债发行、兑付业务,农村人口要购买国债必须到县城以上的金融机构才能办理,因此凭证式国债销售不到农村,国债业务在农村几乎处于空白。

三、相关建议

(一)进一步优化国债期限结构,增加中长期国债发行比例。

(二)合理制定国债发行利率水平和手续费率。

一方面适当提高国债发行手续费,增加基层金融机构承销动力。适当提高国债业务手续费可以提高承销机构在发行、兑付业务中的积极性,同时要求各承销机构要进一步建立健全对销售网点的激励机制,提高国债承销商的服务质量,提高国债发行、兑付的工作效率。

另一方面合理掌握国债发行成本和投资者收益率的平衡点,以提高机构投资者投资中、长期国债的积极性,增加机构投资国债的比例,培养机构投资者。目前我国国债的利率水平偏高,且利率以行政方式确定,因此国债发行成本偏高,利率变化不随市场供需而浮动,在一定程度上扩大了财政赤字,但如果将发行利率定位过低又将影响投资者购买积极性。因此如何掌控好这个平衡点,尤其对中、长期国债的发行有较大影响。目前我国对国债发行、管理的讨论较多,但在国债利率的合理制定机制方面的讨论较少,并且我们国家目前国债发行采取浮动利率方式的技术条件还不够成熟,因此本人认为这将是在以后需不断研讨、实践的方向。

(三)做好国债业务在农村的宣传、发挖农村销售市场。

从目前国债发行的情况看,各承销机构县级网点往往得不到国债销售额度,如需要发行或增加额度往往要提前给上级网点打招呼,这影响了国债向基层市场发展速度,因此建议各承销机构应加大对县级网点的承销配额,扩大县级网点的国债宣传和促销力度,提高国债在县级基层网点的覆盖率。

同时要挖掘农村市场购买力,开发农村国债发行的空白市场,促使国债下乡。这既有利于实现增加广大农民群众的投资渠道,突出“三农”建设中服务农民的要求,又有利于国家广泛募集资金,因此可充分利用农村信用社、邮政储蓄金融机构遍及农村的网点将凭证式国债发行的市场延伸到基层农村,实现国债发行、兑付下乡。

(四)财政部门和人民银行作为国债发行管理的主导者。

篇8

摘要：羁押关涉公民的人身自由权，世界各国都时逮捕之后的审前羁押予以严格规制，主要体现为设置了时审前羁押的司法审查制度。独立、公正的审前羁押主体、司法审查的正当程序性、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利等是该制度的主要内涵。我国的审前羁押司法审查制度有待进一步完善。

一、引言

审前羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人在法庭审判前剥夺其人身自由，于特定场所予以关押的一项强制措施。从广义上讲，羁押既包括逮捕这一强制行为，也包括逮捕之后的关押。狭义上讲，仅指后者，它具有职权性、特定性、预防性和时限性等特征。现代各国为保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、伪造或毁灭证据、报复证人以及继续对社会实施侵害，均对审前羁押作了详备的法律规定。然而，基于国家权力的有限性及其运行的正当性的基本理念，基于制度下公民基本权利和自由不受任意侵犯等民主、法治的价值观，现代各国均将审前羁押制度的重心放在防止滥用权力和保障公民自由上，除了对羁押的实体性条件进行明确规定外，对羁押程序也作了严格的规制，其中对审前羁押的司法审查乃是整个羁押制度的核心。司法审查中的主体、司法审查的正当性程序、犯罪嫌疑人享有的基本诉讼权利等方面的设计是否合理是司法审查制度是否公正的关键。

二、审前羁押司法审查制度的比较法考察

在西方主要国家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事强制措施，逮捕与羁押相互独立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否应羁押犯罪嫌疑人应当受到司法官员的司法审查，此谓审前羁押的司法审查。由于法律文化、诉讼模式、诉讼价值观等方面的差异，两大法系国家在司法官员、司法审查内容、犯罪嫌疑人在司法审查中的诉讼权利等方面各具特色，即使属同一法系的国家在这些方面也不完全一致。

在美国，无论是联邦警察还是各州的警察将犯罪嫌疑人逮捕后，都必须无必要延误地将被逮捕人带至离警察局最近的联邦治安法官或州地方法官面前，由后者传讯犯罪嫌疑人出庭，这就是美国刑事诉讼中的第一次出庭(thefirstappearance)。这次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师共同参加，以抗辩的方式进行，法官所要进行的工作是:告知被逮捕人的权利，如保持沉默和接受律师帮助的权利；对逮捕所要求的合理根据进行审查；决定实施羁押或者释放被逮捕人或决定保释。尽管“无不必要延误”的确切含义不甚明了，但是如果超过六个小时仍未将被逮捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。

英国刑事诉讼对审前羁押的法律规制非常严格。侦查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必须将后者交给羁押警察看管，警察只能短时间地拘留嫌疑人的人身自由，一般为36小时。时间届满后，如果认为有必要继续羁押，警察必须向治安法院提出申请。在控辩双方的共同参与下，治安法官举行专门的听审对羁押申请进行审查。在听审中，治安法官应当告知犯罪嫌疑人享有沉默权、律师帮助权等诉讼权利，并且亲自听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，审查逮捕是否存在合理的根据，控辩双方相互就是否羁押问题进行对席辩论，然后由治安法官做出是否实施审前羁押的裁决。

法国《刑事诉讼法》规定，警察应当“不延误地”将被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁该人24小时内，将其移交签发逮捕令的预审法官接受讯问。预审法官讯问嫌疑人的审查程序采用言词形式。在审查程序中，嫌疑人享有律师帮助权等诉讼权利。在控辩双方辩论以及听取被审查人的陈述后，由预审法官做出是否羁押的裁断。可见，预审法官的主要职能是追诉犯罪，行使侦查权；同时，他还决定审前是否羁押，即行使司法权。鉴于预审法官在诉讼职能上存在不可克服的冲突和矛盾及过于强大的权力，法国于200()年6月15日颁布的法律修改了《刑事诉讼法》，设置了“自由与羁押法官”，其目的是限制预审法官相对过大的权力，对先行羁押这一强制措施实行双重监督，进一步保障当事人的人身自由权利。先行羁押措施一般是在预审法官和自由与羁押法官均同意的情况下，才能实施。法国做出上述修改后，审前羁押的司法审查更有利于保护犯罪嫌疑人的人身自由权，也更能体现程序正义价值。

与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为犯罪嫌疑和逮捕理由的事实。司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。但在讯问时，警察和检察官均不在场。一般来说，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。德国的侦查法官除了接受控方的申请实施司法审查之外，有时“不告也理”，依职权主动审查审前羁押的合法性。

在采用混合型诉讼模式的意大利刑事诉讼中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽快将其交给检察官。检察官经过审查，如果认为不符合条件的，应立即释放，符合条件应当逮捕的必须在24小时内交给有管辖权的预审法官，由其在48小时内做出裁决。同样是混合式模式的日本采取了逮捕与羁押相分离的制度，在刑事诉讼中建立了针对审前羁押的司法审查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后应解送给检察官，在后者审查之后的72小时内，嫌疑人必须被带至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由检察官逮捕的，后者应在48小时之内交给法官审查。法官在审查时单独讯问嫌疑人，告知其诉讼权利，并决定是否实施审前羁押，警察、检察官都不到场。

在英美法系国家，负责审查逮捕的合法性和决定是否实施审前羁押的官员是法官。法官在控方提出申请的前提下，通过抗辩式的听审程序决定羁押问题，法官不仅要审查控方的指控，还必须亲自听取犯罪嫌疑人的意见。英美法系国家的刑事诉讼注重正当程序，它们认为限制和剥夺犯罪嫌人的人身自由必须由处于中立、公正地位的法官进行裁断，并且应给予犯罪嫌疑人申辩和质疑的机会，因此审前羁押的审查程序是公开的、控辩对抗式的；另外，犯罪嫌疑人还应享有一系列的诉讼权利，如沉默权、律师帮助权等。大陆法系国家虽然在诉讼模式、法律文化等方面与英美法系国家差别较大，但基于制衡侦查权和保护人权的考虑，多数国家将逮捕后是否实施审前羁押的问题交给预审法官或者侦查法官裁断。在传统上，法国的预审法官的独立性和公正性不足，但经过改革之后，自由与羁押法官的独立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承担了决定审前羁押的职责。法、德两国的审前羁押司法审查程序与英美法系国家渐渐趋近。混合式诉讼模式国家的审前羁押主体也是法官，审查程序也更多地采用了控辩对抗。但是德国和日本的审查程序显然体现了职权主义的色彩，因为它们的审查程序保留了法官的讯问制度，而且程序的对抗性不如英美法系国家。

近些年来，我国学界只对法德等几个代表性的大陆法系国家的刑事诉讼制度介绍颇多，而对其他大陆法系国家，如瑞士、保加利亚等国的审前羁押立法和实践则涉及甚少。从欧洲人权法院的判例来看，并非所有大陆法系国家的审前羁押司法审查都由法官决定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案为例，该案申诉人Schiesser因为盗窃罪而被追诉，根据瑞士刑事诉讼法，决定审前羁押问题的是地区检察官，Schiesser指控瑞士因其地区检察官不是公约第5条第3款规定的“由法律授权行使司法权的官员”并同时提供了以下两项理由:其一，地区检察官在某些案件中充当公诉人；其二，地区检察官从属于检察长(院)，而后者又从属于司法部和苏黎世州政府。而且在刑事案件中，地区检察官有权在独任法官和地区法院审理轻微罪和轻罪案件中作为公诉人出庭，在高等法院和上诉法院由检察长履行公诉之职。地区检察官启动侦查和实施侦查应受到检察长的监督，检察长有权对前者发出指令并要求其告知每一重罪。司法部和苏黎世州政府可以要求检察长提交启动和实施刑事诉讼程序的报告和对后者发出特别指示。但司法实践表明检察长已经有30年没有对地区检察官在个案中做出的羁押发出过指令。该案的检察官独立地作出了审前羁押决定，也没有参与该案的后续程序。因此，欧洲人权法院在裁决中认为，该案中地区检察官在其权限内作为侦查机构介人诉讼，并独立地考虑是否指控和羁押申诉人Schiesser，前者没有行使人的职权，即既没有也没有在审判中代表机构出庭，因此他没有同时行使侦查权和权。地区检察官是在检察长没有予以帮助或者监督的情况下独自听审了申诉人，既然没有受到外界的影响也没有和其他机构商量，那么地区检察官显然是根据法律的授权独立行使司法权的。这就说明，检察官并非天然就不能决定审前羁押问题，如果做出审前羁押决定的检察官不参与案件的等后续程序，而且在做出审前羁押裁决时没有受到其上级的非法干预，那么该检察官就是相当于具有独立性和公正性的法官。如此看来，由法官或者中立而公正的检察官决定审前羁押是当今世界认同的两种主体。一些有关刑事诉讼的地区性公约和国际公约也反映了这点。如欧洲议会于1950年11月4日在罗马签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》(又称《欧洲人权公约》)第5条第3款规定，依照本条第1款C项的规定而被逮捕获拘留的任何人应当立即送交法官或其他被法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放；释放必须以担保出庭受审为条件。1966年12月16日由联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》规定，受到刑事指控的被羁押者应当及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前，被羁押者有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，经司法机关审查，如果认为羁押是非法的，被羁押者应释放。这两个公约中所指的其他被法律授权行使司法权的官员应当包含了检察官。另外，司法审查程序应当符合正当程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利已成为审前羁押司法审查制度的主要内容。

三、我国审前羁押司法审查制度的现状与完善

根据我国刑事诉讼法，拘留意味着14天到37天的短期羁押，决定拘留的机关是侦查机关，包括公安机关和检察机关。侦查机关是追诉犯罪的机关，由侦查人员自行决定拘留问题显然违背了刑事诉讼的基本原理。在我国，逮捕与羁押一体，羁押是逮捕的逻辑延伸，逮捕所依据的理由往往成为羁押被告人的理由。羁押也无需法院批准，法院不介人审前羁押。在我国，绝大多数的逮捕是由负责追诉的人民检察院批准或者决定的，一方面，法律未赋予被追诉人在人民检察院做出批准逮捕决定时在场陈述自己意见的机会与权利，另一方面，人民检察院作为公诉机关天然带有追诉倾向，这种倾向难以保证其站在客观、公正的立场上做出逮捕决定。阎在押人对羁押决定不服，只能向采取或批准羁押措施的公安机关或检察院提出申请，但无权向法院提出申请。检察官在审查是否逮捕时，往往以警察的书面指控为依据，检察官并不听取犯罪嫌疑人关于审前羁押问题的意见和质疑，在书面审查的基础上就做出裁决。而且我国刑事诉讼法并未禁止审查羁押合法性的检察官在和审判程序中承担之职。由此可见，我国刑事诉讼中的审前羁押官员不具有独立地位。由于犯罪嫌疑人法律素养普遍较低，他们中的很多人又请不起律师，加之我国的法律援助制度还不十分健全，刑事诉讼法没有规定请不起律师的犯罪嫌疑人在侦查阶段享有免费的律师帮助权，这样，犯罪嫌疑人只能孤独地面对检察官仅在书面审查的基础上做出的审前羁押决定。因此，从理论上说，我国逮捕后的司法审查仅仅是单向的行政性审查，不具备刑事诉讼的三方诉讼结构，与正当程序理念尚有一定的差距。

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    论文关键词 国际私法 弱者 弱者利益保护原则

    梅因在其《古代法》中曾经指出:“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。?欢死嘟?0世纪之后发现,20世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”的这样一个过程。?Q很多国家在国内实体法中详实了保护特定人员如消费者、妇女、子女的相关条文,以间接调整为主的国际私法也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际贸易保护若放当事人的利益,不仅是正义的需要,而且是发达国家自我利益的需要。?ǜニ固岢隽巳跽呃畔冉峁?ldquo;优先原则”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。?纱丝杉仕椒ㄊ鱼邢虑康鞫匀跽呃娴谋;な谴笫扑鳌?/p>

    一、国际私法弱者利益保护原则的阐释

    (一)弱者的界定

    从目前情况看,各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界定,国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类:一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人;二是合同领域中的特定当事方,譬如消费者、雇员等;三是在侵权领域中的被侵权方,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。事实上,弱者的范围远远超出上述列举,这因为造成弱者地位的原因的复杂性,如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态,有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊,还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。因此,笔者认为,国际私法上弱者身份的确定实际上就是一个比较的过程,国际私法的弱者即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。

    (二)弱者利益保护原则的理论思考

    虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但从客观事实看,现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等,产生了强者和弱者,而公平正义,这一亘古不变的价值取向,决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护,也就是实施弱者的人权保护,从而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门,同样肩负着这一使命,这构成了国际私法保护弱者利益的正当性。?U在强调以人为本、人文关怀的理念下,国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有:人权保护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。

    (三)弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点

    弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则,第一,体现了国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向,国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系,其价值在于人的保护,而弱者利益保护原则正是这一价值的反映。第二,具有广泛的适用性。在国际私法中,这一原则体现在了国际私法的各个分支,如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等,同时它也在具体制度,如反致、公共秩序保留中有所体现。第三,具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,即平等保护与特殊保护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴,但弱者利益保护的原则具有稳定性,以维系国际私法中人文关怀的情结。

    二、国际私法弱者利益保护原则的适用

    (一)国际私法立法对弱者利益保护的现状

    1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护

    目前,海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织,截止2008年底,制定的国际公约达到39个,其在有关弱者利益保护方面的公约,尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主,其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点:一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。譬如,在1973制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中,关于第4-6条就体现了这一特点,该条文规定,在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法,但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养,就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法,假如依据上述的规定,仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养,就应根据受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如,1965年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》,其中第6条就是从儿童的利益角度出发,详实了收养批准的相关规定,其规定要求在批准收养前,主管机关必须通过适当的当地机关,详细调查收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。?淙还嫉耐ü坏扔谏В嫉拇嬖诒旧砭褪枪噬缁峁刈⑷跽呃娴暮芎美ぁ?/p>

    2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护

    从区域国际立法来看,欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益保护主要有:第一,《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第5条第1款对消费合同做了界定,第2款和第6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由,但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二,1968年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三,1998年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四,《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。

    3.各国立法对弱者利益的保护

    尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护,但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护,如1972年《塞内加尔家庭法》第844条规定:“因确立亲子关系而变更子女的国籍时,这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区,除了婚姻家庭领域,还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面,国内立法保护的特点主要体现如下:其一,家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护,总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二,合同领域中对弱者的利益保护,主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三,侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上,且主要将选择适用法律的权利提供给原告。

    (二)国际私法基本制度与弱者利益的保护

    1.识别的依据与弱者利益的保护

    识别作为法官的一种思维活动,会受到一国规则制度的制约,但一国良好的规则制度应当体现人道、公正,是能够保护弱者利益的;如果一国本身没有这样的规定,那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。?W截止目前,学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张:功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。?X笔者认为,虽然法院地法说是目前较多国家的做法,但是国际私法案件毕竟与国内案件不同,过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置,翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。

    2.公共秩序保留与弱者利益的保护

    公共秩序保留的职能,是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法,此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗,并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想,但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。?Y但是公共秩序在运用过程中,确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如,1926年10月3日德国最高法院一个判例:一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法,依土耳其法,该胁迫不构成撤销合同的原因,该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用,适用了德国法,撤销合同,保护了受雇佣船员的利益。?/p>

    3.反致制度与弱者利益的保护

    尽管国际社会对反致的态度不一,但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时,创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围,为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间,增加了法律选择的灵活性,扩大了法律选择的范围。?[法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致,两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻(本来依意大利法则无效),并声称:“这种反致的运用是有道理的,因为它导致摩西法律的适用,当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼,而且反致使得他们的结合有效”。?\该案中善良的夫妇,相对于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他们利益的保护恰好得益于反致制度。

    (三)国际私法对弱者利益保护的不足

    1.保护的范围不足及保护的不当

    如前所述,各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用,使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者,即使对比较容易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。

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[论文关键词]国际私法；民事法；商事法；国内外的联系

随着经济全球化和市场国际化的进程加快，各国人民往来愈加频繁，涉外民商事活动以及由此产生的大量法律关系不断增加。为了实现在全球经济利益最大化的基础上共赢，加强国际私法国内外的联系刻不容缓。如何加强国际私法国内外的联系，下面进行深入探讨。

一、国际私法学的研究对象及起源

国际私法学的研究对象是针对国际私法，研究国际私法的产生和今后的发展规律的一门法律学科。在大陆法系上习惯于称为“国际私法”，而在英国、美国的法系中则更多地称其为“冲突法”。“冲突法”这一法律术语，最早是1654年由荷兰的法律学者罗登伯格提出来的，可是在大陆法系国家并没有赢得市场，相反地是在英国、美国普通法系的国家广泛运用，得到一致认可。

二、国际私法的调整范畴、性质和发展历程

（一）国际私法的调整范畴

国际私法主要是调整涉外的民事法律关系的总称。在西方的某些国家，对于民事法与商事法，传统上都称为私法。由于都是在国际间调整法律关系，所以便由此称为国际私法。涉外主要的因素在普通情况下有三种情况：（1）民事法律关系的主体，其中一方或者双方，是外国的自然人或者法人；（2）它的客体应该是位于外国的物或其它标的；（3）引起法律关系的发生、变更、消灭的法律事实，都是存在于外国。

（二） 国际私法的性质

国际私法是属于在国际法和国内法这两者之间产生的特别的法律。国际私法的原则和内容都是既有国际法部分也有国内法部分。国际私法涉及的利益有其他外国的利益，也有本国的经济利益。所以国际私法既不是国际法也不能说其为国内法。它本身有国内法性质也包含着国际法的性质。

（三）国际私法发展历程

国际私法在历史的发展中经历了很多重要的阶段，在1804年的《法国民法典》中国际私法的空间领域得到了第一次的扩大，使国际私法进入制定法的重要阶段。在20世纪后各个国家的国际私法都飞跃发展，使国际私法在灵活性和实用性上得到了更大的提高。我国在改革开放以后，也根据国外国际私法的发展与制定情况，结合本国的发展国情，建立起中国特色的社会主义市场经济的国际私法。当今国际私法虽然都属于国内法，但处理的民事、商事案件都是涉外的，所以这需要国内与国外有一种充分的调节与信任。

中国的国际私法历史悠久，上可借鉴到唐朝。如今中国特色社会主义的实践，特别是在民主与法制建设方面有着自己独特的法律传统和别具一格的法律文化。在我国国际私法的灵活性上也应该从灵活性与公正性两方面来做基本研究。而国际私法的灵活性核心是法官对自由裁量权的把握。但是这种判决对结果的公正性产生了其他可能。在我国有些关于国外的民事、商事问题没有对外国的法律有充分的认识，使得我国对审判问题的规范相对不明确。在一些问题上使用我国法律，导致国际法律事务处理不够理想，所以我们更应该加深对外国法律的认知，综合本国实情，构建成熟的国际私法体系。

三、国际私法国内外联系的重要意义

（一）不同国家的国际私法存在着差异

国际私法主要是为国家对外政策服务的。国家对外政策是该国的对外政治和对外经济的统一表现，这是制定国际私法最根本的依据。但是，在国际社会中，各个国家都有着自己特殊的位置和不一样的处境，在政治经济利益方面也不是统一的，所以在对外政策方面都有自己国家的特殊性。以至于每个国家的对外政策都会直接或者间接地影响这个国家的国际私法内容。这种影响也自然而然地导致国际私法的差异。

（二）国际私法国内外加强联系刻不容缓

国际私法对于国内与国外的商事关系已经起到了不可缺少的作用，国际私法国内外加强联系刻不容缓。例如，在2003年2月8日的广州远洋运输公司所属的“乐从”轮被外国扣留案件，就涉及到利用国际私法解决这些纠纷。这些日益彰显的民事、商事纠纷充分说明了国际私法的重要性。法国著名法学专家勒内·罗迪埃尔也指出：“对于各个国家之间的贸易关系发展，了解外国法律（国际私法）变得越来越重要”。

四、正确认识国际私法属性，加强我国国际私法与国际事务的接轨

（一）我国的国际私法要顺应国际私法从特殊性逐渐向普遍性发展的趋势

就我国的国际私法而言，由于各个国家发展产生的民事交流与合作关系，达到共同的愿望，解决相互之间的法律障碍，使得交流更加舒适。所以在各国的国际私法交融、接近的时候，比较与协调尤为关键。随着国际因素逐渐增加，国际私法的特殊性也会越来越向着普遍性方向发展。在全球市场经济与各个国家对外开放模式下，国际私法调整着世界各个国家的社会关系，国际私法的本质和目的对于全世界来说，都是相同的。主要是解决各个国家的法律冲突，和相互抵触的一系列问题，使得国际民事、商事生活更加稳定和谐。

（二）我国国际私法应坚持的原则

当前对于我国社会中现实的复杂性和国际私法的特别认识，使我国的国际私法走向两个方面：一是坚持主张中国特色的法律；二是与国际社会接轨。我们应力争做到使这两点完美的结合，而不是各自的发展。而涉及到国内因素与国外因素冲突的时候，在矛盾方面，国家占据主导地位，因为主要由国家主权决定。考虑主权原则，国家都有着属人优越权与属地优越权，这对于在境内的所有人员和物品及其发生的事件都起着保护的责任和义务。所以首先考虑国内的主要目标和利益诉求，是理所应当的，这也是各国都有的普遍实践。

（三）我国的国际私法最终应与国际社会接轨

改革开放三十多年来，我国的国际私法也已经取得了很大的进步，逐步形成了一个多层次的法律体系。我国的国际私法也已经尽量与国际社会的司法体系保持相对的一致，逐步接轨。而且，国际私法本来就是对外开放和市场经济的重要产物，它反过来又作用于市场经济。我国在改革开放初期，主要受计划经济体制，还有属地观念的诸多因素制约。在我们早已经明确了目标之后，应该立即向国际社会的国际私法靠近。与此同时，我国市场经济体制的建立，也使我们对外国先进立法的参考和借鉴，提供了保障。

如今的中国是一个开放的国家，是一个走向世界，走在国际前沿的现代化国家。所以，中国更需要了解现代的世界，也需要学习和采纳国际社会共同的标准，“与国际惯例接轨”。尤其是我们现代的社会主义市场经济体制的完整建立，一定会涉及到经济基础还有上层建筑的很多领域，这需要有相应政策的更新和法律调整。这需要我们理解和采用与现代市场经济相适应的法律原则和规范，这样才可以更好地促进中国和整个世界的和谐与发展。

五、加强国际私法国内外的联系处理问题的原则