反垄断法论文范文
时间：2023-03-28 09:15:30
导语：如何才能写好一篇反垄断法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.
[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.
[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).
[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).
[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.
篇2
关键词：某国；反垄断法；本土化
一、某国反垄断法的产生背景
19世纪末期到20世纪30年代，某国政府制定了大量的扶助与救济垄断组织的法律法规，例如1918年的《军需工业动员法》、1925年的《出口组合法》、1931年的《国家重要产业统制法》等等。旨在发展国民经济，弥补生产结构方面的不足。在这个时期，某国大多数的垄断势力的产生方式都是有针对的在某些部门成立之初就出现了垄断的苗头。某国战败后，由美军对其实施占领。美国为了从经济基础上彻底消除某国再次发动侵略战争的可能，美国对某国实施了经济民主化的占领政策，采取了解散财阀，排除经济力量过渡集中和取消私人统治团体等措施，将反垄断法引入了某国。但是由于反垄断法为舶来品，在某国本土也不存在着反垄断法“生长的土壤”，某国国内对反垄断法的意识也非常薄弱，因此某国反垄断法在某国的发展可以说是在逐渐适应某国这个环境中的不断发展与演进。也即学者们所说的某国的反垄断法发展史是某国反垄断法逐渐本土化的过程。
二、某国反垄断法的发展过程与本土化表现
某国反垄断法的发展过程大致分为了四个阶段：（1）反垄断法的兴起。此阶段制定了大量的反垄断法相关法律。美国占领某国之初，实行经济民主化政策，为了更好的推进这一政策，1947年3月以美国谢尔曼法、克莱顿法为蓝本制定了《关于禁止私人垄断和维护公平交易法》。并以此为基础，1947年底公布了《经济力量过度集中排除法》。1948年制定了《财阀同族支配力量排除法》。（2）反垄断法实施的低迷。在此阶段某国对反垄断法相关法律进行了多次修改，其中，最主要的是1953年的修正。该草案废除了一些卡特尔条款，放松了对企业联合的限制，扩大了适用例外条款，并加入了不景气卡特尔与合理化卡特尔的内容。这主要是为了适应发展战后某国经济，扩大经济规模，增强国际竞争力。（3）反垄断法的回温。为了缓解由限制竞争行为管制放松而带来的各种社会矛盾以及由“石油危机”带来的物价飞涨的局面，1977年对《反垄断法》进行了大幅度的修改。这次大修订使得某国真正认识到反垄断法的价值所在，标志着某国反垄断法的真正实施。主要内容为：规定了对违法的卡特尔征收附加税，规定了统一提高价格时必须报告的制度，加强了对公司股票持有量的限制，尤其是对大型股份公司的股票持有总额的控制。（4）反垄断法的活跃。不仅反垄断法的很多条文被修改和补充，更具实质意义的是，反垄断法得到了广泛执行。经历了40多年的历程，某国的反垄断法已从一个外来的、被动的工具逐渐变成政府自觉运用的、由本国政府内生力量调节市场经济的手段。
经过了以上四个阶段的发展，反垄断法逐渐融入了某国社会，由原来的舶来品变得逐渐本土化。主要表现在两个方面：
1．事先协商和事后谈判制度的引入。某国反垄断法最显著的特点是在立法与执法上，执法机构与企业之间有着完善的事先协商与事后谈判制度。在某国，反垄断法在立法前，都会做广泛的调查和咨询，这些调查结果对立法起了很重要的参谋作用。并且在立法过程中，注意发挥专家、学者的作用，广泛吸收民间人士参与决策。在具体制度安排上，设计许多事先报告制度，如呈报制度，清理制度和确认制度。
2．反垄断处理方式的非正式化。某国处理反垄断案件的方式主要包括劝告、控告、征收附加费、命令撤销或停止违法行为、警告或告诫等。其中，控告和征收附加费以及命令撤销或停止违法行为等措施属于正式处理措施，而警告和罚金属于非正式处理方式。如果一个案件中，已有证据可以证明有违法嫌疑，但是不能证明违法事实的，就选择适用非正式处理方式。在某国的反垄断案件中，绝大多数是用非正式处理和半正式处理的处理方式。
三、某国反垄断法本土化对我国反垄断法实施的启示
我国反垄断法的实施还处于刚刚起步阶段，经验不足，某国反垄断法的发展对我国反垄断法的实施有着很好的借鉴作用。另外，我国同某国一样，反垄断法都是舶来品，在反垄断法本土化的过程中，有着许多共同经验可以借鉴。
1．注重本土文化与反垄断法的相结合。某国的传统文化对反垄断法的发展有着很深的影响，潜在的影响着某国反垄断法的发展。某国的传统文化认为协调是“美德”，竞争是“恶德”，“村落的伦理”强调“对内协调、对外竞争”，这些思想渗透于现代某国社会经济的方方面面，形成某国特有的“协调竞争”的方式。例如我们前面提到的非正式和半正式处理方式的大量运用，就是这一理念的体现。我国有着悠久的文化传统，在实施反垄断法的过程中，应当注意我国传统文化对反垄断法发展与实施的影响。
2．加强与企业之间的沟通。反垄断法规制的对象，主要是一些大型企业。一些强硬的行政手段，往往对反垄断的实施起到一些反作用。我们可以借鉴某国，在反垄断法的实施中，建立一些事前咨询与报告制度，加强与企业之间的沟通，将一些反垄断行为扼杀于摇篮之中。
3．注重将反垄断法与国家产业政策相联系，配合产业政策的实施，促进产业政策的实现。从某国的经验看，反垄断法在维护市场竞争秩序、促进有效的市场竞争的同时还通过不断的修改来配合国内竞争政策和产业政策的实施。对于我国来讲，要吸取某国的经验，避免反垄断法条文的僵化，将我国不同时期的竞争政策和产业政策相联系，与时俱进的发挥反垄断法的作用。
参考文献：
［1］徐士英．反垄断法的“某国化”及其借鉴意义．法商研究．1999（4）．
［2］吴小丁．某国竞争政策过程的制度特征．某国学刊.2001（2）．
［3］王晓晔．企业合并中的反垄断法问题．法律出版社．1996年版．
篇3
关键词 反垄断 市场竞争 支配地位 豁免权
一、电信联通垄断案的起因及电信行业垄断属性分析
（一）电信联通垄断案的起因
国家发改委启动对中国电信和联通反垄断调查程序的原因是部分企业机构针对2010年下半年“断网事件”的举报。此次断网事件的原因是中国电信要求其各分公司对高宽带和专线接入进行清理，除骨干核心正常互联互通点外的任何网络节点，清理所有其他运营商和互联单位等“穿透流量”接入。由于中国电信和联通一直以来就有“南联通，北电信”之说，控制着全国大半部分的互联网接入骨干网，电信的措施导致铁通等运营商遭受重创，大量用户断网或者网速异常缓慢。在不到一个月的时间里仅广东铁通就爆发了37477个用户投诉事件，28210个用户退网，这就是电信联通反垄断案的“断网事件”。简单来说，此案的起因主要是价格挤压问题而导致国家发改委在接到举报后对中国电信和联通进行反垄断调查。对于是否构成利用支配地位进行价格挤压这一垄断行为，主要由四个关键点，将在下文详细分析。
二、电信行业的垄断属性分析
垄断分为自然垄断、经济垄断和行政垄断。所谓的自然垄断，现代经济学理论倾向于用成本弱增性原理来解释，是指当一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场提供一种产品或者劳务时，这个行业就是自然垄断。
也就是说，当一个产品或者服务交给一个社会主体经营时，它所产生的社会效益比交给多家企业经营会更高，其对社会来说，总成本也会更低。而行政性垄断指的是行政主体出于利益驱动，滥用行政权力，阻碍、限制或者扭曲市场竞争。
对于我国的电信行业来说，由于其产业的特殊性质，因而明显具有自然垄断的性质。然而，我国的电信行业并不仅仅是单一的自然垄断特性。中国的电信行业既有具有网络性经营的自然垄断特点，更为重要的是，其还有行政性垄断的特点。现今，我国的国有企业包括电信行业的现状很大一部分原因是行政因素造成的，妨碍市场竞争和提高效益的不是自然和经济垄断，而是行政垄断，尤其是行业和部门垄断，电信宽带行业亦是如此。我国《反垄断法》最需要反对的是行政性垄断。中国电信和联通被调查的消息公布后，官媒展开了所谓的“神仙战”。
可想而知，电信和联通宽带行业的背后，是各部门利益之间的较量。
此次国家发改委反垄断局启动的对这两家公司的反垄断调查，固然值得称道，但是在具体的行政执法层面，更值得关注的是，当下我国是否已拥有一个独立的、能够圆满完成此次反垄断调查的执法机构。反垄断执法机构是将反垄断法规定的有关程序具体落实的实施机关，执法体系设计的合理与否，关系到《反垄断法》的价值实现。因此，笔者认为有必要从此案分析我国的反垄断执法体制状况，我国反垄断执法体系的不足和缺陷值得我们重视。同时，中国电信和中国联通是否具有豁免权，是否构成垄断，关键在于这两家公司在电信业宽带接入市场上是否具有市场支配地位，并且利用这种支配地位实施了《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。此次反垄断案的意义重大，涉及电信业、消费者、甚至国有企业，其对《反垄断法》影响也相当重大。因此，本文将从我国反垄断执法体制和电信联通两公司是否构成滥用市场支配地位导致垄断这两个主要方面进行分析。
三、垄断行为的认定（主要讨论滥用市场支配地位的行为）
（一）电信行业是否具有“豁免权”问题
反垄断豁免制度，又称反垄断的适用除外制度，是指国家为了保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定某些垄断行为不适用垄断法的法律制度。反垄断豁免制度的设置是为了维护国民经济的发展和社会的公共利益，其给该制度适用的领域带来很大的利益，该制度当然有其价值之所在。但是，反垄断豁免制度其实就是对某些行业、个人和行为的垄断合法化，，垄断本身就存在着危害。所以豁免制度的使用，应当慎重。对于豁免制度，《中华人民共和国反垄断法》在第七条做了如下规定：
国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。
前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
对于这一条，有人认为这是对关系国民经济命脉和国家安全行业国有企业的特殊保护一定程度上是在排除《反垄断法》对这些企业的规制。央企因为其特殊的身份享受着特权，反垄断调查的大刀不可能看向他们。然而，电信和反垄断案的出现，表明《反垄断法》同样适用于国有大型企业。在《反垄断法》面前，所有企业一律平等，《反垄断法》是不分对象，不分所有制形式的。
笔者认为，我国《反垄断法》第七条并不是对特殊行业的豁免，而是由于我国处在社会主义初级阶段，正在经历有计划经济转向市场经济的转型期，市场程度发育不够，难以形成规模效应，难以应对国际上具有强大竞争力的同行冲击，为了避免关系国民经济命脉的行业遭受重创，国家对其加以保护。当该行业在我国市场完全成熟之时，国家对其进行监管。笔者承认这是一种特殊保护，但是从来没有把国有企业垄断排除在它的管辖之外，反垄断执法机构有权对国有企业的垄断行为进行调查。当然，在某些领域，政府可以实施准入限制和价格控制，但当这些国有企业有典型的垄断行为的时候，《反垄断法》依然要约束这些国有企业，对其进行调查和处罚。所以，电信和联通等大型国有企业并不是一定享有“豁免权”的。
四、关于此案进程和影响的研究
（一）电信联通反垄断案进程
在国家发改委公布其正在对中国电信和联通展开反垄断调查之后，引起极大地关注。各大媒体和网民展开了激烈的讨论，观点不一，被称为“神仙战”。迫于社会的压力，中国电信和联通承认在互连互通以及价格上确实存在的不合理行为，价格管理不到位、价格差异较大。同时承诺整改，在“十二五”期间将大幅提升光纤接入普及率和宽带接入速率，争取在五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右，并立即着手实施。与此同时，电信和联通已经向国家发改委提交了要求中止反垄断调查的申请。至于是否中止反垄断调查，国家发改委称将视中国电信和联通的承诺是否得到具体落实情况而定。对于此案的最新进展，笔者也将持续关注。
（二）电信联通反垄断案的影响
对于此次反垄断调查，少部分人――比如广电方面――仍然保持着清醒的头脑，认为发改委的调查实质意义不大，它更多的只是在协调超级国企之间的利益。
但笔者个人认为，央企首度遭遇反垄断调查，不管是“业界的福音”，还是部门利益争夺的“闹剧”，其意义都非常重大。
首先，对于电信宽带行业而言，可以促进电信业竞争监管机制的完善，解决电信业宽带接入市场各种问题的核心症结所在。同时可加快宽带接入的互联互通，实现对“出租宽带业务”几个体系的调整和统一，减少内部无谓的区域之间的竞争，使优质的互联网资源实现更好的价值体现。与此同时，可以打我国“三网融合”的僵局。
其次，消费者作为市场最不可或缺的主体之一，也是此次案件的受益者。我国《反垄断法》明确规定了维护消费者利益是其任务之所在。在消费者利益保护受到普遍关注的今天，反垄断执行机构在对反垄断政策法律的理解方面，也应以消费者利益的最大化作为最主要目标。根据电信和联通所做出的整改承诺，在“十二五”期间，网速会得到大幅度提高，上网资费标准也会降低，让消费者真正能从这次反垄断行动中受益。
最后，国家发改委的调查有利于改善但前中国部分行业的市场环境。虽然现在并不知道调查结果，但是对一些处于垄断行业的企业应该会有警示作用，给国内一些垄断行业或企业敲响了‘警钟’，国家是可以运用法律手段来维护市场公平和消费者权益的，进一步促使国企检视经营和竞争策略。同时再次表明，大型国企、中央企业的行为涉嫌产生排除和限制竞争、损害消费者福祉的后果，并未取得豁免权。对于《反垄断法》自身而言，也是其重要的价值。中国目前的垄断企业大都为国有企业，反垄断首次将矛头指向国企，表达了中国政府维护市场公平竞争只需的决心。
对电信和联通的反垄断调查并不只是电信和联通这两家企业自身的利益，因为现在两大电信业的巨头涉嫌价格垄断，它引起的问题已经超过了互联网上网价格的范畴，它实际上涉及一个更加广泛的方面：究竟什么才是垄断，究竟怎么样才能做到反垄断。此次中国电信和联通的反垄断调查，让人们看到了政府在反垄断、维护市场公平竞争所展示出来的巨大决心和不懈努力。
注释：
穿透流量：简单说就是其他运营商不以自己的名义与电信和联通交易，而是通过向第三方购买便宜的流量，然后用来发展自己的固网业务。
参考文献：
[1]班晓箐.我国电信业的反垄断的法律规制研究[D].山西财经大学研究生论文，2011，（7）.
[2]周吟吟.我国反垄断执法体系论析[J].青岛行政学院学报，2011，（4）.
[3]周晶竹，屈健，张贺明.中美反垄断执法机构设置比较研究[J]法制与社会，2012，（01）.
[4]赵小平.关于完善反垄断执法体系的建议[J].行政管理改革，2010，（9）.
[5]张宇，王丽娜.我国反垄断执法体系的缺陷和重构[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2010 （12）.
[6]张仪.电信联通垄断案 打破三网融合僵局[J].牡丹江师范学院学报（法学社会科学版），2005，（4）.
[7]王慧.浅析《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为及其规制[J].法制与社会，2011，（12）
[8]王月娇.论反垄断豁免制度[J].法制与社会，2011.05.
[9]王俊林，贺卓群.电信和联通遭遇反垄断调查适用反垄断法的关键点.[J].经济与管理，2011，（12）.
[10]李治国. 欧美价格挤压实践对中国电信、中国联通涉嫌垄断案的借鉴.北大法律信息网.2012.01.
[11]阮赞林.论反垄断法的消费者利益的保护[J].中南大学报，2011.（1）.
[12]李浩.对中国电信中国联通反垄断调查的两大意义.广东：互联网周刊，2011，11.
[13]王晓骅.欧盟电信反垄断法及对我国的启示.工作研究与建议，2011，（2）.
[14]张学华.我国电信业监管研究[D]. 河北大学学研究生论文.2011，（5）.
[15]戴.中国电信服务业反垄断的法律问题研究[D] 华中师范大学研究生论文，2008.6.
[16]张益纬.浅谈我国电信业反垄断法律制度[J].法制天地，2011，（11）.
篇4
【论文摘要】反垄断法作为规制行为人在特定市场上排除或限制竞争行为的法律，其在性质上属于经济法。反垄断法主要具有典型的国家干预性、整体利益本位性、经济政策性、调整方法的综合性以及实体法与程序法一体性等基本特征。反垄断法是经济法的核心部分之一，是我国社会主义市场经济法律体系不可缺少的重要组成部分。
反垄断法是通过规制特定主体(或行为人)在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的状态和行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范的总称。反垄断法在不同的国家有不同的称谓，这是与各国独特的法律、政治、经济和文化背景密切相关的。具体地说，反垄断法在美国被称为“反托拉斯法”，在德国被称为“反限制竞争法”，在日本被称为“禁止私人垄断和确保公正交易的法律”，在英国被称为“垄断与限制竞争法”，在法国被称为“价格和竞争自由法”，在欧盟被称为“竞争法”，在我国台湾地区被称为“公平交易法”，而在我国正在进行的反垄断立法中直接采用了“反垄断法”的称谓。
然而，反垄断法的性质为何?它有哪些基本法律特征?它在整个法律体系中具有何种地位?这些问题法学界尚存一定的争议，笔者拟就上述三个问题发表一点浅见，权作引“玉”之“砖”。
一、反垄断法的性质
市场经济是商品经济的高级形式或阶段，而商品经济离不开竞争，正是企业即经营者之间的竞争推动人类社会经济的繁荣，因此可以说，市场经济就是竞争经济。然而，竞争与垄断是对立的，也是统一的，正如马克思在《哲学的贫困》中指出的那样：“蒲鲁东先生所讲的只是由竞争产生的现代垄断。但是，大家知道，竞争是由封建垄断产生的。可见，原来竞争是垄断的对立面，并非垄断是竞争的对立面。因此，现代垄断并不是一个单纯的反题，相反，它是一个真正的合题。”
企业之间在市场上竞争的结果是使生产和资本集中，当集中发展到一定程度就会形成垄断，而垄断反过来限制甚至扼杀竞争。同时，在竞争过程中，一个或数个企业为牟取更大的利润和更有利的生存空间总是采取各种不正当竞争手段扰乱市场秩序或采取排除、限制竞争的手段来破坏自由、公平的竞争秩序，这些非法措施的运用既妨碍建立统一、开放和自由的市场，又损害了合法正当竞争的经营者以及广大消费者的利益，进而损害一国的整体经济和社会公共利益。对于上述市场经济的缺陷，仅靠市场本身这种“无形之手”是无法解决的，只能用国家干预这种有形之手来调节和矫正失灵或者说瘫痪的市场。
具体地说，就是要用国家的法律干预来主动地对失灵的市场进行调节和干预，打击乃至消除市场上排除、限制竞争的不法行为和不正当竞争行为，从而使市场由混乱、瘫痪重归于有序、顺畅，从而保护合法正当竞争者的利益和广大消费者的利益，进而推动一国经济稳定、协调、有序、快速地向前发展，而反垄断法与反不正当竞争法正是实现国家调节失灵市场的具体法律手段。
对市场失灵或瘫痪的调节和矫正，传统的以契约自由、人格平等和所有权绝对为基本原则和以个人利益为本位的民法是无能为力的，此时就需要一种新的法律来担负起此项历史使命，这种新的法律就是经济法，经济法作为重要的独立法律部门，是公私法融合的产物，其以社会整体利益为本位，本质在于国家对经济的干预和调节，调整手段是以公法手段为主的综合性手段，所有这些在国内法学界已成共识。而反垄断法作为规制排除、限制竞争行为的实体法和程序法的总和，是国家干预和调节市场运行秩序的基本法律，其具备经济法的一切属性和特征。因此，反垄断法在性质上属于经济法。具体而言，其属于经济法中的市场管理法或市场运行调控法。
二、反垄断法的基本法律特征
反垄断法作为一种典型的经济法，当然会具有经济法的基本特征，如经济性、政策性、社会整体性、行政主导性和综合性等，但反垄断法在体现经济法基本特征的具体形式等方面呈现出自己的特色，使其与经济法的其他部分判然有别。具体而言，反垄断法主要有以下特征：
(一)最典型地体现了国家N-经济的干预资本主义发展到垄断阶段以后，市场上的激烈竞争最终导致生产与资本的进一步集中，最后形成了垄断，垄断组织滥用垄断力进行排除、限制竞争的非法活动，并大肆吞并和盘剥中小企业和广大民众，引发了深刻的阶级或阶层矛盾，并造成市场秩序的混乱。对此，传统的经济生活的唯一调整者民法一筹莫展。此时，反垄断法就成了美国等资本主义国家主动干预经济的有力武器，正是凭借这个武器对市场上排除、限制竞争的禁止和消除，才使市场重归于自由与公平的良好秩序，从而推动资本主义经济继续在竞争中向前发展。
(二)以捍卫整体利益为本位
法的各个部门在处理社会整体与个体的关系方向，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也各有侧重，从而呈现出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位。民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法则具有明显的社会性，以社会整体利益为本位。而经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。①作为经济法的典型代表，反垄断法正是通过对垄断状态与垄断行为的规制来达到维护自由、公平、有序的竞争秩序的目的，进而捍卫了广大人民群众的整体利益，即社会公共利益。可见，反垄断法在调整竞争关系时，既不是直接出于对国家利益的维护，也不是出于对个体利益的维护，而是出于对社会整体利益的维护。当然，反垄断法在捍卫了整体利益的同时，通常也就捍卫了国家利益和大多数个体利益。正象许多学者和著述所指出的那样，反垄断法所保护的是代表人民大众整体利益的竞争机制和秩序，而非竞争者个体。
(三)具有明显的经济政策性
反垄断法的经济政策性主要体现在以下两个方面：首先，反垄断法的制定和修改要充分体现国家的经济政策，尤其是竞争政策和产业政策。其次，反垄断的执法和司法活动通常也要反映一个国家在特定时期的经济政策，从而具有较大的灵活性，以致于同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。正如有的学者所指出的那样：“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多；在美国。在不同时期对反垄断法的执行力度力度也是不一样的。”【正是因为反垄断法有明显的经济政策性。因此许多学者将其界定为竞争政策法。 (四)是以综合性的调整方法来调整竞争关系的竞争政策法
经济法作为国家干预经济的重要法律部门，它主要由企业组织管理法、宏观经济调控法、市场管理法(即市场运行调控法)和社会经济保障法所组成。而反垄断法与反不正当竞争法一起构成市场管理法或市场运行调控法的主体，它们共同调整市场竞争关系，担负着维持市场处于自由、公平、正当、有序竞争的良好环境的任务。反垄断法在实现其对市场竞争关系的调整时，采用的是经济法所特有的综合性调整方法，即以解割处于垄断状态(主要是处于独占或准独占，同时又有垄断行为的大企业)的企业、禁令、批准、罚款等行政手段为主，同时附以民事调整方法(如判令垄断企业对损害的竞争对手以三倍赔偿等)和刑事调整方法(如对垄断企业处以罚金，对垄断企业的法定代表人或负责人处以三年以下的监禁等)。
同时，由于反垄断法的制定、修改及执行都体现了国家在特定时期的经济政策，尤其是竞争政策，所以反垄断法可以说是竞争政策法的重要组成部分，而竞争政策法是经济法中的市场管理法或市场运行法的主体。竞争政策法有广义与狭义之分。广义的竞争政策法是指一切调整竞争关系的经济法律。主要包括反垄断法、反不正当竞争法以及垄断促进法等等。而狭义的竞争政策法主要是指反垄断法和反不正当竞争法，不包括垄断促进法等其他竞争政策法。而反垄断法与反不正当竞争法虽有共同之处，如两者都以维护良好竞争秩序为己任，但两者的根本区别在于反垄断法所反对或禁止的是经营者排除或限制竞争的状态和行为，而反不正当竞争法所反对或禁止的是经营者采用假冒、混淆、窃取他人商业秘密、贿赂和虚假广告等不正当竞争行为。因此，反垄断法是狭义的竞争政策法的两大支柱之一，是禁止排除或限制竞争的状态和行为的经济法。
(五)是实体法与程序法的统一体
反垄断法是由反垄断实体法和反垄断程序法两部分组成。其中，反垄断实体法为反垄断法的主体内容，它是对排除或限制竞争的状态和行为的规制，主要包括禁止严重限制竞争的垄断协议即横向和纵向垄断协议、禁止具有市场支配地位的企业即经营者滥用垄断力、对大企业合并的监控以及反垄断法适用除外的领域等几部分。在我国，还应当包括禁止行政性垄断制度。而反垄断程序法从广义上讲包括两部分，一部分是关于反垄断主管机构执行反垄断法的行政程序，如对大企业合并的监控程序、对企业之间横向垄断协议即卡特尔协议的登记或批准程序；另一部分是在适用反垄断法实体规范过程中产生的诉讼程序，如对反垄断主管机构的禁令不服向有关法院提起诉讼的程序、反垄断主管机构以政府及政府部门为被告提起的诉讼程序，以及反垄断主管机构要用准司法程序审理案件的程序等等。对于反垄断法的法规范体系，有学者认为，“除涉及垄断与限制竞争的实体法规范外，还包括行政法规范和反垄断的程序法规范。后两种规范的调整对象至为明显：行政法规范是调整反垄断法执行机构的组织关系和它在职权行使中产生的行政管理关系；程序法规范是调整因适用反垄断法实体法规范而产生的诉讼关系。这两部分法规范严格说是不属于反垄断法范畴，因为它们只能被看作是规定在反垄断法中的行政法和诉讼法。”[61笔者对此不敢苟同，笔者认为，经济法包括反垄断法本身是公、私法融合的产物，“诸法合体”为其本色，并且公法与私法规范已经交织、融合在一起，形成一个不可分割的体系严密的统一体，人为地割裂反垄断法的规范的结果会导致否认经济法作为一个独立法律部门的地位的结果。另外，就反垄断法的诉讼程序而言，其具有不同于普通民事诉讼、行政诉讼乃至刑事诉讼的特点。如德国《反限制竞争法》规定，对联邦卡特尔局作出的禁止企业合并的决定，企业或企业联合组织可以直接向位于柏林(20010年以后为波恩)地区的上诉法院上诉等，这种诉讼程序与传统的民事、行政乃至刑事诉讼程序已截然不同，可以认为是专属于反垄断法的特殊程序规范，这种程序规范与反垄断法实体规范已经结合成不可分割的统一整体。正因如此，笔者认为，反垄断法是反垄断实体法与反垄断程序法的统一体。
三、反垄断法的地位
反垄断法作为规制排除、限制竞争状态与行为，进而调整竞争关系的经济法，在一些发达的市场经济国家都拥有举足轻重的地位。如在美国，作为现代反垄断法的标志性法律的《谢尔曼法》被誉为“自由经济大”，在德国，《反限制竞争法》被称为社会市场经济制度的“基本法”，是“促进和维护市场经济的最重要的基础之一”，属于“市场经济程序的总纲”范围。tS]~E日本，《禁止垄断法》被公认为在经济法体系中占有基本的或核心的地位，是经济法体系中的原则法和一般法，是日本的经济宪法。
篇5
论文关键词 跨国并购 反垄断 申报审查 法律规制
随着经济全球化的发展，跨国并购（Transnational Merger & Acquisition）已经成为外国直接投资（Foreign Direct Investment，FDI）的最重要表现形式之一。近年来，外资并购也逐渐成为中国利用FDI的主要方式之一，因经济前景广阔，中国市场也成为了外国公司的竞争焦点，相应的，由此引发的一系列相关法律问题也逐渐引起人们的关注和讨论，本文主要从跨国并购的审查监管方面，谈一谈笔者粗浅的看法。
一、跨国并购与反垄断概述
（一）跨国并购简述
跨国并购（Transnational Merger& Acquisition）作为一种企业并购的高级形态，是指在不同国籍企业之间进行的兼并或收购，国际上对跨国并购的概念尚无统一解释，国内很多学者也解释过这个概念，如史建三先生在其著作《跨国并购论》中指出：“跨国并购是指一国企业（并购企业）为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业（并购企业）的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来”豍。无论哪种解释，从本质上说，跨国并购都不是一种单纯的买卖关系，而是通过产权交易对国际资本的重新分配，使国际资本进行流动。
（二）垄断与跨国并购
垄断（Monopoly）的概念最早源于经济学，国内一些学者将西方经济学者对垄断的定义加以总结，指出：“垄断是指特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态”豎。与经济学定义不同，法律意义上的垄断则是指市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或国家权力，以单独、合谋或其他方式实施的妨碍或排除市场竞争效果的行为。为规制垄断行为，各国都相继出台了反垄断法，例如美国的“反托拉斯法”，德国的反对限制竞争法等，我国于2008年8月开始实施《中华人民共和国反垄断法》，开启了我国反垄断规制的新篇章。
在跨国并购中，跨国公司为了绝对控股，争取利益最大化，他们对很多企业拼命压价，甚至不惜高价收购，因此，对跨国并购行为进行严格的审查监管就变的至为重要，对规范市场的竞争机制，保护国有资产有重要意义。在我国加入WTO的新形势下，如果没有配套完善的法律制度，跨国并购就可能会影响到国民经济的正常运行。因此，世界各国都相继把跨国并购纳入了本国反垄断法律体系。
二、我国有关跨国并购的反垄断法律制度
（一）我国有关跨国并购的反垄断立法现状
在《反垄断法》实施以前，我国在涉及跨国并购的审查监管问题方面的法律制度还很不完善，这个时期涉及到跨国并购问题的法律法规主要有：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等规范性文件。但由于各个法规规定零散，不系统，我国对外资并购的反垄断法律规制体现出了很多缺陷，不能够对跨国并购尤其是其中的反垄断问题进行有效地规制。
2008年8月我国《反垄断法》的实施，对于市场经济秩序的调节和垄断行为的规制具有重要的意义。反垄断法被喻为“经济宪法”，是国家宏观调控经济的重要工具，对于维护市场经济秩序的稳定具有重要作用。在《反垄断法》颁布实施之后，我国又相继颁布了多项配套法律法规，主要有：《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外资并购企业安全审查的通知》等等，这些相关法律规范性文件的颁布实施，对于完善我国的反垄断法律体系和实施《反垄断法》具有重要的作用，但是，由于这些规范性文件的规定仍然存在冲突或空白，伴随着新的经济形势的出现，对跨国并购的审查监管的法律规制仍面临着很多问题。
（二）我国对跨国并购的申报审查制度
1.相关市场与垄断标准的界定
我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。我国《反垄断法》将并购称作“经营者集中”，27条规定：“审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。”由这些规定可以看出，相关市场的界定与垄断行为的判定之间具有极其密切的关系。
2.一般申报审查制度
《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》）对反垄断申报审查做出了详细的规定：受理该申报的职能机关——商务部和国家工商行政管理总局，从竞争状况和消费者的利益角度考虑，在规定期限内履行法定程序，依法决定批准或不批准。依据《反垄断法》第21条，集中程度超过国务院规定的限度经营者若参与集中，则它有向反垄断机构申报的义务，没有进行申报或者经申报没有批准通过的不得实施集中。审查的程序，《规定》将垄断审查分为了申报审查阶段和实质审查阶段；对经营者集中的审查在《反垄断法》被分为初步审查和进一步审查两个阶段。我们可以注意到，《反垄断法》的出台将导致一个新问题的出现——《反垄断法》规定的审查制度与以《规定》为主体的审查制度存在诸多的不一致，而如何解决规定的矛盾，有效地实施对外资并购的反垄断审查是立法机关和执法机关应当重点关注的问题。
3.国家安全申报审查制度
随着经济全球化和改革开放，外资并购的比例逐渐升高，哇哈哈遭强势并购，可口可乐并购汇源等并购大案的出现开始让我们意识到有必要对国家安全审查作出相应规定。我国对外资并购的国家安全审查的原则上的规定体现于《反垄断法》的第31条，《规定》的第12条也规定涉及国家经济安全的项目应当向商务部进行申报。
由于跨国并购会给东道国的经济带来重大影响，甚至会触及国家安全问题，因此笔者认为，外资并购的准入审查应由反垄断审查和国际安全审查两块组成，缺一不可。但就我国目前的立法状况，对于外资并购的国家安全审查制度只做了一些原则上的规定，并没有详细具体的立法规定，因此，我们应该通过分析其他国家的相关法律制度，建立并完善我国的国家安全审查制度。
三、欧美国家对跨国并购的审查监管
（一）美国对跨国并购的审查监管
反垄断问题也是美国进行跨国并购首先要考虑的问题，美国反垄断法的法律体系由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》组成。其中，《谢尔曼法》只对鼓励竞争、禁止垄断的思想作了原则性的规定，具体的实施规定则是由其后的《克莱顿法》予以补充，后者与前者相比，主要是起着预防垄断的作用，凡是那些可以合理的预见可能会对竞争产生损害的行为，虽未实际未发生损害但为违法，显然后者的规定更加严格。出于对美国国家利益的保护，美国有相对完善的国家安全审查制度，主要由《埃克森—佛罗里奥修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》对国家安全审查进行具体规定，根据以上两部法律，美国国家安全审查的程序为：申报或通报—初审—调查—总统决定。从中国航空技术进出口总公司并购美国MAMCO公司的失败和中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约的案例可以看出，国家安全审查制度在美国外资并购审查中具有及其重要的地位。
（二）欧盟对跨国并购的审查监管
在欧盟成立之初，相关条约中并没有关于企业合并控制的规定，直到1989年欧共体理事会审议通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》（简称《欧盟并购条例》）。后来，2004年新的《欧盟并购条例》生效，和同年1月公布的《横向并购指南》都在5月1日起实施，“这在一定程度上是参照了美国成熟的‘横向并购指南’，承认对并购的评价不仅需要界定相关市场、计算市场份额，也需要考虑买方力量、以及并购产生的效率和可能垂危企业的辩护，更在乎认定构成垄断性跨国并购的本质是要考虑各个参与者相互施加的竞争约束，来衡量其是否威胁或者损害有效市场竞争”豏。欧盟国家的反垄断法主要可以分为两个层次，一是由欧盟制定的条约，二是各成员国的国内法，欧盟委员会有权依据欧盟诉讼法适用欧盟反垄断实体法。根据欧盟的相关条例，委员会对跨国并购的审查标准为“严重阻碍有效竞争”，具体来说，就是欧盟在对跨国并购的实质审查标准上既保留了“产生或加强市场支配地位”的内容，又重点强调了“严重阻碍有效竞争”的审查标准。
四、对于完善我国跨国并购的审查与监管法律制度的建议
首先，应当完善我国对于相关市场的界定标准。《反垄断法》应该结合我国市场的具体情况，从消费者和经营者的角度综合考虑，制定明确可操作的判定标准，这些都可以通过修改《反垄断法》和《外资并购规定》等相关法律法规来实现。
其次，应当吸取其他国家的经验，完善我国跨国并购的实体审查标准。发达国家大多都对国家安全审查制度以立法明确，我国应当吸取这些国家对跨国并购行为的审查标准的优点，制定出一套符合我国市场经济发展的审查标准。
再次，应当建立独立的反垄断执法机构，而不应该由多个机关协调处理，因为各个机关在其利益发生冲突的情况之下，会导致反垄断案件的处理效率低下，因此，我国应当通过明确的立法规定专门的反垄断执法机构及其管理权限，完善我国的反垄断法律体系。
最后，应当不断完善反垄断法的域外效力。由于跨国并购涉及到了不同国家的法律制度，因此这类问题具有一定的复杂性，我们应当借鉴发达国家的经验，加强国际合作，通过与主要经济体订立双边、多边条约等形式来协调反垄断法的域外执行，既尊重他国的反垄断法的司法主权，也为我国反垄断法的域外适用提供合理的依据。
篇6
[论文关键词]垄断；自然垄断行业；法律规制
一、自然垄断行业的概念、成因及特点
（一）自然垄断行业的概念
自然垄断是一个传统的经济学概念。早期的自然垄断是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。随着经济的发展，自然资源决定论的片面性日渐显露，经济学家在法罗和亚当斯的规模经济理论基础上提出了传统的自然垄断的概念：单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降，要求该行业从最小有效规模出发，只是由一个企业进行生产。20世纪七八十年代，规模经济决定论又受到了范围经济和成本可次加性的影响。如果单一企业生产所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，企业的成本方程就是部分可加的；如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的，某行业就是自然垄断行业。即使规模经济不存在，在平均成本上升的情况下，只要单一企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和，由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小，该行业就是自然垄断行业。
（二）自然垄断行业的成因
如前所述，自然垄断行业经历了从经济学上讲受到规模经济、范围经济、成本可次加性理论的影响。以经济学为基础，法学进一步对自然垄断作了深层次的思考。
1.竞争与垄断的相互性
竞争是市场的灵魂，但过度的竞争可能带来资源的浪费；垄断虽然可能限制和排斥竞争，但它会带来效率提高。竞争与垄断的相互性必然要求法律对竞争和垄断作出思辩性的规定，在反对垄断的同时也要建立合理的反垄断法适用例外制度。
2.社会本位的需求
人类社会经历了由国家本位到个人本位再到社会本位的变迁。社会本位的确立促使国家、个人与社会组织必须考虑社会整体的利益。自然垄断行业是社会本位需求在法律领域深层次作用的产物。
（三）自然垄断行业的一般特点
1.固定的网络系统。网络是指一定地域内为运送人员商品或者为了传递信息而形成的系统。自然垄断行业一般通过网络系统向公众提供商品和服务。这种网络系统建设成本很高，但建成后边际成本趋向于零。所以一定区域内只存在一家企业就足够了。如果同时存在多家企业，则各家企业要重复安装各自的管道线路，造成资源的浪费和成本的提高。因此，传统上人们认为，如果在自然垄断领域引入竞争，那将是不经济、不稳定和破坏性的。
2.固定资本投入的“沉淀性”。由于自然垄断行业具有网络经济的特点，建设网络的投资变为企业的固定资产沉淀下来。这些固定资产数额大、折旧时间长、用途专一、难以变现，最终导致自然垄断行业的大量资本沉淀，企业投入后难以短时间内回收或转为他用。
3.公益性。自然垄断行业一般提供社会必须产品或服务，与公民生活息息相关，具有公益性。从该类行业的运行目的来看，主要是为满足社会的普遍需求、提供安全稳定的产品与服务。
二、我国反垄断法对自然垄断行业的规制
（一）我国《反垄断法》有关自然垄断行业的现行规定
我国的自然垄断行业除了上述一般特点外，还具有以下特点：首先，我国自然垄断行业兼具国家垄断、经济垄断和行政垄断性质。其次，我国自然垄断行业生产效率较低，服务质量较差。政策性亏损掩盖了经营性亏损、管理薄弱和经营不善。企业没有降低成本，提高生产效率的意识。由于垄断经营的封闭性和自成体系，无法保证行业利益与公共利益的统一，自然垄断行业的服务意识淡漠，服务质量也较差。
针对自然垄断行业的特点，我国《反垄断法》在总则第三条规定经营者滥用市场支配地位行为的垄断性质，并在第三章中对何为滥用市场支配地位行为做了具体列举；在总则第八条和第九条中规制了违法的行政垄断行为，并在第五章中对滥用行政权力排除、限制竞争的行为做了具体列举；在第七章中规定了相关法律责任。
（二）我国政府对自然垄断行业的管制
政府管制是指在自然垄断或者存在信息不对称的领域，为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用（克服市场失灵），政府机关依法通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。在实践中，政府管制有待完善。
第一，我国在一些自然垄断行业如铁路、民航、烟草等领域，一直未能解决政企分离，政监分离问题，不可能为管制提供制度基础和保证。
第二，管制机构未能体现现代依法行政的要求，不论是执法程序，还是规章制定程序，均需要进一步加以规范和调整；管制机构的工作人员素质尚待提高。
第三，自由裁量被滥用与寻租。对于有关法律的条文表述模棱两可的情形，政府规制方享有一定的自由裁量权。而自由裁量权又因为其“自由”性而有可能被滥用的危险，从而使违法或者不当的政府规制行为有了可能。这时，欲取得相关特许权的企业势必会利用政府的自由裁量权限制其他企业的进入，以确保其超额利润。这就必然产生寻租行为，滋生腐败。
综上所述，对于自然垄断行业的规制，反垄断法具有更大的优势。从法理学角度看，法区别于其他社会规范的主要之处在于，法是由国家创制的社会规范，是由国家制定或认可的，因此它具有普遍适用性。法由国家强制力保证实施，任何违法行为都要受到法律制裁，这是它区别于行政规章的重要之处。行政规章没有普遍适用性，且没有国家强制力的保证，执行效果必然大打折扣。从经济法的角度看，反垄断法以维护交易自由，增强竞争，制约垄断，保障竞争机制为首要目标。其主要通过对联合限制竞争行为，滥用市场支配地位行为，企业并购行为的禁止来促进竞争，维护正常的市场秩序和交易规则。而政府管制则通过实施市场准入限制，价格管制来限制竞争。
三、我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足及对策
（一）我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足
《反垄断法》虽然对自然垄断行业作了一定的规制，但从总体上看，它仍然带有“过渡”色彩，具体来说，不足之处具体体现在以下几个方面。第一，未能科学界定自然垄断业务和非自然垄断业务。对自然垄断行业不加区分，统一豁免。第二，有效竞争机制缺失。对自然垄断企业滥用市场优势，攫取超额利润无能为力。第三，针对行政垄断立法不明，执法机构设置不清。《反垄断法》第七、八条规定的“滥用行政权力”一词，将行业性行政垄断从规制对象之中排除了。因为绝大多数国有垄断企业，其垄断权力都是政府所赋予的，不存在“滥用行政权力”的情况。另外，反垄断法第五十一条为上级监管部门的权力留下了很大的空间，极易导致权利滥用，且“上级机关”本身就是一个极不确定的概念。第四，法律责任缺失，救济途径不足。反垄断法有关法律责任的规定从根本意义上来讲还是属于自我监督的范围，无论在理论上还是在实践中这样的自我监督都不仅难以奏效，也不利于对行政垄断的预防和制裁。我国对于行政垄断行为的救济往往只采用行政内部救济，而不能采取行政诉讼、民事诉讼等救济手段。
（二）完善我国反垄断法对自然垄断行业规制的对策
第一，确立反垄断法的普遍性适用的法律地位。首先，提升其适应性和确定性。针对自然垄断行业发展水平不同，行业技术内容多样等特点，在具体判断某一行为是否违反反垄断法时，适当适用合理性原则进行判断。其次，明确反垄断法“经济宪法”的权威性，对于反垄断法与行业法规竞合时没有适用规定的情况下，应当优先适用反垄断法。
第二，建立科学，权威，独立的反垄断执法机构。该机构必须独立于被管制的企业和政府政策部门，对企业不负任何责任，有独立的裁决权和高度的权威性。另外，该机构的工作人员应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验，并不允许其在任何其他政府机构或企业中兼职以保证其公正无偏私。
第三，科学界定自然垄断行业的自然垄断业务部分和非自然垄断业务部分。自然垄断业务与非自然垄断业务分别不同的市场主体来运营。自然垄断业务部分应允许垄断经营；非自然垄断业务部分适用一般的市场竞争规则。
篇7
论文关键词：企业合并，反垄断，实体标准，效果指标
一．企业合并和反垄断的相关概念及理论
（一）企业合并概念及类型
企业合并是指两个或两个以上的公司通过依法取得对方公司的财产或股份而合并为一个公司的法律行为。企业合并可划分为横向合并（Horizontal Merger）、纵向合并（Vertical Merger）和混合合并（Conglomerate Merger）。横向合并也可称为水平合并，是指生产，经营或销售领域中相同或相近的，处于直接竞争地位的公司之间的合并。纵向合并也可称为垂直合并，是指同一产业链中处于不同阶段的上下游企业之间的合并。混合合并是指在生产，经营或是销售领域相互独立，而且不存在买卖关系的无关联企业之间的合并。
（二）垄断对企业合并规制的理论基础
1.哈佛学派（结构学派）
哈佛大学的的爱德华梅森教授首先提出了结构学派的观点，后来由他的学生贝恩加以补充完善，发展形成了系统的反托拉斯理论。这个学派的研究重点是市场支配力和市场之间存在着因果关系。因此，当市场出现垄断者或是垄断趋势时，政府应该采取干预措施，调整市场结构，降低市场集中度，保持稳定性。
2.芝加哥学派（行为主义学派）
自20世纪70年代开始，芝加哥学派开始成为了反垄断理论的主流。其代表人物有博克、德姆赛斯、波斯纳、斯蒂格勒等。该理论的基本观点是：在没有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。因此，反对政府基于规模的原因而干预企业合并。
二、反垄断法对企业合并规制比较
（一）反垄断对企业合并规制的实体标准比较
目前，世界各国对企业合并的审查标准有两种，一种是以是否实质性减少市场竞争为判断的标准，如美国《反托拉斯法》表述为“本质上减少竞争或具有形成垄断的趋势”。另一种是以企业的市场份额大小，或是否形成市场支配地位为判断标准。如德国《反对限制竞争法》的表述为“形成或加强市场控制地位”。日本《禁止私人垄断法》规定的标准为“在一定交易领域内实质地限制竞争”，并具体规定，在最近一年内，在国内提供同种商品，其价额超过500亿日元的场合，一个企业的市场占有率超过1/ 2，或者两个企业的市场占有率合计超过3/ 4。
我国反垄断法第二十七条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济的影响；（六）国务院凡垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
笔者认为，虽然我国反垄断对企业合并规制的审查标准看上去比较全面，借鉴涵盖了美国与德国的标准，但是这仅仅是条款上指导性表述的全面，而实践上却缺乏对标准的进一步细化，这样就让标准的可操作性降低。。
（二）反垄断对企业合并规制的指标比较
企业的合并的垄断判断标准不尽相同。德国的《反对限制竞争法》对企业合并采用了市场份额和市场销售额两个指标。对横向的企业合并以合并企业的市场份额为标准。德国规定如1个企业至少占有1/3的市场份额，3个或3个以上大企业共同至少占有1/2的市场份额，5个或5个以卜的大企业共同至少占有2/3的市场份额，则可判断这个企业或这些企业己取得市场支配地位。对垂直合并和混合合并则以合并企业的市场销售额为判断标准。
美国目前采用赫尔芬达尔指数计算方法。依据该指数可将市场分为三类集中状态：如果合并后市场的指数不足1000，为非高度集中市场，当局不予干预；如果指数为1000 和1800之间，是中度集中的市场，如果合并使指数提高100个点以上，反垄断当局就可能认为该合并对竞争产生重大影响，从而禁止这个合并；如市场的指数在1 800以上，则是高度集中的市场。如果合并使指数提高50个点以上，当局就会认为，该合并可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力，从而禁止这个合并。
我国《反垄断法》第18条规定：“经营者在特定市场的占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：(一)一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；(二)二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；(三)三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。有前款(二)、(三)规定情形之一，但所涉及的经营者之一在该特定市场的占有率未达十分之一的，不应推定该经营者具有市场支配地位。”
由上述比较可见，我国主要借鉴的是德国模式，采用市场占有率这一指标。但看上去具体的量化标准在实践中却是无法操作的。而美国的赫尔芬达尔指数的计算复杂，对我国的市场的具体情况不具有可适用性。我们必须考虑到不同行业领域的特定特点，对于本身要求高集中资本度的行业就需要在指标上予以宽松的认定，这样才能更好发展规模经济。
三．完善我国反垄断对企业合并规制的思考
.（一）结合我国现实情况确定规制对象的侧重点
我国企业的发展现状呈现出数量多，规模小，资金实力弱，产业集中度低的特点，企业合并是我国企业提高集中度，扩大规模，增强竞争力的很好的途径方式，所以反垄断法中对于企业合并的规制更不能用生硬刻板的状态规制限制了企业的规模化，本质上要促进我国中小企业的结构优化调整，使行业结构合理化。合理配置社会资源，提高企业运行效率，使得相关利益者获得实际益处。
（二）.完善规制标准的多层次和可操作性
我国的企业合并还在发展初期，反垄断对企业合并的规制更多的是由于外在形势的压力，因此在对企业合并规制的标准上规定比较宽泛，虽然有方向性的指导作用，但是可操作性较差。因此，指标体系要多层次，单一的衡量标准不能适应当今的复杂状况，全面的评价才能满足各方需求。而且指标要细化，要充分考虑各行各业的情况，对于不同状况不同处理，才具有实用价值。
（三）.完善发展规制的范围内容
我国垄断法对企业合并的规制只是泛泛而谈，在规制的范围内容方面还不全面，需要不断的充实。例如，对于企业合并的豁免制度，域外适用规制，这些方面的内容是需要重视的问题。我国反垄断法在这些方面还比较薄弱，甚至出现空白状态，在不断的实践发展中要予以充实，让其可操作性增强。
参考文献
[1]漆多俊.反垄断法理论与实践探索吉林:吉林大学出版社1998:80-81
[2]章丹雯.反垄断法对企业合并规制的比较研究［D］上海华东师范大学2002
[3]王光.法经济学视角下的反垄断法研究［D］长春：吉林大学2007．
[4]王南.试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度[D].厦门大学， 2008
[5]王克玉.欧盟反垄断法域外适用评述[J].中国乡镇企业， 2009，(1)
[6]王志祥.欧盟竞争法中不正当竞争行为的认定[D].厦门大学， 2007 .
[7]李春华，付中强.中德反不正当竞争法之比较[J].商业研究， 2005，(6).
篇8
[论文关键词]反垄断法 电子商务 垄断地位
电子商务作为一种全新交易方式，不仅打破传统的经济运作模式，而且也冲击着传统的市场竞争理论。电子商务市场竞争的新特点，导致传统反垄断理论对电子商务市场的规制产生了新的问题。因此，反垄断法在电子商务领域适用时必须有所改进。
一、反垄断法在电子商务领域适用的基础
（一）反垄断法在电子商务领域适用的理论基础
任何法律制度所追求的基本价值无非是正义、效率、自由和秩序。反垄断法作为经济法的核心内容，除了具有上述法律的基本价值以外又具有自身的特殊性。反垄断法所追求的价值是统治阶级通过反垄断法调整社会关系所意图达到的理想目标。以美国的《谢尔曼法》为例，起初其所追求的价值目标是提高消费者福利，直到20世纪70年代以后，在国内外经济状况的变化和芝加哥学派的影响下，才把经济效率作为其首要的价值目标，也就是保护竞争者的平等地位和经济利益。当前，我国正逐步建立社会主义市场经济体制，市场经济就是法制经济，市场经济的法律主要是要保障交易自由和安全、防止垄断、鼓励竞争、维护公平的交易环境。电子商务作为一个相对独立的市场来说，是新兴的市场经济构成部分，同样需要这样的法律来进行规制。与此同时，由于电子商务自身的技术化特征以及其开放性、全球性特征，对维护其公平自由的竞争环境的法律制度提出了更高的要求。
从反垄断法的调整范围来看，电子商务市场近年来也成为其调整和人们研究的重点。一般的竞争规则并没有因为电子商务特有的技术性特征而发生改变，相反的，超强的技术性反而会促进掌握关键技术的企业在相关领域迅速占领庞大的市场份额。在经济利益的驱使下，企业一旦获得一定的市场力，就会滥用市场支配力而获得可观的垄断利润。因此，电子商务领域没有借口逃脱反垄断法的规制，并且为了适应其技术性特征，反垄断审查技术标准要更加的科学和明确。
（二）反垄断法在电子商务领域适用的现实需要
国外以微软案为例，无论这场反垄断案的结局是否公平与完美，都可以反映出电子商务领域确实需要反垄断。再放眼国内，随着电子商务在我国近年来的蓬勃发展，一些电子商务领域的巨头也被推上了反垄断的风口浪尖。在“奇虎360起诉腾讯滥用市场支配地位”一案中， 由于腾讯公司在“3Q大战”期间滥用其即时通讯工具QQ的市场支配地位、强制用户卸载已安装的360软件，奇虎360公司针对该行为提起反垄断诉讼，并索赔1.5亿元。再有，在淘宝商城出台2012年的招商新办法和价格调整公告后，遭到中小卖家的抵制，许多专家也表示淘宝商城涉嫌滥用市场支配地位，建议中小卖家提出反垄断诉讼，一时间闹得沸沸扬扬。由此可见，随着社会科学技术的进步，电子商务的发展，我国的反垄断法的滞后性暴露无遗，也可以看出电子商务领域对反垄断调查、规制的呼吁。
二、电子商务领域垄断地位的认定
在反垄断的执法和司法过程中，对市场支配地位的认定体现了定量分析和定性分析相结合的特点。
（一）电子商务领域垄断地位的定量分析
以我国为例，《反垄断法》第19条的立法表明，按所占市场份额被推定具有市场支配地位的既可以是整体，也可以是其中的任何一家企业，除非这些企业能够证明相互之间存在实质性竞争，否则将被推定为具有市场支配地位。单从法条来看垄断定性很是容易，但是想要获得电子商务领域相关市场份额的经济数据是有很大难度的，特别是对于相对实力较弱的原告方。例如在百度案中，原告历经千辛万苦证明百度公司在相关市场的支配性地位但以失败告终。在一、二审期间原告提交大量证据，其中包括百度网站相关文章、eryi.org网站相关文章、“CNNIC中国搜索引擎市场广告主与用户行为研究报告”、《中国证券报》相关文章、“2008年搜索引擎用户调查报告”、北京正望咨询有限公司网站“2009年搜索引擎用户调查报告”等证据。但是法院最终认为，涉及市场份额这类专业性事实的证明问题，还是应当有相关的经济数据作基础，因此没有采纳前述证据。最终原告因为不能证明百度公司占据中国搜索引擎市场的支配地位而败诉。
所以，在定量分析方面，要加强相关数据监控，建立主流数据库，由专业机构或行业协会定期或按照企业的申请出具权威性的、具有法律效力的调查报告，以便在实践中加以运用。
（二）电子商务领域垄断地位的定性分析
许多国家（地区）的反垄断法或判例都将反映企业综合经济实力的各种因素确立为认定企业市场支配地位的标准之一。美国某法院在1953年的“US. v. United Shoe Machinery Co案”中认为，企业占有75℅的市场占有率虽然对认定其是否具有垄断力是重要的，但市场占有率本身对案件的结果并不具有决定性意义，除了市场占有率外，法院还要考察其他因素，包括企业制定价格的行为、企业及其竞争对手的竞争实力、企业的研究优势、企业产品的货色品种等，也就是说，市场占有率不再是认定企业具有垄断力的唯一依据。德国《反对限制竞争法》第19条也有类似规定。
在众多因素中，其他经营者进入壁垒应该特别注意考察，因为有时它是决定市场支配地位的最重要因素，特别是在电子商务领域。进入壁垒，是指其他经营者进入相关市场的难易程度。判断一个企业是否具有市场支配能力，除了考虑其市场占有率外，还要看其是否会排除或限制竞争。如果一个企业虽然具有很高的市场占有率，但其他经营者很容易进入该相关市场，就说明该企业不会排除或限制竞争，即不具有市场支配地位。在WorldCom/MCI合并案中，欧盟委员会认为，因特网产业从表面上看是低进入障碍的，但实际上它的基本市场结构是有等级之分，或者说是呈金字塔状的，不同的等级具有不同的特点。就较低等级的产业而言，供应商普遍较多且几乎不存在进入障碍；在金字塔顶部的产业则集中度很高。
金字塔顶部产业进入的障碍多种多样，通常包括国家法律规定的条件、网络或者其他基础设施的控制、知识产权方面的障碍、客户对产品的依赖程度、进入市场的资金或技术、信息方面的障碍等。在奇虎诉腾讯一案中，奇虎认为腾讯即时通讯产品具有垄断地位，并同时指出腾讯公司目前拥有产品相关专利超过2000项，并通过专利的排他性极大地限制了同类经营者的发展和其他经营者进入该领域。可见，进入互联网领域金字塔顶部还是有一定难度的。相反的，在电子商务较低等级的产业，进入难度则相对较低。自从2010年1月份第一家团购网站满座上线以来，中国团购网络市场开始火爆，短短6个月已经发展到近一千家团购网站。当然，其中不乏倒闭和根本没有开团的网站，不过网络团购的势头不可阻挡。经过2年多的发展，团购行业市场份额的集中化已经越来越明显，团购行业的洗牌已经开始，但是依然还没有哪家网站是处于市场支配地位的。综上，在电子商务领域，判断一家企业是否具有市场支配地位，要先看该企业是处于相对较高级的产业还是较低等级的产业，然后再进行市场进入难度的分析。
客户对产品的依赖程度也是进入障碍之一。在特定相关市场，如果消费者特别依赖某种产品，其他产品可能就难以进入该市场，相反其他产品进入该市场就相对容易。因为电子商务业务创新快，消费人群低龄化等特点，消费者对特定产品并没有特别强烈的依赖性。根据正望咨询2010年5月12日的网上购物消费者调查报告显示，随着网购经验的增长，消费者会逐渐从淘宝网向其他网站溢出。网购经验1年之内的消费者，淘宝单一用户（只在淘宝网上有过购物的消费者）的消费者占到了55.6%，而网购经验6年及以上的消费者中淘宝单一用户仅有三成。网购经验1年之内的消费者中淘宝与其他网站的复合用户（同时在淘宝和其他网站上有过网购经历的消费者）占比不足三成，而网购经验6年及以上的消费者中占比超过六成。由此可见，仅仅因为淘宝网所占市场份额较大就认定其具有市场支配地位欠妥当。
三、我国反垄断法在电子商务领域的适用建议
电子商务领域垄断地位的认定包括宏观结构中垄断认定和微观结构的垄断认定。电子商务市场宏观结构中垄断地位的认定，在我国国情下也应该坚持定量分析和定性分析相结合的原则。在定量分析方面，我国应加强电子商务市场的相关数据监控，由专业机构定期出具权威性的调查报告，以便在实践中引用。在定性分析方面，面对具体的案件法院不可能面面俱到地从每一个角度都加以分析，在众多因素中，其他经营者的进入壁垒不仅易于判断而且具有重要意义。我国的电子商务虽然处于初步发展阶段，但并不能说电子商务市场的进入壁垒问题就不存在。实践中，应从国家法律规定的条件、网络或者其他基础设施的控制、知识产权方面的障碍、客户对产品的依赖程度、进入市场的资金或技术、信息方面的障碍等方面仔细分析。
篇9
关键词:关联企业;反垄断;有效竞争
中图分类号:DF414 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)07-0138-03
对企业间的关联关系所产生的利益冲突,听之任之,无所作为,是法律对恣意的不公平的经济秩序的放纵和无能;但通过禁止公司间相互取得股份而阻遏关联企业的形成,又是历史倒退的做法,是一种幼稚和愚蠢｡因势利导,在承认关联企业和企业集团的合法存在的前提下,通过各种法律手段,实现反垄断法既定的原则和精神,切实地保护公平有序的竞争秩序,最大限度地抑制关联关系消极影响和后果,无疑是反垄断法明智和责无旁贷的任务［1］｡
一､关联企业引发的反垄断法上的问题
关联企业的存在,虽然在一定程度上优化了竞争主体或产业结构而起着有利于有效竞争的作用,但另一方面,它又存在着导致经济集中和垄断的因素,从而实质性地减少或限制了有效竞争｡概括起来,关联企业对竞争带来的限制竞争性效果主要包括如下几个方面：
(一)排除或减少了关联企业之间实际竞争
当关联企业之间因存在参股控股关系或存在着支配性合同等联系纽带时,它们之间就存在着某种利益的共同性,关联企业之间一般会形成长期的协调合作关系以及实现信息共享,并且还有产生关联企业间进行共谋行为的机会和可能,从而在实际上减少了关联企业之间的竞争｡
从关联企业的形成过程看,企业通过收购竞争对手的股份实现了对竞争对手的控制,使得市场上的竞争者的数量减少,而导致市场上的竞争程度下降的趋势｡当这种趋势达到一个临界点,即关联企业系统的规模达到掌控市场的程度时,市场上的竞争就被它完全消灭了,它也就对市场实现了垄断;即使它并未完全垄断市场,也能依据其在市场上的有利地位采取限制､减少竞争的手段｡这是对关联企业形成过程中产生的垄断问题的粗略的勾画｡
(二)导致社会经济力量过度集中和产生市场支配地位
市场支配地位是指企业或企业联合组织的一种状态,具有该状态的企业或企业联合组织在相关的产品市场､地域市场和时间市场上,拥有决定产品产量､价格和销售等各方面的控制能力［2］｡关联企业中的大型企业集团等具有市场支配地位或经济优势地位的企业,其存在的本身就不可避免地对经济自由和经济民主起着现实的或潜在的损害作用,其成员企业可能涉及包括金融业在内的几乎所有的产业,而且在每一产业中,集产品的开发､生产､销售和服务于一体,整个企业集团的经济力量十分的庞大,并且还有不断地将集团外的其他经济实体纳入集团内进行统一协调的趋势,因此,这种企业集团在相当程度上就成了带垄断因素的经济组织,从而对整个地区或国家的经济产生重大的影响｡如果集团在市场上所占的份额过大,以至形成限制竞争的市场地位,它们对国家的经济和技术发展就会产生不利的影响,也就是有悖于有效竞争｡
有效竞争理论是20世纪30年代由美国经济学者克拉克(J.M.CLARK)提出的｡他认为,如果一种竞争在经济上是有益的,而且根据市场的现实条件又是可以实现的,那么这种竞争就是有效的竞争｡根据此理论,关联企业的形成目的,最终是为追求规模效益和最大利润,而在竞争中,凡是有利于强化竞争优势的手段都有可能导致一定程度的垄断｡同时,在市场经济的条件下,企业为了摆脱竞争的压力,本身就有追求垄断的愿望和限制竞争的自发倾向｡如果关联企业的形成,产生或加强了市场支配地位,就会破坏“优化的市场结构”,就有了损害有效竞争的可能性｡再者,如果关联企业有了市场支配地位,则会为了谋求更大的发展,滥用市场支配地位来限制竞争,这样,损害有效竞争的状况就出现了［3］｡
(三)封闭特定市场
关联企业的成员公司既为了确保稳定的供货关系,如保证原材料､半成品､零部件等配套生产物资的供给,又为了保证产品有较为稳定的销路,于是往往利用相互持股,与供货或购货伙伴形成稳定的持股与被持股关系,在整个企业集团中也形成多层次的互补性组织结构,从而控制某一产品的开发､生产､销售和服务过程｡而集团外的其他公司要想参与该行业的竞争,不但要面对巨大的进入壁垒,如巨额资金需求､先进的技术､封闭的购销渠道等,而且还有可能面对集团内相关行业中垂直关联的公司之间的纵向控制,如固定转售价格､搭售､独家经营等限制交易方营业自由的行为,因为相对于关联企业而言,外部参与竞争性公司在经济实力､技术水平和营销网络等各个方面皆处于不利地位｡这样,特定市场的开放度和竞争度也就必然变得越来越小,从而有效竞争被损害的危险也就越来越大［4］｡一旦关联企业可能引起的上述垄断性效果成为现实,导致了对有效竞争的破坏,就应受到反垄断法的制裁｡在西方国家,反垄断法已趋于成熟,一些西方国家已经建立起了比较完善的反垄断法制度｡德国于1957年颁布了以“反对限制竞争行为”为中心内容的《卡特尔法》［5］｡1947年日本颁布了《关于禁止私人垄断和确保公平交易法》｡在我国,迄今为止,尚不存在一般的､系统的､专门的反垄断法,虽然我国于1993年颁行了《反不正当竞争法》,但它却代替不了反垄断法的地位｡因此,为深化经济体制改革和发展社会主义市场经济体制,我国亟待制定和颁布反垄断法,以解决关联企业所引起的垄断和限制竞争问题｡
二､垄断主体的认定――将关联企业视为一个整体
我们知道,反垄断法的规制对象包括垄断､兼并､共谋和其他限制竞争行为,这适用于彼此独立的单体企业时,问题相对比较简单,但涉及关联企业时,情况却较为特殊和复杂｡
衡量垄断,常与企业的市场份额或市场占有率联系起来｡但是,在计算市场份额时,是将关联企业作为一个整体,还是作为多个独立的企业呢?如果作为一个整体,那么关联企业所占的市场份额就大些,构成垄断的可能性也大些;如果按集团的成员企业分别独立计算,则每个成员企业所占的市场份额就小些,构成垄断的可能性也就小些［6］｡
众所周知,关联企业不是法人,不具有民事主体资格｡它不是单一企业,而是企业群体｡在对外交易中,关联企业不能以自己的名义开展活动｡①根据这一原理,在确定市场份额时,是不能将关联企业作为一个整体计算的,而只能以关联企业的成员企业分别独立计算｡在处理垄断案件时,必须突破一般的法理,把关联企业作为一个整体来计算市场份额｡这在反垄断法上是可以理解的,因为不如此便不足以反映市场上真正的竞争状况,大量的垄断行为就会逃脱反垄断法的制裁,反垄断法便不足以达到其目的｡我们由此可以得出结论,在这一领域,集团法的观点占据了支配地位｡
英､德两国的反垄断法都明确规定,在处理垄断案件时,如果存在企业集团,则以集团为单位｡这在1977年的“面粉和面包”案［7］中得到集中的反应｡该案中,垄断与合并委员会报告说市场被三个大企业占有:英国联合食品有限公司,Spiutrs有限公司以及RHM有限公司｡三家公司中没有一家独自占有33%以上的市场,似乎没有达到法律要求的市场份额｡但垄断合并委员会发现,在面粉的供应方面,三家企业中的任何一家都要求子公司从企业集团内部购买所需要的面粉,这表明50%以上的面粉市场不会受到其他供应者的竞争,这三家主要的企业集团就是采取这种方法来阻碍､限制竞争的｡据此,垄断与合并委员会仍然对其进行了处理｡这里,我们看到,由于企业集团的存在,判断市场份额时,还要考虑到企业集团内部的因素,这与单个企业的情形是完全不同的［8］｡
综上所述,关联企业不是法人和单一企业,而是法人的集合和企业群体,但在认定企业集团是否应受反垄断法管辖时,应把关联企业集团作为一个单一实体来对待｡
参考文献:
［1］ 赵旭东.企业与公司法纵论［M］.北京:法律出版社,2003:451.
［2］ 曹士兵.反垄断法研究［M］.北京:法律出版社,1996:8.
［3］ 王国茹.关联企业的利弊及对其进行反垄断法规制的建议［J］.河北法学,2002,(1):28.
［4］ 商庆国.关联企业公司法律问题研究［D］.东北财经大学,2001-12-01中国学位论文全文数据库,万方数据http：//省略
［5］ 王晓晔.企业合并中的反垄断问题［M］.北京:法律出版社,1996:174.
［6］ 王天习.国企改革中企业集团的反垄断法规制［M］.河北法学,2003,(1):21.
篇10
摘 要：反垄断法是影响职业体育联盟运营的重要法律。通过分析职业体育联盟运作的主要特点，讨论美国反垄断法对职业体育联盟规制的主要案例，阐明反垄断法对职业体育联盟纳新、球队迁移、组织形式方面的限制。在我国即将推出反垄断法的背景下，提出反垄断法对我国职业体育组织的适用领域。在限制对我国职业体育组织的行政垄断和俱乐部关联方面，反垄断法起到重要作用。
关键词：职业体育联盟；体育法；反垄断法
中图分类号：G811.31文献标识码：A文章编号：1007-3612(2008)10-1328-04
On the Restriction of Antitrust Law to Professional Sports Leagues and Its Reference to China
ZHANG Jian-li1, QIN Chun-lin2
(1.Department of Physical Education, Zhejiang Normal University, Jinhua 321004, Zhejiang China;
2.Beijing Sport University, Beijing 100084, China)
Abstract:Antitrust Law is an important law for restricting the operation of professional sports leagues. Through analysis of the main aspects of the operation of professional sports leagues, the chief cases of Antitrust Law about professional sports leagues are discussed and we clarify the restriction of Antitrust Law to the league recruitment as well as club move and organizing of professional sports leagues. The administration monopoly and club conspiracy will be restricted by Antitrust Law as China constituting the law on the background of promotion of antitrust law in China.
Key words: professional sports leagues; Sports Law; Antitrust Law
美国反垄断法以联邦政府1890年通过的《谢尔曼法》、1914年制定的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，共同构成反托拉斯立法的基础。已有至少一个世纪，这些法律和相关判例深刻影响着美国职业体育联盟的运营。我国已经提出《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》。反垄断法的规定，将成为我国的职业体育组织运营的重要法律制度环境。本文通过分析借鉴美国反垄断法适用职业体育联盟运营的情况，讨论我国反垄断法对职业体育组织的规制。
1 职业体育联盟运营特点与反垄断法
职业体育联盟的运作较一般企业联盟不同，一家公司依靠自己就能够运作的很好，一支球队却不能够自己与自己比赛。球队的生产不能离开旗鼓相当的其他球队――离开了这种对手，其竞技表演产品的生产就无法实现。职业体育联盟作为面对同一目标市场的俱乐部企业的集合，在共同市场中各企业间的关系，就根本上不同于一切其他各种产业中的企业。联盟是“能够生产产品的最基本的经济单位”。它们类似于拥有分支机构的公司，球队就相当于这家公司的分支机构。表面上看，企业间都是市场竞争的关系，然而在竞争的背后，其他产业中各企业间的关系是自发地走向单纯的相互排斥，而在职业体育产业中它们却是以表面上更直接、更激烈和不可开交的竞争方式实现着协同，进行着共同合作的生产活动。因此，职业体育产业中企业的行为、产业的市场结构和行业的管理制度等，从根本上就有别于生产其他各种产品或服务的产业。[1]就此意义而言，对职业体育分析的基本单位是联盟，而不是球队。
完全竞争的市场，存在大量生产者和消费者，他们都买卖同质商品，买主和卖主与市场整体规模相比显得势单力薄，从而没有哪个厂商或消费者能够单独去改变市场结构。同时，竞争厂商可以自由的进入和退出市场。但职业体育存在的却是一个不完全竞争的市场：北美一项职业体育通常只有一个大联盟，它们是职业体育比赛的唯一生产者。对于有观看比赛需求的观众，它们是唯一的生产者；对于希望参加职业体育比赛的运动员，它们是唯一的消费者。职业体育联盟处于一种令人羡慕的地位，既对球迷具有买方垄断权，又对球员具有买方垄断权，这两者尽管都提高了球队利润，却降低了经济效率，损害消费者的利益。
职业体育联盟是球队业主合作竞争的联合，其形成的市场优势被认为是违背了谢尔曼法。职业体育联盟的垄断经营被认为损害了消费者利益。例如，联盟对特许经营球队地区的严格限制，中小城市的球迷就没有可能观看本地区球队的比赛。同时，联盟限制运动员自由转会，使小市场球队难以购买到优秀运动员，这些地区的球迷就不能观看到更高质量的比赛。
反垄断法对经济组织运营效率和消费者利益的影响，经济学家还存在很大的争议。[2]但各国颁布反垄断法的事实，为职业体育组织的运营提供了确定的制度框架，各利益群体在这个框架之下博弈，最大化自身的利益。反垄断法规制职业体育联盟的各个方面。和联盟相关的各个主体――运动员、俱乐部、其他联盟 、媒体以及球队所在城市的利益冲突，都容易指向联盟的垄断问题。运动员的自由转会权受到联盟保留条款限制时期，由于限制了运动员在劳动力市场自由竞争的权利，运动员往往就提起反垄断诉讼。俱乐部在进盟和重新选址的过程中，受到联盟利用优势地位进行的种种限制，反垄断诉讼就不可避免。当联盟将全国范围的电视转播权整体出售给媒体时，媒体也认为联盟垄断地位的优势，违反了反垄断法。反垄断诉讼是职业体育联盟非常敏感的问题，由于反垄断官司赔偿金额巨大，也是方和律师很乐意打的官司。根据反垄断法，违背者可遭到三倍赔偿金的处罚，而由于职业比赛的队伍和运动员身价达到亿万美元，若依该法而行动，将会对联赛、俱乐部老板和运动员产生巨大影响。
2 美国反垄断法对职业体育联盟的规制
北美的四大职业体育联盟只有MLB（美国棒球联盟）享有反垄断豁免，其他的职业体育联赛和组织则都受制于谢尔曼法。MLB享有反垄断豁免来自3个典型的案例，而其他联盟无法享有反垄断豁免来自Radovich案例的判决。下面从俱乐部加盟的限制、限制运动员自由转会、俱乐部迁址的限制、联盟组织形式的规制，讨论反垄断法对美国职业体育联盟规制的原因和效果。并结合相关典型案例，阐述美国反垄断法对职业体育联盟规制的历史脉络。
2.1 对俱乐部加盟的规制 美国职业体育联盟对成员俱乐部的数量有严格的限制，赋予其在所在的城市独占经营的权利，同时严禁成员俱乐部参加其他联盟的联赛。试图加盟的俱乐部在受到阻碍以后，对联盟提起反垄断诉讼。1922年联邦棒球俱乐部诉国家联盟是一个典型的案例[3]。
1922年，一个新的联盟――联邦联盟（Federal League）试图同NL以及AL竞争。联邦联盟曾两大联盟“是一个联合体、共谋集团、垄断者”。然而在漫长的等待法庭判决的一年时间里，大联盟与除一个业主之外其他所有的联邦联盟业主达成了协议，从而使联邦联盟分崩离析[4]。只有一个联邦联盟俱乐部业主，对大联盟购买球队开出的价格不满，向华盛顿特区联邦地区法院提起了反垄断诉讼，他声称“大联盟通过各种方式购买联邦联盟的俱乐部，迫使俱乐部离开联盟……”。初审后业主赢得8万美元的赔偿，但在后来的上诉中，该判决被，于是业主将官司打到最高法院。最高法院支持被告的判断，认为《谢尔曼法》不适用于棒球大联盟。法官温德尔.霍尔默斯（Wendell Holmes）做出的法院判决认为：棒球比赛是一种“公开展览活动，而不是商业活动，……大联盟不开展跨州的商业，尽管运动员和球迷在比赛期间要做偶然的跨州旅行。” 法庭并没有指出处这个判决和保留条款有任何关系，不只是联邦棒球，而是整个的职业棒球，都在反垄断法的规制范围之外。尽管这个判决的依据从来都不明确，但后来的法庭判决使得要证明棒球反垄断豁免的合理性越来越困难。
这一著名案例是美国棒球联盟享有反垄断豁免的发端，但篮球、橄榄球和冰球联盟则没有这么幸运，不能有效地规避反垄断法的规制。最高法院不断地拒绝其他产业，尤其是其他体育运动，将联盟棒球判决当作判例。在最高法院对乔治.拉多维奇（George Radovich）提起的反托拉斯诉讼的判决中，任何关于其他体育运动的疑问都不存在了[5]。拉多维奇控告NFL（美国橄榄球联盟），因为他参加了全美橄榄球协会（AAFC）而将他列入黑名单。第九巡回法庭基于联邦棒球判决，支持NFL，驳回了诉讼。认为橄榄球和棒球一样都是集体体育项目。既然棒球的反垄断豁免证明保留条款是正当的，最高法院看来会支持这个判决。但是相反，最高法院撤消了低级法庭的判决。拉多维奇上诉到最高法院，1957年最高法院以6票对3票否决了较低级别法院的判决。其判决明确拒绝给除棒球之外的任何体育运动以任何形式的豁免，并表达了对联邦棒球判决的不满，不过它还是没有该判决，从而让棒球豁免毫发无损。法庭认为：“现在我们明确限定由职业棒球生意涉及而建立的规则，只要国会默认，法庭就会坚持在那些案例中的司法解释――但不会再扩大（到职业橄榄球或者篮球）。”法庭并不认为联邦棒球和图儿森案例的判决只是限定在保留条款，法庭非常明确地将反垄断豁免限定在“有组织的职业棒球生意”。
2.2 对限制运动员自由转会的规制 俱乐部老板是联盟的拥有者，运动员是联盟的主要资源，他们是利益冲突不可避免。俱乐部老板试图限制运动员转会和工薪的努力从来没有间断过，反垄断诉讼在这一领域最多。著名的案例有图尔森诉纽约扬基案和弗勒德诉库恩案。
1953年图尔森（George Toolson）诉纽约扬基案[6]。图尔森是纽约扬基系统附属联盟的一名球员，他拒绝被送到该系统中的另一支小联盟球队，随后纽约扬基，认为保留条款违反了反垄断法。案子在地区法院被驳回，上诉法院根据联邦棒球的权威判决支持地方法院的不予受理，最高法院也支持判决，认为：“……在联邦棒球巴尔的摩俱乐部判例中，本庭认为棒球生意不在联邦反垄断法规制内。之后国会也没有通过立法改变这一状况。棒球生意享受反垄断豁免，已经发展了30多年。目前的案例希望我们否决以前的判决，将反垄断法适用于棒球生意。我们认为如果以前的判决有问题，有正当理由将反垄断法适应到棒球生意，也应该通过立法的途径。没有一个对根本问题的重新考察，我们还是遵循联邦棒球判决的先例做出判决，只要国会没有意图将棒球生意纳邦反垄断法的范围，那个判决总是确立的。”尽管这个案例来自运动员的上诉，要求处理的关键问题也是关于保留条款，但法官的判决却没有丝毫提及保留条款。相反，法庭明确地表示坚持联邦棒球的关于“棒球生意”享受反垄断豁免的判断。对这个状况的任何改变应该来自国会，而不是法庭。
1972年科特・弗勒德(Curt Flood)诉鲍伊・库恩(Bowie Kuhn)案[7]。科特・弗勒德是圣路易斯红衣主教队的明星外场手，1969赛季末，红衣主教队业主将他卖给费城菲力斯队，使他从一个曾经在1967年赢得世界巡回赛冠军队转会到一个连续几年表现平平的球队，而且他不得不到一个历史上素来与黑人球员关系不佳的小镇上去。然而由于保留条款和棒球反垄断豁免，弗勒德对自己的命运没有任何发言权。在请求主席鲍伊・库恩撤销此项交易时，弗勒德写道：“我不觉得自己是一笔无视于我的想法而随意被买卖的财产。”在MLBPA的支持下，弗勒德向美国联邦地区法庭，并要求300万美元的赔偿和自由转会地位。美国联邦地区法庭、上诉法院以及最高法院都拒绝了他的索赔。法庭又一次如以前那样宣称：棒球不应该获得反垄断豁免，但是，以往判决的长期支持棒球生意的反垄断豁免不应该通过司法的途径改变，法庭明确坚持对豁免的任何改变应该来自国会。“如果（以往的棒球反垄断豁免判决）有任何的矛盾和不合逻辑之处，也是一个长期受到坚持的矛盾，应该有国会而不是法庭来矫正……保持法庭判决的一致性是有价值的，尽管在表明的一致之下有矛盾存在。”
由于没有反垄断法豁免，NFL难以承受对其类似于棒球保留条款规定的法律挑战。最初，球队业主通过不相互挖球员的“君子协定”限制运动员流动。60年代该协议出现裂缝后，NFL主席皮特.罗泽尔（Rodole）又强加了一个补偿体系，有效阻止了球员转会。1972年，来自巴尔的摩小马队NFLPA主席约翰・麦基（John Machey）代表自己和其他31名球员提出诉讼，这起集体诉讼的目的是，对由罗泽尔规则及其他不公正的劳动争议带来的损失要求赔偿。美国地区法院判定罗泽尔规则违反了《谢尔曼法》的per se条款，上诉法院也支持NFLPA。但NFL没有进一步上诉，而是选择了与NFLPA庭外和解，并对保留条款作了修改。尽管消除了签约自由球员的不确定性，但新规则在此后十年里仍继续阻碍着球员流动。
1998年，美国总统克林顿签署了科特弗勒德法（The Curt Flood Act）。该法的目的是给予MLB运动员反垄断诉讼的权利，他们可以和其他职业运动员一样提起反垄断诉讼。但是，该法也严格限定了应用范围，“没有法庭可以运用该法案去改变反垄断法的应用”。国会的意图是不允许利用该法创造其他的反垄断豁免，例如联盟球队的迁址或者联盟对球队业主的限制方面，该法没有创造以前所没有的豁免。并且，该法也没有改变反垄断法对小联盟运动员的限制，这也是国会在通过这个法案时遇到很多阻力的原因。总之，1998年科特弗勒德法对棒球反垄断豁免的影响不大。
2.3 对球队迁址的规制 俱乐部迁址对职业体育联盟、俱乐部、俱乐部所在城市和迁往城市、球迷利益的影响巨大。为了自身的利益，各方寻求反垄断法的保护。1980年袭击者队的业主戴维斯（AL Davis）试图将球队从奥克兰迁移到洛杉矶。但是，其他的业主引用联盟章程来阻止他迁移球队。NFL章程规定，在没有得到联盟一致同意的情况下，球队不得迁移到另一支球队的主场城市。袭击者队提起对NFL的反托拉斯诉讼[8]。法庭经过一系列审判，在1989年最终裁定，NFL收回其对迁移的反对，并且支付给袭击者队1 800万美元。该判决的影响远远超出了法庭。NFL再也不能用它的内部规章来阻止一支球队迁移了。这为后来小马队、公羊队、油商队的迁移打开了方便之门。同样，由于NBA和NHL不享有反托拉斯豁免，联盟难以控制球队的迁移。MLB由于享有反托拉斯豁免，成功阻止了球队的迁移[9]。皮亚匝（Vince Piazza）希望购买旧金山巨人队，并将球队迁移到彼得斯堡，受到MLB的阻止。MLB赞成将球队以低于1 500万美元的价格卖给其他将球队继续留在旧金山的购买者。后来MLB给皮亚匝600万美元了解此事，阻止了球队迁移。
2.4 对联盟组织形式的影响 为了规避反垄断法的规制，一些新生联盟寻求组织形式的改变。足球大联盟专门针对反垄断法，改变联盟的组织结构为单一实体。与其他联盟的各个俱乐部（公司）独立经营不同，足球大联盟采取了整体作为一家公司注册的方式，俱乐部数量限制、运动员转会等问题就成为公司内部事务，从而成功规避反垄断法的规制。2000年，美国职业足球运动员MLS违反了谢尔曼法第一条和第二条，以及违反了克来顿法第七条。寻求禁令救济和赔偿。地区法院判决运动员败诉，2002年官司打到上诉法院。法院认为，不能将整体的公司看作是共谋，MLS独特的混合形式是单一公司和竞争者合作的混合。并且，MLS的投资运营者在组建MLS之前并没有竞争，因为MLS之前美国没有甲级水平的足球联盟。MLS的混合不是非法的，因为组建时没有竞争需要减轻。运动员认为MLS垄断了美国顶级水平的职业足球市场，并试图去继续垄断该市场。但运动员不能够建立这样一个相关的市场。最终，上诉法院支持地方法院的判决，使MLS以单一实体的方式成功避开了反垄断法的规制[10]。
3 对我国职业体育联盟反垄断的借鉴
我国的职业体育联盟和美国的联盟有较大差异，行政力量自上而下的推动使我国的职业体育联盟得以建立，而不是完全根据自由市场的原则建立。从长期分析，我国的职业体育联盟必然更多依赖市场竞争原则运行，也会面临美国职业体育联盟发展中所遇到的问题，反垄断诉讼将不断出现。短期而言，过度的行政干预是阻碍我国联盟发展的因素，表现为项目协会（项目管理中心）对联盟的球队数量、运动员转会、联赛转播权等重大问题有绝对的决策权，行政垄断对职业体育联盟的危害提上议题。同时，职业体育球队的“派系”问题在我国出现，他们的共谋危害了其他球队的利益，是反垄断法打击的重点。
3.1 规制我国职业体育联盟的行政垄断 我国的经济生活中，行政垄断的存在较为普遍。我国竞技体育的垄断形式也主要表现为行政垄断。[11]关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议。但学者们对行政垄断含义的理解是存在差异的。王保树认为：行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争[12]。
行政垄断有四个构成要件，即行政垄断主体要件、客体要件、主观要件和客观要件。行政垄断主体要件指行使某种行政管理权的事业单位或企业。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现。行政垄断的客观要件是滥用行政权力。此四个构成要件是判断行政垄断的根本标准，缺一不可[13]。
行政性垄断主要表现为地区壁垒和行业壁垒等，破坏了自由公平的竞争程序，不利于提高效率，妨碍统一市场的形成。而且还助长了许多经济违法犯罪行为的发生。行政性垄断的成因很多，其中一个重要原因，是经济管理上条块分割，部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向，片面追求本行业、本地区的经济发展，从而实施各种限制竞争行为。
行政垄断适用于我国体育总局下设的足球、篮球等单项体育运动管理中心的管理行为。项目中心是行使某种行政管理权的事业单位，构成行政垄断的主体要件。项目中心有管理控制单个体育运动项目市场的主观故意。项目中心对职业体育俱乐部参加超级联盟的资格、运动员转会、运动员工资等的限制阻碍了市场的自由竞争，破坏了社会主义体育市场竞争关系。项目中心也有的滥用行政权力客观表现，对足球篮球产业的宏观管理不足，微观管理过细。例如足球运动管理中心习惯于以行政管理方式直接对俱乐部、联赛、市场进行管理，甚至直接管理俱乐部球队的训练，不仅影响职业化改革的正常发展，也使自己陷入烦杂的微观事务无法脱身，成为各种复杂矛盾的中心。我国大多数足球俱乐部认为，足协常常用行政命令干预市场、垄断市场。项目管理中心的这一垄断地位，尽管从推动中国竞技体育的发展看，存在合理性；但未来的走向值得我国体育学界高度关注。
从管制的效率和成本分析，体育项目中心不可能根据大众的利益管制职业体育联盟，用行政规制代替市场刺激会带来无效率。管制需要社会资源来建立和实施规则，由于管理规则对被规制对象的收入有重要影响，需要复杂的程序保证规则的公平，服从这些规则就产生巨大的成本。结果就是，管制会减慢决策过程和使被规制的对象适应环境变化的能力降低。由于管制是高成本的，只有出现市场无效率时，用其重建市场或提供恰当的财政刺激，对社会福利的提高才有效。对公共品提供不足的一个最有效的救济手段是津贴，而不是在体育需求超过体育企业的供给能力时进行管制。
3.2 规制职业体育球队的关联 对于目前中国的职业联赛，涉及到竞争法的最大问题不在于整个联盟的“垄断”经营，而在于联赛内部各俱乐部间的公平竞争[14]。一个公平的竞争环境对于一个联赛来说有重大的意义，它不仅涉及到职业体育作为一种娱乐产品的根本价值所在，影响到联赛的公信力和吸引力，更是各俱乐部正常经营运作的前提，失去了这个基础，职业联赛只能走向死亡，这个方面，我们的联赛面临着重大的考验和危险。
在公平竞争的问题上，影响最大的还是各俱乐部之间的相互“关联”，最典型的就是近几年一直困扰足球联赛的“派系问题”，特别是以大连实德队为核心的“实德系”在联赛中的种种共谋行为，已经严重影响到了联赛的秩序，是反垄断法打击的重点[15]。由于目前的职业联赛存在着前文提及的体制、产权等多方面的问题，各俱乐部的经营运作并不规范，客观上留下极大的漏洞，使得操纵和控制一支俱乐部变得很容易。一同联赛中出现数支球队都具有关联关系的情形，形成足球场上资本的联盟，那么公平竞争根本就不可能实现[16]。尽管谁都能看出大连实德、四川冠城、沈阳金德几队之间千丝万缕的联系和他们相互比赛时种种不正常的现象，但足协却一直以“没有证据”为由迟迟拿不出任何实质性的处理措施。
这样的问题似乎应该通过足协的处理，或者说联赛的内部机制自行解决，但是从实际情况看，这样的想法多少有些不切实际，足协也曾采取过一些诸如查帐、严格注册资格审查之类的措施来调查俱乐部之间的关联关系，但都是无疾而终。事实证明以目前联赛管理和运作机制的水平，希望其内部解决这样的问题似乎不太现实，通过外部力量特别是司法力量的干预是比较明智的选择。
联赛中几支球队之间互相串通，操纵比赛结果，直接影响了其他球队的成绩，并进而给其他球队带来经济损失，是一种恶性竞争，这样的行为是有违市场秩序，损害消费者利益的。但是因为各球队之间的关系不能完全等同于同行业间各企业的竞争关系，法律上似乎也没有对这样的行为有过明确的规定，因此司法干预还需要解决法理依据上的困难。参照杨华研究中的提法，这样的关联行为应该可以包含在我国《反不正当竞争法》列举的所谓“其他不正当竞争行为”中，需要的是司法机关的进一步解释，为其在法律上的“有据可依”找到一条出路，这样也可以将联赛的良性竞争秩序纳入到法律的监督视野之内[13，17-19]。
4 结 语
美国职业体育联盟的运作表明，联盟合作的确有压制竞争并损害消费者利益的情况。反垄断法规制联盟的纳新、迁址和签订电视转播合同等运营行为。无论从整体运作还是内部关系的角度看，都有触犯反垄断法的可能。我国职业体育组织要在解决内部的不正当竞争问题的基础上，再逐步的考虑对其整体进行反垄断法规制的问题。我国职业体育联盟存在的行政垄断和俱乐部间的关联，是反垄断法适用的领域。我国《反垄断法》的出台会成为解决目前问题的有力武器。
参考文献：
［1］ William F. Shughart II. Preserve Baseball's Antitrust Exemption, or, Why the Senators are out of Their League. The antitrust issue. 1996：156.
［2］ 张五常.经济解释卷二:供应的行为［M］.香港: 花千树出版社，2002:117-127.
［3］ Federal Baseball Club v. National League, 259 U.S. 200 (1922).
［4］ Seymour. The Golden Age. (1971), pp212-213; Andrew Zimbalist. Baseball and Billions. New York: Basic books,1992：9.
［5］ Radovich v. National Football League, 352 U.S. 445, 77 S. Ct. 390, 1 L. Ed. 2d 456 (1957).
［6］ Toolson v. New York Yankees, Inc., 346 U.S. 356 (1953).
［7］ Flood v. Kuhn, 407 U.S. 258 (1972).
［8］ Raiders v. City of Oakland, 32 Cal.3d 60, 646 P.2d 835, 183 Cal.Rptr. 673 (Ca. 1982);City of Oakland v. Raiders, 174 Cal.App.3d 414, 220 Cal.Rptr. 153 (Ca.App.4th 1985);LA Memorial Coliseum v. NFL, 791 F.2d 1356 (9th Cir. 1986).
［9］ Piazza v. major league baseball,931 F. Supp.420 (E.D.Pa.1993).
［10］ Fraser v. Major League Soccer, LLC, 284 F.3d 47 (1st Cir. 2002).
［11］ 许永刚.我国竞技体育垄断的态势及其行业特点［J］.广州体育学院学报, 2005,25(4):4-9.
［12］ 王保树.论反垄断法对行政垄断的规制［J］.中国社会科学院研究生院学报,1998,(5):49-61.
［13］ 郑鹏程.论行政垄断的概念与特征［J］. 山西师大学报(社科版),2000,(3):39-43.
［14］ 杨华.职业体育联盟若干法律问题研究［D］.中国政法大学硕士学位论文,2006.
［15］ 贾文彤,李艳侠.我国职业体育中关联俱乐部的思考［J］.天津体育学院学报,2004,19(1):77-79.
［16］ 孙立平.博弈-断裂社会的利益冲突与和谐［M］.北京:社会科学文献出版社,2006.
［17］ 席玉宝.美国职业运动联盟与卡特尔行业垄断［J］.北京体育大学学报，2004，27（4）：462-463.