行政法全文范文
时间：2023-03-17 10:32:22
导语：如何才能写好一篇行政法全文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
(一)行政权的国家性与管理论
行政法观作为国家行政的突出特征，行政的国家性是指行政以国家的强制力为后盾，以国家行政机关为代表而实施的对国家事务和公共事务进行各种管理活动。与此相应的管理论的行政法观认为:行政法确切的说就是国家管理法，管理主体对管理对象的影响，是借助于行政法规范来实现的。这一理论具有明显的片面性，它过分强调政府的集中管理，将行政相对人作为纯粹的管理对象和义务客体，剥夺了相对人参与行政程序的主体地位。因此，这种观点已经落后于现代国家民主与法治发展的总体水平，不具有导向性的积极意义。
(二)行政权的公共性与平衡论
行政法观由于纷繁复杂的社会生活中充满了单单由国家管理无法调和的矛盾，随着国家行政向公共行政的转变，行政权也日益从国家性演进至公共性。行政的公共性是现代国家行政最基本的特征，社会越进步，行政的公共性就越显著。平衡论的行政法观主张现代行政法应追求平衡，为了实现这种协调与均衡的价值主张，一方面，行政法从公益目的出发，在赋予行政机关必要的权力的同时，保证这些权力的有效行使;另一方面，行政法从私人权益保护目的出发，又必须赋予公民相应的行政参与和救济权利，完善行政程序，强化对行政权的监督，这两方面都不能偏废。
二、行政权公共性对行政权国家性的挑战
(一)从行政权国家性到公共性的转变
是历史的必然20世纪70年代起，一场以部分公共管理社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革席卷全球。社会模式开始转变，世界多数国家都把推进政府改革，提高行政效能作为提高本国综合实力的重要举措，导致行政权国家性虽与公共性并存于一个社会，但国家性的衰弱和公共性的渐强使行政权的公共性扮演了更为重要的角色。
(二)行政权公共性是行政的最高价值标准
自由竞争的社会中的个人或社会团体直接追求的一般是个体利益，这就需要公共权力对社会进行全面整体的协调和组织。行政公共性是指公共权力主体对公共事务的管理活动应该执行公共意志，代表公共利益并最终实现社会公共目的，如果行政权力主体盲目追求自身利益，忽视行政权的最高价值标准———公共性，就意味着公权力的腐败和灭亡。
三、行政权公共性下我国行政法发展
展望行政权从国家性到公共性的转变，带来了行政法研究视角的转换，在公共性下我国行政法的发展打破了传统观念界限，把满足公共利益作为行政行为的目的，具体而言，主要体现在以下几方面:
(一)行政法治观念
从管理行政到服务行政的革新在公共性的行政权下，管理行政逐步转化为服务行政，主张政府有效的为全体人民和社会提供最好的服务，同时也强调相对人对服务的交流与合作，即现代行政法应追求平衡，平衡行政主体与相对方的权利义务关系，平衡行政主体的权力与责任，平衡相对方的权利义务。
(二)国家行政机关与社会组织
行政主体并存公共性下的行政权要以能够最优地实现公共目标为标准，确定公共管理和公共服务的主体，应将有利于公共目标实现的社会公共组织等加入公共事务管理领域。由社会组织行使公共权力，可以避免或减少行政国家的诸如腐败、低效、滥用权力等弊端，而且，社会组织相比国家机关更加贴近公众生活，公民可以更加直接的参与其运作并对之监督。
(三)行政方式达到强制性与非强制性的并重
篇2
关键词：市政债券,地方政府债券,融资
一、发行市政债券的理论依据
（一）发行市政债券是合理开发公共物品资金来源的需要
对于城市公共物品来说，城市政府可以通过三种方式解决其资金需求：一是通过经常性预算，其资金全部来源于税金；二是通过经常性预算，其资金来源于税金和市政债券中的一般责任债券；三是通过特殊资本预算，其资金来源于税金和市政债券中的项目收益债券（见图1）。
在这三种方式中，第一种方式是将税金用于所有公共物品的供给，公共物品的受益者与成本负担着是部分分离的，即当代人负担全部成本，当代人和后代人同时受益。第二种方式是将一般责任债券用于公共物品的供给，由于一般责任债券的短期性，公共物品的受益者与成本负担者是统一的，即当代人负担成本，当代人受益。第三种方式是将项目收益债券用于公共物品的供给，由于项目收益债券的长期性，公共物品的受益者与成本负担者是统一的，即当代人和后代人同时负担成本，同时受益。这是因为，该种方式需要对公共物品的消费者收费，才能满足消费者的消费需求。一些基础设施项目建成后，不仅当代人可以受益，而且后代人也可以受益，但同时需要后代人负担部分成本。显然，第二种方式和第三种方式是符合经济活动原则的。第一种方式之所以不合理，在于公共物品的受益者既有当代人，又有后代人，却需要由当代人承担全部成本。况且相对于经济社会的迅速发展来说，政府有限的财力总是“显得不足”，从而使公共物品的供给严重不足。第二种方式的特点是举债弥补由税收带来的财政资金的不足，当代人在受益的同时又承担了成本。如果将举债规模控制在一定范围内，则其未来的偿债压力就是可承受的。第三种方式强调通过举债筹集资金将成本分摊到以后的受益期，有助于社会成员在代际之间分平负担成本，又有利于增加公共物品的供给，还有利于公共物品供给效率的提高。因而，就总体而言，发行市政债券既能解决公共物品的资金不足问题，又能合理负担由此带来的成本。
（二）发行市政债券是充分发挥城市政府作用的需要
中央政府在提供全国性公共物品的同时，也可以提供区域性公共物品。然而不同地区之间的居民对区域性公共物品的偏好程度是不尽相同的。城市政府在空间距离上，与本地区的居民较近，信息也较为充分，在了解本地区居民的需求偏好方面较为便利，这有助于城市政府更好的执行区域性经济政策、提供区域性公共物品。相对而言，中央政府很难将来自某一地区的税收与该地区的利益密切联系起来，往往带来某一地区居民公共物品偏好与实际受益之间的差异，这种差异有时可能会非常显著。所以，在提供区域性公共物品方面，城市政府具有优势。
但是，在人口及生产要素存在流动的情况下，城市政府提供区域性公共物品的常规能力将会受到削弱。根据泰博特（Tiebout）提出的理论，如果每个城市政府分别提供不同的公共物品，假设居民可以自由选择，且他的居住选择只取决于满足其公共物品偏好的话，则哪个地方提供的公共物品最适合他的需求偏好，他就会选择去哪个地方居住。[1]居民通过这种流动，显示他们对某种公共物品的消费偏好，促使当地城市政府尽力提供适合本地居民偏好的公共物品。由于存在着居民的流动，城市政府很难通过税收对流动性要素征税，势必会削弱城市资源的可征税性和城市政府的征税能力。同样，在城市政府提供区域性公共物品时，单纯依靠税收作为资金来源，既违背了受益原则，又会使收益与负担成本分离，现在的居民承担以后居民的成本，会使居民通过区域间的流动表达不满，结果并不能有效的供给公共物品。通过举债则可以有效的解决这一难题，使不同代际的居民均匀负担成本。由此可见，发行市政债券可以稳定当地居住人口，增强城市政府的征税能力，还可以使公共物品供给成本负担公平化，这些可以调动城市政府的积极性。
二、市政债券对城市基础设施建设融资的作用
（一）发达国家基础设施建设融资的现状
目前，国外城市基础设施投融资体制已向多元化、市场化的方向转变，但是政府在基础设施建设上的作用仍不可忽视。市政债券在美国、英国、法国等西方发达国家是一种成熟的、信用等级很高的融资工具，是地方政府筹集基础设施建设资金，从而缓解其自身财政压力的主要方式。
美国的市政债券起始于19世纪20年代，其规模在战后发展很快，而市政收益债券自上世纪70年代之后发展更为迅速，已占到全部市政债券比重的50%以上（见表1）。为加强市政债券的风险管理，美国实施了信用评级、信用升级和市政债券保险等措施。为促进市政债券市场的发展，美国联邦政府及地方政府对购买市政债券的利息收入免征所得税。通过这一系列手段，美国市政债券的信用等级、变现能力和市场容量得到加强，从而使市政债券成为美国城市基础设施建设最主要的资金来源。
表1美国债券市场结构
(单位：10亿美元)
种类
时间
市政债券（市场比重%）
国债
抵押贷款债务
公司债券
联邦机构债券
货币市场债券
资产债券
合计
1995
1293.5(11.52)
3307.2
2352.1
1937.5
844.6
1177.3
316.3
11228.5
1996
1296.0(10.73)
3459.7
2486.1
2122.2
925.8
1393.9
404.4
12073.1
1997
1318.7(10.10)
3456.8
2680.2
2359.0
1022.6
1692.8
535.8
13050.9
1998
1402.9(9.73)
3355.5
2955.2
2708.6
1300.6
1977.8
731.5
14417.1
1999
1457.2(9.13)
3281.0
3334.2
3046.5
1620.0
2338.8
900.8
15963.5
2000
1480.9(8.74)
2966.9
3564.7
3358.6
1854.6
2662.6
1071.8
16945.1
2001
1603.7(8.65)
2967.5
4125.5
3835.4
2149.6
2566.8
1281.1
18529.9
2002
1763.1(8.75)
3204.9
4704.9
4094.1
2292.8
2546.2
1543.3
20149.2
2003
1898.2(8.59)
3574.9
5309.1
4462.0
2636.7
2526.3
1693.7
22101.2
2004
2031.8(8.62)
3943.6
5472.5
4704.5
2745.1
2872.1
1827.8
23584.2
2005
2232.0(8.81)
4165.8
5907.6
5027.3
2603.9
3468.9
1955.2
25344.5
2006
2251.8(预期)
4321.7
6095.2
5087.9
2641.2
3497.4
1965.5
25860.7
资料来源：根据证券产业及金融市场协会2004-2006年相关资料整理。
（二）市政债券对于我国城市基础设施建设融资的作用
对于我国这样一个经济正处于起飞阶段的发展中大国来说，加快城市基础设施建设，无论是对经济结构的升级还是保持经济增长的后劲，都具有重要的意义。有研究测算表明，发展中国家的城市基础设施建设每增长1个百分点，将带动其国内生产总值增长1.5至1.7个百分点（见表2）。另外，中国长期存在着传统二元经济结构的矛盾，一直是扩大内需和增加就业等宏观经济目标实现的障碍，因此加快城市化的建设具有突出意义。城市化建设需要政府进行引导性开发投资，这种建设大部分应属于地方政府的事权范围，然而地方政府由于缺乏资金、投入不足，抑制了城市化应有的进程。因此，为了加快推进城市化进程，就需要赋予地方政府以新的融资渠道。
表2我国国债发行额与当年GDP的比较
(单位：亿元)
2000
2001
2002
2003
2004
发行额
4657.0
4884.0
5934.3
6280.1
6923.9
GDP
89468.1
97314.8
105172.3
117390.2
136875.9
%
5.21
5.02
5.64
5.35
5.06
资料来源：根据中国金融统计年鉴2000-2004年相关数据整理。
长期以来，我国城市基础设施建设资金主要来自于中央和地方财政、商业银行、政策性银行以及资本市场。而眼下无论是中央财政还是地方财政，增加对基础设施建设的投入都存在很大的困难。商业银行对城市基础设施项目提供贷款也有诸多局限性，其资金来源以短期存款为主，而基础设施具有建设周期长、微利经营、现金回流慢等特点，从而限制了一般商业性资金的投入；政策性银行的资金来源也有限，且贷款对象侧重于全国性基础设施项目；资本市场应是市政建设筹资的重要渠道，并且我国己经开始利用国际资本市场为城市基础设施建设筹措资金，但国内资本市场还远未有效的利用起来。因此，改变我国基础设施落后、投入不足的现状，必须转变思路，按市场经济的要求，逐步建立多元化、多渠道、多层次的资金筹措新体制。[2]地方政府发行公债筹集资金主要是用于私人资本无力或不愿兴办的城市基础设施建设，如修建公路、港口等社会公用的设施等。城市基础设施建设靠发行公债筹集资金，既不会给税收在特定年份带来突然增加的压力，又为基础设施建设提供了资金来源。由于城市政府的举债收入大多是用于能带来收益的基础设施建设项目，收益本身就可偿还一部分债务，因此在相当程度上可实现公债基金本身的良性循环，不会给地方政府的财政造成很大负担。
三、我国发行市政债券存在的制约因素
（一）发行主体的确定问题
我国的《预算法》在规定地方政府预算不列赤字的同时，亦规定地方政府不得发债。在具体实践中，这句话被理解为地方财政不得举借债务。为了不违反这一规定，地方政府是通过指定一个企业来举债，而由地方政府对债务提供担保。《担保法》规定，国家行政机关不得对外提供担保。此规定是有一定道理的，因为国家的行政机关从国家财政预算得到的拨款是履行其行政职能的必要经费，若行政机关对外提供了担保，一旦需要履行担保的代偿义务，其行政经费就要发生亏空，就无力正常履行其行政职能了。然而在实际的政策解释和司法实践中，财政部门把这项条款理解成各级财政也不得提供担保，并规定各级地方政府不得对外提供担保。因此，地方政府也不允许对城市基础设施建设投资的负债提供担保。这样一来，地方政府负债建设城市基础设施的行为就没有了法律和国家政策的依据。
但另一方面，为使城市建设债券顺利发行，在对实际发债额度进行审批时，国家有关部门对发行主体未作严格限制，这使法律和实际操作有很大的距离，从而给债券的信用等级、债券担保人、债券利息税等问题都留下了很大的隐患。
由于在法律上没有明确区分市政债券和企业债券，也没有明确市政债券的发行主体。在具体发行方面，也缺乏相应的法律保障，这些成为当前发行市政债券的障碍。
（二）市政债券的担保问题
根据国家有关部门颁布的《企业债券发行与转让管理办法》第三条的规定，除经国家有关部门批准可免于担保的以外，债券发行人在债券发行前应提供保证担保。担保经国家有关部门认可后方可发行债券。国家有关部门对担保的规定有利于提高债券的信用等级，降低债券持有人的风险，对稳定债券市场具有重要作用。但是，由于担保条件、担保费用等一系列问题的存在，这一规定对企业债券的正常发行也产生了影响。
1.担保的条件要求较高。目前发行规模较小的债券较容易找到担保，但随着城市基础设施建设的投资额越来越大，以及市政债券发行规模和筹资份额的增大，从而要求的担保额度也会随之增大，有能力担保的企业会越来越少，这使企业的担保问题更加突出。
2.担保的费用问题。根据规定，为发债企业提供担保的企业可以向被担保企业收取担保费，担保费由当事双方约定按担保额的一定比例收取。由于发行市政债券的额度与城市基础设施建设所需资金成正比，因此增加了债券发行的费用，这在一定程度上抵消了发行债券的费用优势，违背了发行市政债券的初衷。
3.担保人自身的问题有可能影响市政债券的发行。根据规定，担保人连续三年的财务报表须经过审计，审计不合格，或审计时不够配合，均可能造成企业担保条款不合格，从而造成企业发债的失败。
另外，由于对发行企业的担保构成了担保企业的或有负债，目前因担保问题而导致的企业债务纠纷越来越多，使企业对担保问题持十分谨慎的态度。随着企业风险意识的加强，发债企业寻求担保的问题将会越发突出。
（三）市政债券的定价问题
按一般的原则及我国金融市场的特殊性，市政债券的定价可以参照国债、企业债、准市政债券的价格，或银行存款利率的水平。但这些方法都存在较大问题。
1.当前准市政债券市场狭窄，品种稀少。交易缺乏连续性，因而无法形成完整有效的收益率曲线，也不能测算出市政债券收益率受银行存贷款利率的影响程度以及其波动与国债收益率调整的相关性，这种缺乏统计规律又不能独立运行的机制，正是准确测算市政债券票面利率和市场交易价格的难点所在。
2.依据银行存贷款利率设定市政债券票面利率的可靠性低。这种定价方式可行的前提是各种品质的金融资产收益率等比例下降时结构不变。这就等于给相同期限的不同信用级别、不同发行规模的市政债券票面利率统一设定利率上限，这显然违背了收益与风险相匹配原则。
3.企业债券价格的设定缺乏市场依据。目前，企业债券发行利率是由中国人民银行规定的，按照同期银行存款利率的120-140%确定。一般企业债券不能公开交易，因此也不能形成不同信用级别收益率的市场标准。由于我国银行存款利率的确定不是市场均衡利率的结果，而是中央银行根据社会资金总供给状况、市场价格总水平、企业成本水平和银行利润等宏观经济因素确定的，因而存款利率的变化往往跟不上经济形势的变化，其利率水平也无法准确反映社会资金成本的水平。这使得债券在发行时就带有存款利率确定时所具有的缺陷，无法准确体现目前债券市场的一般资金成本水平。
4.目前我国国债的价格不能充分反映市场的利率水平。国债市场不发达，期限品种不丰富，缺乏连续期限的短期国债等最具市场指导意义的部分，导致收益率曲线断点，目前沿用的国债收益率曲线采用国债回购利率数据作为替代是不合理的。另一方面流通市场不健全。国债发行与投资分裂为银行间市场、交易所市场以及面向一般居民的凭证式国债市场三个部分，有各自独立的投资者群体、报价方式、交易结算机制，各市场具有不同的成本、流动性和预期收益率，因此任何一个市场的收益率曲线都不具备完全的市场代表性。
正是由于目前国债收益率机制存在的上述缺陷和不确定性，因此不可能真正反映出市场对资金盈利的内在要求，而要以此作为判断市政债券票面利率和市场收益率的参照，其可靠性和准确性必然会受到影响。
（四）市政债券的免息税问题
免利息税是市政债券的最主要特点之一，从发达国家的发债情况来看，其国债及市政债券的利息都是免税的，而一般的企业债券则不免利息税。但由于我国目前仍将建设债券与企业债券相混淆，因而不能分别对待。另外，按照我国缴纳所得税的规定，购买企业债券所获利息需要征税，导致个人购买债券不交息税，但企业购买时要计入企业的投资收益，因而要缴纳所得税，这使我国市政债券的认购者主要是个人，缺少了机构这一重要的投资者，影响了债券的发行数量。
（五）市政债券的流动性问题
1.建设债券的发行量很小。虽然包括建设债券在内的企业债券的发行规模有逐年扩大的趋势，但由于政策和企业自身因素的影响，其发行总量还是比国债和股票小。如2004年我国国债的发行量为6923.9亿元，而同年企业债发行额为327亿元，仅为国债发行额的4.7%。
2.上市债券规模很小，成交量少。我国企业债券的流通滞后于发行。目前在上海证券交易所和深圳证券交易所两地挂牌交易的企业债券很少。如2003年8月，我国共有12家发行主体发行的20支企业债券，两地能够交易的债券，每天成交的金额在5-10亿元左右，而同期国债每天的交易量在100亿元以上，与美国市政债券的日均成交量相比更是有很大差距（见图2）。
图2美国市政债券日均成交额
资料来源：根据市政债券规则制定委员会2004-2006年相关资料整理。
3.场外交易市场还未形成。20世纪90年代初期，债券曾在柜台进行过交易，这对活跃债券市场起到了重要作用。但由于当时债券发行中存在着大量的不规范现象，加上当时发行的主要是短期的融资券，因而债券的柜台交易市场不但未能发育成长，反而逐步衰退，很多进行债券交易的营业部也被改成股票交易营业部。随着债券发行的增多，债券交易的问题被重新提了出来，但现在仍未能开展债券的柜台交易。
（六）举债规模问题
从发达国家债券市场的初期和发展中国家市政债券的经验来看，市政债券市场极有可能成为地方政府“圈钱”的合法途径，违约事件层出不穷。但现行法律并未对地方政府的债务总规模提出过任何形式的限制。近年来，一些经济发展水平不高、财政节余很少的地方，开始大量借贷建设，很可能要超过其偿债能力所能负担的。除非今后的经济能够加速增长，否则这些地方政府就埋下了日后发生财政信用危机的隐患。从完善金融体系、降低金融风险的角度分析，城市基础设施建设的债务融资渠道应该由银行贷款转向债券市场，地方政府应通过发行市政债券来从资本市场上融资，这是发达国家为城市基础设施建设融资的主要渠道。[3]
四、推动我国市政债券发行的对策建议
（一）完善市政债券的政策法律保障体系
1.修订《预算法》。《预算法》第二十八条明确规定：“除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券”。正是这一条阻碍了我国现行条件下市政债券的发行。在我国城市基础设施建设中出现的所谓准市政债券，就是为规避该条规定而产生的一种融资方式，其运作的难度及成本远远超过了市政债券。准市政债券的出现足以说明市政债券在我国的可行性、必要性及适用性。准市政债券的出现使《预算法》第二十八条的现实意义逐渐弱化，我国应根据现实的需要，对该条内容进行修订。只要国务院一条对《预算法》的补充规定，就可以使市政债券在不违反《预算法》的基础上合法运作，而《预算法》又无需改动。此举可为市政债券的运作清除法律障碍。
2.建立市政债券的专项法律。目前，我国的市政债券运作基本上遵循着《企业债券管理条例》和《企业债券发行与转让管理办法》，这样按照企业债券的模式在一定程度上影响了市政债券的正常运作，因而有必要建立市政债券的专项法律。随着财政体制改革的逐步深入和相应条件的逐渐成熟，可以考虑制定《公债法》和《地方公债法》，对市政债券的发行、承销、担保、登记与托管、信息披露以及罚则做出相应的规定，使市政债券运作有法可依，并使其整个运作过程有明确的法律保障，全面禁止“赤字债”现象的发生，确保市政债券资金主要用于城市基础设施建设，而非弥补经常性收入的不足。
3.完善配套政策法律。一是通过市场化的手段，确定市政债券的利率，并报有关部门备案；二是对市政债券的投资收益制订具体的减免税政策；三是向商业银行开放市政债券市场，在政策上允许商业银行投资市政债券；四是允许市政债券在全国性证券交易市场上交易，并创造条件开办市政债券的场外交易，提高市政债券的流动性，降低其投资风险。[4]
（二）完善分税制制度
地方政府发行债券的关键是地方政府要有独立的举债权和财产权，这需要建立在以“中央与地方政府的责权分开”为特征的规范的财政体制基础上。为了避免允许地方政府发债而造成债券市场紊乱，最好的办法是深化分税制改革，将中央政府与地方政府的事权与财权彻底分开。可以先在中央和省两级财政之间进行财权和事权的界定，从而实现中央和省两级政府的事权与财权独立，之后再理顺与地市级政府的关系。要实现中央与地方政府财政关系的独立，还需要建立地方财政破产制度。我国原有高度集权的财政体制，导致了地方政府对中央政府的过度依赖，不解决这一问题就很难抑制地方政府过度发债的冲动，而解决办法就是通过地方财政破产制度，实现地方政府财政的真正独立。
（三）寻求完善市政债券的定价及收益的途径
可以将市政债券的发行与地方税收挂钩，给予债券购买者税收抵扣的激励。这样，只要税收的累进税率制定的合理，居民就会考虑通过购买市政债券来避税。而政府虽然损失了部分所得税，但获得了资金的时间价值和由此产生的宏观经济的发展及其引发的税收增加值。[5]
在实际生活中，除了公司所得税外，还有个人所得税，包括个人所得税Tp和资本利得税Tg，假定Tc（公司所得税）、Tp和Tg都为一固定比例（实际上，Tp和Tg一般都为累进税率，收入越高，税率越高，我国目前还没有单独开征资本利得税Tg，但在个人所得税中已部分包含了资本利得税），一个非杠杆公司与个人税后的期望现金流量为：，是年均现金流量。则非杠杆公司的价值为：
k为非杠杆公司的公司与个人税后的资本化率（折现率）。
要实现利用税收来调节筹资，还应大力发展和完善债券的二级市场，使市政债券能在市场上自由流通，使居民可以按个人的需要随时购买或抛售政府债券。当二级市场完善，居民将市政债券变成一种避税和投资手段的时候，债券融资就在一定程度上具有直接投资的性质了。而建立和完善政府证券筹资机制，完善债券市场，也变相的解决了长效还贷机制难以建立的问题。
当前，某些地方政府把那些收益稳定、具有特许经营权的基础设施项目对外招商，并且向外商承诺14-18%的收益率，受到了境外投资者的追捧，也一定会受到国内储蓄型投资者的欢迎。政府应当考虑向国内储蓄型投资者开放这一投资渠道，只要有8-10%的收益率就可以吸引大量的储蓄型投资者，使他们既是公用事业产品或服务的消费者，又是某些公用事业的投资者，充分分享地方经济发展的成果。这样既可降低公用事业投资的资本成本，又能丰富储蓄型投资者的投资选择。此外，我国作为一个正在崛起的发展中国家，积极举办某些专项事业有助于提升自身的国际地位和促进国内经济的发展。如北京成功获得2008年夏季奥运会的主办权，引致大量的城市建设需求，如体育场馆设施、城市交通、宾馆旅游、信息化建设以及环境保护等方而的投资。巨额的投资也意味着巨大的资金需求，因此，如何开辟多种资金来源，利用多种融资手段为奥运融资，就成为北京面临的重大问题。从长远来看，发行“奥运特别债券”将具有很好的偿债能力前景。举办奥运受益的主要是北京市辖区，因此应当属于地方性公共产品或准公共产品的范畴，而“奥运特别债券’也就应属于地方性公债，其本息的偿还来自举办奥运的收入、日后的场馆经营收入以及北京市政府的（因举办奥运而间接增加的）财政收入。
（四）建立完善的激励机制，抑制政府的举债冲动
按照政府的激励机制，可以将政府分为三种类型：追求社会效益最大化、追求预算规模最大化、追求政绩最大化。追求社会效益最大化的政府，为避免过多的公共产品产生外部不经济，会将发债规模控制在恰好提供均衡数量的公共产品的水平，这种地方政府不会滥用举债权。对于追求预算规模最大化的政府，在预算软约束的条件下，就会多举债多支出，以求得政府预算规模的扩大。对于追求政绩最大化的政府，会有两种情况：一种情况是政绩体现为居民的满意程度。它会考虑到公共产品的提供数量与居民税收负担的均衡，找到公共产品的边际收益与税负的边际成本均衡点。居民的税负成本是政府举债的预算函数之一，此时政府也不会滥用举债权。另一种情况是政绩体现为上级政府的满意程度，那么下级政府就会有滥用举债权的冲动。解决这一问题的根本要从转变政府的激励机制入手，即设计使地方政府成为追求社会效益最大化类型或是追求政绩最大化类型中的第一种情况的激励机制。[6]
（五）完善市政债券的风险识别及防范体系
1.建立合理的偿债机制。建立合理的偿债机制就是要保证市政债券到期还本付息，控制其信用风险。这要求在市政债券发行初期制定严格的审批制度以保证举债为地方政府基础设施建设服务，防止滥用市政债券为地方政府行政经费筹资等；要将市政债券纳入地方预算体系进行管理，建立专门的偿债基金，安排好本年的还本付息问题；建立清晰明确的责任体系，政府机构要保证筹集的各种债券资金专款专用，各用款单位要负责偿付自己的债券。
2.倡导和成立市政债券投资者协会。对于投资市政债券金额较大的投资者，如银行、保险公司、投资基金、其他金融机构以及个人投资者代表，允许成立投资者协会以加强对市政债券的风险监管。
3.完善信息披露制度和信用评级体系。市政债券的信息关系到投资者的利益，也关系到当地纳税人的利益，因此市政债券发行中的信息披露很重要。除发行机构公开信息披露外，还应鼓励信用较好的中介信息披露机构或金融机构积极收集准确信息和较为公正的信用评级。对那些信用较好的中介信息披露机构或金融机构应授予资格认定，淘汰那些信用较差的信息披露单位。
4.推出市政债券保险机制。市政债券保险是指在债券发行人实际未支付债券本息时，由保险公司承担偿付的义务。将保险公司引入到市政债券市场，既提高了市政债券的清偿保障与信用等级，又使得市政债券具有与其它投保金融品种同等的市场属性，提高其流动性。
在美国，市政债券保险得到了惊人的发展，它的普遍推广在于它可以在一定程度上减轻市政债券发行中的信息不对称问题，从而降低市政债券的违约风险。[7]近年来，美国新发行的长期市政债券占到了市政债券发行额的80%以上（见表3），而长期市政债券中又有半数左右得到了市政债券保险的支持，因此大大降低了其投资风险。
5.多方位强化市政债券的风险管理。这要求我国发展市政债券要从法律监管、机构监管和社会监督等方面来强化风险管理。在法律上要解决制度；在机构监管方面，市政债券管理机构要从多角度与证券监管部门、财政部门、信息披露机构以及投资者沟通，以保证市政债券的发行、运用、偿还的顺利进行；[8]在社会监督方面，信息披露与信用评级起到重要作用，其他中介机构要从不同角度监督债务人更加审慎的筹集、使用资金，进行市场化运作和管理，以降低市政债券的发行、使用和偿还的风险，提高效益。
表3美国长期及短期市政债券发行额
(单位：10亿美元)
1980
1990
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
短期
9.0
34.8
41.3
56.4
72.4
70.5
57.4
50.7
5.8
长期
46.3
128.0
200.8
287.9
357.5
382.0
359.2
408.0
70.2
合计
55.3
162.8
242.1
344.3
429.9
452.5
416.7
458.7
76.0
注：2006年数据截止到3月31日。
资料来源：根据Thomson金融证券数据相关年份数据整理。
（六）建立规范的地方政府债券发行监督机制
一是由地方政府成立地方债券发行部，与中央财政、计划部门统一安排地方政府债券的发行。对发债项目认真考察，控制额度，建立完善的信用考评体系。
二是项目选择和利率确定都十分重要。在项目选择上要尽量选择发行那些现金流充足的项目，如公路、桥梁、机场基础设施，因为其建成后便会有较稳定收入；地方债券的利率可稍高于国债，因为国债的风险相对要小。
三是建设地方政府债券的监控机制。美国国会组建有市政债券规则制定委员会(MSRB)，负责全面监管市政债券市场。MSRB提出监管方案，并征询债券行业和其它关联方的意见，但其没有审批权，它所提出的监管方案由证券交易委员会(SEC)最终批准。MSRB和SEC都不参与监管方案的实施和控制，监管方案的实施和控制由全国证券交易商协会(NASD)中监管市政债券交易商的部门以及自营银行的有关监管机构负责。我国可借鉴这种方式，实行市政债券监管方案的制定、审批和实施相分离，即我国地方政府债券的监控机制应由中央政府、地方权力机关、地方审计部门组成，对是否发行地方债券，其规模、期限、利率、偿还办法以及具体的用途及效益等进行全面的监控，以增强监管的科学性和有效性，避免监管中的单一性和片面性。[9]
（七）地方政府举债要循序渐进，同时严格控制发债的项目
地方政府债券属新生事物，必须谨慎对待。一方面，要循序渐进、步步为营。可以考虑以特种债券的形式在某些地方政府试点发行，试点后，得出经验教训，总结出成熟的方法后再大规模推广；也可以到国外调研，汲取经验教训，总结发债的具体方法。另一方面，要严格控制发债的项目，地方政府债券一般用于交通、通讯、住宅、教育、医院和污水处理系统等地方性公共设施的建设；在新时期下，地方政府要把发债筹集到的资金用于“三农”、就业和社会保障、环境和生态建设、公共卫生、教育、科技等经济社会发展的薄弱环节，促进经济与社会全面协调可持续发展。
参考文献：
[1]中央国债登记结算有限责任公司债券研究会主编.债券市场创新理论与实务[M].北京：中国市场出版社，2005.
[2]贾康，李炜光，刘军民.关于发展中国地方政府公债融资的研究[J].经济社会体制比较，2002，（5）.
[3]赖玉萍.中国城市基础设施建设融资方式研究[M].上海：华东师范大学硕士论文，2005.
[4]姚玉萍.我国发展市政债券市场的初步探讨[J].商业经济，2005，（5）.
[5]PeterD.Fleming,LindaM.Johnson,VanE.Johnson.TaxAspectsofMunicipalbonds[J].JournalofAccountancy,1996.
[6]胡静.中国发行市政债券的必要性和可行性研究[M].天津：天津大学硕士论文，2004.
[7]DavidS.Kidwell,CharlesA.Trzcinka.MunicipalBondPricingandtheNewYorkCityFiscalCrisis[J].JournalofFinance,1982，（5）.
篇3
我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。
法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。
我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。
我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入WTO之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。
篇4
农村道路交通安全事关农民生命财产安全，事关经济、社会秩序的正常有序。近年来，在自治区各级党委、政府的正确领导和全区上下的共同努力下，我区农机安全事故四项指标有了明显下降，但农机安全生产形势依然严峻，特别是农用车违章载人、无照行驶、驾驶员无证驾驶的现象还比较普遍，潜伏着严重的事故隐患。当前的主要问题是：
(一)宣传教育不到位，农民安全意识差。广大农机手对国家关于农业机械管理的法律、法规了解不够，认识不清，部分机手为逃避管理，不愿参加年检、年审、跑夜车、超速超载、自制挂车、超宽超长、疲劳驾驶给农机生产带来隐患，“黑车非驾”情况十分普遍。此外，农机监理部门对监理法规、事项宣传还不够深入，未做到家喻户晓，人人皆知。开展农机常识和驾驶技术及法律法规宣传、教育、培训较少，农机监理部门在处理监理与服务的关系问题上还未到位，造成与监理对象间的脱节。
（二）服务意识不强，执法纪律不严明。在实际工作中，有的个别监理人员忘记了自己是人民的公仆，不善于做机手的知心朋友，仍然存在着“门难进，脸难看，话难听，事难办”的现象；有的喜欢高高在上稳坐办公室，而不喜欢深入基层，为机手排扰解难；有的只顾自身利益，侵害机手利益；有的甚至还存在着“吃、拿、卡、要、报”的个别现象。个别监理人员对监理规章制度及工作纪律置若罔闻，随心所欲，甚至违反政策，违章执法，违规操作。对这些个别人，一些部门为了自身利益，该处分的不处分，该追究的不追究，从而导致一些单位纪律松懈，马马虎虎，不负责任，使监管软弱无力。
(三)服务网络不全，农机监理很难到位。从目前情况来看，县级行政区域都设有农机安全监理机构，其编制、装备、人员、设施比较健全，而乡镇、农场没有专设机构，监理人员很少甚至没有。农业机械90%以上散布在村镇农户，农机主要耕作与田间或行驶在乡村道路上，乡镇农机监理基层网络不全，农机安全生产就难以进行有效监管，个别地方对拖拉机及驾驶员的牌证疏于管理，上照率不足一半。而广西地区又处于多丘陵地带，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等农机为主，手扶拖拉机数量居多，给安全执法带来难度。
(四)队伍素质偏低，执法把关不严。由于一些地方在充实监理人员过程中，缺乏严格把关，缺乏竞争机制，造成监理队伍思想素质高低不一，文化程度参差不齐。尤其专业知识匮乏。由于一部分监理人员没有接受过专业培训，对农机专业知识一窍不通，所以在实际执法工作中，尤其是机械检验过程中，不能针对重点问题提出改进意见，不能对机具故障进行排除和指导，为机手提供技术上的服务更是纸上谈兵。工作起来难以顺畅，严重影响了农机监理的社会形象。
究其原因：一是缺乏系统的教育培训，为三农服务的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，义务本位和管理本位并存；三是执法监督政出多门，监督责任不明确，监督的力度不大；四是责任追究不到位，致使许多行政违法案件无法严肃处理。
二、加强农机监理行政执法行为的措施与对策
（一）创新监理手段，转变服务观念。牢固树立以人为本、为民服务的理念，强化为农机手服务的意识，转变工作作风，将服务理念融入农机监管全过程。一要积极主动按照《行政许可法》和农机治理法律法规的要求热情周到办好牌、证等各项行政许可或非许可事项，让广大机手上门办事有一种归家的舒适感；二要开展好技术服务，适时组织农机监理人员深入基层和农业生产第一线，结合机手讲解农机新技术、新机具的推广使用，开展拖拉机、配套机具以及收获机械等农机的维修和保养。三是开展好便民服务。在年检和机车初审上照时，简化办事程序，实现检验登记、技术检测、喷字等项目的“一条龙”服务，力争做到培训办证到乡村，年度检验到村组，维修服务到田头，宣传动员到农家。
（二）严格行政执法，推行政务公开。农机监理机构的行政活动应做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，提高农机监理权威。确立执政为民的法律观念。加强农机监理队伍的法律知识培训，有利于提高执法人员的执法水平，忠实地执行自己的法定义务，全心全意为农机手服务。大力推行政务公开、承诺服务、首问负责制和“一站式”办公，不断提高工作效率，坚持执法管理与服务有机结合，寓管理于服务之中，推出便民服务措施，加快电子政务建设，不断提升农机安全监理执法工作的科学化、信息化水平，让广大农机手从执法服务中得到实惠。
篇5
20__年全市司法行政新闻宣传工作总体要求是：深入贯彻十六届六中全会和市第十二次党代会精神，紧紧围绕司法行政系统服务“平安__”、“法治__”、“和谐__”建设的职能作用，围绕全市司法行政工作会议确定的“全省排头兵，全国中心城市一流”的工作目标要求，积极进取，做大宣传，扩大影响，为我市司法行政事业的改革发展营造良好的舆论环境。
一、把握舆论方向，落实目标任务
1、坚持正确的舆论方向，弘扬司法行政系统的主旋律，着力在宣传司法行政系统服务“全面达小康、建设新__”、维护社会和谐稳定中发挥的职能作用上下功夫；在扩大司法行政工作在社会和群众中的影响力、知晓率上求突破。
2、加大新闻宣传工作力度，确保实现全市司法行政系统新闻宣传队伍整体素质提高，对外宣传能力增强，新闻宣传管理规范有效，刊播稿件的总量和质量走在全省司法行政系统前列的工作目标。
3、要以省厅和市局建立的主要新闻媒体为主阵地，突出《人民日报》、《法制日报》、《新华日报》、《江苏法制报》、《__日报》、省市电视台等宣传主攻方向，及时充分宣传司法行政工作发展的新思路、改革的新突破、队伍的新风貌、工作的新举措。市局主要业务处室、直属单位和区县局每年在市级以上新闻媒体刊发新闻分别不少于20、20和80篇（条、幅）。
二、突出工作重点，注重宣传实效
4、结合机关作风评议，大力宣传全系统作风建设的措施与成效，宣传司法行政部门在维护社会稳定，保障经济发展，服务基层群众，构建“平安__”、“法治__”、“和谐__”进程中的重要职能作用、经验和成效。
5、大力宣传在“五五”普法、法律援助、司法考试、司法所建设、社会矛盾调处、帮教安置、社区矫正以及劳动教养等方面的成功经验、好的做法和典型案例（事例）。
6、大力宣传在推进公证、律师、司法鉴定体制改革，加强规范管理，促进法律服务事业发展等方面所采取的新方法、新举措，以及法律服务业在执业为民、维护社会稳定、推进经济发展方面的作用和贡献。
7、大力宣传司法行政系统先进典型。对市局党组和区县局拟定的典型人物进行挖掘、培养，力争推出一批先进典型，进一步弘扬正气，鼓舞士气、展示司法行政机关及司法行政干警执法为民、服务群众的良好形象。
三、加大宣传策划，提升宣传品位
8、加大与市级主流媒体的合作，进一步加强与省、中央专业媒体沟通联系，做大宣传平台。利用好省厅、市局两级已建立的宣传阵地，有计划有步骤地展示全市司法行政工作的成果，扩大社会影响。办好《__日报》和__电视台教科频道的专版、专栏。
9、加强对省、市媒体的一些社会市民类、新闻谈话和评述类等节目的跟踪研究，积极探索适合媒体风格和栏目要求的司法行政职能工作新闻化宣传的路子，注意挖掘司法行政各项工作中具有故事性、新闻性、受群众和社会关注的典型案例和事件，提升宣传品位，优化宣传效果。
10、坚持定期谋划和专项策划制度。紧密围绕司法行政工作重点，遵循新闻规律，做好阶段性宣传计划和月度宣传安排，明确宣传重点，捕捉新闻亮点，把握新闻热点，始终掌握宣传工作的主动权。重大宣传活动，要有针对性地搞好调研分析，做好专门策划。
11、着力搞好典型宣传和专题报道。围绕社会普遍关注的司法行政工作重点、难点、热点问题，策划组织一系列有较强影响力的专题报道。组织记者深入司法行政基层一线，大张旗鼓地宣传基层的实践与创造。
四、加强组织领导，完善工作机制
12、司法行政新闻宣传是司法行政事业的重要组成部分。各级司法行政部门的领导同志要高度重视新闻宣传工作，主要领导亲自抓，落实专人负责，落实专门经费，不断提高司法行政新闻宣传工作水平。各区（县）局要加强与新闻媒体的联系，并根据各自的条件，在报刊、电视等大众宣传媒体上开办专版和专栏。
13、加强统一协调，实行归口管理。各单位要牢固树立政治意识、大局意识、责任意识，严格执行宣传政策，遵守宣传纪律，重大新闻事项要按规定向市局新闻主管部门申报，统一对外。
篇6
提到自由裁量权，法学专业的人并不陌生，我们经常在法学教材、论文、书刊、杂志上看到过这个词，对其含义也大概心领神会。但究竟什么是自由裁量权？目前教材也好，学术论文也罢，都没有给出一个严谨的定义，以至于社会公众，甚至包括有些法律职业人士，对自由裁量权都不能有一个清晰，准确的认识。这种现象不仅使法治环境下相关领域（宪法、行政法、法理等）的法学研究显得不够周全，更使中国执法、司法状况中屡禁不止的“人”的因素具有更大的活动空间，发挥更大的模糊作用和破坏作用。笔者认为，自由裁量权并不能简单的理解为：权利（力）主体对自己所享有的权利（力）在自己的权限范围内自由进行处分的权能。虽然法律明确规定或列举了自由裁量权的适用情形，表明行政机关认识到所涉情形下仅通过一般法律条文的规范指引，并不能达到法律所追求的公平正义，于是授权执法行政机关在适用法律处理相关情形时，根据事情的特殊性，秉承法律良知和公平正义的原则进行处理。由此可见，自由裁量权的存在是来源于法律的授权，任何超过授权范围的“自由裁量权”都是越权而应当受到禁止的。本文着重论述了：自由裁量权的概念、分类及对自由裁量权滥用控制的必要性；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。
关键词：自由裁量权公正善意私利
自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。例如：经济执法领域，《无照经营查处取缔办法》规定，“无照经营”可处以“2万元以下罚款”。如以一元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量权，对公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法制目标，显示出极大的现实性和必要性。
一、行政执法中自由裁量权存在的必要性
1、随着现代社会经济和科技的发展，行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。
2、效率是行政的生命。赋予行政执法部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会秩序的健康运行。
3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。
4、行政执法自由裁量权的行使，必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。这就要求行政机关必须有自由裁量权。
二、自由裁量权的分类
根据先行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：
1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24条规定了违反本条规定的“处以十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，即可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两宽所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条理》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的自由裁量权。
6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
三、行政执法中自由裁量权行使存在的问题
在行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着以下很多问题：
1、人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；
2、同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；
3、由于个人工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；
4、由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；
5、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的自由裁量权的被滥用；等等。
自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理，法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被滥用，所以对自由裁量权必须进行控制。
四、正确行使自由裁量权的基本原则
从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：
1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。
公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。
2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的。
仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利”是一个广义的概念，可分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。
3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的。
任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。
有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制。同志在全国宣传部长会议的讲话中指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制道德建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。
五、如何控制行政执法中自由裁量权的行使
首先，对自由裁量权进行道德控制，必须要加强思想建设，不断提高精神文明的水平。
1、增强公仆意识、全心全意为人民服务。要明确我们的权利是人民给的，我们要用人民赋予我们的权力努力为人民服务。如果忘记了这一点，我们就会失去人民的信任和拥护，后果是不堪设想的。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，实质上就是公务员职业道德的必然要求，是控制主观滥用自由裁量权的保证。
2、增强行政能力，不断提高业务水平。光有好的思想，并不必然能够控制自由裁量权的滥用，对于复杂的问题和层出不穷的新事物，需要我们有足够的能力去处理。我们只有不断地向书本去学习、向实践学习、向他人学习，不断地发挥我们的聪明才智，才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。
3、要克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，加强思想教育，使行政机关工作人员树立正确的人生观和世界观，增强自己的内控力，遏止私欲的膨胀，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。
其次，对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具体较强的可操作性。
1、建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有厉害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所在单位的领导决定；领导需要回避的，有班子集体决定。
2、建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实处。
3、建立司法审查制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等等，使行政管理相对人的权利具有可救济性，是凡是涉及到公民权利和公民义务的执法行为（包括自由裁量权）都应举有可诉性，确立司法最终解决原则。
4、建立行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检查机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对的人采取严厉的惩罚措施，还有对监督有功人员的奖励和保护。
5、在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个有不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量权”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。
6、要强调行政机关说明作出具行政行为的理由。在行政诉讼中，对的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为。
7、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿、人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。
8、实行定量分析，定性与定量想结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。
9、人民法院对自由裁量权的司法监督
《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。
然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，即要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。
关于对自由裁量权的控制，还可以概括一些措施，如：行政检察控制、行政机关的上下级间的控制、新闻监督等等，本文就不加以论述了。但是，不管对自由裁量权如何进行控制，都要掌握一个尺度，那就是：控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，使行政权的行使符合我国依法行政的要求，符合依法治国，建设社会主义法治国家的要求。这就是我们永远追求的目标。
参考文献：
1、王岷灿：《行政法概要》法律出版社1983年
2、朱新力：《行政法学原理》浙江出版社1995年
篇7
关键词：非公开发行；私募；注册豁免；证券转售
美国证券私募制度的演变
尽管证券私募制度在美国《1933年证券法》已经做了规定，但是对于私募与公募的界定一直处于模糊状态，SEC、美国最高法院等都试图对私募与公募进行明确的界定。
一、SEC早期对私募的界定
为界定私募范围，SECl935年以函件解释的形式了判定私募的四个标准：(1)购买者人数、购买者彼此之间的关系以及购买者与发行人之间的关系；(2)发行单位的数量；(3)发行的金额；(4)发行的方式。SEC在函件中认为，如果购买人数超过25人则不被认定为私募。在1953年美国联邦最高法院SECV，Palston Purina Co.一案中要求各级法院及SEC抛弃以购买人数作为判断标准以前，人数标准一直被认为是判定是否为私募的主要标准。
二、美国最高法院对私募标准的进一步界定
1953年美国联邦最高法院为界定证券私募的标准，协调各州法院对证券私募定义的分歧，在SEC v.Palston Purina co.一案中确定了私募的标准，明确判定私募的唯一标准是特定购买人是否需要根据《1933年证券法》有关信息披露规则的保护，否定了以购买人数作为判定是否为私募的主要标准，。在该案中，Palston Purina co.为一家以生产饲料和麦片为主的股份有限公司，为鼓励员工人股，Palston Purina co.在1947—1951年期间向公司主要员工发行约200万美金的股份，而发行该股份未依《1933年证券法》第5条的规定向SEC注册及披露相关信息。SEC认为Palston Purinaco，募集对象数百人，已经超过了私募的范围。美国联邦最高法院驳回了SEC的理由，但认同了SEC的结论。美国联邦最高法院认为，私募的界定应该回归《1933年证券法》的立法宗旨，《1933年证券法》的立法目的是保护投资者免受发行人、承销商或券商的欺骗，要求其在发行证券时进行充分的信息披露，以便投资者基于披露的信息进行投资。Palston Purina co.的员工人股是否构成公募，应视购买股份的员工是否需要《1933年证券法》的保护。从本案来看，购买股份的员工不仅包括依职位可以获得其投资所需信息的高管外，还包括很多职位较低的员工，诸如打字员、电工、仓储人员等，其无法基于职位获得投资所需的信息披露，因此不应认定为私募。从SEC v. Palston Purina co.来看，一次发行是否构成私募，应确定：“(1)每位购买人均不需要《1933年证券法》注册披露规定的保护；(2)每位购买人均能取得公开说明书内应记载的事项”。
SEC v. Palston Purina co.提出了购买人应有能力获取有关信息，但对于何种情况下被认定获取了相关信息，SEC v. Palston Purina co.一案没有明确，在司法实践中，各级法院莫衷一是。因此，美国联邦第五上诉法庭在Hill York Com. v. American Intemational和SEC.ontinental Tobacco Co.，两案中确定发行人应证明购买人与发行人已建立了特殊的关系，而购买人可以凭借此特殊关系，取得证券注册所应披露的有关信息，此外，发行人还需要证明每位购买人均不需要《1933年证券法》的保护。Hill York Corp，v. American International和SEC.ontinental Tobacco Co.，所确立的原则大大加重了私募发行的条件，使得私募的可能性大大降低。
三、Rule 506安全港
SECl982年颁布实施Regulation D，其中Rule 506规定的是私募发行的安全港规定，Rule 506对私募进行了详细的规定，并较传统判例对私募的界定有很大的不同。
1.认购人数的限制和计算
Rule 506限制的是认购人的数量而非购买人的数量，在Rule506规范下，只有两种人有资格作为Rule 506私募的认购人：(1)合格投资人(accredited invester)：(2)非合格投资人但认购人本身或其受托人具有商务或财务专业背景(Sophisticaled purchaser or representative)。发行人必须合理确信第二类认购人的数量不得超过35人，如果针对第一类投资人作为认购对象，则不受人数的限制。第一类投资人包括第二类投资人的关系人以及八类合格投资人。第二类投资人的关系人包括：(1)与认购人有相同住所的亲属、配偶或配偶的亲属；(2)认购人与其关系人合计享有超过50%利益的信托和遗产；(3)认购人与其关系人合计持有超过50%权益的公司或其他法人组织。八类合格投资人包括：(a)机构投资人(institutional invest)，包括银行、经纪商或自营商、保险公司、经《1940年投资公司法》注册的投资公司及企业发展公司、小企业投资公司、资产超过500万美元的退休基金； (b)经《1940年投资顾问法》注册的私人企业发展公司(private business development company)；(c)依所得税法享受免税待遇的机构，包括股份有限公司、信托及合伙等机构，其总资产必须超过500万美元，且其成立的目的不是为了认购私募证券；(d)发行人的内部人，包括公司的董事、高级管理人员或无限责任合伙人；(e)净资产超过 100万美元的自然人；(0最近两年合计所得平均超过20万美元或与其配偶最近两年合并所得超过30万美元，且当年度所得可合理预期达到相同金额； (g)总资产超过500万美元的信托财产，其成立的目的不是为了认购私募证券，且信托的决策人应该符合Rule(b) (2)(ii)的规定；(h)任何全部由合格投资额人作为权益所有人组成的机构。
2.发行人的信息披露义务
Rule 506将认购人分为合格的投资者和虽非合格投资者但其本身或其受托人具有商务或财务专业背景两类。SEC认为，合格投资人由于其承担风险的能力、谈判能力或与发行人的特殊关系，可以自行收集或要求发行人提供注册时所需要的信息，如果发行人私募对象均为合格投资人，则发行人不需事前提供Rule 506(b)(1)(ii)所要求的信息，但是，如果发行人私募对象包括第二类人，发行人则需要提供Rule 506(b)(1)(ii)所规定的信息。信息披露的内容根据发行人是否属于申报公司而区别对待。
篇8
[关键词]相对人抵抗权；无效行政行为；法律效力；行政法治
一、宪法上的公民抵抗权与行政法上的相对人抵抗权
抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。[1]（p.603）肯定人民拥有反抗政府权利的理论依据主要是社会契约论、人民论和天赋人权论。按照社会契约论和人民论，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订，人民不仅是这个契约的签订者，以形成公意，同时也是契约和公意的服从者。至于政府只不过是公意的执行者，其权力是人民委托的。人民和政府的关系，“完全是一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是者的官吏，是以者的名义在行使着者所托付给他的权力，而且只要者高兴，就可以限制、改变和收回这种权力。”[2]（pp.75-76）而基于天赋人权论，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权利。“人类天生都是自由平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本人权。如果政府不尊重基本人权而滥加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天赋人权。
最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚《人权宣言》和美国《独立宣言》。经过长期的发展，至今许多国家相继在宪法中确立了公民抵抗权。其中以德国基本法的规定最为典型。德国在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20条第4项，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民皆拥有抵抗权。
在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为维护宪法秩序、防止政府专制，在特别必要时，可以反抗专制的法律、抗拒国家机关的违法。但是，如果公民误用和滥用这一权利，法律安定性和国家权威必然受到破坏。因此，出于对公民滥用抵抗权的担忧，宪法对公民抵抗权行使条件往往要规定非常严格的条件。[①]因此“基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得联邦之认可。这个抵抗权规定的实际作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）
如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。”[4]（p.127）本文试就相对人抵抗权的行使对象、方式，以及我国现行立法上存在的不足和制度完善等方面进行探讨。
二、相对人抵抗权的实现-对无效行政行为的拒绝与防卫
行政法学通说认为，行政行为一经成立即具有公定力，即行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都应推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从，这是行政效率原则的要求。[5]（p.113）诚然，从早日达到行政目的，早日使行政法律关系得以确定的角度出发，承认行政行为的公定力具有一定的合理性。但是，无论行政行为的违法性多么严重，行政相对人及其他有一定利害关系者只要不申请行政复议或提起行政诉讼，便无法对抗行政行为的这种事实上的效力，无疑是极其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。[7]（p.251）为了解决上述“安定性”与“正当性”之间的矛盾，西方国家（主要是大陆法系国家）提出了一种补救的理论，即无效行政行为理论，并在行政程序法中确立了相应的制度。
无效行政行为是指那些形式上虽已存在，但因重大且明显违法，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定地不发生法律效力的行政行为。[8]（p.504）它具有以下三个一般特征：
第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在。无效行政行为是违法行政行为的一种，而违法行政行为与合法行政行为一样，也是一种行政行为。正因为无效行政行为是一种形式行政行为，在大陆法系国家才建立了可以由行政法院进行审查和确认的制度。[②]有时，人们为了强调无效行政行为违法的严重性，指出“一个无效的行政行为绝不是行政行为”。[9]（p.104）。对此我们应当从论者的语境出发分析其语义，论者显然是针对无效行政行为的法律效力而言的，指的是一个无效的行政行为根本不具有行政行为的法律效力。至于法国行政法院将严重而明显的违法行为（如行政机关的行为与行政机关的权限毫无关系）称为“无效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是说明行政行为的效力不存在，而不是指行政行为在形式上也不存在。[③]
第二，无效行政行为在范围上限于重大且明显的违法行政行为。对于无效行政行为的范围，虽然理论上无法达成完全一致的意见，但是在大陆法系国家和地区，支配着判例和学说的观点，主要是重大明显说。“无效行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两个情形。”[11]（p.114）即就无效行政行为的违法性而言，其内在性质“重大”，外在表现“明显”，并为一般人所感知和认同。许多国家和地区的行政程序法典关于无效行政行为的规定也表明，无效行政行为是指重大而且明显的违法行政行为。例如，《联邦德国行政程序法》（1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布）第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”
第三，无效行政行为在后果上表现为自始、当然和确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，有权机关是否确认无效，无效行政行为都没有法律效力，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变
为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”[12]（p.45）
无效行政行为因具有重大和明显的违法情形而自始不发生任何法律效力，意味着它不具有公定力以及由此产生的拘束力、确定力和执行力。因此，为维护自身合法权益，相对人对无效行政行为除了可以不受任何时间限制地通过申诉、申请复议、提讼等途径寻求救济外，有权无视其存在，拒绝履行义务，必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗。
当然，相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，由于重大、明显违法标准的弹性，以及认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断往往也会出现偏差。相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[13]（p.137）“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定和风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[7]（p.254）
三、我国相对人抵抗权立法现状分析
在我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中，不乏关于行政行为“无效”的规定。例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”更引人注目的是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但是不难发现，上述关于行政行为“无效”的含义与行政法学上的无效行政行为理论并不等同。行政行为的“无效”是指行政行为不具有效力或效果，它是一个外延十分广泛的概念，既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为被撤销、确认、变更或废止而失去效力。[14]（p.13）
另一方面，有的法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最为典型的是行政处罚法第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。“有权拒绝”实际上意味着不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。在此基础上，2000年3月8日最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法若干问题解释”）第57条第2款首次确立了“确认无效”的行政判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了依据。[④]
从现行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“行政复议法”）以及行政处罚法和行政诉讼法若干问题解释等规定来看，就一般违法行政行为而言，相对人的复议、诉讼等救济权利都能得到较好的保护。但就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题，行政相对人的程序权利有待于得到完整保护。行政诉讼法若干问题解释虽然吸纳了无效行政行为理论，并首次确立了“确认无效”的新型判决形式，但真正要在司法实践中得以充分运用，仍有许多问题需要解决。
1.无效行政行为与一般违法行政行为的界线不明。如行政处罚法第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。行政处罚法第41条以及行政诉讼法若干问题解释第57条第2款中，“不成立”与“无效”界限模糊，行政诉讼法若干问题解释甚至将两者并列，没有严格加以区分。同时，行政诉讼法若干问题解释规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，“应当作出被诉具体行政行为无效的判决”似有同语反复之嫌。“无效”概念不清，标准不明，人民法院又如何得以实际操作？
2.缺乏确认无效诉讼或复议的特别程序。首先，从现行的法律规定看，对于行政行为违法与无效，相对人提起行政复议或行政诉讼的程序和期限都未加区别。也就是说，对无效行政行为提讼或复议请求确认无效的程序，现行法律并未作出特别规定。如行政处罚法第44条明确规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人在行政处罚决定的期限内，予以履行”。其次，虽然行政诉讼法若干问题解释第57条首开了确认无效诉讼的先河，但也存在着明显的缺陷，即把确认无效判决与确认违法判决并列，仍然没有在诉讼程序上加以区别。这样，确认无效判决在实践中完全可能被撤销判决或确认违法判决所替代，人民法院在司法实践中对确认无效判决形式的适用、相对人对合法权益的自我保护都将大打折扣。
四、我国相对人抵抗权制度的完善
针对上述列举的现行立法实践中存在的问题，笔者认为在今后的行政程序立法中，必须进一步确立和完善无效行政行为制度，并重点解决以下几个方面问题：
1.明确无效行政行为的确认标准。
对无效行政行为的界定，建议借鉴德国、西班牙等国家和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定，即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。
2.增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。
有关法律、法规和规章中“不能成立”、“有权拒绝”等规定如何操作是一个亟待解决的问题。某些明显、重大缺陷并不需要专家才能认定，而只需要具有常人的智识就能很容易地作出判断。[15]（p.52）笔者认为，《中华人民共和国刑法》第20条和《中华人民共和国民法能则》第128条规定的“正当防卫”，[⑤]应该当然地适应于行政领域，即对实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采用适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任。对此有必要在有关立法和司法解释中明确规定。同时鉴于行政行为的特殊性，相对人实施正当防卫应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。
3.建立确认无效的特别程序。
无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。没有特别的行政复议和诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文，相对人受行政行为侵害时，其正当权益也将难以得到法律的有效保护。因此建议：
（1）在行政诉讼法和行政复议法中，应分别规定确认无效判决和确认无效复议决定。同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求（复议申请）不受期限限制；原告（申请人）对确认无效的诉讼请求（复议申请）负有举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。
（2）行政诉讼法若干问题解释第57条第2款应分解为二，即对“确认违法”和“确认无效”分别进行规定，并分别列举确认违法判决和确认无效判决的适用情形。
4.改革现行强制执行的审查程序。
人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有无错误”的传统司法审查办法。这样，在行政复议和行政诉讼等救济途径以外，提供被申请执行人一个说理的机会，以证明其拒绝履行无效行政行为所设定义务的正当性，保护自身的合法权益。人民法院经过审查，认为被申请执行人提出的证据足以证明行政行为无效的，应当作出不予执行的裁定。
[参考文献]
[1]陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.
[2]卢梭。社会契约论[M].北京：商务印书馆，1982.
[3]洛克。政府论[M].北京：商务印书馆，1983.
[4]于安。德国行政法[M].北京：清华大学出版社，1999.
[5]罗豪才。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.
[6]胡锦光，杨建顺，李元起。行政法专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，1998.
[7]哈特穆特·毛雷尔。行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.
[8]胡建淼。行政违法问题探究[M].北京：法律出版社，2000.
[9]赛夫。德国行政法-普通法的分析[M].台北：五南图书出版有限公司，1991.
[10]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989.
[11]盐野宏。行政法[M].北京：法律出版社，1999.
[12]威廉。韦德。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.
[13]平特纳。德国普通行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[14]章志远。行政行为无效问题研究[J].法学，2001，（7）。13-18.
[15]刘莘。具体行政行为效力初探[J].中国法学，1998，（5）。46-56.
[注释]
[①]例如，根据德国基本法第20条第4项的规定和的判决意见，公民抵抗权的行使条件包括：（1）程序之侵害；（2）严重公然之侵害；（3）最后手段。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001版，第613-618页。
[②]当然，由于无效行政行为不具有行政行为的法律效力，任何人都没有表示尊重和服从的义务，所以有关争议也可通过民事诉讼、刑事诉讼或其他法律途径解决，法院在民事诉讼或刑事诉讼中也可依申请或依职权确认其无效。大陆法系国家和地区建立无效行政行为制度的目的是为相对人提供更多的权利救济途径。
[③]王名扬先生认为：“不存在的行政行为在外形上也不存在。这种不存在可能是物质上的不存在，例如一件虚造的公文书，可能是法律上的不存在，例如行政机关的行为和行政机关的权限毫无关系。”王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989版，第166页。笔者认为，行政机关作出的与其权限无关的行为虽然在本质上不属于行政行为，但它毕竟具有行政行为的形式，因而属于一种形式行政行为。对于这种形式行政行为，完全可以将其视为无效行政行为并适用无效行政行为制度。事实上，法国和其他大陆法系各国都将这种行政行为的“不存在”纳入无效行政行为的范围。
篇9
【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关
刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。
一、重新定义的刑事政策
有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]
在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。
笔者与上述学者在界定刑事政策概念方面的不同之处表现在以下几点：
（一）关于刑事政策所针对的对象。刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括：1.绝大多数法定犯罪；2.准犯罪；3.待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是具有严重危害社会的行为中被法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但同样具有严重危害社会性的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪。行为人实施危害社会的行为以后，应该对其进行怎样的处置，这就是刑事政策所要解决的问题。
（二）刑事政策本身承载的内容。它包括对已然犯罪反应的战略手段和对已然犯罪反应的战术手段两个方面。对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。“宽严相济”和“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，都可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序方面还是在实体方面都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》；2006年4月，山东省烟台市人民检察院制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等。这些从一个侧面反映出我们对犯罪的处理措施不再是唯一的刑事处罚，而是通过介入民事和解以达到更好的效果。
（三）刑事政策的被动防御性。刑事政策是对已然犯罪的被动反应，即其是在犯罪出现后所发动的被动防御，并不具备事前的对未然犯罪的预防性。就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能，但这并不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。
二、刑事政策对刑事司法裁判权的弱化
本文的研究主旨是刑事政策对刑事司法裁判权的影响。刑事司法裁判权是指国家审判机关即人民法院依其法定职责与法定程序适用刑事法律、法规，审理并裁决刑事案件所行使的权能[5]。笔者认为，现代刑事政策对刑事司法裁判权的影响主要表现在弱化与分离两个方面。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用最主要表现在以下几个方面：
第一，刑事政策所针对的犯罪范围大大超过刑事司法裁判所针对的犯罪范围。刑事政策所针对的犯罪概念与犯罪学上的功能性犯罪定义的范围是相重合的，具体包括三类，即绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上远远大于刑法中所规定的犯罪概念，其内容除了绝大多数的法定犯罪之外，还包括大量的准犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判权所能发挥作用的犯罪范围仅仅限定在法定犯罪之内。在实践中，由于社会的不断变化和法律的相对稳定性之间的天然矛盾，造成法律不可避免地有一种滞后性；另外由于立法技术的落后，社会上也存在着大量的待犯罪化犯罪。准犯罪和待犯罪化犯罪在每个社会都客观存在，而这些犯罪所造成的社会危害性不一定小于法定犯罪，在有些情况下还有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法规定为犯罪，无法进入刑事司法裁判权领域，刑事司法裁判权发挥效用的范围也就相应大大减小。这是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化表现之一。
第二，刑事政策的出现使得刑事司法裁判的唯一性转化成了可选择性。刑事司法裁判权的适用范围是行为人实施的规范意义上的法定犯罪。由于刑事政策的出现，即使对于此法定犯罪，适用刑事司法裁判权也从唯一性转化成了可选择性。
在刑事司法裁判领域，刑事责任是对犯罪的反应，包括对犯罪人实施刑罚、非刑罚制裁措施或是仅对其做出有罪宣告。而在刑事政策领域，刑事责任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是对犯罪进行处理的唯一方式方法。犯罪不仅可以通过刑事司法裁判方式来解决，也可以通过其他的方式方法解决。典型形式如国外的恢复性司法。刑事司法裁判权的适用由唯一性转化为可选择性是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用的最主要的表现形式。
第三，刑事政策的目标要求使得刑事政策虽然不能突破刑事司法裁判权所遵循的基本原则——罪刑法定原则，但是可以在法定范围内，赋予法官以更大的法律解释权和自由裁量权，以便对犯罪人的处理更加个别化和人道化。
对犯罪人实现人道主义的处遇是刑事政策的目标。马克·安塞尔强调，真正的现代社会防卫运动的基石在于：相信人类的命运，保护人类，反对盲目镇压，希望使刑法制度人道化，并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生以人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础[6]。基于对犯罪人的人道处遇，刑事法理论领域现在普遍要求实现轻刑化。有学者论证了刑事法领域中的轻刑化包括轻刑化的立法选择和轻刑化的司法选择两个方面[7]。轻刑化的立法选择有以下几点：第一，减少死刑。第二，减轻法定最低刑。第三，限制加重处罚的适用范围。轻刑化的司法选择包括以下几点：第一，减少刑罚的适用，即尽量非刑罚化。第二，扩大非监禁刑的适用。适用非监禁刑的好处在于：惩罚性较轻，花费的社会资源少，能够有效地降低刑罚成本；具有开放性，有利于犯罪人的再社会化；与驱逐出境、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法、非刑罚制裁措施相结合，能更好地达到行刑效果。
刑事政策的内容不仅仅有刑法的规定，还有刑事诉讼法、监狱法及其他民事的、经济的、行政的法律法规对犯罪的处理，它具有因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人以期达到最佳效果的特征。刑事政策针对的是已然犯罪，对已然犯罪的一切处理方式，不仅包括刑法和刑事诉讼法，还包括行政法、民法、经济法甚至是国际法上一切对已然犯罪的处理方式。从这个角度讲，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化成为必然。
第四，刑事政策理论上的另一极端主张就是彻底地反对刑法，程序上自然是否认刑事司法裁判权的适用。
该学派的代表人物是意大利的格拉马蒂卡，他在其代表作《社会防卫原理》中主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产安全，更本质的目的是改善那些的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“性”、“性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为性是“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[9]。这种观点的前瞻性不容置疑，虽然其在现代条件下并不能做到，也不被广泛接受，刑法在相当长的时间内也不会被取代，但它要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念的观点，实质上是对刑事司法裁判权的一种挑战和质疑，从另一个侧面反映出刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用。
综上所述，随着刑事政策的发端与发达，对犯罪人的处遇手段已经突破了刑法学者狭窄的研究范围。不管传统的刑法学者是否承认，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用是客观存在的，这种弱化遵循着如下作用途径：社会上大量存在的犯罪现象只有部分能进入刑事司法裁判权领域，其他的由刑事政策处理。即使是能够进入刑事司法裁判领域的法定犯罪，也有相当一部分不由刑事司法裁判权处理，而是由类似于恢复性司法的其他一些手段处理。即使是那些已经由刑事司法裁判处理的犯罪，刑事政策又带给了刑事司法裁判权更多的处遇手段，而不仅仅拘泥于追究犯罪人的刑事责任，从而对犯罪人的处遇更加人道。极端的刑事政策理论则反对刑事司法裁判权的适用。
三、刑事政策对刑事司法裁判权的分离
刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用，主要表现在刑事政策的权力支撑上。现代刑事政策的支撑依然是公共权力，只不过现代国家已将权力分割出了一部分，由国家一统的刑事司法裁判权分散一部分给市民社会及其个人，其比例的大小由国家的政治体制所决定。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用和分离作用是一个不可分割整体的两个方面。弱化作用是从刑事政策对犯罪人的处遇方式角度分析它对传统刑事司法裁判权大一统犯罪处遇方式的突破；而分离作用则是从刑事政策的权力支撑角度分析对犯罪人进行处理的机关从国家法定的裁判机关分散给其他行政机关、社会团体甚至是个人。正是由于权力的分散才使得大量的具体的刑事政策的制定与实施成为可能，也使得刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用得以表现。对此，我们从以下两个角度进行分析：
（一）权力支撑的理论探讨。从理论的研讨层面而言，基于对处理犯罪的传统做法，必须有国家权力的支撑才可行使刑罚权，由此推导出刑事政策也必须是基于刑事权力才可出现，这依然是受刑事法学者狭窄的专业背景所限制。刑事政策最早是由刑法发展而来，其背后自然是刑事权力的支撑，但随着刑事政策对刑法的超越，支撑刑事政策的就不仅仅是刑事权力或是国家所有的权力，而是国家与社会共同的权力以及公民个人的权力。
有学者认为：“刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终级目的是为刑事权力的掌握者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。”[9]对此笔者不敢苟同，刑事司法裁判权适用于刑法范畴之内，但不完全适用于刑事政策领域。虽然目前主要的多数的刑事政策还是离不开国家权力，但是还有大量的具体的刑事政策是社会的、民间的，是对犯罪作出的另外一种反应形式。
随着社会的发展与变迁，国家权力可能会越来越多地被分散。米海依尔·戴尔玛斯—马蒂在其《刑事政策的主要体系》一书中为我们描述了在由各种国家权力机构组成的社会中有可能出现的刑事政策的主要体系。因为人作为人越来越体现其自主价值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社会秩序正常良性运转的情况下尽可能少地限制个人的自由而扩大处置个人权益的权利，由此而结成的以个体平等为基础的社会组织也会更多地处理组织内部成员的问题而无需动用国家公权力，这样做省时、省力、省资源，其结果是社会更加和谐。国家公权力的限制也是水到渠成，虽然它在某种程度上依然是主导，但是在法律规范之内。
（二）权力主体的具体操作。具体到实践方面，随着国家权力的越来越分散，刑事政策的权力主体可能包括以下几类：
1.法院。刑事政策是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，包括刑罚的和非刑罚的手段，因而对犯罪人实施刑罚手段也是刑事政策的一部分。在这个层面上的刑事政策的权力主体与刑事司法裁判权的权力主体是一致的。法院也同样是刑事政策的执行主体之一。这就说明，刑事政策对刑事司法裁判权的分离仅仅是部分分流，至少在现在对犯罪的主流处理机关依然是刑事司法裁判机关。当然，格拉马蒂卡的《社会防卫原理》否认刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理论中刑事政策对刑事司法裁判权的作用就不仅仅是分流而是完全转移，这种观点应者寥寥，尚未得到现代主流刑事政策理论的认可。
2.检警机关。对待犯罪的处理由刑法发展到刑事政策，刑事司法权已不仅仅由法院行使，现代刑事政策已将其提前到检警等行政机关，①最典型的表现就是作为微观刑事政策的司法转处制度和暂缓制度。
司法转处制度即将犯罪人从整个刑事司法裁判系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的制度的总称。当然，司法转处不把未成年犯罪人放在司法系统处置的原则，并不排斥对少数严重违法犯罪的未成年人进行司法干预。这种制度所赋予警察、检察等机关的自行处置权，其实质是一种筛选处理权。即对未成年人犯罪案件加以选择，选出需要进入少年审判系统的案件，对于不需要进入少年审判系统的案件，则退回社会，或者转交别的有关机构，或者在这阶段就采取某种措施加以处理，检警机关的这种自行处置权是对刑事司法裁判权的分离的一种典型表现形式。
暂缓制度，是针对未成年犯罪嫌疑人予以附条件不的制度，具体是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情节较轻，认罪态度较好，可能被判处较低徒刑，并具有较好帮教条件者，可在其写出保证书，家长出具担保书，签订帮教考察协议书的基础上，报检察长审批后，办理保释手续，在一定期限的暂缓考验期间，未成年人需每月到检察机关汇报表现情况，检察机关定期到学校、社区和家庭走访，如确已改过自新、不致再危害社会，检察机关将做出不决定，如发现不思悔改，又违法犯罪的，就要将其至法院。通过以上介绍可以看出，暂缓制度也是赋予了检察机关不用进入审判程序即可处理未成年犯罪嫌疑人的权力，同样是刑事政策对刑事司法裁判权的分离的一种表现形式。
3.其他行政机关。刑事政策是以对犯罪嫌疑人进行人道处遇为目标的，因而对于一些行政犯罪，如果不是特别严重必须进入刑事司法程序的，可以由行政机关进行处理，这样既能节省诉讼资源，又能达到良好的社会效果。此时，行政机关就成为刑事政策的权力机关。另外，即使针对自然犯罪，行政机关也有可能成为刑事政策的权力机关，从而可以对犯罪人采取一些行政法上的处遇手段，如禁止驾驶、强制隔离、强制禁戒、强制治疗、没收财物等等。而在我国实践中一直存在同时也饱受诟病的劳动教养制度，事实上也是行政机关作为刑事政策权力主体对刑事司法裁判权的一种分离。②
4.社会团体或社区。当犯罪发生后，很多市民社会的做法有两种：一是排斥公权力的干预；二是直接做出对犯罪的反应。如许多国家的律师协会，通过明确律师执业规范、强化律师执业纪律、提高律师执业道德、对违反执业规范和执业操守的律师进行纪律惩戒直至吊销律师执照等方式，约束和规范律师的执业活动，事实上就排除了国家公权力对律师违纪违规乃至于违法行为的介入，使得国家没有必要专门针对律师的执业活动进行特殊的刑罚干预；其客观效果可能比我国刑法第三百零六条特别设置辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更好。有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代。苏联、东欧国家的“同志审判会”或“企业法庭”对轻微的犯罪案件的审判，美国20世纪60年代后许多地方出现的以诸如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理即“转处”，都是社会自治反应对国家正式反应的替代[10]。也是刑事政策对刑事司法裁判权分离的一种表现形式。
5.个人。个人在很多情况下也可能成为刑事政策的权力主体。如本文第二部分提到的恢复性司法程序。恢复性司法程序是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。这个调解人可能是社会团体、社区组织，也可能是公民个人。在公民个人作为调解人的情况下，个人也就成了刑事政策的权力主体之一了。
四、结语
刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离，是在民主与法治的前提下进行的，也是其发展的必然结果。我国当前的社会结构呈市民社会逐渐形成的状态，而与此相适应的是法治的建立与健全。市民社会的内在机制促成中国法治的形成，个人的独立性是市民社会的首要特征和存在条件，市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化的个人利益的实现途径主要是经济活动，唯有市场经济才能成为市民社会的经济形式，因为只有在市场经济中，市民社会成员才能保持和发展其独立性，其个人利益才能得到直接的实现，而市场经济的内在规律要求法律制度的调节和规范，并对国家权力进行有效的规制。这种制约最有效的方法就是由公众确立一套严格的获取、运用、更替国家权力的标准与规范，并从程序和方式上约束整个国家权力的行使过程。这种制约力量一旦被国家法律所确认，就成了对国家权力行为的法律约束，也就促进了法治的建立。在限制国家权力的基础上，通过正当程序将刑事政策上升为法律，在法的公平的旗帜下公民个人可以自由地选择，以正当的法律程序的方式实现最大的正义。这种既尊重当事人意愿又发挥国家职能的两全其美的制度值得提倡。
人们观念的变迁是影响司法运作不可缺少的因素，这些因素以这样或那样的方式影响法律的运作，影响法官的刑事司法裁判权的运行。当人们的内在认识发生变化的时候，必须允许按照新的时代精神的要求来变更过去的规则，对新的观念进行必要的回应以便节奏合拍同步向前。
注释：
①关于检察机关到底是司法机关还是行政机关，国内理论界有争议，本文采用国际通说，认为其为行政机关。
②本文对劳动教养制度的合法性、合理性问题不做讨论，仅仅以其客观存在说明刑事政策对刑事司法裁判权的分离问题。
【参考文献】
[1]侯宏林．刑事政策的价值分析[M].北京：中国政法大学出版社，2005.67～68.
[2]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.5.
[3]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.4.
[4]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.77.
[5]刘克毅，翁杰．法官裁判权的控制与司法公正的实现[J].中国社会科学院院报，2006,(8).
[6]（法）马克·安塞尔．新刑法理论[M].卢建平译．香港：香港天地图书有限公司，1990.21.
[7]张智辉．刑法理性论[M].北京：北京大学出版社，2006.322～329.
[8]马克昌．比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.51.
篇10
目前，中国处于社会转型的关键时期，然而，我国的法律体系存在很多漏洞，各方各面并不完善。特别是行政管理领域，涉及的问题比较广泛和复杂，这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种千头万绪的状态。照目前的形势来看，随着科学技术的发展以及社会分工的细化，由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项，作出的规定往往并不完善。
一、行政自由裁量权的相关概述
（一）行政自由裁量权的概念
什么是行政自由裁量权?学者们的解释是不一样的。一些学者认为，自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定，从而作出公正而适当的具体行政行为的权力而有的学者认为，行政自由裁量权是行政机关在职权范围内，或者在法规无明文规定亦无习惯法可循，或者在法律法规的授权下由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。
总结上述学者的观点，我认为，行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内，根据法律法规和行政的目的和精神，自我寻求最佳结合点，确定事实和法律，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，具体表现为行政行为的范围，方式，类型，规模，权限等选择权。
（二）行政自由裁量的特点
首先，行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内，行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利，但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此，我们可以得出结论，行政自由裁量权中的自由并不是绝对的，它的行使必须受到法律法规的限制和约束。
其次，行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用，是针对个案进行的，不能推而广之，不具有普遍约束力。这主要是由自由裁量权裁量事项内容的多样性、性质的复杂性造成的。
最后，行政自由裁量权具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定，法律法规授予行政机关以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必须是以法律法规的规定为前提，否则自由裁量权的行使是无效的，是违法的。
二、我国行政自由裁量权法律控制制度存在的问题
（一）法律规范过于笼统
目前，我国立法条件相对不成熟，法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权，让行政机关可以解决一些简单的行政问题。另外，行政自由裁量权在立法的语义上也显得含糊不清，缺乏标准的具体执行措施，在设定行政处罚上，处罚幅度也不完善。例如《海洋环境保护法》第八十七条中的处罚规定，由国家海洋行政主管部门予以警告，并根据造成或者可能造成的危害成果，处十万元以上一百万元以下的罚款。此规定的处罚幅度就显得比较大了。
（二）缺乏有效限制的程序规范
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而，我国的行政程序法一直不完整，尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规，但是，这些程序法规仅仅是零零散散的，并没有强劲的法律约束力。此外，现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明，行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯，主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
（三）司法监督的范围有限
目前，根据我国《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，才有权依法向人民法院提起诉讼，而人民法院只是对具体行政行为进行审查，而不考虑抽象行政行为。事实上，由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性，造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。
（四）司法审查标准粗糙
