商法论文范文

时间:2023-03-21 04:06:12

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商法论文

篇1

在法律意义上认为,价值多数情况下是指主体在正当利益包括相互问个人利益和个人和公共利益之问的协调。如此之下,民商法主要是约束人与人在对等,合法交易的情况下保证了双发的利益并且协调双方由于其他原因产生的冲突,来调解关系。自然,这对于维护社会的安定有着重要的作用,人是一种群居动物,人不可能脱离于社会存在。当然,人与人之间的协议交易,是人类历史上分工合作的支柱,自然这个交易就要求双发都要满足公平合理,民商法为这样的交易提供了一种有利的支柱,从另外的角度上说,民商法旨在维护社会的安定与公正,保证公民的合法权益。

2民商法存在的重要性与合理性

在社会不断进步的今天,从改革开放开始经济飞速发展的今天,计划经济早已不再是主流的经济类型。市场经济越来越占有大的份额,而随着市场经济的快速发展,自然也紧跟着市场经济的交易的复杂化。从古至今,人的行为总是被各种各样的规矩所约束,古时,我们姑且认为是道德理念,我们“良心”认为很多事情该做,或者不该做。但是,在如今复杂的社会上,贫富差距的扩大化早已使得道德不能约束人的行为了,而且舆论的谴责也不能起到实质性的作用。所以在这种情况下,民商法的存在为建立一个合法公正的交易平台有了大作用。在市场经济的大前提下,我们认为商户与个人之间应该存在一个合理合格的交易的平台,如果不在这个平台上提供一种规则,否则会出现店大欺客或者商户之间相互勾结而哄抬价格,这样会使得整个交易不再合法合理。这样,从交易开始的混乱会导致到整个社会的混乱,人类社会的发展从另外的角度认为是一个合理分配,分工劳作的过程。如果其中一个环节出现了问题,会使得整个社会出现动摇。自然,市场经济需要按照市场所需要的供求关系那样长久的运行下去,那样,民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作为法律存在的意义

民商法是以维护整个社会的公平与正义这个意义普遍存在的,它对于整个社会有着不可或缺的作用。民商法从他的普遍意义上可以理解为是在体现着社会公平和社会正义,它合理合法的不断调解着社会上存在的各种利益冲突,保护人们合法地谋求自己的利益,从而使得自己的生活变得更好。民商法作为法律的存在,我们认为它是在维护着社会的稳定,我们也可以可以认为在政治的角度上可以促进民主的政治。经济基础是可以决定上层建筑的,在这种情况下,民商法还可以说维护了党的统治,维护了社会的安定。民商法要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则小仅有利于抑制行政专横和行政过度干预,而且有利于经济基础的发展。这种情况我们认为对于司法公正,对于民主政治对于整个社会是有着莫大的推进作用。

4民商法的目的价值的主要体现

4.1民商法目的的价值根本是以人为本法律存在的意义很大意义上来说都是在一定的条件约束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么,从这个角度来说,法律就是这个约束条件,但是,从另外一个角度出发,法律又是给予了你自由的载体。能够拥有自由,是人的一种本能,但是人总不能只是依靠本能而生存,这样的人是不完全的人。面对这市场经济的发展,自然对于自由的要求也越发的多,人们渴望着自由的买卖,但是在这种情况下,依旧是需要着法律的维护。如果缺少了这部分额监管力度或者是对于供应需求的有序管理,商场是很难达到满足人人的要求,或者说达到市场的稳定。但是,在社会的发展中,我们不能缺少对于自由的向往,这样,我们的要求可以到达市场,我们便可以达到自己所想要的要求,这并非一个难得的要求,这或许是一种个人自由与市场间的逆反馈。

4.2民商法目的的价值的理念是自由竞争自由竞争是市场经济的灵魂。社会注意市场经济在其本身的价值这个规矩上而言,是采取的自由竞争,优胜劣汰的这种竞争类型。最基本的要求是要求了相同情况下的同等的自由的竞争。如果一个国家没有竞争,那么在这种情况下就没有进步,没有发展可言。一个人如果没有了竞争的压力,也就没有前进的动力。市场经济就是一种竞争的经济,竞争是市场经济的内涵和本质属性。民商法是一种工具,是做为了一种规范人民动作的工具。在这种工具下,人们理应在这种夹缝下寻找自由生存的方式,不断的维护自己的利益已到达更好的生活。

4.3民商法价值内涵精髓是市场调节民商法作为市场交易的标准,同时也是市场交易的灵魂,我个人认为就是本着最平等的合法合理交易,相互信任,或者减小欺骗性。民商法作为法律的存在,其合理性就该是旨在体现出其相对而言的公平性,法理之内是不可以存在人情存在的,当然在于市场的控制上我们也要体现出其公平正义的所在。民商法的价值取向是围绕我国市场经济体制的价值要求来确定的。人们的市场交易要求,自然而然的需要有其自己的准绳,每种商品都具有自己的价值,在个人的价值观念里面,我们来进行对等交换的时候自然要考虑到这种问题,值与不值,我们的民商法在这种问题上较为理性的向我们提供了一种理性的判别方式。值与不值这种问题自然就有了合理的解释。

5结语

篇2

目前,高校课堂教学中普遍存在如下问题,第一,按传统讲授+案例分析的模式进行传道授业,大学生消极厌学,逃课理由花样多多。许多在大学工作的教师有这样的感慨,现在爱学习的学生大不如从前!学生玩手机和游戏的时间比听课课的时间多得多。有学生甚至雇人替自己听课做作业。学生逃课的原因很多,如教师讲课没有吸引力,学风不好,管理不到位等,有一些学生认为课程之外的知识重要,热衷于在外打工赚钱,还有的学生只挑选有利于就业的课程去听,而对那些基础课和文化修养课则回避。很明显,学生的学习态度和对课程的整体观念存在问题。第二,教学过程中学生体验互动严重不足。即使有多媒体,视频材料等手段,但课堂教学满堂灌,知识传授不能与学生产生共鸣,学生缺少探索热情,认为与己无关。调查显示,多数学生对教师的课堂教学不满意,教学内容陈旧,方法简单,师生互动少,鲜有激情和想象力,学生不愿听,教师也不愿意讲,导致恶性循环。西方学者甚至认为,中国教师讲授,学生静听,简直是不可思议的模式。第三,一考定结果,使考试作弊比较普遍,有愈演愈烈的趋势。考试作弊不利于良好学风的形成,造成学习刻苦者受打击,不用功者易过关甚至得高分,直接影响学生听课的积极性,冲击学生诚信的道德底线,挑战教师的职业道德,挑战教师的课堂教学。第四,大学生学过《法律基础》、《经济法》后,大脑被大陆法系法律关系之理论似乎格式化,喜欢接受权威正统现成结论,传统教学方法使大学生的知识面过窄,无全球视野,仅局限于自己或中国维度分析国际商事纠纷,造成学生的思维能力及智力相应萎缩,理解力变窄,限制了学生的发展,难以适应日益发展的环境,也使就业难度增加。面对上述问题,大学勿容置疑要改革,必须改革课堂教学内容,教学方法,提升教学质量。为此,要对格式化的大学生输入新的法律系统,需要强烈的刺激。我提出了“比较式”教学方法并在实践中进行了研究和探索,取得了一定的效果。

二、比较教学方法的内涵及运作机制

(一)比较教学法的内涵及主要特点比较式教学是根据课程教学内容的特点,提出的。结合当前《国际商法》的实际,学生知识背景现状,大部分学生对大陆法系的条文化、规范化法律制度有一定了解(但不深入和透彻),具备用法律关系的理论进行思考和解决法律问题。而《国际商法》必须讲授海洋法系的内容。法系不同,技术术语有差异,司法过程、理论迥异,为充分发挥学生的主观能动性,对相关教学内容进行广泛对比,学生体验互动的一种教学方法。这种教学方法能够吸引学生主动参与教学活动,并激发学生的学习兴趣。与普通教学方法相比较,比较教学方法具备以下特点:

1.教学内容的平行、丰富。比较式教学内容要‘一分为二’地讲授。这源于国际商法必须将两大法系都交代清楚。而两大法系在文化理念和制度上差异明显。法律术语不同;证据制度迥异;一个重实体法,一个讲程序正义,法理和技术细节不同几乎覆盖国际商法所有章节。比较教学,一话两说,学生印象深刻。比如合同条款的分类和合同有效要件,我们有主要条款,英美有条件条款、保证条款和中间条款,而且英国合同条款的分类与违约救济方式挂钩,也与诉讼战略战术挂钩。以实例平行展开,一法两讲,平行横向比较,极大开阔了学生的视野,生动而且效果明显。特别是同样术语、细节导致的结果差异让学生印象深刻。

2.教学方式的灵活性。在比较教学中,教师的教学比较方式多样,有行为比较,如大陆法中的诉讼中的强制措施与英国法中的庭际禁令;理念比较,如货物买卖中种类物和特定物分类对所有权和风险的影响两大法系观念上的差异、案例比较、结果比较和程序比较等等。老师与学生一起展现一副清晰明快的两法系相似又不同的图画。教师讲课的活动范围不仅仅局限在讲台和黑板之间,教师可在学生之间走动、讲解,以便集中学生精力,有利于教师同学生的细致交流。由学生体验的对抗制VS究问式庭审模式,一案两审,反差大,收获也大。

3.教学过程的对立互动性。比较教学方法可以使学生与教师之间建立起教与学的双向对流,就同一案例从原被告及法官不同的角度,基于不同的法律体系,教师通过实际案例提出讨论题目或启发学生提出问题并开展讨论,改变了传统教学中教师为完成教学任务和教学环节而机械地授课的局面。所以比较不是简单的横向比较,二是多层次、多技术、多维度的立体化有质感的比较,必须与已有的技术成果同步进行不悖。

(二)比较教学方法的理论依据发现法教学理论认为,学生的认识过程与人类的认识过程有共同之处,要求学生在教师的指导下,利用现实生活中的素材,主动地探究发现,而不是消极被动地接受知识。师生共同比较、发现两大法系之异同,让学生参与学习,由被动为主动,有利于消除被动填鸭式的枯燥乏味。而“新课标”理念认为,有效的学习不能单纯地依赖模仿与记忆,动手实践、自主探索与合作交流是学生学习的重要方式。教师应帮助学生在自主探索和合作交流的过程中理解和掌握基本知识与技能、思想和方法,获得广泛的活动经验。学生是学习的主人,教师是“组织者、引导者与合作者”。所以同一案件,教学上用纠问式和对抗式比较实际庭审过程,让学生在案件中以一方当事人的角色扮演中体味法律内涵与差异。最新心理学研究成果表明,能力的形成不可能以学习间接知识的方式实现,只有通过对某种活动的直接体验,才能培养相应的能力。根据这一研究成果,我们必须把学生的学习由接受间接知识的过程转变为通过探索获取直接知识的过程。所以本人在实践中,在使用比较教学法时,注重以下几点:

1.设定目标并提出问题。对于理论性强的章节,在讲课过程中要善于先设定学习目标,然后启发学生提出问题。比如在第一章绪论部分,教师列出不同问题并组织各组学生进行两大法系各自的处理程序、理由、理念,最后由老师总结并讲解知识要点。经过学生的讨论及对问题的回答,然后教师在此基础上加以总结,使学生了解并掌握本节课程的知识点。这样既锻炼了学生分析问题的能力,同时也提高了学生的学习兴趣。

2.典型案例PK。对与实践联系较为紧密的章节,则寻找实际案例把国际惯例及两大法系的问题紧密结合在一起,针对案例中的关键问题提出思考题,鼓励学生开动脑筋积极思考并解决实际问题。特别是比较不同法律体系下判决的程序、依据和结果的差异。

3.利用大量历史案例判例素材。教师把一些以前历史案例判例素材供学生参考,学生通过自己感悟归纳习得技巧和知识。所以此法要求老师学贯中西,知识储备丰富,特别是典型的大陆法案例的搜集很重要。

三、比较方法的实施效果

在国际商法教学中,比较教学方法的使用,需以学生为中心,教师为主导。可以用互联网技术让学生参与教学计划的制定。在课程教学的过程中,以全面了解学生为前提,必须清楚他们学习的特点、难点和兴趣点。才能收到明显的效果。主要表现在以下几点:

1.课堂教学严谨而又有活力。以前上课都是老师讲授,学生静听,很被动。现在课堂非常活跃,学生持不同法系之见,同一案情,处理判决各有不同。理由依据有时南辕北辙,印象深刻。学生自己必须发现问题,逻辑的提出问题,并创造性地解决问题,各种新问题、新思路不断涌现,经常下课了还有许多学生紧追老师不放,问个不停,出呼意料之外的创造性想法常给老师予新的启迪,教师与学生、学生与学生之间合作性大大提高。课堂教学、纠问式或对抗式模拟法庭成了师生追求知识‘真理和正义的“天堂”,教师教得轻松,学生学得愉快,学生在上课时可以自由讨和发言,有什么想法都可以提出来,老师从不批评,课堂气氛宽松。比较+演绎+发散式思维和英美文化于一体,毫无法学学院派的枯燥和乏味。

拓宽了学生的知识面。一方面教师在课堂教学中采用的案例均来源于国际贸易的实际纠纷(authentic),通过教师对案例的讲述和分析使学生了解更多书本上没有的实战技巧;另一方面,学生课外查阅文献、搜集素材的过程,对于学生提高阅读能力、积累知识也起到了重要作用。

3.学生分析和解决问题的能力得到提高。在普通常规的对抗式讨论中,每个同学都能提出自己的观点和见解。其根本目的是要正确解释和解决国际商事不同观念的冲突,所提出的问题,最后经过两大法系PK各自提出解决问题的观点并陈述理由,锻炼了学生分析和解决问题的能力

4.和谐了师生关系。在浓厚的学术的氛围中,老师也平等的与学生在统一规则下对抗辩论,师生教学相长,相互影响与促进;教师上课必须更加认真,更加关注全球的新规与判例、学术研究的最新进展,学生上课的出勤率,考试及格率,考证率以及大学生创新项目的申报等方面都有了较大的改善。参加统一司法考试和外销员考试的,本门课程的学习特别给力。

四、比较教学方法的主要问题

1.教师队伍的素质约束了教学效果。比较式教学不能照本宣科。没有出国学习经历或英美游学经历的老师,很难对英美法系的文化底蕴有正确全面的把握,从而客观比较。当前明显的问题是,受惯了大陆法系教育和熏陶的有些老师,用法律关关系的思维来框英美法,大脑被大陆法格式化,用法律关系的框框理解英美法的商务游戏规则,既不对有缺陷的现行教材进行取舍,又不针对学生未来的职业要求对英美法之程序部分进行强化,任意决定课程设置内容。而且有些人认为,只要有好口才再加上认真的准备就可以现编现导地进行“比较”教学任务了。实施比较式教学要求教师不仅需要理论知识功底深厚,而且要具备丰富的实践经验,没有在英语国家亲自诉讼经历,难以完成或胜任教学任务。很多老师讲课时范范比较,学生一头雾。加之国内没有合适的双语教材,阅读材料不丰富,影响了比较教学后的学生自主吸收和消化。

2.少数学生很难参与教学活动。没有中国国内《经济法》基础,学习又有困难的学生很难跟上节奏参与教学活动。对课本内容和老师提出的问题以及国际贸易中的普通纠纷案例,凭直觉或经验猜(解决方案),完全没有感觉,不能进行一般性的探讨,不发表个人的见解,是比较教学的一个突出的难点。加之现在学生频繁转专业,完全没有经济、法律基础的原艺术、医学专业的学生,这些学生课堂内不主动思考问题,课下更是难以主动查找资料,欠功课太多,这部分学生在能力的培养上与其他同学就有了较大的差距。

3.传统课业考评方式一定程度上影响学生的积极性。传统教学中课程的考核大都根据学生平时到课情况(20%导40%不等)及期末考试成绩(80%-60%不等)进行考评。比较教学中成绩的考核需要多样化,可依据学生参与教学的程度,包括平时讨论的积极性、对问题的分析能力、发言的积极性、及语言表达能力等进行综合过程考核,如模拟法庭的参与等。此外在期末试卷中应增加学生独立思考试题的比重,重点考核学生理论知识的实际运用能力。

五、建议

篇3

(一)商法强制性规范在罗马时代的应用法律学界上普遍认为商法是形成于中世纪时期,那个时期商法已经具有独立性,能够应用于商业活动中。然而,如果从商法规范的源头来看,许多学者认为商法的起源应该是从罗马时期的万民法算起。在罗马社会时期,商人之间发生争议,可以交由商业协会进行处理,由商人组成的行会行使仲裁权。国家法律机关进行纠纷的处理只是面对那些具有罗马身份的市民,对于那些不具有身份的市民,不受到国家法律机关的保护。在罗马时期,与其说私法包括民法和商法,不如说它们是存在于不同领域,行使不同权利的法律规范。民法是借助国家的公共权利解决具有市民身份的人在社会中遇到的问题,而商法是借助民间力量来协调解决不具有市民身份的人在社会生活中的问题,前者后来演变成市民法,后者被称为万民法。在罗马时期,万民法的建立是基于不同民族人民之间的商业往来,它的作用是调解商业活动中出现的问题,在某种程度上体现商法的特点。所以说,罗马时期的万民法应该作为现代商法的起源更为合理,现代人要想研究罗马时期的商法就要对罗马法中的万民法进行彻底分析研究,同时结合民法中的相关规范进行对比,得出相关适用于现今社会的商法理论。

(二)中世纪商法中的强制性规范商法的重要变化时期发生在11世纪晚期和12世纪,那个时候商法的基本制度、基本概念得以形成,同时西方国家第一次把商法作为一个完整的、系统的法律来看待,并将它应用于社会生活中,用来解决商人之间发生的问题。这一时期的商法和罗马时期的商法形成鲜明对比,罗马时期的商法具有任意性,对于商人之间发生矛盾多以调解为主,而中世纪的商法具有强制性规范,它不仅调解商业矛盾,更加侧重对其责任的追究。产生这种状况的原因是由于,一方面,当时商业活动具有逐渐呈现规模化和惯常化,通过商法的强制性规范可以减少交易过程中出现的问题;另一方面,当时的教会法对商法产生深远的影响,通过商法的强制性规范来进行商业活动价值的判断,进而表达教会的经济价值观。商法由传统的习俗习惯转变成更为细致的法律规范,把商法规范日益转化成具有法律效益的法律文件,对于那些相对陈旧的商业文件,通过对其内容研究改进,形成专门性的法律规定。商法在中世纪突飞猛进的发展,不仅在主观上使商法具有法律效益,在客观上也对商法的行为准则进行规范。

(三)现代商法中的强制性规范商法经过罗马时代、中世纪时期的演变,商法已经形成一套完整的体系规范,具有重要的法律意义。现代商法随着时代的发展,逐渐发展成“商法公法化”现象。商法强制性规范对于商法的不断向前发展具有推动作用,是促进商法公共化实现的重要技术手段,商法的强制规范不同与商法公共化,它也不是商法公共化的产物。因为在中世纪商法和近代商法中关于强制性规范,都是产生在商法公法化之前,虽然在形式上是是强制性,但实质上还是带有私法规范的内容。现在商法中的强制性,既继承了中世纪时期的商法中带有的私法属性,又带有近现代时期商法中的政治化性质,从而产生现代商法的公法化。历史实践证明,要区分商法中的强制性是公法化还是私法化的标准就是看是否具有监管功能,进行商法强制性规范的区分非常重要,这关系到商法的适用范围和适用规则。

二、商法强制规范的价值分析

(一)商法强制性规范的私法价值

1.民法基本原则与商法强制性规范的关系民法是基本的基本原则是以立法为准则的,它的功能得到社会各界的普遍认可,在进行民法制定的过程中,以民法制度和规范进行优先考虑,最终经过司法机关认可的民法又将利用自身的准则反作用于民法制度和规范之中。因此,民法的基本原则可以作为各项民法制度和规范的基础依据。商法强制性规范与民法的基本原则在很大程度上具有一致性,它属于特别的私法规范。商法作为特别的民法,含有民法一般的属性,首先商法在基本原则上包含民法的一般原则,如自主原则、合法原则、依法行使自由权利的原则、诚实信用原则、尊重公共利益原则等等;其次,它还具有现代商法中的特色,如鼓励交易原则、保障交易便捷原则和维护交易安全原则。因此,民法的基本原则同样适用于商法的立法规范中。有关学者认为,对于民法中进行强制性规范,当事人不能够自主的选择自身的需要,而是毫无保留的、无条件服从,这符合民法的基本原则。在民法中,强制性作为其基本原则,对商业活动中存在的不良现象、不合理的竞争进行强制性的介入,解决不合理现象的存在,体现了民法的社会价值。虽然说民法体现了基本的社会价值,但是这种价值根本上的利益中心还是个人,而非国家和社会公众,所以根据民法中存在的问题,商法加以借鉴,不断对其进行完善。

2.诚实信用原则与商法强制性规范成熟守信是中华民族的传统,它可以用于处理人与人之间的利益关系或者是人与社会之间的利益关系,最终实现二者之间利益的平衡。在人与人的利益关系中,要求尊重他人的利益,站在对方的立场进行问题的思考,不做损人利己的事情,保证在法律关系范围内,自身与他人的利益都不受到损害;在人与社会的利益关系中,自身要做到诚信原则,当事人不可以通过损害公共利益来获得自身利益的增多,这样对第三人和社会的利益都都收到损害,当事人可以通过法律的途经来维护自身的利益不受到侵害,进而满足自己的经济经济利益。在人与人之间进行关系往来过程中,交易对方的利益显然是属于个人的私有利益,别人无权侵占;在人与社会进行交易过程中,社会利益属于公共利益,第三人利益是指除了交易相对方之外人的利益,这两者显然都不属于私人利益。因此,诚实信用原则作为商法中的基本原则之一,它主要的作用是维护私人利益的平衡,虽然以往别的法律中也涉及到诚实信用原则,但是它并不是在私法体系中起着重要作用的。伴随着公共利益、政策在法学研究中的崛起和快速发展,商法中关于诚实信用原则的设立日益凸显出重要性。

(二)商法强制性规范的公法价值

1.以国家利益为基础的商法强制性规范法律规范下的利益关系主要分为四种:第一种是当事人之间的利益关系;第二种是当事人利益与特定第三人利益之间的关系;第三种是当事人利益与国家利益之间的关系;第四种是当事人利益与社会公共利益之间的关系。商法强制性规范中的私法价值主要是调解当事人之间的利益和当事人与特定第三人的利益,通过对这两种类型的调节虽然能够体现强制性,但是表现还是相对简单,因此所产生的法律效果也仅限于私法效果。随着时代的不断进步,商法中逐渐体现了公法化,虽然它不是直接进入到商法中来,但是它已经和原有的私法化相结合,在原有的私法化的商法上进行改革,推进公法化在商法中的应用。正如法律学者所说,公法化对于维护国家的利益和社会公众利益具有强制性,它不同于私法性只关注自身的利益,对于那些危害社会公众和国家的利益并没有相应的内容这、政策进行约束。因此说具有公法化的商法在实行权利过程中更具有强制性。由于社会经济的不断发展进步,商事活动所涉及的利益因素越来越多,原来单纯的当事人之间的关系,逐渐发展国家利益和社会公众利益之间的关系。在公法化领域中,国家利益形成自身独特的公理性、客观性、公正性特点。但是在私法领域中,国家利益作为一种实现价值的体现,不具有自身的利益表现形式。作为国家利益在私法领域中一直存在质疑,一方面,国家利益在私法领域中是以一种纯正私法语言的形式存在,对于私法中关于社会自治、私法自治不相符。另一方面,在私法领域中,公共利益完全可以替代国家利益对社会生活的控制,导致国家利益在私法领域里并不具有实际意义,只是形式上提出的一个概念。确实,国家利益是一个相对抽象的概念,在商法中如果不能对其独立性、客观性加以证明,那么就会让人产生侵害个人利益的想法。在现实生活中,一些政治家们通常对国家利益进行抽象的分析、定义,没有提出关于国家利益真正具体的方法、内容,导致人们对国家利益在商法中的存在持有怀疑态度。国家利益应该是国家内容的体现,它应该在现实生活中得以体现,只有这样人们才会感受到它在商法中的重要性。

2.秩序价值与商法强制性规范除了传统的诚实信用原则、公序良俗原则、交易效率原则、交易安全原则之外,市场秩序原则也成为商法强制性规范的一个重要的价值观基础。市场秩序原则在商法中的主要体现是对参与市场活动的主体的利益价值对国家利益的让步和妥协,它对市场利益竞争中出现的恶性竞争进行调节改进,实现市场稳定的状态。良好的市场秩序表现在市场间的利益主体进行合作,实现资源共享、利益共享的共赢状态,为社会经济利益的增长创造良好的竞争环境,实现社会经济技术的提高。市场秩序作为维持社会市场利益和谐发展的工具,它在功能上主要表现在国家对经济增长长期稳定的发展和利益主体能够实现利益最大化,二者能够相辅相成。商法强制性规范的提出是以维护市场秩序和安全为目的,具有公法属性。首先,从市场秩序保护的利益关系上来看。传统意义上的商法强制性规范,在利益保护关系上是保护当事人之间和第三者之间的利益关系,具有一定的私法属性。新时期的商法中体现的市场秩序性,是维护国家的利益,保证市场的安全,使市场中的竞争处于公平状态。虽然市场秩序维护的利益与当事人相关,但是仍具有一定的客观性、独立性,属于保护国家利益。其次,从强制性的调整方式上来看,具有“调整”和“监管”的区别。传统的商法强制性规范,在法律内容的设置上具有强制性,对当事人的在竞争中的行为做出相应限制,体现一定的强制性,但是传统的商法在自身的身份界定上还存在调整性的身份,私法关系相对简单,国家权利的应用并没有因为强制性规范而产生相对独立的法律关系。而公法化的商法强制性规范,不仅在商法本身对当事人进行相关的规定,更重要的是由原来传统上的调整、监管作用转变成监管、规制的角色上来,表现出明显的强制性和职权性。最后,从法律效果来看,形成了私法效果和公法效果的对立。传统的商法强制性规范只是产生一定的私法效果,即对约束当事人的行为,调解市场中当事人之间的矛盾。具体的表现形式是对触犯商法规范的当事人进行批评警告处分,严重则取消商行为。公法化属性下的强制性对商法中刑事责任和行政责任做出了明确规定,对于触犯的当事人严格按照商法中的规定进行处罚。当然,对于某些商法强制性规范,也会带来相应的民事责任、刑事责任等,例如在证券法中明确禁止暗地进行违法交易、私自操纵证券市场、欺诈客户等行为,对于触犯这些规定的人,不但要承担私法责任,还要承担相应的公法责任。

三、结论

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关键词:民商法;经济法;合作前景

民商法和经济法作为市场经济两大基本法,有区别也有联系。一直以来,法学界不少学者对二者界限争论不休。不可否认,这类争辩大大促进了两法在各自领域的纵深发展。但是,是否又在一定程度上抑制了二者的交流与合作呢?我国立法宗旨是促进社会发展,保障人民生活。我们在划清界限的同时,是否还可以想想二者如何合作起来,进一步完善我国法制建设呢?

一、二者合作的必要性

1、经济基础的法律需求

法作为经济基础的上层建筑,对我国经济建设具有积极的作用。我国目前实行的是社会主义市场经济体制,市场经济的内在规律和自身特点不仅要求有完善的直接调整市场关系的法制,也要求有健全的维护社会秩序和创造良好社会生态环境的法制;市场主体需要法律的确认和保障,市场活动需要法律规范,市场经济的宏观调控需要法律规制。市场经济的运行对法律理论和法律适用有着多方面、多层次、多角度的需求。

市场经济以市场为主要调节手段,市场经济活动是市场主体运用市场经济规律在市场中进行的竞争活动,它要求有一种能正确处理市场主体、个人利益和社会整体利益的竞争规则,以保证市场竞争的有序化和效益最大化。市场经济的健康发展,不仅有赖于合理的微观经济结构,还有赖于合理的宏观经济结构。就秩序而言,前者表现为自由、公平竞争的秩序,后者表现为实现社会总供给与总需求的平衡而建立的宏观经济秩序。民商法运用其固有的平权自主和等价有偿的程序和方法,调整平等主体进入市场产生的商品交换关系,即横向的经济关系,因此,公平、自由的市场竞争是以民商法为基础的。但是,宏观经济领域里的总供给与总需求的平衡不可能自然形成,市场自我调节有着自身不可避免的缺陷,它不可能通晓宏观经济状况,比如由于成本条件和对竞争的限制,往往产生不正当竞争的行为,而且市场的调节是事后调节,容易导致信息不通,人们在经营决策上难免存在盲目性,仅靠市场机制是不能维持经济总量平衡的,必须存在政府的适度干预与引导,经济法就是主要调整经济管理这类纵向经济关系的。民商法能调动市场积极性;经济法则能克服市场盲目性。二者通力合作,一个规范且活跃的市场便会形成。

2、政治环境的影响

我国政治体制是民主集中制,这是由我国经济体制决定的,同时又对经济法规产生一定的指导作用。市场主体享有民,自由地进行市场交易;同时,国家也集中统一地对市场经济进行宏观调控和纵向指引,这是社会主义市场经济的必然要求,它决定了政治体制必须给予市场主体一定的民主人权,同时也要对其集中管理。政治体制体现于政策法规,就要求自由民主的民商法和集中统一的经济法能够相互配合、相互促进,共同管理好我国市场,促进民主集中制的纵深发展。

3、历史发展的必然

在市场经济发达的西方国家,先有了发达的民商法,而后才在19世纪末20世纪初有了现代意义的经济法。我国从1949年起,由于社会主义集中经济观念的指导,推行了国家经济计划,苏联的国家计划经济理论被完全继受下来,这一时期民法生活遭到压制甚至破坏,导致我国商品经济不发达,平等主体之间的财商关系不发展。。因此,不可能有现代意义的、完善的民商法制度。同时,计划经济以指令为动作的权威手段,也未采用真正意义的法律形式,因而也没有现代意义的经济法。我国从1979年起,开始经济改革,发展市场经济,完善民法和建立经济法律制度的任务几乎同时提出。但是,当时国家经济法理论仍方兴未艾,对兴起的民法理论开始批判,一度形成民法、经济法之争,这场争论逐渐因计划经济失去历史舞台日益向有利于民法的方向倾斜。随着社会不断发展,我国经济也逐步进入世界轨道,向市场经济转化,当然,法制也应不断变化以适应经济的发展。在新世纪的今天,我国经济已有了迅猛发展,我国法学界出现了由国家经济法理论向社会经济法转变的现象,法律理论已趋成熟,迫切要求两法在“各事其主”的基础上着眼于社会大局,紧密联合。

4、法律自身的融合

“法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中,法律的作用由法律调整方法的实际运用和效果所显露。”虽然两法价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、地位、组合体系等均有区别,但是,二者也有通用原则。一般认为,民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款,是民商法和经济法的连结点和分界线,一边是经济法以维持整体和自由公正的社会经济秩序为己任,调整社会公共管理关系、反对滥用权利、强调竞争的自由与公平的统一;一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范、确认市场主体的自由和权利。两者是建立和维护社会主义市场经济秩序的基本法。正因为这样,二者之间更应相互兼顾和依存,共同对市场经济法律体系起到统领、凝集和指导作用。

二、二者合作的可能性(条件)

1、调整范围交叉

在现代市场经济中,市场调节和国家干预都覆盖全社会,它们各自适用的范围涉及于整个市场。民商法以私法功能为主、公法功能为辅,着重与市场调节相对应,运用其固有的平权自主和等价有偿的程序和方法,调整公民、法人进入市场产生的商品交换关系;经济法则以公法功能为主、私法功能为辅,着重与国家干预和社会协调相对应,经济法对社会关系的调整,体现了客观经济规律的要求和国民经济发展的现实情况,能达到科学地组织社会生产力,经常地保持社会总需求与总供给的基本平衡,以促使我国国民经济逐步地走上充满生机与活力的良性循环轨道。鉴于二者的交叉关系,更应在两法之间和各自内部合理配置法律调整方法,合理设计其过程,在各自调整范围内完善自己的同时,弥补对方留下的“法律空白”,使两法的积极作用得以充分发挥,消极作用得以尽可能抑制。

2、职能互补

民商法是市场经济常态性法律,多是通过其任意性规范,体现“无形之手”的要求,强调市场机制的内部化,充分发挥市场主体的能动性,它注重市场主体的个别利益的实现;经济法则是非常态性法律,通过强制性规范,强调市场机制外在化,解决市场失灵,经济法调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系,强调社会公共利益的实现。民商法立足于个体利益,仅要求市场行为不以损害他人利益为目的,对于限制甚至牺牲自己利益去满足他人利益,少有法条予以具体化;而这在经济法中不再只是一种理想,道德化法律条款比比皆是,具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益,真正体现谋求社会的整体公平。经济法的产生和发展,以现代市场经济为条件,只有当市场经济的发展不能只依靠市场机制的自发调节,或者说不能只依赖于民商法给予保障时,经济法才有产生之必要。经济法的规定往往是对不当行使民事权利的干预和纠正。然而,经济法的产生,并不意味着民商法在市场经济中的重要地位有所下降或退居其次,相反,现代市场经济依然需要民商法的不断发展与完善。

3、原则共享

由于两法最终价值取向相同,即建立一个公平、自由、平等的交易秩序和社会保障制度,以实现社会实质正义,因而两法的某些原则具有一致性,如市场主体法律地位平等、意思自治、公平竞争、讲究诚实信用、公序良俗等。原则共享在一定条件下促进了具体制度和调整方法的通用,如近年来在经济法规中出现的经营权的法律概念为民商法所接受,法人制度在两法体系中均有其特定地位,民事责任也成为经济法的一种法律责任形式等现象,便是最好的例证。

4、取向相同

现代民商法发展实践表明,民商法的私法公法化已成为民商法发展的潮流。在社会主义市场经济条件下,仍片面强调民法是私法的旧观念,不利于对其进行更深入的理解,更不利于民商法对市场经济进行有效的法律调整。现代民法正致力于从个人本位转向社会本位;另一方面,经济法也同样在为消除法规中的集中痕迹而不懈努力,经济法乃公私兼容的法律规范,在紧密联系国家干预与推动经济的同时,着手赋予市场主体更多的民主与自由。

三、二者合作的现实途径

1、调整范围的相互结合

(1)市场主体制度的两法结合

市场主体依其自主意志为商品交易行为,此乃商品经济及其形态市场经济的基本要求。民商法坚持和体现意思自治的精神,为市场主体自主地进行商品交易提供一般规范;经济法基于维护全局和长远利益的考虑,为市场主体在商品交易活动中的自由意志设定必要界限,在鼓励发展市场主体的意思自治的同时,也反对绝对的意思自治。为此,对于大量一般性的企业(公民)的经济活动,国家将确立他们作为独立商品生产经营者的地位,维护其充分的经营自,国家对其管理,主要是完善民商立法,制定他们从事经济活动、公平参与市场竞争的规则,保障市场机制充分有效地发挥作用。经济法则应主要围绕国家对各独立生产经营主体进行协调、监督和服务方面作出规定。

(2)市场运行制度的两法结合

随着社会经济的发展,市场运行过程中也会不断发生与社会经济变化不平衡的现象,这就需要调节和修复。有效的市场秩序的形成一方面源于市场主体内在的自我调控与自我稳定的能力,另一方面也源于社会的外部控制性力量。由此,民商法和经济法都有其大展身手之处。在市场经济中,国家投资的重点应在有关国计民生的重要领域,或在国民经济中比较薄弱的、民间资本不愿和无力进入的行业,经济法将在这方面作出规定。对于大量一般性行业,国家不必参与竞争,这样国有企业的比重将有所下降,由社会资本投资的企业比重将有所上升,这将使民商法适用范围进一步扩大。总之,民商法通过平等主体之间的相互制约从内部维护公平与交易安全;经济法则基于市场秩序规制法,在特定的市场环境中贯彻某种特定的经济政策,促进国民经济协调发展。

(3)宏观调控制度的交融

宏观调控的主体是国家,这就决定了它主要由经济法予以规范,但是,民商法并非不起作用。民商法在调整市场交易关系的过程中,可以及时反映市场信息和市场动态,促使相关部门运用或制定相应的法规、政策去适应瞬息万变的市场。市场经济体制确立以后,在宏观经济管理方面,国家的工作重点在于宏观决策,规范、组织、协调、监督社会经济活动,建立和完善宏观调控体系、社会保障体系,培育和完善市场体系等等,经济法在这些领域将加强和发挥重要作用。国家与企业、企业与企业之间的经济往来将主要依照平等协商、等价有偿的原则进行,国家需要更多地采用民商法的方法去实现其宏观经济管理目标。另外,两法还可以在保护环境和生态平衡,实现可持续发展,扩大对外经济合作,促进国际交流等诸多领域共同发挥作用。

2、调整方法的相互借鉴

民商法主要以非权力的、私法的手段调整经济关系,它所采用的调节机制是平等主体自我调节机制,通过民商事主体的单独意思表示或多个的独立意思表示,独立地享有权利,承担义务,实现自我保护、自我约束,从而自我承担责任。但是,当平等主体无法仅靠私力解决纠纷时,就需要国家公共权力的介入,对在经济生活中一些特殊主体的民商事活动加以限制。比如,现代企业组织的出现,就产生了不平衡的经济生活,一方面是强势的企业组织,另一方面是弱势的劳工和消费者个体,企业组织的行为往往会不公平地损害不特定的对立个体的利益,如市场竞争环境利益、劳工平等保护利益、消费者公平和安全消费利益等,所以对企业的经济行为,不能仍像以前那样仅由民法从自治利益角度进行规范,而应从保护社会利益的角度加以一定的约束和调控。因此,民商法在现代社会并不反对社会经济法,恰恰相反,在涉及社会利益这一领域,民商法需要经济法发挥作用,以保证民商法的理想不至于落空。而经济法不能只有国家直接的强制干预,还必须在一定条件下采取私法的手段,我国现在实行今后还将继续实行的国债制度、政府采购制度、国家投资制度等,就其实质而言,都体现了国家以法律主体的身份对社会经济生活的干预。

民商法与经济法的关系,实际上就是市场机制与国家宏观调控的关系。对于现代社会来说,没有国家调控的市场经济肯定不是一个完善的市场经济,但如果没有市场机制或者是一个缺乏民法基础的市场机制,那么这个社会就是一个不稳定的社会。民商法和经济法在社会经济活动中相辅相承,不可截然分开,它们都是市场经济得以正常运转必不可少的经济法律。因此,加强民商法与经济法的相互联系、相互合作,既是必须的,也是可行的。

参考文献:

[1]王全兴、管斌民商法与经济法关系论纲[M]。

[2]王保树。经济法原理[M]。

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(一)社会经济发展对民法价值的影响

社会经济的发展对民法经济产生重要的影响,经济的发展促使安全和效益成为民商法的基础性价值和主要追求。在传统的民商法领域中,安全价值仅仅处于从属性和派生性的地位。在传统民商法调整的交易关系中,安全价值体现在信用安全、信息安全以及交付安全中,但是一般而言信息安全对于交易的影响比较小,甚至是在钱货当面交易中并不存在交易安全问题,相对于非同时履行交易行为而言,钱货当面交易更加具有安全性。对传统交易方式中出现的欺诈问题,当事人可以通过预期违约、不安抗辩权等方式来维护自身的合法权益。传统交易方式中,不仅交易安全比较有保障,并且交易双方有一定的了解,因此信用安全问题也并不突出。显而易见,传统的民商法调整领域中,安全价值并没有成为其调整的重点和规范对象。在网络环境和虚拟技术运用中,信息的交流需要传递才能实现,信息的安全取决于网络自身的安全性,网络开放性、虚拟性以及技术性等特性都增加了网络环境中的不安全因素。基于科学技术和网络技术而形成的民商法调整平台对于安全的要求日益提高,因此安全性成为民商法中的基础性价值因素是必然的。另外,民商事主体随着社会经济的发展获得了更加广阔的空间,打破了时间和空间的限制,实现自身能力的拓展,为主体自由的实现打下了坚实的基础。

(二)社会经济发展对民商法价值体系的重构和调整

民商法的价值体系包括效益、平等、自由、安全以及公平,其中自由是民商法制定和调整的根本和目标;平等不仅仅具有目标意义,更加具有工具性价值;随着经济社会的发展,平等具有了不同的含义;安全在民商法体系中国具有基础性价值,随着社会经济的发展其重要性不断凸显;效益同样属于基础性价值,在体系中具有重要的地位。在传统民商法中,安全和效益在价值实现和功能发挥的过程中存在着无法调和的矛盾,但是随着经济社会的发展,安全和效益得以找到平衡的节点,从而更好的促进了两者的平衡发展。

二、社会经济中民商法基本原则的变化和发展

随着社会经济中的发展,民商法中基本原则变化的发展主要体现在安全价值和效益价值重要性的凸显上。

(一)意思自治原则

社会经济发展中民商法意思自治原则相对于传统民商法原则在相关内容上有所扩充,以不断适应社会和时展的要求。尤其是在网络环境中发生的民商事行为,当事人在意思自治原则的指导下,依据自身的意愿实现一定的行为,充分体现了意思自治原则由传统领域向新领域的发展过程。

(二)平等中立原则

在社会经济发展过程中,民商法的平等中立原则指的是在信息时代,民商法对于参与到交易当中的各个主体从事民商事活动需要的相关条件应该保持中立,不能出现偏爱或者维护,其中各种相关条件包括技术、交易平台等。平等中立原则是社会经济发展背景下全球性特点和技术性特点综合作用下的产物。例如,在电子商务法中,平等中立表现在以下几个方面:首先,技术上的平等。平等对待各种各样的密钥和加密方法,避免歧视问题的产生;其次,交易媒介的平等,主要体现在通讯方面,包括无线、有线、广播通讯等;再次,实施的平等,不仅要保证电子商务法的实施,还应该平等保证民商法其他法律的有效实施,对本国和国际电子商务活动进行平等对待;另外,保护的平等。电子商务法要对经营者、消费者等参与者进行平等的保护。

(三)安全原则

安全原则是的是所有民商事活动将安全最为基础和前提,相关的立法体现、反映以及体现出对安全的要求。随着社会经济的发展,对于安全原则的理解和定义有了更加广泛和深刻的体现。对于民商法而言,安全原则不仅仅是法律实施的重要目的,更加是民商法制定的基本原则。在知识经济和信息时代的发展中,高效化和快捷化需要在安全的基础上实现,并且在虚拟的网络环境中安全尤为重要。安全原则内涵的主要体现在对以下两个问题的调整和解决中:一是网络的物理安全设置存在一定的缺陷,容易导致信息的泄露和丢失;二是在受到黑客袭击或者是非法拦截的人为行为影响下,已存储或者是传播的信息会无端被修改。由于以上问题的出现,在当前的立法中,应加强对网络物理安全的设置,从而更好的保证安全的实现。

(四)效益原则

立法和法律实施的最终目的便是实现公平、公正,并且法律作为上层建筑,会受到经济基础的影响,反映着不同时期统治阶层的利益诉求。我国是人民当家做主的社会主义国家,我国所制定的法律代表着最广大人民的利益,反映着民众的权利诉求和价值需要。目前,随着社会主义经济的快速发展,民商法的效益原则要求民商事的立法以及司法活动都应该从提高经济效益的目的触发,促进效益目标的建设,真正的体现新时期民商法整体效益和价值的体现。具体而言,要求民商法尊重并保护民商事主体的权益,避免行为漏洞和瑕疵的出现,提高民商事行为的效益。

三、社会经济中民商法范畴与制度的变化和发展

社会经济的发展,使得民商法更加适合时展的需求,使得民商法能够有效的解决社会发展中出现的新问题和新矛盾。社会经济的发展不仅仅对民商法的价值体系和基本原则产生影响,还造成了民商法的基本范畴和基本制度的变化和发展。

(一)传统民商事权力体系范围的拓展

民商事法律体系在一定程度上体现了社会生活的主要内容以及法律事实所体现的基本条件。随着社会经济的不断发展,传统的民商事权利体系范围得到了明显的拓展,主要体现了在以下几个方面:第一,信息库的专用权。信息已经成为民商事活动中的重要方面,目前大部分民商事活动的关键问题和重要因素便是信息的提供和开发。因此,在民商事立法的过程中,应该对于从事信息库开发和投资工作并作出贡献的参与主体赋予必要的民商事权利,对其劳动成果进行保护,提高他们的创造性和积极性。社会经济的发展,在一定程度上推动了民商法中关于信息库专用权的完善。第二,域名的专用权。域名的作用主要体现在两个方面,一是实现计算机访问网络;二是便于其他的计算机访问自己存储的信息资源。随着信息和网络技术的不断发展,域名的利用程度不断加深,促进了网络经济的迅速发展,域名凭借自身巨大的商业价值和使用功能成为商业竞争的有力筹码。在交易行为中,得到了关键域名的使用权就等于得到了域名的专用权。但是目前我国民商法中并没有对域名的专用权进行明确的界定。因此,在民商法立法和修改过程中,应该注重域名的特点,促进对域名专用权的规划和整合。第三,网络用户对信息数据的控制权。其中最受关注的是作品和网络信息,例如录音、录像等。网络信息具有多种传播途径和方式,在现实中往往是交互的。在立法的过程中应该注重对作品或者信息的保护,保证权利人有效行使和保护自身的民商事权利。

(二)民商法调整对象的扩大

相对于传统民商法,现有的调整对象有所扩大,最重要的随着网络的发展,建立起来新的信息关系,都纳入到民商法调整的范围之内。网络具有开放性,从而为信息的交流提供了良好的平台。同时互联网普及和完善,在信息的传递形式以及质量等方面发生了重大的改善,从而将信息的价值不断提升并上升为具有现实意义的主体。信息自身产生巨大的经济利益和人格性利益,在民商事活动中发挥着和越来越重要的地位和作用,民商法应该加强对信息的重视,将通过信息所建立起来的联系以及相关的利益主体通过立法将调整原则和利益展现出来,以促进民商法对于社会新生关系的有效调整。

(三)民商法的统一化发展民商法

作为调整民商事活动中所有的权利和义务的规范的总称,在立法中是以民商事关系为对象。当国家的经济以单个独立的经济市场而存在的情况下,相对应产生的法律体系也具有相对的独立性。但是目前,经济的发展不再受地域的限制,跨国经济屡见不鲜,交通的便利、联系方式的优化以及网络的发展推动了经济的全球化发展。在全球化经济的推动下,使得民商事活动具有了全球化和统一化发展的特性,为了更好的对跨国经济关系经济调整,就需要民商法作出一定的修改,在法律理念的确定、法律原则的树立、法律标准制定以及法律实施中更加注重国际的统一化,从而促进民商发展的统一化。

(四)民商法的理性主义演进

法律的表现形式主要有两种:一是以法国和德国为代表的大陆法系,法律的确立主要通过立法和法典的形式确立下来;二是以美国、英国为代表的英美法系,其法律规定和原则主要通过判例进行确定。对于每一个国家的司法实践而言,审判者习惯对新案件进行判定时借鉴过去的司法经验。而各国民商法的确定是社会发展的产物,与社会习惯、风俗、惯例等有关,其中在社会经济中形成的各种规则和惯例对法律形成发挥着重要的影响作用。一定的民事习惯,产生于一个国家的一定的经济发展时期,并适应和满足此国家的经济发展需要。在一定程度上,经济的发展促进了民商法的形成和发展。同时,随着国家之间经济交流活动的愈加频繁,会使得交易规则具有普遍的适用性,体现在法律上,便是法律适用的共通性,在一定程度上促进了各大法系的融合。

四、总结

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1.加强私法自治在中世纪时代经济发展过程中,商人阶层逐渐形成并发展起来,商人自治便是产生于其中,随着商人阶层的发展而发展,成为合同自由的领路人。而现代商法逐渐形成商会为中心的局势,多种主体成为关系商事法律的当事人,商人自治不再适合成为商法中私法自治的统称。随着时代的发展,商事交易活动越来越具有复杂性,考虑到商法的私法属性,强化私法自治已经成为各国商事适应时代的要求。在我国《公司法》的修改中,提高了股东自治和公司自治的比重,减轻强制化规范的环节,使股东有自行选择确认公司各类基本问题的权利,这些修改方面也体现了我国对于私法自治的重视与发展。强化私法自治并不是使其没有完全的限制,在私法自治理念的强化同时,也需要考虑到对交易安全的保障和对中小投资者公正的保护,保护劳动者和消费者权益的相关保护法是对商法中私法自治的限制。当然,对于私法自治的限制和放任都应该具有合理性。

2.培育风险防范商法理念中的“风险防范”理念,明确把握分析交易效率与安全之间存在的矛盾,在交易安全保障和关系稳定方面提供了保障。要求商事案件的审理中,法官对企业社会责任承担的积极探索,对当事人双方利益和社会整体利益均衡提供保护。同时商事裁决不仅需要考虑到对双方当事人合法利益的保护,也要注重社会整体利益的强化,实现社会企业责任感强化,保障经济效益与社会效益的结合。

3.保护营利的理念结合商事主体与商事行为特征为基础,给予商事行为合理获得收益的权利,保护商事行为实施者营利的这种商法精神也被称之为保护营利理念,是商法理念的组成之一。法定利率和佣金请求权是大陆法系中保护营利理念的代表。有关法定利率,我国虽然名优明确出台具体规定,但通过利用银行同期贷款利率来计算违约损害赔偿额的方式却得到相关司法部门的确认,保护商事行为的营利性。佣金请求权,即当商事主体提供劳动服务或产品服务时候,应当获得的相应佣金。本质是在经营中获得利润和相应的偿付,推动商事主体积极主动的提供有偿,具有正面积极意义。

4.强化社会责任商事理念的发展,以构建和谐社会为目的,加强了社会道德感和责任感,采用严格的责任制度,为了保证公平性原则,要求商事主体不仅享有权利,同时履行义务。体现在大陆各系国家和地区的商法中,如:保证的连带责任中,保证人与主债务人必须共同承担连带责任;承诺要约的通知义务;保管接受要约附送货品的义务;商事主体的严格注意义务等等。当然除了法律规范要求商事主体加强社会责任感,更多的是应该呼吁商主体诚信交易,诚信度商业交易才能稳定商业交易链,促进社会秩序和谐稳定,推动我国社会主义和谐社会的发展。

二、商法理念的适用价值

1.提高现代社会经济发展的速度面对经济全球化的发展,我国经济发展面临着极大的机遇和挑战,对我国提出了应对和顺应时代的管理要求。而商事理念的推广,明显提高了我国经济方面的管理水平,促进了和谐社会的发展,有利于达成我国现代社会经济发展的目标。商法理念的适用价值有着相应的管理效应,对经济组织投资者个体都具有积极的带动意义,并且成功规范了经济交易的行为,确保并且提高了多数经济群体的收益,是发展中国特色社会主义经济的标准。

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由于国际商法的主体一般而言都具有不同的国家或者组织归属,因而实际上二者之间除了经济配合和商事行为的联系之外可能是比较缺少互相的了解的。当然不否认其中有一些固有的经济合作者,彼此之间知根知底,只不过未必能偶从沟通方面使得别人能够了解而已。然而实际上这种不对等和不了解的状态就更加容易受到一定的歧视性待遇。因而可以说一定程度上就需要外力的借助,从而保护自己的合法权益不受侵犯。而且对于弱势群体的保护,可以说并不是特殊待遇,而是本身对于事实上的差异性来进行纠正的措施。相对于这种保护性的方式来说,如果放任自流的话,实际上就等于纵容了主体之间的不平等,也等于损害了商行为参与者的合法权利,更会因为类似的行为导致对于自由的滥用以及自由的侵犯。因而可以认为这本身就是一种调控机制保证更广泛的自由和平等的实现,法本身就不可能保证绝对的公平,因而在作出了一个公平的基础性的平台之后,通过调控手段来避免权利的滥用,实际上也是能够对于法律原则的落实做出更好的作用的。

二、国际商法方面弱势群体法律保护的必要性

(一)弱势群体保护对于国际社会秩序的实现的价值

虽然说国际商法属于商法,但是毫无疑问的由于涉及到不同的国籍之间,实际上是具有一定的更高层次的调节方式的。可以说在国际商法的主体中间,本身也是对于国家之间以及自身的行为之间的人生有一定的想法的,而且由于距离很远,其接触可能不具有持续性,那么自然没有良好的保护诉讼措施就可能无效,并且最终无法追责。可以说因而对于规则的引用并不能保证仅仅是表示着私法行为,更有可能被认为是对于公民权利的不认同。因此不同的体系之下,也就需要更高层次的原则来进行解释,并且对于其他方面来做出平衡和规范,避免出现过多的冲突。

(二)法律作为秩序保护的工具具有长远性

法律本身就是一个比较稳定的东西,相对于一般的条约来说也更加容易被接受和执行,因而可以认为法律本身能够更长远的守护商法弱势群体的利益,也能够对于国际秩序以及私法秩序的维持,做出更多的贡献来。一定程度上法律就需要对于原则做出进一步的确认,以明确的方式来防止和避免那些不正常的状态来损害到社会的正常运行。

三、国际上发上对于弱势群体法律保护的规制

(一)实体法方面

首先在于产品责任方面,由于产品生产者一般而言和商品的使用者之间是没有直接的权利义务关系的,因而根据相对性的理论自然就不可能向他们追责。但是毫无疑问这本身对于消费者来说就属于不公平的地方,尤其在国际商行为中,可以说更加严重。因而对于国际流行原则的修改以及对于国内商法修改的过程中,就规定了产品质量的直接追责,从而可以说的诉讼对象等方面得到确认。然后是惩罚性的判决方面,商法属于私法,因而一般来说都是以损失为限度。但是由于国际私法需要涉及到不同国家之间从而给了更多的可乘之机,利用冲突规范来规避责任的现象可以说屡见不鲜。因而如果情况恶劣的情况下,还是可以适用惩罚性的责任,来保证督促的实现。

(二)冲突规范方面

首先是在一定的情况下强制使用的冲突规范,主要以现在双方的地位不平等,而且使用约定规则可能给另一方带来严重损失的情况下,可以直接适用法律或者条约所规定的法律规范来进行裁判。实际上这个就是一定的公法化的倾向,对于秩序的重视以及平等的维护都是比较关键的。再者就是公共秩序保留的原则方面,由于实际上作为法律原则其效力在一般的法律规范之上,因而一定程度上也能够制约双方的约定,从而保证公平的实现。

四、结语

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《商法》没有它自己的体系,是开放性的。它是一些规则群或者法律群,从历史上讲和商有关的各种各样的法律之间有一定程度上的相关性,但它们之间没有构成一个内在的、和谐一致的体系。所以,《商法》它是缺乏体系的,缺乏体系恰好也是它的优点,它是开放的。根据交易的需要,根据经济生活发展的需要,它可以不断的生长出新的法律。与中国经济改革关系比较密切的,主要有以下三个方面的法律。

企业产权与法人制度

我们要回顾一下中国《企业法》的改革,从1988年全民所有制《工业企业法》到1993年的《公司法》,它反映了国有企业改革的不同阶段。

我们可以把国有企业改革分为三个阶段,第一个阶段就是最初的放权松绑的阶段,在那个阶段它法律的形式就是国务院颁布的一些暂行条例,尽管当时组织起草《工厂法》,但是由于经济体制改革的迅速进展,所以《工厂法》很快就失去了它的立法需求。第二个阶段就是所谓的两权分离的阶段,两权分离实际上不是一个真正的现代企业制度的概念,它无非是要在政府和企业之间对国家所有权的内部的权能怎么进行划分,想在这个平面上切除一刀,这一块归政府,这一块归企业,但是这个是永远切不出来的,因为它存在一个此长彼消的关系,政府的权利大了,企业的权利就小了,企业的权利大了,政府的权利就小。

后来意识到要从根本上解决产权问题,就必须走现代企业制度道路。因为现代企业公司制度它是一种所有权转换的机制,转换以后形成两个平面的权利,一个是股权,一个是企业法人的所有权,投资者拥有企业,企业拥有财产。投资者只能作为一个整体来拥有企业,股东大会通过它的决议,它可以处分整个公司,决定它的命运,然后企业掌握了它的实际财产。这个产权构造它就提出一个要求就要达到一个独立的法人,在有限责任这么一个原则之下,通过有限责任把股东的民事责任和企业的民事责任区分开,区分开了以后,然后它独立承担民事责任的企业。在这种情况下就形成了一个问题,就是治理结构问题,我们过去叫做法人机关,这是民法上的概念。但是法人机关实际上它是一个人,它不是产权者,这个人就有一个道德风险的问题,有限责任制度首先导致了人制度的出现;有限责任制度还导致了一个问题,经济学叫做外部性的问题。你既然是有限责任,投资者就利用这个企业进行无限的冒险,冒险以后这个企业破产了、倒闭了,最后这些风险和损失是由债权人承担的。有很多人就利用有限责任公司不断的向银行借钱,借来钱以后,把钱悄悄的转移走,这就是洗钱。这又是当前国际性的一个问题,洗钱和金融欺诈的问题,实际上现在有限责任公司已经扭曲了市场的经济基本的法则。所以说,从企业产权制度看法人治理,法人治理已经成为基本的问题。

投资环境和资本市场

投资环境和资本市场我们可以回顾到1979年的《中外合资企业法》和1998年的《证券法》。从改革开放以来,实际上我们要做的一件事情或者正在做是一件事情就是把我们国家的市场变成一个投资市场,要吸收外来的资本。我们现在国内已经形成了庞大的资本,据说居民手里面的货币已经达到了九万个亿,这实际上也是国内的资本。但是这个没有变成资本,货币还沉淀在那个地方,就因为我们的资本市场不发达。我们未来新的一届政府面临着很大的问题,和上一届政府有着很大的不同,上一届可以每年发行一千六百亿的国债,和今年的一千四百亿加起来,一共是三千亿的国债。通过这个来投资拉动经济,保持百分之七到百分之八的增长率。可以说从后年开始,本届政府要再发行国债,比如要发行两千亿的国债,他得拿出其中的一千六百亿还以前的老债。政府能拿出多少钱去再搞新项目来拉动经济增长,今后中国要保持百分之七到百分之八的增长率靠什么?靠政府项目肯定是不够的,那么每年再发行三千亿或者四千亿,行不行?那就好好的算算账,现在财政的负债离警戒线还有多远,财政负债的警戒线又牵涉到我们的金融。所以,我们现在的银行不良资产率已经达到百分之三十以上,而中国人民银行定下的不良资产的警戒线是百分之十五,我们已经远远的超过了资产的警戒线。问一个问题,为什么现在的老百姓不去挤兑,为什么现在四大商业银行还在经营?这个道理很简单,这些银行的信用不是靠它自己的信用来支撑的,是靠我们的财政来支撑的,我们现在所幸的是我们财政的负债还没有达到警戒线,老百姓相信国家财政是还得起债的,任何时候银行要是那不出钱,你财政会拿钱来兜底的。如果有一天我们发现国家财政都没有还债能力了,谁又愿意相信银行的资产呢!如果说全国人民都到银行去取款,银行又拿不出钱,这就叫做破产,这就是一个非常非常严重的局面了。我就觉得政府得想清楚,现在财政负债离警戒线还有多远,所以我不敢相信政府能够除了还一千六百亿的老债以外,我还可以再发行一千六百亿来拉动项目,因为今年发行一千四百亿本身就是一个信号。

因此得出的结论是,要再继续拉动经济增长必须靠国家以外的其它的资本,要靠民间的资本,要靠外资,你的投资环境是非常重要的因素,怎么来改善你的投资环境?我们现在投资环境里面又两个问题是最大的,第一个就是缺乏信用,我们的经济基本上成了一个讨债经济,我把它总结为三句话,叫做“欠债有理,赖债有利,讨债有功”这是完全不讲信用的短期行为。第二个就是政府管制的太多,资本市场应该是个自由的市场,资本市场允许自由投资而且允许适度投机的市场。我们今天如果在这个问题上思想不解放,不敢承认自由投资,也不敢承认适度投机,你就建立不起一个真正的、有活力的、能够吸收资本的自由市场,我们要从理论上、观念上需要解决的问题。我们看看1998年的《证券法》基本上就可以定位是一个证券监管法,而不是证券交易法。现在我们还缺一个证券交易法,而且更重要的是证券交易法不是国家立法机关立出来的。我到美国去访问,访问了美国纽约证券交易所和芝加哥的期货交易所,他们的绝大多数的规则都是由交易所自己制订出的。他们讲联邦的法律都是一些的保障性的法律,他们内部的交易规则完全是长期以来自己制订的。这就是行业规范,也就是行业自立,不是政府可以管的,甚至不是立法者可以直接去管的。我们立法者要提供一个宽松的环境,在这个环境下政府少管,然后让有组织的市场主体来制订自己的交易规则,这才可能形成一个有效允许的能够自立的资本市场。

金融改革和金融安全

1995年出台了《商业银行法》和《担保法》,这两个法本来是有密切联系的,实际上当时的立法者主观上并没有把这两个法联系起来。实际上我们现在的金融交易受到了一个很大的限制,就是由于他们缺乏金融安全。金融业发展初期的时候,它主要的安全是寄托在担保制度的上面,这是不可避免的。在市场规范了以后,可能相当一部分信用交易它不一定寄托在担保,而是寄托在企业已经树立的信用,或者对项目可行性充分的研究论证在这个基础上,可能这个时候金融的安全度会大幅度提高。现在来看,一个是我们银行改革本身不到位,银行还没有形成自负盈亏,严格自立的商事制度。我们刚才讲了,银行的责任实际上是有政府的财政来承担的,银行的很多行为不是市场化的行为,你和银行打交道会发现它的很多作为是不可思议的,比如说很多年前起草破产法的时候我和银行谈,我说现在有很多企业已经不行了,但是它还有一些资产,为什么不去申请它破产?如果你们现在申请破产也可能会收回百分之五十的资产,如果现在不管,过几年这些资产都被消耗掉,到那个时候你只能拿会百分之十或者更少,这就是他们内部的体制问题。他说我们如果要申请破产了,收回了百分之五十,还有百分之五十的损失,我们从那去充销这百分之五十的损失,我们要充销不掉,就体现我们当年的亏损,当年的亏损我这个行长的帽子就会被拿掉,我全行职工的奖金就拿不到。现在有很多的规则是扭曲的,现在银行里面实行贷款终身制,就是说你贷出去一笔款以后,这个款将来收不收回来,你要永远的承担责任。当然,它的目的是为了加强责任约束,让贷款人在贷出每一笔款的时候都要认真负责。超级秘书网

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1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正 

2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠 

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题 

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造 

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》 

11.民法与人性的哲学考辨 

12.论人体器官移植的现代民法理论基础 

13.物上请求权与物权的民法保护机制 

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命 

16.瑞士民法上的人格权保护 

17.民法的人文关怀 

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性 

19.民法规范在行政法中的适用 

20.改革开放以来的中国民法  

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题 

23.中国民法百年变迁  

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响  

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合 

28.刑法与民法——截然不同的法律类型 

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废 

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物 

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要 

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题 

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗? 

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念 

68.民法是什么?——学说的考察与反思 

69.民法典创制中的中国民法学 

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定 

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》 

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角 

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论民法的社会功能 

79.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

80.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

81.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

82.民法适用中的法律推理 

83.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命 

84.比较民法与判例研究的立场和使命  

85.民法调整对象的属性及其意蕴研究 

86.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

87.回归传统——百年中国民法学之考察之一 

88.环境问题的民法应对:民法的“绿化” 

89.日本民法百年中的债法总论和契约法

90.比例原则在民法上的适用及展开

91.论民法生态化的概念及基本特征

92.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望 

93.中国民法和民法学的现状与展望  

94.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源 

95.民法中“民”的诠释

96.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

97.现代民法中的弱者保护 

98.刑法与民法之间的交错

99.俄罗斯社会转型与民法法典化

100.民法体例中商法规则的编内与编外安排  

101.一个分析框架:环境法与民法的对话 

102.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念

103.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示

104.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景

105.论民法研究的命题、方法和结论

106.对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起 

107.论市民社会与民法的本位

108.论民法诸项基本原则及其关系 

109.民法基本原则、价值和本位新思考 

110.结构·民事法律行为·——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题

111.《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定 

112.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议 

113.法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”

篇10

自二十世纪五十年代以来,我国长期实行的是由国家、企业包揽职工医疗费用的公费和劳保医疗制度,该制度对保障干部、职工的健康确实发挥了积极的作用,但随着经济和社会的发展,这一制度的弊端也日益显现。

其中最突出的问题是医疗卫生费用的快速增长对政府财政产生了巨大的压力。据历年来中国卫生部公布的统计数据,20世纪90年代以前,我国卫生总费用年平均增长率为17%,90年代后为24%,而同期国内生产总值年平均增长率则分别为14%和21%,卫生总费用的年平均增长率明显高于国内生产总值的年平均增长率。随着我国经济体制改革的深化,有些地区的公费、劳保医疗制度使得国家财政和企业的负担过重,实际上已经难以维持,大批干部职工得不到基本医疗保障,已成为影响社会稳定的重大隐患。

在中国农村,合作医疗是中国农村卫生工作的基本制度之一,但事实证明,除部分试点地区和城市郊区,农村合作医疗并没有像预期的那样恢复和重建,1998年卫生部进行“第二次国家卫生服务调查”显示,全国农村居民中得到某种程度医疗保障的人口只有12.56%,其中合作医疗的比重仅为6.5%.1997年之后由于农村经济发展迟缓,农村收入增长缓慢,依靠“自愿”参加的合作医疗又陷于停顿甚至有所下降的低迷阶段。

至于有的地方的工会组织和医院以互助共济的形式开展的医疗保险业务,总体保障水平不高,规模也不大,风险分散性较弱。目前此种形式还未得到完全的肯定,有人质疑其增加了企业负担和风险,从而有悖于国家医疗保险体制改革的原则。

显然,仅靠政府的力量不能完全解决全民的医疗保障问题,而且其暴露的问题也日益严峻。那么我国的医疗保障问题应该如何解决?答案就是大力发展商业医疗保险,让商业医疗保险作为必要的一部分,在我国医疗保障体系改革的大潮中肩负起自己的历史使命。

商业医疗保险在医疗保障体系中的作用

商业医疗保险扩大我国医疗保障制度的覆盖面。虽然我国经济体制改革的深化和现代企业制度的建立都已初见成效,社会上仍将产生大量缺乏医疗保障的人群,而且职工只能享受半费劳保待遇,这些群体尤其渴望购买商业医疗保险。而商业医疗保险将医疗保险的覆盖范围扩大到能覆盖社会医疗保险所不能覆盖的人群。

商业医疗保险分担高额度医疗费用带给人们的风险。由于开展社会医疗保险时间短,资金积累有限,个人需要支付的费用多,特别是一些大病和特殊疾病的医疗费用远远超过了基本医疗保险的最高支付限额,使患者个人背上沉重的经济负担,医药费用的持续上涨强化了人们的保险意识。而只有通过购买商业医疗保险才能减少潜在的风险。

商业医疗保险满足多层次的需求。从国家已颁布的基本医疗保险制度配套文件看,人们就医将受到更多制约,一些比较高级的诊疗项目基本医疗保险将不予支付费用;对部分经济收入稳定、享受社会医疗保障的群体来说,社会医疗保障仅能提供最“基本”的医疗保险,保障有限,不能满足他们的需求,而商业医疗保险则能适应高层次、特殊的医疗需求。这样可以发挥商业医疗保险自愿投保、全面保障的优点,在不增加国家财政负担的情况下满足部分特殊人群较高层次的医疗需求。

商业医疗保险发展的有利条件

我国商业医疗保险虽然起步较晚、规模不够、产品还没有丰富起来,但是经过前一段时间的积累和探索,已经具备了非常有利的发展条件:

国家政策的倾斜。社会医疗保险和商业医疗保险共同构筑了我国的医疗保障体系,目前我国高层领导意识到社会医疗保险还不能满足我国商业医疗保险市场的需求,已经高度重视商业医疗保险的发展。朱总理在1998年就指出,我国医疗保障体系改革的目的就是“力求建立一个以社会医疗保险和商业医疗保险为基础,包括医疗福利和医疗救助的多层次的医疗保障体系”。2002年7月,副总理又对商业医疗保险发展的问题做了两次重要的批示,肯定了商业医疗保险的成绩,鼓励大力发展商业医疗保险。

较快的发展速度。由于医疗保险风险控制难度较大,各家保险公司采取比较谨慎的发展策略,主要以附加险的形式办理医疗险业务,其主要目的是为了提高公司声誉、促进业务发展和积累寿险客户。尽管如此,商业医疗保险仍然取得长足的进步。目前,国内已有12家人寿保险公司开展了各种商业医疗保险业务。全国商业医疗保险费收入从1996年的21亿元增至2002年的122亿元,年平均增幅达52%,其增长幅度远高于同期寿险业务。

一定的人才储备。商业医疗保险要求从业人员同时具备保险和医学方面的知识,对医学、风险管理、市场调研、条款设计、市场推动等方面有较深刻的了解。经过这几年的发展,我们已经储备了一定数量的商业医疗保险专业人才,专业横跨保险、精算、统计、医学、法律等学科。他们与美国、德国的医疗保险专家多次在理论和实践方面进行合作,比较系统和全面的掌握了医疗保险的产品设计、精算、风险控制等关键技术,并且在我国的农村健康保险、城市社会医疗保险和商业医疗保险的实践中取得了成功的经验。

初步的产品开发能力。针对日益高涨的市场需求,近几年各家保险公司都在商业医疗保险产品开发方面进行了有益的尝试,目前已经积累了一定的经验数据,比较熟练地掌握了医疗保险开发的精算理论和方法,具备了较强的商业医疗保险产品开发能力。目前我国商业医疗保险市场上经营的产品涉及国际上通行的多数类型和各种保障期限的产品,既有医疗费用型保险,又有定额给付型保险,涉及的保障期限有终身、长期和短期,涉及的人群有婴幼儿、大中小学生、职工、妇女和部分老年人,涉及的保障内容有意外、残疾、住院、手术、重大疾病、特种疾病和手术、门诊等100多种产品,为保险市场的不断创新奠定了一定的基础。

比较有效的风险控制体系。我国商业医疗保险在几十年的发展历程中业已摸索出一套较粗放但又行之有效的风险控制体系,无论是在定性风险控制方面还是在定量风险控制方面都取得了长足进步。在定性控制方面,涉及到产品、销售、核保、理赔等环节建立了一套专业的业务流程,经过技术处理规避风险;在定量控制方面,建立了多角度的(即分机构、分险种、分人群等)动态风险监控系统,及时发现并控制商业医疗保险经营中的各种风险。

由此可见,我国商业医疗保险已经具备了比较有利的发展条件,有能力在我国的医疗保障体系中发挥其重要作用。

商业医疗保险发展需要解决的问题

但是,应该看到我国商业医疗保险发展的还不成熟,仍然存在着阻碍其发展的多方面的现实困难:

财税政策对商业医疗保险的支持力度不够。目前,财税问题也是制约商业医疗保险发展的一个主要因素。投保人购买商业医疗保险仍然不能享受税收优惠,个人及绝大部分团体购买的医疗保险的保费都是在税后支付,这不利于鼓励团体为员工购买医疗保险,也不利于鼓励个人为自己的健康投资。无疑会挫伤投保人购买商业医疗保险的积极性、提高保险产品的价格、增加商业医疗保险产品的难度。

规范约束医疗机构行为的法律法规不健全。长期以来形成的医疗服务主体的垄断格局依然存在,加之我国人口众多,医疗服务始终处于“卖方市场”,加剧了医疗费用的上涨,促使道德风险滋生。降低商业医疗保险的经营风险,必须对医疗服务的提供方——医院和医生的行为进行规范,使医院和医生在制定医疗方案的同时考虑到医疗成本的因素。医疗卫生服务体制的配套改革与发展商业医疗保险相辅相成,两者缺一不可。

专业化经营医疗保险的理念和方法还未深入人心。由于保险本身的特殊性,它涉及到保险人、投保人和医疗服务提供者三方关系,而医疗服务提供者的介入增加了医疗保险管理的难度和复杂性。但我国目前没有专门经营医疗保险的公司,医疗保险都是寿险公司在经营,多数寿险公司仍然沿用寿险的管理方法、流程和理念来经营医疗保险,结果往往是导致保费很高、保障很低,但保险公司却亏损。

商业医疗保险专业人才资源储备相对不足。医疗保险的经营要求从业人员必须对医学、精算、风险管理、市场推动等方面有较深的了解,而目前各保险公司的医疗保险业务管理者却并未具备这些多方面的知识。同时,保险公司还缺乏高素质的医疗保险专业营销人员,难以向客户详细解释保险条款,阻碍了业务规模的扩大。而且保险公司的基层缺乏医疗保险专业核保人员,导致在医疗保险逆选择风险高的情况下难以保证核保质量,增加了医疗保险的经营风险。

经验数据收集、整理和分析的体系有待完善。商业医疗保险综合性、技术性很强,它的险种设计和经营需要有周密的市场调研、大量的基础数据分析、严密的精算来支持。而我国商业医疗保险刚起步,积累的经验数据较少,目前都是以国外的经验数据作为精算的基础,但由于投保人群特征的差异,数据必然有偏差,全盘照搬国外的经验数据,势必加大商业医疗保险的经营风险,给商业医疗保险的业务发展埋下隐患。

为了使商业医疗保险成功的担负起自己的历史使命,针对阻碍商业医疗保险发展的现实困难,我们提出相应的政策措施:

内部机制的建立

建立多层次的经营机构网络体系。为了发挥商业医疗保险在整个国家医疗保障体系中应有的作用,必须建设好商业医疗保险经营体系及其组织架构。这个架构中包括专业经营主体——全国性专业性医疗保险公司、专业管理主体——寿险公司中成立的专业化医疗保险管理部门、销售主体——销售医疗保险为主的经纪公司或机构以及健康服务主体——承担管理医疗服务提供网络、费用结算、后期客户健康服务等工作的专业性健康管理公司,逐步形成“经营—行销—服务”一体化的专业性组织体系。

完善内部管理制度和运行机制。在行业中各经营单位建立起自上而下的统一、规范、高效、便利的内部业务标准、管理制度和运行机制体系。包括全行业统一标准、管理制度体系和运行机制;建立起行业内部信息交流和基础研究体系。鉴于医疗保险业务的特性和医疗费用支出的多边性,在险种费率和保障责任上要求较大的灵活性和组合性,在风险控制上要求各类数据的多样性和准确性,因而,长期的基础研究及必要的信息交流和利用,就成为发展商业医疗保险不可或缺的基础工作。

建立健全多层次的人才培养体系。为培养出高素质的医疗保险专业化人才队伍,应建立以有关大学、研究机构和各个经营机构为主体,其他专业管理协会为辅助的、多层次的医疗保险专业人才教育培训体系。

建立科学高效的风险防范系统。医疗保险的可控性经营风险主要包括决策性风险和经营管理风险。它主要涉及业务开展中售前、售中和售后的各个环节。加强风险防范的重点在于根据现行政策,充分利用各种条件,制定合理发展战略,调动医疗服务提供者参与费用控制的积极性;在业务开展的各个环节建立起相关风险控制机制。主要做好业务规划制定、市场调研分析、经营模式选择、产品开发定位、核保和理赔、业务统计分析、信息反馈等工作,最终实现既能开拓市场,又能控制经营风险的目标。

外在环境要求和配套政策支持

加强法律和财税政策的支持。在构建新的医疗保障体制的过程中,应尽快明确商业医疗保险的法律地位。政府的角色,主要是制定有利于商业医疗保险发展的财税政策,根据经营业务的性质,确定不同的财税待遇。税收政策是政府支持商业医疗保险最主要的方法之一,市场经济条件下的财税政策不仅对商业医疗保险的供需双方具有双重的调节功能,而且可以扩大医疗保险覆盖面,促进经济发展和社会稳定。