合同法论文范文

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合同法起源于权利和义务，而权利与义务是在履行合同法的阶段，订立合同的双方能够决定的合同内容。普遍说来，合同法的本质就是，合同法的当事人也就是权利义务的持有人，可以不受外界的干扰因素影响，完全按照各自的自由意志制定条款，只要双方合意就可以构成。这些因素是合同法正常履行的前提条件。前提的构成体现在要约和承诺两个环节。无论是何种合同的确定都要在法律规定条件下完成而不能脱离其他因素而存在，合同条款必须有公平正义的内容，不能违背社会共同利益。如果法律只是一味的保护合同订立双方的意愿，按照他们的要求来进行，那么合同法的效力将要面临被质疑的危险。所以，合同的条款制定虽然要依据人的意志，但并不是说法律会一味保护双方的意志。合同中有错误条款和不合法律的条款，法律有必要对条款进行审核和改正。现代社会合同法的订立的牵引主要是利益，所以基于双方的信任才可以建立起最后让双方合意的法律条款。承诺是基于信任，所以信任应当受到法律的保护。对承诺和要约进行明确清楚的分析是必要的，要分清楚要约人和承诺人，先确定部分条款，在根据双方的商量确定剩余部分，最后组成一个完整的合同。

对于合同法的司法实践内容，合同法会对某些因素进行保护，体现公民的社会价值。比如，如果合同危害第三方利益则宣布无效，这个规定符合基本的伦理准则，公众的利益要远远大于个人的利益；不符合规范制定的合同不受法律保护，因为法律是严谨的，它反对轻率的行为尤其是法律行为，合同法一定要具备一定的要式和规程；当合同出现漏洞，又重新需要变更时，要用法律条款进行补充，这样的规定使合同法的效力大大提高。合同订立双方共同利益的实现离不开当前社会完整的法律架构。对于权利和义务的问题，对合同法的伦理分析要注意做到权利与义务的协调统一。只有这样才能为合同法的发展奠定基石。

二、诚信问题的伦理分析

诚信是合同法的灵魂和履行的基础条件，始终抓好诚信问题是十分必要的。如果合同是在双方获得信息不对称的情况下订立的，那么就出现了对诚信准则的挑战。诚信问题的伦理分析特征鲜明，表现在以下几个方面：

一是合同法的诚信问题有道德规范特征。道德规范是诚信存在的基础，尤其是社会不断发展的现在，合同法的顺利实施需要双方遵循道德规范。在以前，诚信原则仅仅应用于商业活动中，随着观念的更新和经济的发展，诚信原则应用范围扩大了，并作为合同法的基本原则存在，说明了它的地位。诚信原则在社会生活中的重要性在不断凸显出来。二是合同法的诚信问题有法律特征。合同法在完善和发展中逐渐被以法律的形式确定下来，诚信原则超出了道德的规范，具有了法律特征重要性升级，换句话说，诚信问题是道德规范的法律化，所以诚信原则必须要被遵守。三是合同法的诚信问题有双重特征。双冲特征说的是诚信原则是道德规范和法律的综合体，具有双方的特征又不同于任何一个。合同法的诚信原则作用发挥的过程体现出了道德和法律的双重调节功能。四是合同法的诚信问题有抽象特征。单纯意义上看诚信问题，概念是比较含糊的，侧重于思想层次，合同法的诚信原则适用于几乎所有的条款，内容丰富、意义重大。

从以上几个方面分析，我们可以看到合同法的诚信原则在实际应用时十分灵活，对于多种情况的应对提供了准则。从合同法的伦理角度考虑，诚信发挥着巨大功能。它可以为合同双方权利的行使和义务的履行提供有效指导；有助于促进合同评价功能的发挥，借助双重功能，使诚信的道德功能和法律功能相互补充，弥补不足，维护社会的公平正义。

三、合同法内在价值问题的伦理分析

在司法领域，订立合同法的目标是约束规范现实生活。合同法会将现实中利益相关者因合同建立的关系变成内在价值。任何一种行为都是受到内在价值影响的。法律可以实现人际关系的平衡，即使在理论上不能够完全确定内在价值，在应用法律的过程中应该结合实际和以往经验，考虑到合同法内容的内在价值和伦理价值。在合同的实现过程里，每个条款都要做到体现当事人的意愿，实现人的内在价值和伦理价值，最终获得全部的认可。人的内在价值的肯定可以提高他们对于合同的认同感和对社会的归属感，当自身被尊重时，他们会更加乐于给予社会和法律尊重，这样双方约定的成立和合同法效力的实现都有了保障和意义。在遵循法律的基础之上，当人们按照自己的意愿实现了内在价值后，对合同法条款履行的积极性就会大大提高，进而提高合同法履行的质量和效率。

四、精神损害和惩罚性赔偿的伦理分析

合同法订立赔偿内容时规定：出现合同违约现象承担责任主要是财产赔偿，不将惊声损害赔偿包括在内。除非是出现了违约不仅仅造成了受害人的人身损害还人格意义上的伤害的财产损害的情况，违约人要承担的责任也仅仅是民事责任不具备惩罚性，这样的规定在伦理分析上不得不提出疑问。违约责任制主要是为保障人们在利益受损后需要的补偿，补偿的作用在于增加人们对社会信用的信赖和期待，保护人们的实际权益和内在价值的实现不受侵害。合同法应该将人们受到伤害后期望得到的赔偿看作是现有价值，这样的责任早在合同条款的制定之时就存在，不仅仅是在履行的过程中。在有些合同法的订立时，规定是一方向另一方提供快乐为目的交换获得对等的价值，在这样的情况下，一旦出现违约现象，只是要求进行财产赔偿而忽略精神补偿就完全偏离了违约责任制度的订立本质。即使精神的赔偿有时候并不能达到最后的目的，但是金钱并不是万能的，金钱起不到精神补偿的作用，所以精神赔偿还是十分重要的。惩罚性赔偿问题是违约责任制度的重要组成部分，惩罚性的赔偿可以有效纠正和弥补道德的偏差，是承担违约责任的主要方式之一。在现实生活中有不少人采取各种隐蔽方式和不正当的手段违约获取经济利益而不被发现，这个时候惩罚性赔偿不能阻止人们的违法行为。又或者有部分人用零散的违约行为迫使受害人在计算成本和损失之后放弃求偿，这样都无视了惩罚性赔偿的重要意义。惩罚性赔偿是将违约人员的道德不法利益交给受害人，这大大促进了惩罚性赔偿的力度，也促进了社会的公平正义。法律的存在虽然不能阻止所有违法行为的发生，但是在很大层面上，法律为减少违法行为做好了铺垫。执行惩罚性赔偿制度可以保护合同订立双方的利益，何乐而不为呢。

五、总结

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工商,交易频繁发生,格式合同比比可见,自上世纪九十年代以来,借消费者保护运动兴起的“东风”,格式合同开始引起学者的关注,特别是近两年点评“霸王”条款活动,使国内对格式合同的和立法日渐增多,为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步,还有许多研究需要进一步深入,认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。

正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的比较，对我国格式合同的和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。

关键词：合同格式合同法理基础

1．格式合同的概念与特征

1.1格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥

地利等国。我国地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。”其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。

我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。”有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。”还有许多学者对格式合同下了形形的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：

1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。

2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。

3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际。

2．国外相关状况分析

2.1国外对格式合同的规制

针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：

第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。

第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主(即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局”;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。

除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。

2.2对国外相关情况的分析

对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。

3．对我国格式合同的法理分析

3.1我国对格式合同的相关规制

为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。

第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。

首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。

其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。

第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。

此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。

3.2我国格式合同在制定上的优点

应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。

首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个，节省了大量的人力物力和时间。

其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。

第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。

3.3我国格式合同在制定上的不足

但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性

一、从法律体系和立法内容上看。

首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。

其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章(第三章)规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。

第三，规制单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。

二、从实际操作上来看。

首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。

其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。

4．对不足之处的几点完善意见

一、在完善立法方面：

1．合理安排体系，调整

为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。

2．转变部门立法现状，建立学者专家起草的机制。

在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。

3．建立预防审查机制

为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。

二、在实际操作方面

1．在垄断性行业中引进竞争机制。

使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

2．加强对格式合同监管和制裁。

设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时。

注释：

①尹田：《法国合同法》，120页，法律出版社，1995。

②冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊：《消费者保护法解读》，355页，月旦出版社股份有限公司，1995。

③杨济华、汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载于《法学》，34页，1993年第2期。

④王利明：《标准合同的若干问题》，载于《法商研究》，33页，1334年第三期。

⑤尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995，121页。

参考：

1、《合同法中的自由与强制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孙宪忠，译；法律出版社，1998。

2、《民法学说与判例研究》王泽鉴，政法大学出版社，1997。

3、《浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补》张利平、魏晓俊，人民法院报，1.18

4、《合同法新论总则》王利明、崔建远，中国政法大学出版社，2000。

5、《论标准合同——民商法与实践》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世纪契约法》付静坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原则（三）》房绍坤、郭明瑞、唐广良，中国人民大学出版社，1999。

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特许经营合同乃特许经营的基石，其涉及到特许经营的各个方面。尽管特许经营令受到《商业特许经营管理条例》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等规制，但始终无法脱离特许经营合同本身的约定。而在特许经营合同中，限制竞争条款往往是双方沟通的重点，也将涉及《合同法》基本原则和格式条款等内容。《合同法》第5、6条分别规定了公平和诚实信用原则。《商业特许经营条例》第4条“从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则”，可见，两规定的精神一脉相承。特许经营限制竞争条款，不同于一般的限制条款，对其理解必须置于特许经营大背景下，只有将其置入特许经营体系中，才能真正从合同法角度理解诚实信用和公平含义。

就诚实信用原则，在特许经营限制竞争条款的适用而言，首先，应满足适用诚实信用原则的基本规则，即应优先适用与特许经营限制竞争条款相关的法律规范;在类推适用等法律漏洞填补方法时优先。其次，在适用诚实信用原则时，须考虑特许经营制度本身所包涵或指向的基本要素，可从特许经营本身的限度和要求入手，只要不违反特许经营相关法律规范，只要符合特许经营合同目的，只要设定的限制竞争条款超过特许经营目的所包含的合理范围，则可认为特许人的限制竞争条款符合诚实信用原则。

但当出现不合法的限制竞争条款，或限制了被特许人独立经营等主要权利或重要权利时，当被特许人引用合同法其他救济方式时，如欺诈、显失公平等制度予以救济不足时，或引入市场竞争规制法不足以救济被特许人的权利时，可考虑从合同法诚实信用原则入手，给予被特许人救济。

二、从合同法格式条款对特许经营限制竞争条款解读

特许经营限制竞争条款一般属于格式条款，根据《合同法》第39、40、41条以及《合同法司法解释》(二)第6、9、10条，均对格式条款含义、效力等作了具体规定。上述条款主要分为以下几个方面予以规制:格式条款的设立遵循公平原则;格式条款的拟制人应尽到合理注意说明和提示义务，并负举证责任;格式条款的解释原则和效力。就特许经营限制竞争条款而言，其一般属于特许人提供的格式条款，被特许人主动性将无法施展，往往陷入“选择签与不签”自由当中，而无选择条款或内容的自由。尽管特许经营合同纳入合同法的管辖范围，甚至某些限制竞争条款似乎符合“无效”情形，却依然有效。这与特许经营本身法律特征是密不可分的。笔者认为，特许经营限制竞争条款在运用格式条款予以规制时，应充分考虑特许经营本身的特征以及约定的具体情形来对待。

1.一般而言，只要特许经营限制竞争条款符合格式条款的含义，即为重复使用而预先拟定，合同订立时未与对方协商，即可认定为格式条款。在特许经营中，特许人授权被特许人运用自身成熟的商业模式以及已有的资源开展活动，特许人为维持自身利益和特许经营的规模，必然提供大量的格式条款。

2.特许经营限制竞争条款，特许人处于“优势”地位。特许人掌握着特许的商业模式、资源等信息，被特许人对此均处于信息不对称地位。尽管特许人作出了一定的信息披露，但对于被特许人而言，这些信息不足以使其充分认识风险;特许经营限制竞争条款本身包含着许多涉及被特许人重大利益元素，如产品销售、价格等，被特许人可根据合同法规定要求特许人予以说明，提供合理提示，对未尽到合理提示及说明，一旦发生纠纷，应由特许人举证。

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[关键词]合同法合同法国际统一化不安抗辩权实际履行原则

随着世界经济的发展，尤其是经济全球化的形成和快速推进，合同法多样性的局面日益显示出阻碍各国乃至世界经济发展不利的一面。而现有的国际统一合同法推动各国经济乃至世界经济发展的作用则愈来愈有所加强，并且国际统一合同法的这种积极作用也越来越被世界各国有所认识。因此，各国纷纷加入合同法国际统一化运动之中，我国也不例外，对合同法作出了及时的调整和改革，以适应新形势下世界经济的发展。

所谓合同法国际统一化是指“各国通过采纳或适用统一的示范法或合同法规，或在不影响各国实体法规则的情况下，通过冲突法规则对各国合同法进行协调，以消除合同法律冲突，使各国合同法达到一种一致有序的整体的过程。”

一、合同法国际统一化是我国合同法改革的时代背景

中国作为世界经济发展的重要国家之一，面对经济全球化的浪潮和合同法国际统一化的发展，首先制定了改革开放的经济政策，并且在这一政策的指引下，经济上取得了令世人瞩目的重大成就。为了更好地适应我国改革开放的不断深入，迎接经济全球化的挑战，完善社会主义市场经济法律秩序，在合同法国际统一化的影响下，我国对合同法国际统一化运动做出了积极的回应。在众多的回应形式中，成就最突出的是我国在总结原有的三个合同法经验的基础上，在合同法国际统一化这一时代背景下，于1999年1月15日制定颁布了新的《中华人民共和国合同法》。相对于原来的三个合同法而言，1999年《合同法》条款内容除了注意从中国的实际出发，在某些问题的制度规定上保持自己的特点外，大量反映和吸收了国际统一合同法的相关精神和规则，这也是1999年《合同法》最显著的特点，从而使中国合同法与合同法国际统一化的重要成果趋于一致。

二、改革后的我国合同法与国际统一合同法接轨的重要表现

我国1999年《合同法》与我国以往合同法相比，有着许多创新性的发展，这些创新性的发展正是我国改革后的合同法向国际统一合同法积极靠拢的重要表现。这些重要表现主要有如下几个方面：

1.合同形式上明确采用不要式原则

与原有的三个合同法相比，1999年《合同法》在合同形式问题上朝着国际统一合同法迈出的重要一步是明确采用了不要式原则。

原有的三个合同法对合同形式问题，原则上实行要式原则，即一般要求合同采用书面形式。尤其是涉外经济合同，未采用书面形式订立的合同，在司法实践中一般确认为无效。1999年《合同法》在这个问题上的突破和发展，首先体现在确认了合同形式的不要式原则。1999年《合同法》第十条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这里所谓的其他形式，包括“当事人通过自己的在特定情形下的行为也可以订立合同。”这一规定与《联合国国际货物销售合同公约》第十一条和《国际商事合同通则》第1.2条关于国际商事合同无形式要求的原则是一致的。考虑到中国现行的有关法律、行政法规对当事人订立合同的形式有特定的要求，1999年《合同法》第十条第2款同时规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这样的规定，既照顾了当事人选择缔约形式的自由，有利于交易的便捷和提高效率，又尊重了有关法律法规对合同形式的限制要求。虽然根据上述第十条第2款的规定，当事人在未采用法律、行政法规规定的或当事人约定的书面形式之前，应当推定当事人之间的合同未成立，但是1999年《合同法》第三十六条又补充规定，在上述这种情形下，“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这就实际上进一步放宽了第十条第2款对书面形式要求的限制，体现了国际统一合同法在合同形式上重当事人的真实意思、轻合同形式要求的发展趋势。1999年《合同法》第三十七条的规定同样反映了这样的精神。

在合同形式上，1999年《合同法》向国际统一合同法靠拢的另一个表现，是在合同的书面形式上借鉴吸收了联合国国际贸易法委员会1996年6月的《电子商务示范法》中有关电子合同的规定内容，确认了采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。1999年《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”按照这一规定，凡是一切可以有形地表现所载内容的形式，都可以作为合同的书面形式，包括但不限于条文中明确列举到的这几类。1999年《合同法》的这一规定与《国际商事合同通则》中关于书面形式的定义是一样的（《国际商事合同通则》第1.10条对书面形式的规定是“书面系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。”这样，不仅满足了现代电子商务发展的需要，又为今后信息通讯技术的进一步发展留下足够的弹性空间。

2.第一次提出了通过要约与承诺的订约方式

在合同的订立方面，1999年《合同法》的一个重要发展是第一次提出了通过要约与承诺的方式订立合同，并且对当事人通过要约与承诺订立合同的过程作了详细的规定，弥补了我国关于合同订立方面法律规定的一大空白。我国1999年《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”而此前的《经济合同法》与《涉外经济合同法》在起草的过程中，“法学界虽有人建议，在合同的订立问题上，必须首先要有要约与承诺的规定，因为这是合同订立一般要经过的两个步骤，它们不但本身比较复杂，而且涉及到合同是否已经成立、合同在什么时候，在什么地方成立等容易发生争讼的法律问题，但均未被采纳，从而使此前的中国合同法在立法上存在着一个最大的缺陷，法院只有根据一般实践和法理来评判某个合同是否已经成立。”而1999年《合同法》不仅规定当事人订立合同须采取要约与承诺的方式，并且对这一制度设立了二十个条文，内容包括要约的定义和构成要件、要约何时生效、要约如何才能撤回和撤销，何时失效；承诺的定义和构成要件、承诺何时生效，承诺如何撤回等规定，从而使中国合同法在内容和体系上进一步完整起来。我国1999年《合同法》关于要约与承诺法律制度的规定基本上完全参考吸收了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》中要约与承诺的规定内容，体现了与国际统一合同法衔接一致的精神。

3.抛弃了“实际履行原则”的提法和接受了“不安抗辩权”制度

我国1999年《合同法》关于合同履行的规定也较前几部合同法有了新的发展。1999年《合同法》在合同履行的问题上，较之前几部合同法，至少在以下两个方面有了新的发展：

(1)1999年《合同法》抛弃了“实际履行原则”的提法。所谓“实际履行原则”是指一旦合同订立，合同债务人就必须按合同约定的标的为给付，既无要求变更或解除合同的权利，也不能以其他标的物代替履行，更不能以偿付违约金、赔偿金的方式来终止履行。应该说“实际履行原则”是我国计划经济和短缺经济年代的产物，这一原则在我国历史上曾起过一定的积极作用。但随着我国经济体制的改变，以及我国和世界经济愈来愈紧密的联系，如果再坚持这一原则，显然不能适应市场经济和经济全球化发展的需要，不利于商家及时把握商机。科学地看待合同履行的问题，首先肯定合同的目的既在于在特定的债权人、债务人之间设定特定的权利与义务关系，在正常的或一般的情况下，债务人无疑首先应承担按约定的标的履约的责任。但市场情况总是在不断变化的，不但债务人“实际履行”的能力会有所变化，就是债权人的要求也不一定从合同订立时起就一直不变。因此，应当允许当事人之间有必要的灵活性或作其他处理的权利。所以，1999年《合同法》第六十条改“实际履行原则”为合同订立后，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”1999年《合同法》的这种改变更能适应我国经济发展的要求。2)1999年《合同法》接受了已为国际社会普遍实践的“不安抗辩权”制度。1999年《合同法》第六十八条和六十九条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应该承担违约责任。”但在行使“不安抗辩权”时，“当事人……中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这种制度可以更好地保护合同一方当事人的合法利益。

4.违约责任构成的规定具有重要的实践与理论价值

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一、企业合同法风险和风险特征

企业的合同法律风险是企业法律风险中的一部分，简单来说即指由于合同签订、履行过程中的不规范因素引起的企业风险。在交易活动中，只要合同存在，就存在着法律风险，因此，企业合同法风险有着分布广泛性和不可避免性，且由于法律的专业性，企业合同法风险还有着专业性，防范的风险不力，造成的后果极为严重，很可能演变成严重的企业危机，导致企业出现破产、解散等极端情形，但企业合同法律风险虽不可避免，却可以防范控制。风险转为实际的损害是现实的可能性，而不是必然性。一般来说，企业法律风险主要受相关法律法规的完善度和企业经营管理的规范性的影响，法律法规完善度越高，企业经营管理规范性越低，则法律风险越大，反之则的法律风险越小，因此要降低的法律风险，企业需加强内部管理，合法经营。

二、常见的企业合同法风险及形成原因

通过对合同法风险的特征和分类进行研究，并对常见风险和其形成的原因分析，能够更为深入地理解合同法律风险的概念，认识到企业法律风险的变化规律和特征，从而能更好地采取防范措施，控制企业合同法风险。

1.企业合同法风险类别。一般来说，根据所涉及的法律部门，企业合同法风险主要分三种，即刑事、民事和行政法律风险，在这三种风险中，企业最常见的合同法律风险是民事法律风险，它是指由于企业合同签订或者履行中行为不规范导致企业需要承担民事法律的不利后果的法律风险。根据企业签订合同时所要遵循的合同法的不同，合同法风险又有所不同，如劳动合同法风险、知识产权合同法风险等。从引发合同法风险的因素来看，主要可分为外部因素和内部因素，因此其风险也可分为内部和外部风险。外部合同法风险是指由企业所处的外部环境等因素所造成的法律风险，其影响因素不是企业所能控制的，只能通过调整企业内部去适应；企业的内部合同法律风险是指由企业内部的管理、经营等引发的法律风险，这是企业法律风险中作为普遍存在的一个影响因素，也是企业在进行法律风险控制时的控制重点。按照法律风险产生的阶段，企业合同法风险又可分为合同签订过程中、履行过程中和效力缺陷引起的法律风险。

2.常见的合同法风险及形成原因。在企业的合同管理中，由于企业合同管理制度和流程不完善、企业工作人员法律意识淡薄、合同审查缺乏规范化管理、执行不严格等，都会形成企业的合同法律风险，可能损害企业的权益，在遇到一些严重情况，如在重大的投资项目合同签订中遇到了皮包公司，就会给企业带来无法估量的损失。

三、企业合同法风险控制措施

企业合同的种类多，内容复杂，在进行风险控制时，具体的措施一般是针对合同的订立和履行，而在这方面上，企业对合同的合理规范化管理十分重要。

1.完善预防合同法风险管理制度。合同法律风险管理制度是否健全完善直接关系着企业合同法风险控制的实施和效果。因而，企业应当综合考虑各方面的影响因素，对合同管理制度进行设计，并在实践中不断地改进和完善合同管理制度和管理模式，以确保能更加有效地实现合同法律风险管理的目的。企业的基本合同管理制度是企业在运营中能够较长时期地保持稳定的、阶位较高的合同管理规范，通常是由企业的决策层制定和实施，其是企业法律风险控制中的关键点之一。在合同基本管理制度的基础上，企业还应当结合自身的经营管理特点，建立起专项的管理制度，如对合同立项、授权委托、商务谈判、合同订立等程序进行具体的规范，使合同管理制度更有针对性，使其管理制度的基本形式能够较为完备。在建立起较为完善的基本制度和专项制度的基础上，根据合同管理实践中遇到的具体情况，企业可以对专项制度中的各个环节制定更为具体的管理制度，对合同管理进行细化，提高管理的针对性，如建立规范的合同审批、审查、统计等流程，并将职责细分到每个职能部门或个人，加强合同管理制度的具体实施力度，提高工作效率，进而达到合同管理控制风险的目的。另外，针对企业中具体实施层部门的合同管理具体情况及存在的问题，各相关的合同管理部门还应制定与其管理运营特点相符合的程序性文件，以使企业的合同管理更加合理、规范，保证合同管理的顺利实施。

2.规范优化企业合同业务流程。合同业务主要有签订、履行及后果等程序，因此企业合同的管理流程也就相应的有合同签订前行为的管理和合同签订后的履行管理。

2.1合同签订前行为管理。由于合同一经签便以为着合同已经生效，需要合同双方履行各自的义务，因此，在合同签订前须认真、谨慎地做好相关的准备工作，包括做好市场调研，确定合理的订单计划，根据订单计划，遴选客户，也即是合同签订的对象，综合考虑经济、社会等各方面效益后，选择最佳的合同签订方案。有时在合同签署中，由于各种原因的影响，企业的法人无法去亲自签订合同，就会委托其他人代表自己签订合同，也即是委托授权，在合同授权委托中，由于合同的洽谈是由具体的业务人员复杂的，有时会造成授权混乱的情况出现，对企业的权益十分不利，因此，针对这一情况，企业应当制定并不断完善相关的授权委托管理制度，并按照管理制度严格审受委托人的资格、权限以及相关的法律文书，确保授权委托合理合法。在合同签订前，企业应对需要签订的合同内容、签约对象、签约流程等进行严格的审查。审查的主要内容有对签约对象的工商登记事项、资信状况和经营状况，以及包括动产、固定资金的产权证明、经营许可证等相关的证件进行审查；对合同签约对象的审查内容主要有签约人身份、对方使用的公章及己方承办人应履行的职责，如果对方签订合同的是受委托人，还要对其授权委托书的真伪进行核查；最后还需要对合同条款进行审查，确保合同具备一般的条款，对于专业类型的合同及合同中所涉及的专业术语，尤其是合同中的关键字，其表达应准确、严谨，须与国家及行业相关的法律法规制度标准等相符合，最大限度地避免由于合同用词不严谨、不规范引起的合同履行过程中的纠纷。

2.2合同签订之后的履行管理。企业在合同签署之后，还须做好合同履行的相关管理和组织工作，包括要组织落实合同的任务，如约按期地履行合同；监督检查各相关部门确保合其按时、按质、按量地履行了合同任务；做好验收货物、支付价款等工作。在合同的实际履行过程中，还可能因为各种原因造成合同变化或者解除等情况，企业合同风险控制还需要对这一情况进行管理，在具备合同变化或解除的法律条件的基础上，严格按照相关的程序对合同条款作出更改或解除合同，以尽可能地避免纠纷，降低合同法律风险；在变更或解除合同时，由于合同签订的双方在意识上存在差异，可能产生纠纷，通常产生合同纠纷后，应先采取双方协商的方法，若双方不能达成共识，则可诉诸法律程序，通过法律途径解决时，其相关的过程、程序等都要依法进行。

四、结语

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(一)调在形式上看不违反法律的直接规定

但其实质不合法部分用人单位为规避劳动合同法法定义务而终止与本单位劳动者的劳动关系;或者不与本单位的临时用工确立劳动关系，而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或者确立形式上的劳动关系后，再行签订借调合同将劳动者借用，笔者认为该借调行为属于以合法形式掩盖非法目的的行为，依据《民法通则》第58条第7款、《合同法》第52条第3款规定，该借调合同无效。

(二)用人单位主观过错明显用人单位解除与劳动者的劳动关系

利用借调行为规避劳动合同关系，其目的是为了减轻、避免、推卸因建立劳动合同关系而应承担的法律责任和义务，规避劳动用工主体责任，其过错明显，笔者认为用人单位违反劳动合同法免除自己的法定责任，排除劳动者权利，应承担过错赔偿责任，同时用人单位也违背了《合同法》、《劳动合同法》规定中的平等自愿、诚实信用原则。

(三)借出单位借出员工

在劳动关系上表现为变更劳动合同劳动合同一经签订即具法律效力，非经协商不得变更。单方变更劳动合同系违约。而在实际操作中，劳动者与借出单位之间劳动合同流于形式，劳动合同关系有其名无其实。而用人单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同，从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。

(四)劳动者的合法权益无法得到保障劳动者处于弱势的一方

用人单位利用借调行为达到用人目的，而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位，而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚，且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大，也往往形成明显的同工不同酬。劳动者的薪资福利、社会保险、安全卫生等权力均得不到保障。

二、应对用人单位借调行为进行立法规制

伴随着社会的发展，法律法规也在不断完善。构建和谐劳动关系要保障劳动者的合法权益不受侵犯，最根本的是建立健全劳动法律体系，从法律上严格规范用人单位的行为。

三、结语部

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劳动合同法课程的教学秉承这样一个理念：法学知识的传授到“够用”和“实用”的基础上，倾向于对高职学生进行法律意识的灌输和法律技能的应用。在实践教学环节的设计中，提倡让学生多说、多做，培养他们的口头表达能力、交际能力、分析问题和解决问题的能力。

（一）课内实践项目设计

1、模拟求职与招聘活动模拟求职与招聘主要适用于项目一：签订劳动合同的前期工作。教学目的：学生通过模拟整个求职与招聘过程，熟悉劳动关系建立的前置程序，同时熟悉求职与招聘过程中的法律规定，以防在缔约过程中产生不应有的法律风险。教学设计：实训老师将全班同学分为两个组，一组同学扮演人力资源部门，另一组同学扮演求职的劳动者。每组选派一名组织能力强的同学任组长，负责本组人员角色分配并负责设计策划求职招聘全过程。活动开始之前，由组长提交本组人员分配名单和活动运行方案。人力资源部门这一组在老师指导下要制定招聘计划、拟定招聘广告、设计面试问题，进行人员筛选、办理录用手续等，扮演劳动者的同学提交个人求职简历。人力资源部门和劳动者必须现场展示求职和招聘全过程。最后教师进行点评，提出要求和建议。

2、草拟劳动合同文本草拟劳动合同文本主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：通过模拟签订劳动合同，使学生熟知劳动合同的必备条款和约定条款包括哪些内容，从而知道如何草拟及签订劳动合同，同时使学生充分认识到劳动合同中每一个条款对自身利益的影响和意义，引导学生毕业后在求职签约时学会保护自身的合法利益。教学设计：按照《中华人民共和国劳动合同法》第17条的规定，劳动合同有九项必备条款和若干约定条款组成。本项目训练内容是：要求每一位同学提前准备好一份劳动合同的格式文本，老师在对每一项条款进行讲解时，要求学生假设情境，假定劳动合同当事人和劳动合同条款内容，草拟劳动合同每一条条款，最终形成一个完整的合法的劳动合同文本，并提交老师进行批改。

3、模拟签约对抗赛模拟签约对抗赛也主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：使学生对劳动合同的必备条款和约定条款有更深刻的认识。教学设计：指导老师将全班同学分为四组，两组为人力资源部门的人员，两组为劳动者。一组人力资源部门人员与一组劳动者搭配成一个签约小组，形成甲乙两个签约小组。由人力资源部门提供劳动合同文本，然后人力资源部门与劳动者就劳动合同具体条款进行谈判确定，最终签订劳动合同。甲组展示本组签订的劳动合同，由乙组同学进行挑刺，乙组展示本组签订的劳动合同，由甲组学生进行挑刺，形成对抗赛，看哪一组的劳动合同签订的最好。最后由老师进行活动点评。

4、小组案例讨论小组案例讨论适用于任何一个项目的教学。教学目的：激发学生的学习兴趣，培养学生运用理论知识分析问题解决问题的能力。教学设计：指导老师把全班学生分为若干个学习小组，然后精心挑选劳动合同法经典案例，启发每个小组对其中的法律问题进行深入思考，最后小组选派学生代表将本组的讨论意见公布，教师再进行总结点评。教师挑选的案例应该是难易适中，有一定代表性的。在具体教学实践中，笔者挑选给学生进行小组讨论的案例包括：2010年广东省佛山市本田员工集体停工事件、富士康N连跳事件、华为奋斗者协议事件、安徽反艾滋就业歧视第一案等，通过对这些案例的讨论，同学们对罢工的合法性问题、同工同酬问题、工会的职能作用问题、劳动争议处理机制问题、加班加点问题、员工辞职是否应支付企业违约金问题、平等就业权问题，劳动者的休息休假等问题有了更深层次的掌握。

5、模拟劳动仲裁庭模拟劳动仲裁庭适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：模拟劳动仲裁庭为学生提供了一个模拟法律实践的场所和机会，让学生提前面对劳动法律实际问题的挑战和考验，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁规则，促进理论知识向实践技能转化，培养和训练学生实践操作技巧和综合法律职业能力。学生在模拟劳动仲裁庭活动中，通过讨论案情、制作劳动法律文书、主持仲裁、在仲裁庭上陈述、举证、质证、辩论、合议、宣判等互动过程，法律实务操作技能得到了切实提高，同时训练了语言表达能力、应变创新能力、组织协调能力、社会交际能力等综合能力，从而为其成为高素质应用型法律人才奠定坚实的基础。教学设计：指导教师选用真实的劳动合同案例，让学生充当各个仲裁法律关系的主体，扮演首席仲裁员、仲裁员、当事人、证人、律师等，从形式到内容应尽可能模仿真实仲裁庭开庭情境，按照实体法和诉讼法（或其他程序法）的规定，进行模拟案件从受理到审理终结的整个过程，在实践中深入体会如何进行仲裁活动。角色分配以及活动过程由学生自主完成，没有分配到角色的同学进行开庭观摩。模拟劳动仲裁庭具体的开庭程序如下：（1）由书记员查明双方当事人、人及有关人员是否到庭，宣布仲裁庭纪律；（2）首席仲裁员宣布开庭、宣布仲裁员、书记员名单，告知当事人享有的仲裁权利和义务，询问当事人是否申请回避并宣布案由；（3）听取申诉人员及其人的申诉和被诉人及其人的答辩；（4）仲裁员当庭调查，质证；（5）根据当事人的意见，当庭进行调解；（6）当庭达成调解协议的，应由双方当事人在调解协议上签字。仲裁委员会应当根据双方达成的调解协议制作调解书送达当事人。若不宜进行调解或调解达不成协议时，应及时休庭并作出裁决，裁决结果记录在案，由仲裁员署名；（7）首席仲裁员宣布闭庭；（8）仲裁庭闭庭后，书记员应将仲裁庭庭审记录交双方当事人和其他仲裁活动参加人校阅、签名；（9）仲裁庭庭审记录应由仲裁员、书记员签名。最后，各模拟角色提交相关法律文书，观摩同学提交模拟劳动仲裁庭观后感。

6、辩论赛同学们在学习劳动合同法的过程中会遇到一些两难问题，如：劳动合同法对比劳动法加大了对劳动者的保护力度，那么，是不是劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者就越有利呢？还是说劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者不是越有利。这个问题在理论界和实务界争议都很大，笔者也组织了学生进行了相关论题的辩论赛。通过辩论赛，正反双方以及旁听的同学会对类似的两难问题有更深刻的感悟，会发现理论与实际的差距。辩论赛适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：培养学生的组织协调能力，应变能力，互相配合的能力以及较好的口头表达能力。教学设计：实训指导老师首先将全班同学分成正方、反方两组，每组选出四名辩手，分别担任各组的主辩、二辩、三辩、结辩，另选出一名同学做主持人，两名同学做计时员。然后指导老师根据课程的进度精心选择辩论赛的题目交由学生课后准备，教师还要对学生进行辩论赛规则的指导。班长和学习委员负责辩论赛的组织和协调工作，组织两个小组的同学进行资料的收集，课后的彩排，遇到问题及时与指导老师沟通解决。最后在实训课上正式展开辩论比赛，赛后老师进行点评，并选出胜方和最佳辩手进行奖励，除辩手之外的每一位同学赛后提交一份辩论赛观后感。

7、邀请专家讲座邀请专家讲座适用于任何一个项目的教学。教学目的：拓宽学生视野，使学生及时了解、熟悉劳动合同法在实际运用中存在的问题，也使学生了解理论与实际运作不完全吻合，使学生学会辩证地思考书本知识的不足，以及实际运用的复杂性。教学设计：指导老师根据教学进度邀请实践部门包括劳动行政主管部门、人力资源公司等有关工作人员来校做讲座。我校邀请校外专家做的讲座包括：《工资改革专题讲座》、《调解在劳动争议处理中的作用》、《劳动争议范围》、《劳动争议与人事争议的区别》等。

（二）课外实践项目设计

1、法律咨询实践法律咨询是指提供法律知识问题的解答。由于法律的专业性与复杂性，非专业人士在遇到法律问题时，往往需要求助于律师一类的法律专业人士。我们的学生虽然还没有成为真正的律师或法官，但在学习了若干法律课程后也可以为非专业人士提供一些专业的解答。法律咨询实践的时间宜安排在学期末，劳动合同法课程即将结束之时。教学目的：培养学生运用所学知识分析解决实际问题的能力，包括劳动纠纷的处理能力。教学设计：老师组织学生在校园里的空旷地带打出“义务劳动合同法法律咨询”的横幅，摆好桌椅，做好被咨询的准备。因为咨询的地点安排在校园里，前来咨询的都是其他院系的同学，他们提出的问题有：什么是劳动合同？哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？事业单位招用人员是否均应适用《劳动合同法》调整？劳动合同有哪几种类型？无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”吗？劳动合同必须具备哪些内容？劳动者依法享有的医疗期如何计算？什么是竞业限制？……虽然只是校园法律咨询，但是现场收集到的劳动合同法律问题数不胜数，老师要求学生尽量自己运用所学知识独立解答，实在解答不出就记下来并找其他同学或者指导老师帮忙。在校园法律咨询活动中，学生面对真正的实践考验，运用所学知识分析解决实际问题的能力得到真正的检验和提高。

2、社会调查社会调查适用于任何一个项目的教学。教学目的：让学生亲自进行社会调查的目的在于加强学生对国情、民情，尤其是对社会实际的了解。该项实训活动有助于学生运用所学的法学理论和知识去发现问题、分析问题、解决问题，锻炼学生对社会的基本认知能力和解决现实问题的能力，同时社会调查可以弥补教材滞后性的不足。教学设计：由指导教师根据教学内容和教学进度确定调查方向，如在讲解到非典型劳动关系时或工资制度时要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地的劳务派遣和非全日制用工情况”进行调查或要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地最低工资标准”进行调查。学生的调查以学习小组为单位，访问对象可以是个人，也可以是企事业单位，要求学生保留访问对象的相关信息，以杜绝数据作假。调查问卷由学生自己设计，调查问卷的发放可以通过填写纸质问卷或通过QQ、微信、公开网站发放等方式进行。每个学习小组最后要形成不少于2500字的调查报告，报告应当涵括对调查数据的说明和分析。社会调查结束后，每个小组选派一名代表在课堂上汇报调查报告，汇报时制作PPT，汇报结束后其他同学可以提问，指导老师则进行最后的点评。

二、结语

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    论文关键词 合同法 诚信理论 伦理道德

    作者简介:林志方,铜仁学院法政系,讲师,民商法。

    合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。

    一、合同法社会目标问题的伦理分析

    社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面,关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析,可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究,在确保不侵害其他社会人的利益的前提下,确保合同法有关规定快速坚决执行,充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系,而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治,在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时,我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标,合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值,换取更大的价值,实现社会各种经济活动的有序高效进行。

    二、合同法权利义务问题的伦理分析

    从合同法的法理学的角度来说,合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志,共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规,不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节,都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行,必须随时接受法律的价值考量,对于合同条款进行动态更新,及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示,进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显,但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快,为实现合同订立双方之间的权利和利益,必须进行构建更为科学合理的组织体系,并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性,因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要,必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为,纳入考虑的范畴。

    三、合同法社会诚实守信的伦理分析

    随着经济社会的迅速发展,诚实守信越来越被我国的相关法律所重视,成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方,还存在许多需要进一步弥补的漏洞,这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此,作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析,顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节,诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用,体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在:一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务,只是随着经济社会的发展,人们从新的合同关系中认识到,这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定,合同当事人按照诚实守信的原则,根据合同的目的、性质等重要的信息,要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后,合同当事人就可以脱离合同的制约,停止对合同义务的履行,不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束,致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等,产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定,合同当事人在合同关系终止之后,仍然也要按照诚实守信的原则,履行保密、协助等相关义务。四是,在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释,不但可以忠诚于合同本身,同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。

    四、合同法内在价值的伦理分析

    法学界认为,合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律,可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过,在自然界中,万事万物都是按照自身的规律进行运动,而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值,自主的改变自己的行为,处理自己的财产,这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此,法律法规是一种专门的关系科学,是不能纯粹的追求理论研究的,必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在,重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中,必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志,履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值,存在本质上的行为控制要求,这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求,不能忽略合同法的内在价值构造,要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。

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买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。

本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及法律效力问题。本文还叙述了瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用。

关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任

一、买卖合同中的瑕疵担保责任

《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。

买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法。在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。

从买卖合同之概念，我们可以看出出卖人的义务主要有两项：交付标的物﹑移转标的物所有权。出卖人交付标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约定或该类物通常应具有的价值或效用的物。由此产生了出卖人的一项极重要的义务——出卖人对其所提供的标的物，应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义务，则应承担民事责任，此责任称为物之瑕疵担保责任。另外，出卖人交付标的物不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任，构成了出卖人另一项重要责任——权利瑕疵担保责任。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。

瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢?它在买卖实践中又是如何具体应用的呢？下文将分别进行讨论。

二、物的瑕疵担保责任

《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。

（一）物的瑕疵担保责任的种类：

物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的自行车为助动车，这就是特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在合同中的约定为准，如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。

（二）物的瑕疵担保责任存在的理由：

第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的保护。一般的买受人，特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作，对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往往是通过先进的通讯﹑电子手段，双方并不见面。这样，由于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的利益，具有十分重要的意义。

（三）物的瑕疵担保责任应当具备以下条件：

1、标的物须有瑕疵。此为物的瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？本文认为，在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中，衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准——客观标准和主观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。

2、物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。

买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人承受负担，所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生，则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险转移时间。

3、买受人善意并无重大过失。

依此要件，买受人在合同订立及标的物交付之前不知有瑕疵存在，如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立买卖合同时，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保护的必要。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为，在这种情况下，出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。

4、买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务

对于出卖人交付标的物，买受人应当及时验收，如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵，应立即通知出卖人。否则，买受人会因超过法定的除斥期间而丧失向出卖人主张权利，但是，关于买受人通知的规定，不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。

5、须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物

通过强制执行、拍卖取得标的物，非出于标的物所有权人的自愿，执行机关、拍卖机关仅就标的物的现状拍卖，并不知道标的物的瑕疵，并且拍卖是公开竞买，买受人亦可当场查清标的物的瑕疵，故于此情况下，出卖人不负瑕疵担保责任。

（四）出卖人交付的标的物存在品质瑕疵时，买受人可以采取哪些措施

关于物的瑕疵担保的法律效力，即出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。具体措施如下：

1、主张减少价款

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以请求减少价款。价款的减少数额应依标的物的瑕疵状况而定，原则上应为有瑕疵标的物的实价与无瑕疵之物的买价的差额。

2、主张解除合同

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人有权主张解除合同。买受人主张解除合同时，应注意以下几点：（1）出卖人可规定相当期限，催告买受人于该期限内作出是否解除合同的表示。买受人于出卖人规定的期限内未作出解除合同表示的，丧失解除合同的权利。（2）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（4）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及以后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

3、请求更换、修理，或者另行交付无瑕疵之物

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。标的物属于种类物的，买受人亦可要求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。

4、主张损害赔偿

标的物缺乏出卖人所保证的品质或者出卖人故意不告知瑕疵时，买受人可以请求债务不履行的损害赔偿；买受人因标的物瑕疵或者缺乏品质而遭受损失时，有权要求出卖人赔偿。

三、权利瑕疵担保责任

《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。

权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或所转移之财产权不完全时，所产生出卖人之担保责任。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿。权利瑕疵担保义务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时应当承担的义务。权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任。

（一）权利瑕疵担保责任的情况有以下几种：

1、标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。

2、标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权﹑留置权﹑优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。

3、出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权﹑商标权等。

针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法﹑权利完整﹑不被第三人追夺。但是，根据《合同法》的150条规定，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其它法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。另外，出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除。出卖人的权利瑕疵担保义务是出卖人的一项法定义务，即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其它法律作了与此相左的规定。

（二）权利瑕疵担保责任的构成要件。

1、权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同，应注意区别：在前一种，权利是存在的，只不过其要么不为出卖人所有而为第三人所有或虽为出卖人所有，但第三人对其享有一定权利；后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在，不论其对于出卖人或者对于第三人而言，均不存在。

2、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。

3、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。

4、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。

5、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。

（三）权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。

（四）出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面：1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可；2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；3、保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权等权利。

（五）关于权利瑕疵担保的范围问题一直存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物之买卖，而只是用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，唯有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否的问题。而所谓存在，不仅须有权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保﹑有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。我国《合同法》买卖合同一章中，原则上不调整权利的买卖，因此可以认为《合同法》第150条所规定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。所以在一般情况下对债权的转让﹑有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引该条的规定请求出卖人承担瑕疵担保责任。

四、瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用

在上文中，我们已经详细了解了两种瑕疵担保责任的表现形式、构成要件，以及它们在买卖合同中的重要作用和效力体现问题。那么，在实际生活中，它们的具体应用又主要表现在哪些方面呢？下面，本文将主要结合《产品质量法》和《消费者权益法》来对照加以阐述。

（一）瑕疵担保责任与《产品质量法》

《产品质量法》是一部对生产者、销售者所生产、销售的产品质量进行监管的专门性法律，其目的称“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”（该法第1条，在2000年的修改过程中，新增“提高产品质量水平”，并将用户纳入消费者之列）。其中第三章（第26条—第39条）规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务。生产者负有以下义务：产品质量合乎要求（第26条）；产品标识应真实并合乎法律要求（第27条）；特殊产品包装符合特别规定（第28条）；不得生产国家淘汰产品（第29条）；不得伪造产地（第30条）；不得伪造或冒用质量标志（第31条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32条）。销售者负有以下义务：严格验货（第33条）；不得销售淘汰产品（第35条）；标志合法（第36条）；不得伪造、冒用质量标志（第38条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39条）。《产品质量法》第4章（第40条—第48条）专门规定损害赔偿，其中出现法律规定的情形时，销售者承担修理、更换、退货、赔偿损失责任（第40条）；生产者承担赔偿责任（第41条）；并且在第42条对销售者和生产者的归责原则作出不同规定，第44条对损害赔偿范围作出了界定。

由《产品质量法》的规定中可以看出，该法对销售者出卖之产品的质量保证义务已经扩大至包括产品本身性能、标识、包装、商标、质量标志等，这样销售者的担保义务就扩大了很多。而就该法所规定的责任而言，在责任形式上与前文所述及的瑕疵担保责任的实现形式是基本相同的，该法的规定与传统的瑕疵担保责任具有高度的一致性，可以认为它的理论基础就是基于公平原则而要求出卖人承担法定责任。

（二）瑕疵担保责任与《消费者权益法》

《消费者权益法》的立法主要目的是“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（该法第1条），该法中与生产者责任有关的内容主要集中在第三章“经营者的义务”和第七章“法律责任”，依据法律，经营者负以下义务：明确说明产品的安全隐患或缺陷（第18条）；不得虚假宣传（第19条）；保证正常情况下的质量状况（第22条）；三包责任（第23条）。经营者违反法律义务，承担以下责任：损害赔偿（第41条）；停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉（第42条）；修理、重作、更换、退货、退款（第44条）等民事责任。由《消费者权益法》的上述规定可以看出，在对出卖人责任的规定上充分体现了对瑕疵担保责任的继承。

《消费者权益保护法》在第45条还特别规定了“三包”制度。该条规定：对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在包修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，销售者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。1995年8月25日国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合了《部分商品修理更换退货责任规定》，该规定的附件中明确列出了实行三包的商品目录，包括了家用电器、自行车、缝纫机、燃气热水器、钟表、摩托车，这是法律的明确规定。未列入目录的商品，如果经营者与消费者约定三包的责任，或销售者、生产者向销售者承诺三包责任高于列入目录内的商品三包责任的，从其约定履行，不能根据《部分商品修理更换退货责任规定》的内容免除或降低其责任。向消费者承担三包责任的主体是销售商。通过前文对瑕疵担保责任的实现方式的分析，我们能够看出，三包责任其实就是瑕疵担保责任中的解除合同（对应于“退货”）、修理（对应于“包修”）、另行交付无瑕疵之物（对应于“包换”）的转化形式，在实质内容上并未有多少改进。由于以上规定，“三包制度”被称为我国比较有特色的一项制度。但三包制度所包含的义务和责任与瑕疵担保责任十分相象，在消费者权益保护中发挥着不可替代的重要作用。

五、结语

当前，瑕疵担保责任在我国现实生活的买卖实践中作用已非常重要，我国市场商品质量问题较多，特别是假酒、假农药、假种子、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失；广大用户和消费者对市场商品质量存在的问题极为不满，反映强烈；伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。从我国改革开放和发展社会主义商品经济的实际出发，认真研究总结合同实践和审判实践的经验教训，广泛借鉴各国立法的成功经验和理论研究新成果，尽快完善我国合同法中买卖合同的瑕疵担保责任制度，充分发挥这一制度关于保护消费者利益和促使生产企业提高产品质量的社会功能，无疑具有特别重要的意义。

参考文献：

1、《合同法学》，赵旭东中央广播电视大学出版社2000年12月版。

2、《合同法学参考资料》，赵旭东中央广播电视大学出版社2001年1月版。

3、《中华人民共和国产品质量法》

4、《中华人民共和国消费者权益保护法》

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合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律，属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计，合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用，同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题，能够有效折射出社会主流伦理的价值取向，这也是合同法长久不衰的法宝，进而充分发挥合同法的客观作用。

一、合同法社会目标问题的伦理分析

社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面，关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析，可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究，在确保不侵害其他社会人的利益的前提下，确保合同法有关规定快速坚决执行，充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系，而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治，在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时，我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标，合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值，换取更大的价值，实现社会各种经济活动的有序高效进行。

二、合同法权利义务问题的伦理分析

从合同法的法理学的角度来说，合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志，共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规，不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节，都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行，必须随时接受法律的价值考量，对于合同条款进行动态更新，及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示，进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显，但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快，为实现合同订立双方之间的权利和利益，必须进行构建更为科学合理的组织体系，并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性，因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要，必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为，纳入考虑的范畴。

三、合同法社会诚实守信的伦理分析

随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。

四、合同法内在价值的伦理分析

法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。