法治建设基本原则范文

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关键词：行政法；基本原则；重塑

1引言

行政法是一项行为规范准则，用来规范相对应的行为人，对于利益相关主题有强制作用，同样也是一项我国的基本法律，对于我国的法制建设具有十分重要的意义。法律是用来保护遵守法律的人的，同时对于破坏法律的人予以制裁。行政法的目的也是为了保障为社会主义建设辛勤付出的多方面人的利益。行政法的发展是立足在四项原则之上的，它借助西方和中方原则的差异性，进行积极的探索，从而对现行的行政法进行重构，将行政法的功能发扬到位，以此来促进中国特色社会主义的法制建设。

2基本原则概念

行政法的基本原则是行政法有效实施的保障，有着十分重要的地位。基本原则是行政法在规范行为人行为时，必须要遵守的基础，是行政法在制定时，必须要依仗的核心。在我们国家，政府具有依法行使政权的权力，法律的颁布就是为了规范这项权力，让政府在行使权力的时候，有参照的标准。原则与其说是一种限制，不如说是一种凭证[1]。

3基本原则特征

行政法基本原则的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的开端。行政法的基本原则的颁布，必须要以客观规律和真理作为基础，所以它还具有一定的真理性。在行政法的基本原则中提及的“基础”二字，说明了行政法的地位，而原则就好比是建设房屋前需要打下的地基，关系到行政法的建立和实践。最后，行政法的基本原则还具有双重性，刑法、婚姻法、治安管理法这类法律就只有一个“法律身份”，而行政法还有其“行政”的身份。所以它的原则一般要和行政密切相关。

4基本原则功能

4.1专一行政法基本原则

具有十分专一的功能，它的规范作用仅针对行政体系，仅对于行政体系的相关人员进行立法规范，让行政机关能够依法行驶职权，让法治思想贯彻到行政工作中。

4.2普遍普遍性原则

体现在融合二字上，行政法法规是具体的，形象的，是以一条条的法律法规直观展现出来的，而行政法的基本原则却是抽象的，它普遍存在于每一条法规明文之中，每一条具体的法律原则都符合基本原则，基本原则带入每一条法律法规中都是成立的，它生于无形，却能起到规范和引导的作用。

5基本原则重塑

5.1基本原则应体现

依法行政原则我们的政府应该依照法律履行责任，承担义务，依法行政是行政法的灵魂，也是基本原则重塑的重要组成部分。如何能让社会成为法治的社会，则需要回到问题的本质，那就是凡行为人所做之事必须合法。对于政府机关而言，形成遵纪守法、依法办事的良好氛围，才能真正重塑行政法的基本原则，才能树立起政府机关的公信力。

5.2基本原则应体现合理行政原则

在合法的基础上，我们还应该考虑从实际情况出发，进行合理行政。法律的条文规章是固定的，但是现实中可能出现的情况却是多种多样的，法律虽然在逐渐完善，但也没有办法将所有可能出现的情况全部收纳其中，所以行政部门在具体的执法过程中，要灵活应对各种突发状况。更好地为群众解决问题，这就使合理行政的意义更好的体现。

5.3基本原则应体现诚信行政原则

苟无诚信原则，民主无可行。任何形式的法律的确立，都需要遵循契约精神，无论是基本法、刑法还是行政法的推行，都需要恪守信用。行政机关若不守诚信，允诺的事情再三更改，群众对政府机关的信任会逐渐降低。信任的建立是一个漫长的过程，而崩塌只一瞬，所以我们把诚信原则作为了行政法基本原则重塑的一大原则[2]。

5.4基本原则应体现程序正义原则

在行政机关进行依法执政时，是有完善的执政流程的，但是有的部门执政时，往往会省略某些步骤，或者出现步骤错误等问题，为了解决这些问题，执政单位需要花更多的精力和实现进行修改和完善，这对于工作效率而言十分不利。正义原则作为基本原则其中不可忽视的一项原则，其实更大程度上保障的是一种公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于这种原则，人们才能信任法律。

6结语

行政法的基本原则是行政法建立的标准，融会贯彻在具体的每一条行政法规之中。中国特色社会主义社会是一个法治社会，无论是行政人员，还是普通的人民群众，都应该对法律心存敬畏。行为人只有真正按照法律规范行使权利，履行义务，法律才会保障其权益不受侵犯。在我国行政法原则的发展过程中，可以适当借鉴其他国家的成熟体系，结合中国法治现状，走中国特色社会主义行政法基本原则之路。

参考文献

[1]蒋勇.从合规性到正当性:我国警察法治体系的重塑——基于"新行政法"理论的展开[J].中南大学学报(社会科学版),2017(2).

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我国行政法基本原则的内容界定

首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的意义。

其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。

行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。

我国行政法基本原则的指导作用

当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、合理等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。在我国行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立。参阅一些中国行政法学教科书就会发现，大多数教材都只是把宪法、法律、法规、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为行政法渊源的。其实，行政法基本原则作为法律渊源具有重要的现实指导意义。行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍的法律原则，贯穿于行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中。

根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。

维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。但是，由于调整性质相同的社会关系同属于一个法律部门，这些广泛、多样和复杂的法律规范必然要体现统一的基本精神，彼此之间要相互协调。同时，虽然行政活动的特点决定了具体行政法律规范易于变动，但从总体上讲，行政法又要维持相对的稳定性，不能朝令夕改。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。

保证行政法律规范统一协调实施。行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性，决定了行政法实施的复杂性。如果没有行政法基本原则的统率和指导，其混乱无序状况无法设想。行政法的基本原则对行政法律规范的统一与协调作用主要体现在：一是规范行政法律关系主体的行为，保证他们能够按照统一的标准和要求适用和遵守行政法律规范，实现行政法的调整目标。二是为准确地理解、适用和遵守行政法律规范提供依据。如何保证人们对行政法律规范准确理解，是保证准确适用和遵守行政法律规范的前提。行政法基本原则作为贯穿于行政法律体系，对行政法律规范的制定和实施起统率指导作用的基本原理或准则，有助于人们认识行政法的实质准确理解行政法律规范，从而保证适用和遵守行政法律规范的准确和统一。三是能够发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象，防止发生有悖于行政法整体调整目标实现的事件。

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关键词:行政法治;比例原则;位阶

德国行政法学之父奥托麦耶在其著作《德国行政法》中，阐述了一项行政权运行的基本规律:行政权追求公共法益应当具有超越私人法益的优越性，但是行政权对人民的侵害必须符合目的性，并采用最小侵害的方法。即我们所说的比例原则。而麦耶曾把比例原则奉为行政法的“王冠原则”。

一、比例原则的内涵

首先，我们要认清楚比例原则的内涵，比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适当的比例。关于其内涵，学界一般认为包括三方面内容:(一)妥当性原则，即行政主体行使行政权力时采取的行为、措施应有利于所追求的目的的实现，不然就是违反妥当性原则。(二)必要性原则，就是说如果在很多种可以实现公益的措施而不得不侵害公民的权益，这种措施必须是侵害程度最小的。(三)狭义比例性原则，又称为均衡原则，即实现公益的国家措施如果是必不可少的，那么通过这种措施所实现的公益与其造成的侵害必须成比例。

二、比例原则的定位

其次，若要借鉴这个原则，就必须明确其在一个国家法律体系中的位阶，而学界通说大概有三种理论观点。第一种观点是比例原则划分到宪法性原则内，即是说所有部门法，所有国家行为都适用该原则。第二种观点是将比例原则归到行政法上的基本原则。让比例原则凌越于行政法上的各个领域，新的学说不再仅仅认为比例原则只适用于侵害行政行为，同时还适用于行政给付这样的授益行政行为。而最后一种观点认为比例原则应当是一项行政法上的特殊原则。据此，笔者认为要让比例原则发挥作用，解决其在行政法治体系中的位阶问题，可以将比例原则作为行政法上的基本原则。若将比例原则确定于宪法层次，那就是说所有国家措施，所有法律领域都要应用此原则，笔者认为这并不是很妥当。尤其是在立法领域和私法领域。对于立法领域，其实比例原则是由学者的理论和现实中的运用所合成出来的原则，自身的内涵相比较而言是苍白并且不够严密的，像这样定位于宪法原则实属因特别目标或者需求而被扩大利用，从现实情况来看，负担繁重和任务多元化的违宪审查机关会处于急迫地寻求可以为宪法控制的之方法和工具的境地下，也就导致违宪审查机关只要一碰上要制约国家权力的情形时，就会倾向于适用比例原则，从而持续扩张比例原则应有之义，这时比例原则失去了自己的本质，沦为了一个徒有其表的工具，即是说违宪审查机关可以凭借比例原则之名，使其获得不被制约及凌驾一切的权力，很明显这是违背比例原则的宗旨的。将比例原则定位为行政法上的基本原则，我们会发现比例原则拥有作为一项基本原则所应当具备的特质:(一)普遍适用性。该原则可以运用于任何行政法领域。(二)抽象性。比例原则的内容并没有提供具体的适用进路，而是抽象化地指导适用于各个领域。(三)补增性。在具体的法律条文没有规定时，比例原则可以适用，发挥备胎一般的功能，为复杂的案件提供一种新的思路。(四)能动性。比例原则不是滞后的，它会随着时代的变化和发展，不断补充新的内涵，例如现论中对给付行政行为的适用。此外，将比例原则定位于行政法上的基本原则还有下列一些优势:(一)层次脉络明晰。比例原则拥有三个非常准确的亚原则，分别被适用于不同的阶段。(二)内容科学。比例原则是对公益和私益的权衡，考虑其是否符合比例关系，具备很强的条理性。(三)简易性。由于比例原则的内容复合了数学还有经济等学科的知识，在适用时可以建模剖析对策，以得出最科学的结论。

三、结语

综上所述，结合我国的基本国情，笔者认为比例原则在我国行政法治体系中应当被确立为一项行政法上的基本原则，而且要发挥它作为行政法学领域中“王冠原则”的作用，贯穿于行政法治各个领域之中，这才能够与现代行政法治趋势的发展相符合，从而推动中国现代行政法治的建设与发展，最终实现建设社会主义法治体系的宏伟目标。

作者:杨博 单位:上海政法学院

参考文献:

［1］王名扬，冯俊波．论比例原则［J］．时代法学，2005(4)．

［2］徐狄栋．论比例原则在行政法中的定位［J］．法制与经济，2015(7)．

［3］许玉镇．试论比例原则在我国法律体系中的定位［J］．法制与社会发展，2003(1)．

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诚信原则不仅在民法中发挥了重要的作用,同时在行政法中的地位也日益凸显。自一战前开始,德国就通过判例肯定了诚信原则在公法领域的适用。1931年德国帝国法院在一个判例中明确宣称:"诚实信用原则,对于一切法律界,且包含公法在内,皆得适用之"[3]8,自此开启了该原则在行政法上适用的先河,并引发人们对这一古老的原则进行新的思考。不仅如此,德国还在后来颁布的《行政程序法》、《租税通则》、《联邦建设计划书》等一系列法律中直接规定了诚信原则[4]。在德国的影响下,第二次世界大战以后,各国行政法纷纷向诚信原则敞开了大门。完成了从私法领域向公法领域的渗透后,诚信原则威临整个法域,对所有法律关系都具有指导意义,成为名副其实的"帝王条款"[5]。尽管在英美法系,诚信原则对行政法的影响不如大陆法系那么明显,但仍可在行政法中发现诚信原则的影子。英国行政法中的"合理期待原则",规定政府必须尊重和保护行政相对人基于自然正义的合理期待利益;美国行政法要求政府在改变长期实行的政策时,保护真诚信赖该政策的人的利益。这些原则和具体规定旨在分摊行政行为的风险,平衡政府与相对人的利益,要求行政主体对相对人充满人性关怀,积极构建诚信政府。可以说,诚信原则已经深深地锲入行政法的核心,并发挥着基础性作用。与其说诚信原则由民法领域进入到行政法领域,不如说行政法本身就蕴含了诚信的基本精神。在行政法中,信赖保护原则集中体现了诚信中的主观善意。在以德国为代表的大陆法系国家,"信赖保护原则"可以直接与诚信原则划上等号。信赖保护原则十分强调相对人的权利保护,最直接体现了主观善意的精神。它将行政主体定位为一个道德人,而非不具有主观意识的机构,要求行政主体做出行政行为时考虑行政相对人的合理信赖利益,减少社会风险。当然,有学者认为信赖利益保护原则旨在通过保护相对人的合理信任以提高行政行为的效率,而非出于诚信这一道德要求。然笔者认为,诚信原则有利于维护法律关系的稳定,而稳定的法律关系当然可以提高行政效率,因此诚信原则不仅不与效率相矛盾,相反可以促进效率。比例原则鲜明体现了诚信中的利益均衡。比例原则,又称相称性原则,是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过其所要求的行政目的的价值,两者之间必须合理比例或者相称[6]86。比例原则力图为强势的行政主体画出警戒线,将行政行为要求相对人付出的代价限定在一个可量化的范围内。该原则在行政主体所代表的公共利益与行政相对人的个体利益之间找到一个平衡点,防止行政主体过多干涉个人权益,确保个人利益不被无谓牺牲。从这一点来看,该原则要求行政主体在作出行为时充分权衡、认真考量,以诚信、负责任的态度对待相对人的利益。权利(概指权利和权力,下同)不得滥用在行政法中也有较多体现。权利不得滥用期待双方主体能在行政行为中严守合理行使权利的界限,不滥用权利而置对方利益于不顾。这既是对行政主体的要求,也是对相对人的要求。我国《行政许可法》第69条第二款规定:"被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销","被许可人基于行政许可取得的利益不受保护"。若相对人自身欺骗、贿赂在先,违背了诚信的道德义务,就要承担行政许可被撤回的风险,也无权要求行政主体赔偿因撤销而带来的损失。总的来说,双方主体都不能滥用权利,否则就要承担滥用权利所带来的不利后果。

二、诚信作为行政法基本原则之理论证成

尽管诚信在行政法中有许多体现,但明确将其作为行政法基本原则的国家比较少。然而,在建设诚信政府与公民社会的时代背景下,实有必要将诚信明确提升为行政法的基本原则。

(一)作为法律价值,诚信对行政法具有拘束力

根据黑格尔的理论,社会共同体一方面是一个政治国家,主要表现为国家与公民之间的纵向关系,涉及国家权力与责任、公民权利与义务等多个范畴,由公法进行调整;另一方面,社会共同体是一个市民社会,主要表现为平等主体之间有关财产和人身的横向关系,主要由私法进行调整,强调自由和自治。尽管如此,无论是市民社会还是政治国家,都只是社会共同体的一个部分,因此不应该过分强调他们之间的差异性而忽略了共性,即忽略了社会共同体作为一个整体的存在,忽视共同体所共享的、共通的精神和价值。要保证一般性价值得到全社会的承认和尊重,就必须将其具体化和规范化,提升为具有普遍约束力的规则,以保证任何主体都不游离于这种具有普遍约束力的规则之外。英国法学家戴雪将这种理论发挥到了极致,以至于不承认行政法的存在,认为行政法的主体应该与其他法律关系的主体一样都受到普通法的调整。戴雪的理论使得英国的行政法发展晚了一百多年,二战以后在学者的批判声中而被抛弃。虽然他过分强调行政法律关系与其他法律关系的共性而忽略了其特殊性,但他所主张的基础性、一般性的规则对所有主体具有普遍约束力的思想仍给后人以有益的启发。这也是很多学者在承认行政法特殊性的基础上重申这一观念的根本性原因,如陈新民教授指出:"不可一味地授引民法之制度及规定,除非民法之制度亦符合法治国家之原则———例如诚信原则。"[7]诚信原则是人类社会的共同价值与基本追求,不仅应成为市民社会及私法的一般性规则,也应成为政治国家及公法的价值追求。尽管在特定的历史时期,不对等性是公法关系的主要特点,但就人类发展的一般趋势而言,公法法律关系将进一步淡化不平等性。也许正是在终极意义上,戴雪否认公法的存在,认为私法原则是法治的一般性原则。在这一意义上,诚信不仅是民法的基本原则,也应该成为行政法的基本原则。如果仅仅因为它已经成为民法的基本原则,而不视其为行政法基本原则,这无异于作茧自缚。当然,由于民法与行政法确实存在差异,我们也不能否认这一原则在两个法律部门中有着不同的实现方式。

(二)作为法律准则,诚信符合行政法基本原则之标准

关于行政法的基本原则,长久以来众说纷纭。尽管"合理"和"合法"两大基本原则的观点占据了通说的位置,但是一直以来也是众矢之的。通说认为,行政法基本原则是指效力贯穿全部行政法规范之中,能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾,并反映现代民主国家的精神,对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则[6]78。实际上,诚信原则正是以润物细无声的方式,体现并贯穿在行政法规范中,反映了行政法的基本价值,指导着行政法治的理论与实践,完全符合行政法基本原则的界定标准。第一,诚信是一般性法律准则。作为行政法基本原则的准则必须具有"法律性"。尽管在一定程度上,诚信原则是一种道德层面的要求,但不可否认,从罗马法将诚信原则所蕴含的善意与公平、正义一起作为的私法基本原则,到瑞士民法典最早将诚信原则正式确立为民法的基本原则,再到后来各个国家、地区的法典、判例进一步确认、实践这一原则,这足以说明这一道德观念可以并已经被法律化。行政法中的信赖保护、比例原则、权利不得滥用等制度,也说明诚信原则可以通过具体的法律制度实证化。第二,诚信具有抽象性,能够贯穿行政法始终。一条准则要成为行政法的基本原则,必须处于行政法规范体系的顶点,内容具有高度的抽象性、概括性,能够贯穿于行政法的始终,对行政立法、依法行政、行政诉讼都具有指导意义。诚信原则显然具备作为行政法基本原则所需的"高度抽象性"。一方面作为道德价值具有极大涵盖力,诚信对所有人类行为具有指导意义;另一方面,诚信衍生出的比例原则、信赖保护原则、权利不得滥用原则,也足以说明其可以贯穿于行政法的始终,对具体行政法规范具有指导意义。第三,诚信反映了行政法的基本价值。"法律有其共同的价值追求,行政法乃法律之一种,现代法律的基本价值也提示出了行政法的价值行政法的基本价值也是正义价值,行政法的基本原则作为法律原则的载体,其承载的根本价值就是法的正义价值。"[6]78在现代社会,正义就是自由、平等、公正、效益,而诚信原则体现了这些价值。将诚信作为行政法基本原则,既能够体现相对人与行政机关之间渐趋平等的行政法发展趋势,也能保障人权而促进自由,还能够稳定社会关系(不得出尔反尔)而提高效益,更能够平衡公共利益与私人利益而保证公正。在这一意义上,诚信反映了行政法的基本价值。第四,诚信体现了行政法的基本矛盾。关于行政法的基本矛盾,学者有不同的看法。从权力分立与制约的角度,有学者认为行政法的基本矛盾在于行政与法的对立统一:"从本质上说,行政法乃行政(权)与法(治)的对立统一,各种有关行政法的态度和理论的学说———有些针锋相对———实际上就是对这矛盾的不同观念。"[8]从人权保障的角度,有学者认为行政主体与行政相对人的对立统一关系是行政法要解决的核心问题,也是各国行政法长久以来关注的焦点。实际上,权力制约也是为了保障人权。在这一意义上,笔者倾向于将人权保障视为行政法的基本矛盾,而这一矛盾存在于行政法律关系中,主要通过行政机关与行政相对人之间的关系来反映。诚信原则像一座天平,行政主体和行政相对人置于天平的两端,通过主观善意、合理行使权利、利益公平分配以保障天平的平衡。在这一意义上,诚信既关涉行政法的基本矛盾,也提出了解决矛盾的基本方法。

三、诚信作为行政法基本原则的意义

(一)诚信原则将“法律人”提升为“道德人”

诚信原则将道德的因素引入行政法,以道德人的标准对行政法主体提出了更高的要求,即行政法主体应心怀善意,关爱他人,在个人、社会、国家之间实现利益的平衡。对于行政主体,这种品德表现为政府应该透明;政府信息应该全面、准确、真实;行政法规范应该相对稳定;行政权力应正当、有限;行政措施应该合理、合情;非法损害应该赔偿,合法损害应该补偿。只有这样的政府,才是诚信的政府,才能取信于民。对于相对人,这种美好品德要求个人具有"己所不欲,勿施于人"、"己欲立而立人,己欲达而达人"的情怀,合理行使权利,勿滥用权利,在实现权利的同时,学会约束自己的权利,从而实现利益的均衡。凡合乎理性的东西都是现实的,凡现实的东西都合乎理性。作为一条古老的法律原则,诚信几千年的发展史,足以说明它既是理性的,也是现实的。这充分说明,作为一条普适性的道德原则,诚信并非是法律上的道德说教,而确有现实的意义。在市场经济中,交易双方只有自觉遵守诚信原则,才能减小交易成本,维护交易安全。在政治国家中,行政权深入到社会的每个角落,行政相对人与行政主体的互动和交流越来越频繁,行政法主体以"道德人"的标准行动,既有利于建设诚信政府,也有利于培育公民社会。一方面,只有遵循诚信原则,政府才能取信于民,树立政府权威,维护社会稳定;另一方面,公民只有遵循诚信原则,才能培育公民社会,进而减少执法成本,维护公共利益。当下中国,由于没有明确将诚信作为一个行政法原则,对于不诚信的不道德行为无需承担任何法律责任。然而,在法治比较发达的国家,由于道德瑕疵而引咎辞职的公职人员比比皆是。

(二)诚信促进行政法主体地位平等

国家与公民之间从不平等逐步走向平等是国家发展的一般规律。在古代社会,个人处于专制统治之下,国家权力处于绝对的优势地位,个人权利处于附属地位,法律确认、保障这种不平等的关系。在近代民主国家中,诞生了以控权为目的行政法,个人权利得以确认与保护,行政权力得以约束,个人甚至可以抗拒缺乏法律授权的行政行为,从而提高了公民的地位。尽管如此,在以控权为目的的行政法中,公共利益优于个人利益,行政权仍然具有优越性。由于过分强调行政权,传统行政法基本上只关注行政主体及其行政行为,行政相对人的主体地位没有得到应有的重视,管理论下的行政法甚至将其作为法律关系的客体。关于这一点,最为明显的例子就是,传统行政法的基本原则本质上是关于行政主体的基本原则,没有任何关于行政相对人如何行为的基本原则。然而,在学理上,基本原则应该对法律主体具有一体的效力,而传统行政法基本原则没有此种功效,诚信原则却有此种功效。随着福利国家的兴起,个人与国家之间平权的思潮逐渐得以实践,行政法治的天平随之向公民这边倾斜,并诞生了服务论、平衡论、软法等相关概念与理论。诚信原则将行政机关与行政相对人视为平等的主体,"不仅行政机关在为行政行为时,应以诚实信用的方法为之,而且人民就公法权利的行使或防御,也应适用诚信原则"[7]。因此,诚信原则平等地设定了行政主体和行政相对人的法律地位。这样,与传统行政法理论相比,诚信原则将行政主体与行政相对人类比为私法上平等的主体,规制行政主体的同时也对行政相对人提出了要求,从而体现了平等的价值内涵。

(三)诚信优化行政法基本原则的结构

合法行政与合理行政是行政法的两大基本原则,二者之间的关系可以从两个方面理解:首先,合理性原则是以合法性原则为前提的,因此理应受到后者的拘束。在法治国家不存在无约束的权力,因此基于合理性原则产生的自由裁量权理所当然地受到法律的拘束[9]。在这一意义上,合法性原则完全可以概括合理性原则,单列合理性原则既无必要,也显得与合法性原则重叠。其次,合法性原则本质上是行政主体的行为准则,并不能概括行政相对人的行为准则,因此现有行政法基本原则对于行政法律关系而言是残缺的,存在明显的漏洞。可见,以合法原则和合理原则为主要组成部分的行政法基本原则在结构上存在重叠与漏洞。为了消除结构上的重叠,有学者认为合法性原则是行政法的唯一原则。这一观点确有道理。然而,依据法无禁止即自由的法治理念,公民既享有法律明确授予的自由,也享有法虽然没有明确授予但也不禁止的自由。因此,合法性原则根本不能约束行政相对人,无法弥补行政法基本原则结构上的漏洞。将诚信原则和合法性原则作为行政法的两大基本原则,可以优化行政法基本原则的结构。首先,诚信原则作为道德原则的法律化,既约束行政主体,也约束行政相对人。这样,将所有行政法主体纳入到行政法基本原则之中,弥补传统行政基本原则结构之漏洞。其次,在合法性原则与合理性原则并列的结构中,基于合理性原则而产生自由裁量权是自由的、无拘束的,因此合理性原则反而弱化了合法性原则的控权功能;在诚信原则与合法性原则并列的结构中,合理性原则被合法性原则吸收,既控制法定职权,也控制自由裁量权,从从真正将"权力关进笼子里"。除合法性原则对权力的约束外,诚信原则对权力也具有约束力。因此,用诚信原则取代合理性原则在总体上强化了对权力的控制。当然,在强化控制权力的同时,也将权利纳入基本原则的视野中。最后,诚信原则作为行政法的基本原则,可以有效统合信赖保护原则、比例原则、权利不得滥用原则等子原则,从而在行政法中形成原则体系。

(四)诚信使相对人成为行政法基本原则的规范对象

行政法基本原则应该是能够指导所有行政法主体的一般性活动准则。然而,无论是合法性原则,还是合理性原则,都只调整行政主体的行为,对行政相对人无任何约束力。可以说,这是传统行政法基本原则的结构性缺陷。诚信原则,乃是公法与私法所共通的基本原理,在当事人双方间具体的公法关系中,也如同私法关系,适用诚信原则。故不仅行政机关在执行其任务为行政行为时,应以诚信之方法为之,而且人民就公法权利的行使或防御,也应适用诚信原则[10]154。台湾行政法院在1989年第2636号判决中依据相对人违背诚信原则的行为而否定了原告的劳保给付诉求。因此,诚信原则不仅规范行政主体的行为,也约束相对人的行为[11]。虽然行政主体是诚信原则规范的重点,对相对人的约束则处于补充地位,但是对相对人在公法上的行为的规范作用不容小觑。相对人在行政法律关系中行使权利、履行义务时也要遵循诚信原则。诚信原则对相对人的规范主要体现如下:第一,在行政法律关系中,相对人应该遵循善意真诚之准则,行使权利,履行义务,不得为了谋取个人私利而恶意行事。行政法律关系的双方应该相互信任,实现各自利益之动机应善意,方式应合理适当。台湾行政法院1986年第822号判决中,相对人在明知自己的土地将被政府征收的情况下,为牟取更多补偿款而在将被征收的土地上移种高价作物。相对人的这种行为违背善意诚实,故法院依此否定了其获得更多补偿款的诉求[2]。第二,相对人还应做到意思表示真实、准确,不得为谋取不正当利益而作出虚假陈述。这类情况多见于行政许可中,如相对人为了获得行政许可,在申请行政许可时隐瞒自身情况,提供虚假材料,误导行政机关颁发许可。相对人的这种行为违反了诚信原则善意真实的要求,行政机关应依法予以撤销并给予制裁。我国《行政许可法》第69条对此有明确的规定。第三,相对人应该遵循禁止反言的规则,对行政主体应言而有信。在行政主体与相对人之间维持一种和谐互信的关系对于构建良好的官民互信社会有重要意义,而任何一方违背诚信原则的行为都将破坏这种相互信任。就行政相对人而言,做到诚实守信,将大大降低行政成本,提高行政效率,最终有利于相对人的权益。因此,相对人在与行政主体发生法律关系时,应对自己的陈述或承诺负责,不能言而无信,出尔反尔,否则就是违背诚信原则,将受法律之否定评价,承担相应法律责任。

四、结语

篇5

［关键词］ 诚实信用原则 帝王条款 自由裁量权 适用限制

一、对诚实信用原则的传统认识

何谓诚实信用原则，学者对此有不同的见解。在德国，施塔姆勒从自然法角度建立自己的理论，他认为，法律的标准应当是社会的理想――爱人如己的人类最高理想，行为符合这种理想即符合诚实信用原则；邓柏格以道德眼光看待诚实信用原则，他认为，诚实信用原则的作用在于使人们在交易场上得到交易上道德的保障。费雷伊拉认为，诚信是道德的法律化。法国学者希贝尔也认为，诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一［1］(p61)。我国台湾地区学者蔡章麟先生认为，法律为社会生活的规范，非以诚实信用原则为最高法律原则，无以实现社会的妥当性与公平。王泽鉴教授认为，在德国法中，尽管诚信原则在体系上规定于债篇之中，但实际上它是一项基本的法律，不仅要适用于民法，而且公法及诉讼法也要受其支配。所以诚实信用实际上被称为“帝王条款”［2］(P123)，大陆法系学者将诚信原则称之为“帝王条款”或“帝王规则”。

二、诚实信用原则的重新定位

诚实信用原则是现代民法的基本原则之一，也仅是基本原则之一，笔者认为称其为“帝王条款”或“帝王规则”不妥当。

（一）诚实信用原则的模糊性和不确定性。

诚实信用原则是一个高度抽象的概念，其内涵和外延具有不确定性。正如学者蔡章麟所说，诚信原则是概括的、抽象的，没有色彩、无色透明。它所包含的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。它是未形成的法规，是白纸规定［3］(p416)。郑玉波先生认为，诚实信用为极端抽象的名词［4］(p262)。美国学者罗伯特・萨莫斯认为诚实信用原则只是一个不能确定的短语［5］(p14)。由于诚信原则的内容极为模糊，在法律上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制，倒不如像英美法中建立具体的制度来规范。而且诚信原则不符合合同自由原则，合同明示条款应当优于诚信原则，如果仅仅用所谓“良知”、“善意”去否定合同当事人明确订立的条款，那么当事人最初的约定将变得毫无意义，已经订立的合同条款将处于十分不确定的状态，法官的自由裁量也将毫无节制。英国法有自己一套现成的东西可以达到同样的效果，如欺诈、允诺不得反言、虚假陈述、错误、合同落空等具体制度运行良好，自然没有必要再以诚信原则作补充。事实上英国法更倾向于选择清晰、精确的具体原则，而不是宽泛的一般原则［6］(p98-99)。这对我国具有借鉴意义。

徐国栋教授认为，贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的。当适用诚信原则时，实际上适用的是“上人”道德。由此造成这样的局面：市民法之适用，对普通案件适用的是经济人标准；对疑难案件适用的是“上人”标准。于是，又导致了普通案件的当事人与疑难案件的当事人在法律适用上的不平等的新问题。对此问题，似乎应通过减少市民法的漏洞，从而减少诚信原则的适用机会的途径加以解决［1］(P160)。

（二）诚实信用原则的实质与我国国情不协调。

正如一位学者所分析的，诚实信用原则的适用需要成熟的立法技术、相对灵活的司法体制以及具有高度法律素养的法官阶层；而该原则适用的“软件”基础则是悠久的法治传统、发达的诉讼文化以及公民自主自律的诉讼意识［8］。西方的性恶论似乎在某种意义上为其法治建设找到了一种依据。在古希腊，杰出的思想家们围绕着城邦“是由最好的一人还是由最好的法律来统治更为有利”的问题展开了激烈的辩论。亚里士多德明确提出了“相对于一人之治来说，法治更可取”。他认为，法治“应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”［9］(P199)如果人是天使，便毋需法律［10］(P88)。

反观我国，中国的文化传统更强调德治与礼治，所以在中国今天的法治建设难以在自己的文化传统里获得一种习惯性的支持。中国缺乏法治的传统，有的是人治的遗产。而无讼是中国传统法律文化的价值取向和终极目标，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”受无讼观念支配的人们，不习惯以诉讼的方式解决纠纷来维护自己的合法权益，而甘愿“息事宁人”，以无讼为有德，形成传统的无讼、息讼和厌讼的观念，“和为贵”、“忍为上”、“私了”现象普遍存在。诚如法国比较法学家勒内・达维德所言，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对法律制定些什么决定不感兴趣，也不愿站在法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要什么权利，要的只是和睦相处。”［11］(p487)而且我国的立法技术亟待改进，司法体制尚未真正独立，我国法官素质不高，以及法官素质之高低随法院级别的高低依次递减的客观情况等，均要求我们认真对待诚信原则，实事求是地作出评价，并对法官的自由裁量权加以规制。法国革命家和思想家罗伯斯比尔指出：“法律笼统地授予法官无限的权力，容许他可以去做他认为有利于达到这个目的的一切事情，法律以人的荣誉和良心代替它的神圣权力，它不再认为它的头等天职恰恰与此相反，乃是制止常常喜欢滥用自己权力的人们的任性和野心。它向我们的刑事法庭庭长提供一次有利于一切贪婪要求、掩盖一切错误、为一切滥用权力作辩护的明确条文”。［12］(P30-31)

(三)诚信原则在英美法上的法律地位。

英美法上也有诚实信用原则，但仅限于合同法。即便如此，诚实信用原则在英美法上从来没有取得过在大陆法系国家那么高的地位，诚实信用原则无论在英国法还是美国法都没有被认为是民法的基本原则。即使在合同法领域，英国律师也没有明示接受诚信原则为合同法基本原则。在20世纪的大部分时期，英国学界对诚信原则从来不感兴趣，他们不认为欠缺诚信原则有何不妥。然而在20世纪的后20年间，英国法开始承认诚信是合同法上重要的原则。这一巨大转变开始于一些著名的判例，对英国而言更大的冲击来自于欧共体的一体化。美国普通法、制定法也确立了诚信原则在合同法基本原则的地位。但即便英美合同法承认诚信原则的地位，大部分人仍反对引入诚信原则［13］。

在民法基本原则体系中，诚实信用原则与平等原则、意思自治原则、公平原则一样，并没有孰重孰轻之分、地位高低之别，应当一视同仁对待。从本质上看，平等原则、意思自治原则、公平原则更能直接反映民法的特征，而诚信原则属于一般性条款，处于从属地位。可见，诚信原则并非“帝王条款”。

三、诚实信用原则适用的限制

诚实信用原则作为我国民法的基本原则之一，其效力贯穿于民法始终。同时，我们也要看到，英美法曾经排斥诚信原则的经历有助于大陆法系的人们看到这一原则潜在的危害，尤其看到它与意思自治原则的矛盾，从而更加客观地看待这一原则［1］(p157)。如果对诚实信用原则的运用不加以限制，则有可能导致诚实信用原则的滥用，以致损害法律的权威和法体系的安定，或者导致枉法裁判，助长司法腐败，破坏当事人之间及其与社会之间的权利义务平衡关系［14］(p62)。美国学者罗伯特・萨莫斯主张应有限制地适用诚信原则：首先必须证明没有其他的替代手段；其次必须证明有采用诚信要求的充分的积极理由，然后才可适用这一原则，以防止这一原则的副作用［1］(p154)。

梁慧星教授归纳了三个原则：第一原则，具体规定应优先适用。即现行法律有明确具体规定，而适用诚实信用原则与适用该具体规定均能得到同一结果时，应适用具体法律规定而不适用诚信原则。这是因为，一是具体规定法官易于掌握，便于操作，不必再探求立法者的意图；二是不致于降低法律条文的权威性。第二原则，类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即对某一具体案件，虽无具体法律规定可供援用，但可依类推适用等补充方法予以补充时，应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。因为在这一情形下，不依类推适用等方法补充法律漏洞而直接援用法律基本原则，属于向“一般条款的逃避”，应予禁止。这种情形，在法解释学上称为“法律的软化”。禁止“法律的软化”同样是为维护法律的权威，况且在具体案件上，过多地适用基本原则，难免有恣意解释法律或滥用原则之嫌。第三原则，适用诚实信用原则与适用判例的冲突解决。即当适用诚实信用原则与适用判例得出同一结论时，则应适用判例，而不得适用诚实信用原则；如得出相反结论，则适用诚实信用原则［7］(p69-73)。

诚实信用原则的适用应受到严格的限制，我们不能动辄越过具体的民法规定直接适用该原则，否则会造成民法规定的软化和向一般条款的逃避。只有在合同条款不完备或具体法律规定不敷使用时，才可适用诚实信用原则。可见，诚实信用原则的适用是有条件的，并不是随时可以拿来就用，其“帝王规则”的称谓显然是言过其实的。

注 释：

［1］徐国栋.民法基本原则解释（增删本）［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

［2］王利明.民法总则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003.

［3］蔡章麟.债权契约与诚实信用原则［A］.刁荣华.中国法学论集［C］.台北：汉林出版社，1976.

［4］郑玉波.民法债篇总论［M］.台北：台湾三民书局，1978.

［5］转引自杨海.论诚实信用原则［J］.盐城工学院学报（社会科学版），2005，（3）.

［6］苏俊凉等.浅议诚实信用原则在我国民法中的定位［J］.企业家天地，2006，（3）.

［7］梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充［A］.梁慧星.民商法论丛・第2卷［C］.北京：法律出版社，1994.

［8］黄娟.对在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的冷思考［J］.法商研究,2001,(6).

［9］亚里士多德.政治学［M］.北京：商务印书馆，1983.

［10］转引自埃尔曼.比较法律文化［M］.北京：三联书店，1990.

［11］［法］勒内・达维德.当代主要法律体系［M］.上海：上海译文出版社，1984.

［12］罗伯斯比尔.革命法制和审判［M］.北京：商务印书馆，1965.

篇6

关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。

基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法，那么，推而广之，任何部门法都存在合理问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。

四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。

二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

参考文献资料：

1、韩国章.行政法学[M].长春：吉林大学出版社，1994.52.

2、王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.42.

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4、方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.48

5、姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999.45

6、胡建淼.行政法教程[M].杭州：杭州大学出版社，1990.53

7、罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.47

8、薛刚凌.行政法基本原则研究[J].行政法学研究，1999，（1）

9、应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1999.36

10、朱维究，吴华.论行政法的基本原则——兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势[J].政法评论，2002，（4）

11、修斯欧E.公共管理导论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.6

12、皮纯协.对行政管理学研究的可贵探索[J].中国行政管理，1998，（8）

13、高轩.行政效率机制的行政法保障[J].华中理工大学学报（社会科学版），1999，（4）.

篇7

 

1我国体育法学学科理论研究现状与未来走向

 

天津体育学院于善旭教授在《我国体育法学学科理论的研究概况与有关思考》的报告中，首先阐述了体育法学学科理论范围，除了狭义上指体育法学“是什么、为什么、有什么”和“形成发展、有什么用、如何研究、怎样关系”等学科理论，广义上还包括体育法基础性的一般理论，其后是基于广义范围进行的讨论。其次，梳理了我国体育法学学科理论研究概况。随后，论述了我国体育法学学科理论研究逐步发展的4个阶段：

 

20世纪80年代中期开始体育法学研究，先从设立体育法学的呼吁和移植式研究开始;90年代之后逐渐结合对体育法学问题展开较全面和深入一些的探讨;2001年以来，在扩大国际视野和法学界更多投入以及体育法学的加快发展中，体育法学学科理论形成更多关注和成果;2010年以来，随着体育法学方法论、体育软法、LexSportiva等研究的增多，研究逐步深化。第三，探讨了体育法学几个基础理论问题：一、体育法学的学科属性，是法学和体育学交叉形成的综合性学科，法学正在接纳体育法学，体育学已将体育法学作为自己的体系构成。二、体育法学的研究对象，认为“体育与法”和“体育法”都是体育法学的研究对象，强调体育法律规范、体育法律现象、运行发展规律是体育法学研究对象的基本要素。三、关于体育法的法律体系地位，认为独立法律部门、行政法律部门或社会法律部门三种学说都不能解决体育法地位困境，认为可基于宪法、行政法、民法、刑法、程序法共同作用于各社会领域而形成政治法、经济法、文化法、社会法、生态法的认识思路，来恰当确定体育法的定位。四、关于体育法学的逻辑起点，针对以体育行为作为逻辑起点的观点，力图将其具体化，进行了以体育参与为体育法学研究逻辑起点的探讨。五、关于体育法学内容的结构方式，将现有研究分为法律在体育中的实现和体育运用法律的治理这两种向度，提出应着重解决根植于体育内在需要而制度治理中的法律适用和法律问题，由此来结构其内容体系。六、关于体育法体系的多元渊源，认为随着软法理论的发展和对体育法多元渊源的探讨，在国家法为主体的法治和法学模式下，体育法学研究在强调自身特色的同时，需准确而恰当地把握体育法使用的语义环境。七、关于体育法学研究的范式和方法进路问题，针对某些历时性发展的观点，提出要根据体育法治需求和解决体育法治问题，综合运用各类研究方法，既对体育中的法律适用和制度建设进行解释说明，也根据体育特性进行专门制度和特殊问题的法学探究和理论创新。

 

山东大学(威海)法学院副院长姜世波教授在《我国未来体育法学研究的着力点》指出：一、由于对体育的不同定义及体育事业的不断发展，体育法可以将作为职业活动的体育、作为文化的体育、作为产业的体育分别对待。二、体育法的特殊性与普遍性，体育固有法与国家法之间的互动关系应当成为体育法学的研究重点。三、体育立法与体育司法。长期以来，我国体育法治总体而言是以立法为中心，体育司法发展十分薄弱，法院处理涉及体育的案件未体现体育特殊性，体育案件淹没在大量普通案件中。体现体育自治的纠纷解决机制一体育仲裁尚未建立，制约了体育司法的发展。四、体育立法的管理视角与治理视角。我国一直把获得奖牌作为体育发展的主要目标，体育管理实行举国体制，行政管理色彩十分浓厚。《中华人民共和国体育法》总体上是一部“体育促进法”，没有全面规制各类体育法律关系。随着我国综合国力的提升，体育应当恢复其运动、游戏和娱乐的本来面目。必须强化市场资源配置机制，推动体育社会化和体育活动的自治管理。相应地，体育法学研究也应转向关注治理思维模式下的体育“民主”和“法治”，而不是“人治”和“法制”，关注焦点应当是体育法治所固有的内在规定性。五、体育国家法与国际体育法。体育法学应充分关注体育法的国际性，国际体育法的特殊性在于其规则多数并不由主权国家创制，而是由国际体育民间机构制定的，如国际奥委会、各单项体育联合会、国际反兴奋剂机构，乃至CAS判例造法。六、体育法研究的理论和实践面向。体育法学研究面向实践无可厚非，但长期强调实践面向使学术研究过于现实，对于超前性研究甚至抱以偏见，会窒息体育法学研究应具有的前瞻性。最大理论缺陷是没有为体育法学的学科独立性给出强有力论证。要构建体育法学基本理论，要从体育法不同于其他法律部门的特征入手挖掘体育法的独特性，应关注体育法生于民间、强调自治、争端解决方式特殊等固有属性，探寻体育法的法理基础。应汲取商法学研究的思路和方法，因为体育法在产生、发展、自治、国际性、争端解决等方面与商法具有相似性。七、体育界的体育法与法学界的体育法，双方都有自己的优势和不足，但无论如何体育法学首先是一门法律科学。

 

上海政法学院谭小勇教授的《体育法学学科建设问题域》指出体育法学学科建设面临的主要问题是：一、“体育”的法概念及“体育法学”概念问题。二、体育法学学科建设的学理化问题。三、体育法学的价值目标是“法治体育，保障公民体育权利”。四、在体育法学研究方法论上，其表现形式主要是从理论到实践的以“逻辑”为中心和从实践到理论的以“问题”及“判例”为中心的两种方法论。五、体育法学的学科性质固化问题。体育法学并没有被法学承认是其二级学科，这值得反思。六、体育法学学科建设路径问题，应在法学院开设体育法专业并培养相关人才。七、体育法学学科地位问题。体育法学只有具备成熟理论体系后，才能取得相应的学科地位。八、构建体育法学学科内容体系的问题。

 

天津体育学院吕伟博士的《体育法：也许正在发生》指出：一、从现象论角度看，体育法是存在的。体育法正在发生，无需争论它归于哪一派，划归于哪个部门法。二、体育法的研究对象是由体育法律与体育规则共同构成的二元结构，即体育法的本体是体育法律与体育规则，前者乃法定的制定法，后者乃协定的固有法。三、体育法的研究应采用归纳推理和演绎推理两种方法相结合的方式来进行，既存在经验性的实证研究，也存在规范性的逻辑分析。

 

首都体育学院韩勇副教授的《美国体育法学发展与研究内容演进》从法学院和体育学院两个视角梳理了美国体育法学发展历程。美国体育法学初创于20世纪70年代末至80年代末，快速发展于20世纪90年代，平稳发展于21世纪。美国体育法研究的主要问题有体育平等参与和反歧视、业余体育、职业体育、反垄断、劳动法、侵权、知识产权、兴奋剂、国际体育法、体育场馆、宪法等问题。由于本国丰富的法律实践，以及美国体育的独特性，美国体育法研究紧跟时展，关注美国本土问题。

 

学者就以下问题进行了探讨;一、体育法学的学科地位。关于体育法是领域还是学科，河北师范大学贾文彤教授认为，体育法学是学科这是一个事实，其理论基础和依据要从学科论的角度进行论述。经典学科论要求一个学科有三个标准，即独特的研究对象、研究方法和概念体系，从该标准来衡量，体育法就不能成为一个学科。而现代学科论是用社会需求来衡量一个学科，现代学科论分外在建制和内在建制两部分。体育法学的外在建制如协会、刊物、课程、学位等显然快于内在建制。陈华荣认为，怎样才算一个独立学科，国外的标准也多种多样，比如出版一本专著、建立一个团体性机构等，像体育社会学的产生、体育管理学的存在等都是用上述方法。河北师范大学黄道诚教授认为，要理清部门法的分类和学科的分类。以部门法划分学科是法学独有的标准，部门法的分类主要是以调整的社会关系及调整方式确定，体育法调整的关系因主体的平等和不平等形成纵向和横向的关系。学科划分是适应社会发展的需要，体育法学是一个边缘学科、交叉学科，不应当归于法学的一个部门，不应受法学分类标准的影响。体育法学是体育社会发展的需要，依法治体催生了这个学科。陈华荣指出，国外体育法被认可为一个独立的学科或领域是有其根据的。欧洲体育法建立在体育特殊性的基础之上：体育组织结构的特殊性、体育规则的特殊性和体育的社会作用。姜世波认为，应当以特殊性构建体育法的部门体系。韩勇认为，近年来一些体育法学者开始关注体育的特殊性问题，这次会议可以旗帜鲜明地提出这一导向。体育法学研究唯有具有特殊性，才能得到法学界的认可和参与，更好地推动体育法学发展，服务体育实践。于善旭认为：体育规则是不是体育的特殊性?是不是软法?社会管理走向治理需要各层面的规则，有法律，也有行业规则，例如乡规民约，才能形成法治系统，落实法治精神。我国要推进治理体系、治理能力的现代化，需要吸收现代思想，这意味着由国家主权主义走向多元化。并非仅体育法有特殊性，每个社会领域因为特殊所以存在，只是体育领域比其他领域更特殊一些罢了，要在一定的背景下来认识和研究。在国家法律层面，我国已经建成了社会主义法律体系，体育法的特殊性在哪里应深入思考。

 

二、体育法学研究的逻辑起点。贾文彤认为，体育法学研究的逻辑起点是体育行为。陈华荣则不能认同行为作为体育法学研究的逻辑起点：首先，法学研究应当以概念为起点，从法解释学的角度，体育法就是用一系列法的概念去解释体育领域的现象、行为或活动;其次，即使不从概念出发，也应当以法律关系作为逻辑起点。我们研究体育法问题，应当先把遇到的体育法的问题分解为一个个体育法律关系，法律关系是一种思想社会关系，没有法律就没有法律关系。第三，法律的逻辑三段论认为，先有法律概念或者法律文本规定，再适用或者调整某一活动、行为或现象，最后得出法律结论。姜世波认为，以体育行为或体育活动作为体育法的逻辑起点不恰当。在体育法律关系中，参与主体的矛盾冲突才能决定体育法治的本质性，以此为线索寻找体育法这个部门的本质，此外，体育法作为一个法律部门遇到的问题，既包括纵向关系也包括横向关系。

 

三、体育法的价值。国家体育总局政法司理论处处长李辉认为，体育法研究要有问题意识，它来自于体育法治实践，要把问题看得更系统、更深刻。应当用法律的理念和方法，梳理、审视、分析、诊断体育问题，用法律引导体育的进步，这才是体育法学研究的目的。如何通过法律手段，把最现代化的研究成果用法律的形式固化下来，最基本领域(如体育产业、职业体育)的进步和成果都应固化下来，这就是修改体育法的目的，引导和促进体育事业发展。

 

2体育法是什么

 

河北体育学院郭锐的《基本体育法律概念研究构想》从法律概念、体育法律概念、基本体育法律概念出发，提出了基本体育法律概念的研究路径，包括：语义分析一法律的语言依赖性;历史考察一产生演变过程;横向比较一国内外对照;现实关照一法社会学视角，并提出了设想，即体育立法以列举式的定义方法明确内涵和外延，基本概念研究以系列研究方式进行。

 

上海政法学院向会英副教授的《体育法的几个基本问题的探讨》指出：体育法是多元的，体育法是构建体育秩序的规范体系，体育秩序包括体育社会秩序和体育行业秩序两个层次，规范体系包含体育官方法和体育行业自治规范。体育官方法包含国家层面和国际层面，体育行业自治法规范体系也包括国内层面和超国家层面。“体育与法”不是“体育法”的范畴，但却是体育法学研究的范畴。体育法中的“体育”应随“体育”本身的发展而不断发展。“LexSportiva”是体育法(SportsLaw)的一部分，是超国家层面体育行业自治规范体系，体育自治体系有全球统一的趋势。

 

上海政法学院姜熙的《打破传统法律观的藩篱：“LexSportiva”的全球法属性证成》梳理了关于“LexSportiva”的各种学术观点，对“LexSportiva”归属何种法律体系进行探讨，是否为法?仅仅是仲裁规则?判例法?国际体育法?全球体育法?研究提出一种新的假设：“LexSportiva”是一种新型的“全球法”。法的国家中心主义被打破，法的二元论或一元论受到法律多元主义的挑战，法律多元主义成为一种趋势，一种突破现有法律一元论或二元论的第三种法律秩序“全球法”正在形成。“LexSportiva”作为一种“全球法”，是全球法片断化过程中体育社会领域全球化的结果，具有超国家特征，形成于体育全球化过程中的“全球体育共同体”，是基于契约的规则体系。“LexSportiva”的合法性基础，在于契约的自我合法化、国际体育管理的纵向化，其基础为“非国家的”国际体育组织“私人权威”。

 

学者的讨论集中在下列方面：一，体育法的渊源。体育法的渊源是否包含非正式规则。姜世波认为，讨论此问题首先是在法社会学的法哲学思维之下探讨才具有正当性，在实证法学思维之下则会被否定。他以CAS新的仲裁规则第58条明确规定优先适用体育机构的章程规则为例，分析了非正式规则，解释了“rulesoflaw”的含义。体育的规则超越了国家化体系，奥林匹克规则的巨大的效力对法理学本身具有贡献。体育法的二元(国家制定的强制性规则和非国家强制性规则)之上是否存在更高的超越法律之上的体育法本身的规则，如体育伦理、法律原则、体育理念?陈华荣强调体育伦理和体育道德的重要性。CAS在仲裁时，fairplay、欧盟法的比例原则、辅原则是必须遵守的，而非可有可无。韩勇认为，体育组织已将道德理念落实到条文中，如伦敦奥运会羽毛球消极比赛，国际羽联有关于体育道德的兜底条款。姜世波认为，应当区分体育伦理和法律，只有在法律中体现的道德才具有约束力。二、“LexSportvia”与全球体育法。LexSportvia是一个行业自治的比较完善系统的体系，研究其法理对我国体育仲裁、体育行业自治方面具有很重要的意义，可推动我国体育行业自治和体育仲裁建设。法治的全球化是一种趋势，要参与到某个领域，我们必须遵守其规则;但全球法的研究是西方话语权的一种表现，在体育法领域，这种全球法属性确实是体育法特有的，比国际商法更甚，全球法或跨国法或世界法背后的东西是什么，应当保持警惕。一旦要融入国际社会的领域，中国应争取话语权。

 

3体育立法

 

《中华人民共和国体育法》修改是近年来体育法理论和实践领域的热点问题。运城学院法学院陈华荣副教授做《体育制定法的立法分析》的报告：一，通过比较各国体育制定法的结构、内容及立法技术问题为我国体育法修改提供参考。共发现70个国家存在体育法文本，已获得39国全文。二，体育制定法的结构与内容主要包括：名称、序言、总则、正文、附则。三，体育制定法的立法技术，主要从法的要素、体育法的分类和法律衔接三方面进行阐述。四，对各国体育法进行比较分析，有利于全面了解各国的体育立法现状，明确体育的法律地位，为我国体育立法提供借鉴、参考;明晰体育参与者的权利，确定政府和公共机构发展体育的责任;促进我国体育对外交往，参与国际体育竞争;为体育法学研究提供原始文献资料。

 

潍坊学院法学院朱文英教授的《体育法的基本原则再论》，报告对现存体育法基本原则学术观点进行了归纳。体育法修改中，基本原则的确定准则为：研究比较国外相关体育立法，探讨各国体育立法的共性原则;考察研究国际体育立法中确立的体育法基本原则;本国体育法基本原则的继承与发展;将体育法的一般原则与各种不同类型体育的特别原则加以区分。体育法的基本原则是：保障公民体育权利原则、平等原则、公平原则包括公平竞争、公平配置体育资源原则、体育自治原则;或者是保障公民体育权利原则、公平原则、协调原则、体育自治原则。

 

讨论主要围绕体育法基本原则展开。一、体育法的基本原则在体育法中的位置。基本原则放入总则，应适用于所有体育活动。要立足于体育这种大众普遍参与这个重要特征，无论是身体性的亲身参与还是观赏性参与，参与问题都应适当考虑。但高度抽象的公平原则、秩序原则和其他法律原则该如何区分。体育法的基本原则要考虑体育的特殊性，但要归纳出适用于三类体育的共同原则比较困难。已经确立的国际体育基本原则可以直接引入中国立法，但必须涵义明确。在表述方面，公平写为“公平竞争”，指赛事的公平，而平等可以写成“平等参与”。二、保障公平体育权利。如果保障体育权利作为基本原则的话，法律责任中该如何规定是个问题。如果法律责任中没有保障条款，那么法律无法实施。再者，如果保障体育权利是基本原则，体育权利的内涵是什么，如果不确定，该如何规定。学术成果能否转化成法律条文。

 

4体育法学教材建设

 

沈阳体育学院罗嘉司教授、陕西师范大学张杨副教授、中国政法大学张笑世教授、西安体育学院张恩利副教授分别介绍了各自参与编写的体育法教材，阐述了教材的写作思路和存在的问题。

 

陈华荣对现有体育法教材及教学参考用书25本做了评述。姜世波认为，体育法教材大多适用于体育学院学生。体育法学作为交叉学科，法学院学生和体育学院学生的需求不同。任何教材都不可能涵盖所有内容。法学学生没有体育背景，体育学院学生没有法学背景，教材应当注重学生需要什么内容，教材的选择要多元化。北京工业大学体育部韩新君教授认为，无论法学院还是体育学院，培养学生要关注市场需求。教材内容如果与实践联系不紧密，教材就没有意义。韩勇认为，体育学院培养的是体育教师、指导员、健身教练、场馆管理人员和其他体育实践工作者，应探寻他们在工作中最需要的法律知识，形成"以问题为中心"的教材体系。于善旭认为，体育法教材应该解决三个方面的问题：首先，要为教学对象树立“体育需要法治”理念。其次，要让学生知道体育法有哪些具体的法作为支撑，它有其规范自身发展的制度，各专业应当了解所需要应用的制度法规。第三，体育中有哪些具体应用的法律问题，让学生掌握并处理将来要面对的实务问题，如体育权利，体育伤害，体育纠纷等。

 

5共识

篇8

卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

关键词：

卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

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篇9

    民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生与发展,并为一定社会的商品生产和交换服务,民法在一个国家的法律体系中始终很重要的地位。民法的出现、形成、经历了一个很长的历史发展历程,根据不同的时期所有制类型和商品经济发展的不同,民法的性质和特点及内容也有所不同。1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典;1900年的《德国民法典》,是另一部具有世界性历史意义的资本主义民法典;1922年制定的《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义的民法典。1925年,北洋军阀政府在《大庆民律草案》的基础上编纂完成了《中华民国民律草案》,但是后来也没公布实施。之后,民事立法进入一个新的阶段。经过5年的工作,全过人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。

    二、民法的基本原则与理论

    民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

    三、民法基本理论的性质和任务

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全市司法行政系统信息化建设的指导思想是：以“三个代表”重要思想为指导，遵循国家确立的信息化建设指导方针，贯彻《全国司法行政系统信息化建设规划》要求，坚持以网络为基础，以信息技术为手段，以信息资源开发利用为核心，以信息化软环境为保障，按照司法行政工作改革和发展的要求，大力促进信息技术在司法行政系统各个领域的应用，实现司法行政系统信息资源共享，提高各级司法行政机关工作效率，为推进法治连云港建设，实现快速崛起目标做出新的贡献。

根据上述指导思想，全市司法行政系统信息化建设应坚持以下基本原则：

（一）统一规划，分步实施，协同建设。全市司法行政系统信息化建设在市司法局的统一领导下，总体规划，分层推进，分步实施。各县区局在市局的统一指导下，制订规划、计划和实施方案，安排工作进度，建设相对独立的局域网络，并逐步联成广域网络。

（二）需求主导，应用为主，稳步推进。在司法行政系统信息化建设中，要坚持以需求为导向，以应用促发展，重点推进办公应用系统和各种信息资源库的建设，尽快发挥效益。坚持硬件建设与软件应用管理并重，除保证硬件设备投入外，还必须十分注重应用软件的推广应用。要由小到大，由简入繁，分段建设，稳步推进，充分利用现有设备，运用成熟的先进技术，使近期建设和远期规划相衔接、相配套，避免重复建设。

（三）规范标准，资源共享，安全保密。全市司法行政系统信息化建设，要统一标准，规范运作。凡有国家标准的，优先采用国家标准；暂无国家标准的，应制定和推广行业标准。只有统一标准，才能实现全系统上下联网，广泛收集各方面的信息。在市局的统一管理和指导下，实现有条件、分层次的信息共享。采用先进可靠的安全、保密技术手段，确保网络系统安全运转和信息保密。

二、总体目标和主要任务

全市司法行政系统信息化建设的总体目标是，根据全市司法行政信息网建设进度，用两年左右的时间，基本建成以现代计算机技术和通信技术为主要手段的司法行政信息系统，建立司法行政机关内部计算机办公网络；实现全系统内的计算机联网，并与市政府、省司法厅实现互通互联；逐步实现各级司法行政机关与政府有关部门之间的网络互联。在互联网上建立司法行政信息网站，面向社会宣传司法行政工作，普及法律知识，提供法律服务，及时反映法治连云港建设成果。

全市司法行政系统信息化建设的主要任务是，根据司法行政工作的实际，加强信息网络建设，拓宽应用领域，实现信息资源共享，逐步建成比较完善的司法行政系统信息化体系。具体包括以下四个部分：

1、建立内部局域网。市局在机关各处室，各县区司法局在局机关和司法所、公证处、律师事务所、法律服务所之间建立内部计算机局域网络，实行网上办公，实现资源共享。

2、建立全市系统远程信息网络。在建立内部局域网络的基础上，依托市局信息网，实现市司法局与县区司法局、乡镇司法所及直属处所远程联网，建立起覆盖全市的司法行政系统计算机网络系统。

3、建立电视电话会议系统。市局建立电视电话会议中心，与省厅会议中心联网；各县区局建立电话会议系统，实现三级会议系统互通。

4、建立司法行政网站。在互联网上建立网站，宣传司法行政工作和法治连云港建设成果，面向社会提供法律服务。

三、推进信息化建设的主要措施

(一)加强领导，科学决策。为确保全市司法行政系统信息化建设的顺利进行，市局办公室对信息化建设进行组织协调；制定全市司法行政系统信息化建设指导意见及技术标准；对司法行政系统信息化建设工作进行指导。全系统各单位也要确定相应部门负责信息化建设的具体实施工作。