法医论文范文

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篇1

（一）严格的司法鉴定机构准入制度在德国，司法鉴定管理部门对鉴定机构的准入管理非常严格，德国的认证体系建设方面有将近一百年的经验，德国国家认证中心（DAKKS)承担德国认证认可的所有工作，涉及检测实验室、校准实验室、检查机构、产品认证机构、人员认证机构、质量体系认证机构、环境管理体系认证等领域，该公司不以盈利为目的。德国的第三方认证体系成熟，条件优越，经验丰富，这无疑给司法鉴定机构的准入认证提供了有力的技术保障。

（二）鉴定机构独立，分工明确欧洲被国际上认为是法医学发展最迅速、体制最为完善的地区之一，其中首屈一指的是德国，德国的法医鉴定工作是由各医学院校的法医学研究所承担，法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所、法院、检察院和警察局均为独立的机构，分工明确，互不冲突，医学院校的法医学研究所不承担刑事诉讼的职责，其鉴定结果受外界干扰的因素少，这样有利于保证法医鉴定工作结果的真实性和可靠性。

（三）以学术科研为依托的鉴定机构在德国，各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作，并与警察局有专业协作和科研合作关系，其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰，鉴定师除了日常的工作外，还需要进行技术研究项目，保证鉴定技术开发方面处于领先地位。

（四）严格的质量控制体系在美国，法医鉴定体系具有严格的质量控制体系，其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB（美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会）的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位，严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。

二、我国法医鉴定体制

从国外的法医鉴定体制的特点来看，其发展状态已经呈成熟趋势，只有健全的法医鉴定体制，才能够体现法医的司法公正，与国外法医鉴定体制相比，我国的法医鉴定体制发展延迟，现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下：

（一）司法鉴定机构准入制度松弛在我国，社会上存在大量的社会中介机构，同时，很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的，许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍，导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐，当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构，导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷，严重影响了司法鉴定的公正和公平性。

（二）法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构，从而引发了一系列的问题，例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等，导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行，更无从谈起发展和进步。

（三）缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准，国家没有统一的鉴定标准，各系统按照自己情况制定标准，鉴定标准五花八门，互不影响约束。证据采信存在任意性，缺乏公允性。在鉴定结论的认定上，无法律规定的标准，法官自由裁量权太大，裁判的公正受到质疑。

（四）法医职责制度不明朗在国内，多数法医学专业人才出自医科大学法医学系，但是目前的情况是由于社会就业压力，许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职，他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作，在巨大的工作压力下，最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外，由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业，相比于法官、检察官等职业，收入较低，待遇较差，导致法医工作者工作积极性差，从而间接影响其工作质量。

三、讨论

篇2

一、总分式

先提出自己对某一问题的看法，即论点，然后加以分析、论证，最后得出结论。这种结构形式是按照提出问题、分析问题、解决问题的顺序来展开论述的。

说“思”：

1、学会动脑筋是一个很重要的问题（提出问题）

2、搞好学习、工作、科研等都需要多动脑筋（分析问题） 3、要养成多动脑筋的习惯（解决问题）

二、并列式

先提出总论点，然后并列地从几个方面分别对总论点加以论述，即论述部分是由并列的几个分论点的论述组成的。并列式的几个分论点常常放在每段开头，以显示层次。运用这种结构形式的关键，是对一个总论点能够从不同的侧面来加以认识，并能够并列地排出几个能说明总论点的分论点来。 说“思”：

1、要养成多想的习惯（总论点）

2、多思才能把知识学活（并列分论点一）

3、多思才能有所发明创造（并列分论点二）

4、多思脑子才越用越灵（并列分论点三）

三、递进式

按客观事物的内在联系，由此及彼，由表及里，一层深入一层地论证论点。“深入”的路子很多：可由现象说到本质；可由可能性说到必然性；可从经验说到问题，再说到解决问题的办法；可从“是什么”说到“为什么”，再说到“怎么样”??这种结构形式能使问题的剖析如层层剥笋，步步深入。 说“思”：

1、“思”就是提倡动脑筋（是什么）

2、“勤思”的重要（为什么）

3、还要“善思”（怎么样）

四、正反式

提出论点后，从正反两个方面进行论证。任何一个论点，既可以从正面论述，又可以从反面论述；把两方面结合起来，说明才更透彻。有些论点可侧重从正面论述，结合进行反面论述；有些论点可侧重反面论述，结合进行正面论述。 说“思”：

1、要提倡多动脑筋（提出论点）

2、多动脑筋的重要（正面论述）

3、不动脑筋的危害（反面论述）

五、对比式

通过对比来论证论点。对比有正与反的对比，现在和过去的对比，这一事物与另一事物的对比，同一事物各个不同发展阶段的对比，等等。对比可以使观点更为鲜明。

说“思”：

1、生活中的两种人：勤于动脑的人；懒于动脑的人。（态度对比） 2、不同态度的不同结果（结果对比）

3、不同态度的不同思想根源（思想根源对比）

4、应学习第一种态度，做勤于思考的人（结论）

六、归纳式

先摆出一系列能说明总论点的事实，然后归纳得出总论点。归纳式往往用于段落里对某个观点的论证，而用作全文结构形式的较少，一般与其他形式结合使用。

说“思”：

1、牛顿从观察苹果落地到发现万有引力定律（实例一）

2、瓦特从观察烧开水到发明蒸汽机（实例二）

3、马克思从观察商品交换到发表剩余价值学说（实例三）

4、凡事必须多动脑（归纳）

七、证明式

先提出总论点，然后用一系列事实证明之。层次安排与归纳式正好想反。（实例略）议论文是每一个命题，几乎都可以按这几种结构形式构思。多进行“一个题目，多种构思”的训练，有益于开拓思路。当然，以上只是议论文的几种基

本结构形式，在具体运用时要求灵活变通，驾驭自如。

托福作文考试议论文写作方法概论

议论文亦称论说文,目的在于论说一种观点.论说的过程包含对别的观点的驳斥."托福"中议论文作文题所给的条件一般包括一个问题,两种观点或几种选择,要求考生加以评论,提出自己的看法,或选择,并说明理由.

篇3

1.“好事流芳千古，良书播惠九州”大门的第二幅楹联是著名学者郭沫若所题的“好事流芳千古，良书播惠九州”。1962年的10月26日，年近古稀的郭沫若在夫人于立群等人的陪同下来到天一阁，他详细翻阅了天一阁所藏明代地方志中的正德《琼台志》《云南志》、嘉靖《贵州通志》以及清帝弘历所赠的《平定回部得胜图》后感慨：“天一阁是非常著名的藏书楼，历史很久了，对人民很有用，一定要好好保护。”①此联赞美了天一阁的藏书文化和藏书精神。

2.“天一阁”大门的第二块匾是“天一阁”的阁名。因为火是藏书楼最大的祸患，主人范钦依据《易经》中“天一生水、地六成之”的理论，“天一生水”有“以水克火”之意，故名“天一阁”。坡说：“书必有神、气、骨、肉、血，五者阙一，不为成书也。”②97“天一阁”三个字书体字形瘦长，结体严谨，间架稳固，笔法得势，是书中精品；黄体黑字，没有落款，据说是从唐代欧阳询的《九成宫醴泉铭》碑刻中一字一字挑拣出来并作过技术处理的；此碑楷法严谨，用笔方正，于平整中见险绝，遒劲中见舒朗，安排紧凑、均匀，间架开阔稳当。明代陈继儒称：“此贴如深山至人，瘦硬清寒，而神奇充腴，能令王公屈膝，非他刻可方驾也。”②76因与前“南国书城”匾额等高，又缩于后侧，不容易看见，只能靠近仰视。

3.“建阁阅四百载，藏书数第一家”天一阁西大门的门柱后面也挂了副楹联，是宁波大书法家沙孟海于1963年所题的“建阁阅四百载，藏书数第一家”，字体潇洒，真气弥漫，意在赞美天一阁的藏书数第一家。

二、阁内景点楹联的书法艺术

天一阁园林中的著名景点如东明草堂、范氏故居、司马第、宝书楼等皆充满历史文化气息。书法是这些建筑物的要素之一，它不仅自身美，而且给建筑物增添了书香墨气，古朴典雅，丰富了建筑的装饰语言。

1.东明草堂东明草堂的外柱楹联为民国时期宁波才子冯幵所题的“圆妙洞庭三百颗，高奇太上五千言”。上联取自王羲之《奉橘帖》中的“奉橘三百枚，霜未降，未可多得”，虽说的是太湖洞庭山产的柑橘三百颗，实际上是在说王羲之的书法完美无缺，神妙无比。下联取自《史记•老子韩非列传》：“老子乃著书上下篇，言道德之意五千余言而去，莫知其所终。”“五千言”指代老子的《道德经》，“太上”指老子，下联是在称赞老子的著作高深奇妙。此联巧妙地使用借代手法，称赞了王羲之的书法和老子的著作，而实际上也是用书圣和道圣暗喻东明草堂，意为东明草堂亦如王羲之和老子那样完美、神妙。

2.范氏故居范氏故居原是范宅的东厅，后为范氏后裔居住生活之处。故居门前柱子上的楹联为范氏后人范永琪所题写的“家酿满瓶书满架，山花如绣草如茵”。此上联出自唐代白居易诗作《香山寺》“空门寂静老夫闲，伴鸟随云往复还。家酿满瓶书满架，半移生计入香山。”下联出自唐代杜牧诗作《寄桐江隐者》：“潮去潮来洲渚春，山花如绣草如茵。严陵台下桐江水，解钓鲈鱼能几人。”此联对仗工稳，如生铁铸就，音律谐婉，意境幽深，辞藻淳美，令人不得不至为叹服，而且笔墨精到，格调雅致，极见功力。

3.司马第范钦于公元1532年举进士，官至兵部右侍郎。与张时彻、屠大山称为“东海三司马”。司马第门口的柱联是清代冯登府所书“夜雨闲吟左司句，时晴快仿右军书”。“左司”指唐代诗人韦应物，他曾为左司郎中。上联写的是在庭院深深的宫里，面对潇潇夜雨，吟诵几句唐诗，以抒发思古之幽情。下联中的“右军”指晋朝著名书法家王羲之，其曾为右军将军。“时晴”指王羲之的《快雪时晴帖》，此帖行笔流畅，在妍美中又有厚重之感。下联写的是雨过天晴，在温煦的日光中兴致勃勃地观赏并临摹书圣的字迹，也是一种艺术上的享受。此联从绘景入手，在叙事中抒情，反映了主人幽雅、闲适的生活。

4.宝书楼宝书楼即天一阁藏书楼。它的门前屋后有不少楹联，如，清代姚元之两次题写、两次丢失，现由陈从周补写的“人间庋阁足千古，天下藏书此一家”；1881年宁波知府宗源瀚题写，现由沙孟海补写的“杰阁三百年，老屋荒园，足魁海宇；赐书一万卷，抱残守缺，犹傲公侯”；全祖望所撰，由后人书写的“十万卷签题，缃帙斑斑，笑菉竹绛云之未博；三百年清秘，祥光昞昞，接东楼碧沚以非遥”；等等，无一不在歌颂天一阁对中国藏书界的重要贡献，历经400多年风雨的天一阁是宁波藏书文化的典范，也是中国藏书文化的象征，真是“风雨天一阁，藏尽天下书”。

三、结语

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关键词:新古典宏观经济学;理性预期;政策无效;自由经济

1新古典宏观经济学发展的背景、理论主张的简介

发展到现在,新古典宏观经济学已经经历两个时期:第一个时期,提出理性预期、持续市场出清的假说,并在此基础上强调了货币冲击对经济周期的作用,提出了货币与产出的相互作用中货币作为诱因的理论,并认为政府的货币政策是无效的,它并不能影响总产量的变化,而只有未被预见到的货币供给变化才能真正影响到实际总产量。这一学派的主要代表人物有:美国芝加哥大学的经济学教授小罗伯特•卢卡斯,托马斯•沙金特,尼尔•华莱士等。新古典宏观经济学第二代则对卢卡斯的货币经济周期理论提出了反对意见,从实际因素方面寻找经济波动的根源,提出了完全信息下真实均衡的变动,强调了技术冲击和货币的内在性等理论,并提出了相应的政策主张。第二代的主要代表人物有:芬•基德兰德,明尼苏达大学的爱德华•普雷斯科特,罗切斯特大学的罗伯特•巴罗等。

具体来说,新古典宏观经济学一般都接受以下四个命题:

(1)私人经济是可以自身稳定的;

(2)货币在长期是中性的;

(3)货币在短期也是中性的;

(4)凯恩斯主义积极干预的经济政策是有害的。

第三个命题意味着,新古典宏观经济学家认为,短期的菲利普斯曲线也不存在。这是货币主义Ⅰ与货币主义Ⅱ的主要区别。

目前,新古典宏观经济学和凯恩斯主义一起并列为西方主流经济学派中的两大流派。

2“政策无效”的命题、主张以其意义

理性预期学派认为,菲利普斯曲线的交替关系即使在短期内也不存在。因为在理性预期条件下人们已经估计到货币供应量增长后可能发生的实际后果,从而采取了预防性的措施(比如预先要求提高货币工资增长率和利息率)。这样,一旦货币供应量增加,就只能导致物价的上升,产生通货膨胀的变化,而不能使工资和利息率下降。所以,政策的变化连暂时的产量增加和失业率下降的目的都达不到。赫尔姆特•费里希对此说到:“理性预期导致十分不同的意义。由于经济当事人了解这个模型的各个参数,所以货币供应量增长率的任何变化不仅引起通货膨胀率的变化,而且也引起通货膨胀率预期的变化,从而不会对这一体系的实际变量产生影响”。在理性预期学派的经济学家看来,“在货币政策的反馈规则之间做出选择对于具有合理预期的新古典主义经济中失业率的随机变化是无关的。

根据这样的观点,理性预期学派推导出一个非常重要的命题,即是货币政策无效性命题。该命题认为,货币供给中的可预期部分对就业、产量或其他的实际变量均无影响,其中不能被预期的部分或货币供应量意外的不规则的变动,虽然能够对上述变量产生一定量的影响,但其作用只会加剧经济的不稳定与波动。因此,政府的经济政策,无论长期还是短期都是无效,其结果都是引起通货膨胀。下面用AD-AS模型加以分析。

AD代表总需求曲线,AS代表总供给曲线,Yn代表与自然失业率相对应的就业率水平下的国民收入水平。假定最初AD与AS相交于初始均衡点E。如果政府认为该国民收入水平不能达到充分就业的均衡,决定增加货币供应量来刺激需求。那么,按照凯恩斯主义者的观点,总需求将会从AD相右上方平移,产量和物价都会上升,失业会相应减少。现代货币主义者认为,短期内货币政策将会产生效果,但是,在长期中,货币政策是无效的,失业率会回到自然率的水平,而通货膨胀率将更加严重。理性预期学派认为,人们对价格水平的预期并非固定不变或者仅仅依据过去的经验得出,而是会考虑到未来货币供应量的变化情况。处于对自身经济利益的考虑,经济活动的主体会充分利用目前所得到的一切相关信息,较为准确的预期到货币政策的变化而造成的物价上升。于是,工资、利率等名义变量都会立即向上调整。结果,总供给曲线和总需求曲线分别从初始状态向左上方平移和右上方平移,新的均衡点仍然处在原来与自然失业率相一致的就业率水平上,只是价格水平因为货币政策的变化(增加货币供给量)而提高到了新的水平上。

根据政策无效命题,理性预期学派认为,即便在短期内,菲利普斯曲线也是一条位于“自然失业率”水平上的垂直线。通货膨胀和失业率之间不存在任何替代关系。对此,卢卡斯说“当扩张的货币政策反复推行时,它就不再能实现自己的目标。推动力消失了,对生产没有任何刺激作用。预期得到扩大,但结果却是通货膨胀,而不是别的”。

3新古典宏观经济学的基本政策主张

由于理性预期学派的一个主要的原则就是:经济如果不反复遭受政府的冲击,就会基本上是稳定的。所以,他们认为,凯恩斯主义所主张的干预经济生活的财政政策和货币政策能够生效的暗含前提是:政府可以出其不意的实行某种政策以影响经济生活。但是,政府要取得社会的支持,就不能在经济政策上对社会搞突然袭击,而要按照既定的规则和程序办事,这样,在理性预期条件下,政府的经济政策就是无效的了。

对凯恩斯主义的“积极宏观政策”新古典宏观经济学派的经济学家提出了三种批评看法:

(1)他们认为,日益增多的经验和理论证据表明,凯恩斯主义的经济政策在产量、就业或其他经济总量方面不会取得成效。即便在某些场合,凯恩斯主义的经济政策也许在一定程度上能影响经济生活,但他们不可能克服经济周期。

(2)新古典宏观经济学派经济学家认为,任何一种理论都应该明确的告诉人们经济政策的后果。政策的结果确定性越小,实施政策就要越小心谨慎,因为任何一项错误的政策都会将事情弄得很糟。而凯恩斯主义经济政策的结果大部分就是不确定的。因此,政策的制定就需要从容不迫,加倍小心,决不能用那些曾经使用过的大规模的凯恩斯主义措施去刺激经济。

(3)新古典宏观经济学家认为,对于许多凯恩斯主义经济政策,即使知道他们的结果,也仍然无法判断这种结果是不是符合公众的意愿。根据凯恩斯主义方法来制定经济政策的人,无法让经济中的个人去选择自己认为有良好结果的政策。他们是被迫选择这些政策的。其结果是,除非人们的偏好恰好和政策制定者的规定相配合,否则,这些经济政策很有可能是人们的处境普遍的变得更糟。

参考文献

[1]戴维•罗默著,王根蓓译.高级宏观经济学(第二版)[M].上海:上海财经出版社,2003.

[2]江晴著.解读后货币经济[M].武汉:武汉大学出版社,2005.

篇5

据我国商务部2008年5月的《2007年度中国文化产品及服务进出口状况年度报告》数据,2007年我国核心文化产品进出口贸易总额为129.2亿美元,核心文化服务进出口为37.2亿美元。而根据国家统计局数据显示,2007年文化产业增加值占GDP的比重为2.6%,总量大概在6412亿元(约878亿美元),当年中国货物进出口总额为21738.3亿美元(其中出口总额12180.1亿美元)。2009年5月,商务部了《文化产品及服务进出口状况年度报告(2009)》,2008年中国核心文化产品进出口规模稳步扩大,进出口总额比上年同期增长22.6%,达158.4亿美元。其中进口略有下降。在跨境文化服务贸易方面,2008年文化服务进出口同比增长29.5%,达到48.16亿美元。综合以上数据可见,我国对外文化贸易只占据文化产业整体相当小的部分;在我国国际贸易体系中,文化产品及服务的贸易额正逐年递增,但在进出口总额中仍显得微不足道。

另据联合国五大机构于2008年出版的《2008创意经济报告》显示,从1996年到2005年,中国创意产品出口额从184.28亿美元增长到613.6亿美元,2005年中国已经占据创意产品全球出口市场18.29%的份额,成为全球创意产品的第一生产国和出口国。然而,通过对具体出口行业的分析,可以看出,中国的创意产业出口主要集中在文化产品制造,如工艺品加工、设计产品加工等,而核心的版权内容产品输出仍然不足,尤其是视听内容产品及版权贸易还相当匮乏。2000年到2005年,中国版权和许可证费出口额从8000万美元增加到1.57亿美元,增长96%;同期,中国的版权和许可证费进口额从12.81亿美元增长到53.21亿美元,增长315%。2005年中国的版权和许可证进、出口额之比为33.9:1,是典型的版权贸易逆差国。

2005年后至今,我国对外文化贸易逆差的状况依然不容乐观,以新闻出版总署自2005年起连续4年的《全国新闻出版业基本情况》统计数据为例:图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等核心文化产品的贸易额逆差逐年扩大(2005年14853.16万美元,2006年上升到17256.39万美元,2007年跃升到21477.73万美元,2008年更上升至25029.64万美元);版权进出口比例在2005-2007三年间有所降低(2005年7.18:1;2006年6.02:1;2007年4.28:1),但2008年却相反上升至6.91:1。

综上可见,我国目前仍处于文化产业全球分工链的低端位置,具有中国主流价值和现念的核心文化产品在国际文化贸易中总量仍然很小。

二、我国对外文化贸易逆差的原因分析

1.对祖国传统文化重视不够

西方国家有现代民主,可是其宗教思想却从来就没有中断过,这就保证了其文化的延续性。而我国,由于把1840年以后中华民族所受的屈辱及国家的落后都归罪于传统封建文化的积淀,于是,“倒掉洗澡水,把孩子也倒掉了”。结果是韩国人申请了端午祭,我们才酸涩地觉得它是我们的财富;中国年轻人日益隆重地过起了西方情人节,我们才宣传起中国的七夕节;外国快餐在中国攻城掠地,我们才鼓吹起中式快餐的好处。可以看出,我们自己都不重视自己的传统文化了,还谈什么扩大文化产品的出口?反观其他国家,它们却非常重视保护自己的文化元素和文化产品。WTO多哈回合谈判中止的原因很多,其中有一个原因:在服务贸易自由化谈判中,法国等国提出了“文化产品例外”原则,即文化产品不能实施贸易自由化,这与美国的意愿相左,从而导致此谈判破裂。可以看出,即使是在西方国家内部,尽管有相同的意识形态、价值观,但在维护民族文化的纯洁性和延续性上,西方国家仍然是态度鲜明、立场坚定的。

2.没有把传统文化与经济社会发展相结合,传播中华精神

中华文化元素是由显性因素和隐性因素两部分构成。显性因素,如文学艺术、经史典籍、民族服饰、历史遗迹、节日风俗、书法篆刻,乃至于中国结、奥运吉祥物福娃,甚至一把纸扇、一撮茶叶,等等;而隐性因素是那种支撑我们中华民族发展到今天、并使中华文明成为世界上唯一没有中断的文明的精神、气质、品格和风骨。在对外文化贸易中,我们要求通过将显性的中华文化产品推向世界,并在此基础上,向世界传播中华精神。显然,隐性因素更加重要,因为其一旦被外国人所接受,则会加速显性文化产品乃至于普通货物的对外贸易。

然而,由于对传统文化的不重视,以及中国传统观念认为文化就是文化,做生意就是做生意,中国人很少想到去卖文化。结果出现了一种令人尴尬而又可怕的事情:花木兰是中国的,但美国却把它拍成了电影,除赚了3亿美元的票房收入,更将花木兰变成了美国品牌;三国演义是中国的,但在网络游戏中,却被日本开发成游戏软件,成了日本品牌。

3.政府没有积极推动对外文化贸易发展的有力措施

应当说我国有关政府部门已经在思考如何促进中国的文化产品走出国门了。2004年7月文化部与商务部及海关总署联合下发了《关于促进国产音像制品出口的通知》,2005年初文化部发出了《关于促进商业演出展览、文化产品出口的通知》等。但是这些政策都缺少实质性的支持,如税收问题、投资优惠等。特别是文化产品创作、生产的风险都大大高于普通商品,生产的周期也大大长于普通商品,如何给予扶持,没有明确的、切实可行的措施。

三、积极推动我国对外文化贸易的发展

1.借鉴他国经验,合理规划我国对外文化贸易发展格局

1929年后,美国控制电影产业的大财团通过收购企业和控制发行渠道,逐渐建成有效的全球制片发行体系,为好莱坞电影继续走向世界打造了坚实基础。通过跨国文化公司、占据市场份额90%以上的影视产品及影视音乐版权贸易等,美国文化和价值观走向全球,大大拓展了话语权。

韩国在金融风暴后对文化产业的发展中,尤其注重文化创意产品的国际市场拓展。其基本战略路径是瞄准国际市场,将中国和日本等国为重点出口对象的东亚地区作为登陆世界市场舞台的台阶。通过针对亚洲、美洲等地区的区域差异开发针对性产品;挖掘品牌对韩国形象和韩国文化产业的市场效应;在文化出口地区建立“前沿据点”,通过前沿据点开展区域市场调查、研发和宣传;积极开展跨国合作,集中资金支持重点出口项目等具体措施,分地区、分阶段占领国外市场,有效地推动了韩国游戏等文化产业的发展。

现阶段的中国与当时的美、韩具体国情差异较大,不可盲目模仿。不过可以肯定的是,文化产业的国际化发展是国家文化实力被世界承认的必由之路。可以说,目前中国内地的文化产业只是存量,而作为我国文化产业增量的外向型文化产业,发展力度明显不足。中国可借鉴国外成功模式,根据自身实际情况,以文化产业国际化战略,实现新时代的文化突围。

2.全方位开展对外文化交流和贸易活动

例如参照世界文化论坛、全球文化论坛、国际文化和发展大会等全球性文化交流平台的运作方式,吸纳国际文化基金等国际性文化基金会的资金资助,并力争形成长效机制,进一步强化“中国注意力”的影响。为进一步扩大中国文化的影响力,争取中国文化话语权,推动中国文化“走出去”,促进与文化相关的各项事业和产业快速发展,提升我国国家形象,增强整体竞争力,还应当积极打造更高规格、更有全球影响力的文化交流平台,从而形成定期的、具有深远影响的文化交流机制。

此外还需加快中国海外文化中心、孔子学院等对外文化交流机构的投资建设,以此为载体推进汉语教育事业及中国文化传播;拓展交流合作领域,鼓励人民团体、民间组织、民营企业和个人从事对外文化交流以淡化其政治色彩,简化程序,为民间力量参与对外文化交流提供便捷通道。

3.积极培育有特色的跨国文化集团

深圳华强集团就是跨国文化集团的优秀代表之一,其在海外投资兴建文化科技主题公园,是国内文化产业出口非常值得借鉴的成功案例。继在第四届深圳文博会上将拥有自主知识产权的文化科技主题公园输出到伊朗后,2009年5月18日签定投资的南非主题公园被誉为“中国迪斯尼”,这是中国向非洲出口的首个大型文化产业项目。这种将拥有自主知识产权、高技术含量以及含有中国文化的主题公园,大量地输出到国外,不仅可以获得可观的经济回报,还能够积极推进世界范围内的文化交流与合作。

与此类似,国内市场稳定且发展潜力较大的企业可通过直接投资或注资海外文化企业、建立文化产品的国际营销网络等,以多元化渠道进入国际文化市场;中小文化企业则应根据自身实力,以合作出口、积极参与国际性文化展销等方式,适当寻求国际合作。同时还应利用金融危机背景下海外人才回流的有利时机,发挥其国际化背景的优势,尤其是借助高端投资人才的国际化操作经验,破除海外市场迷雾,为文化产品服务“走出去”助力。

4.投建海外文化产业基地

文化产业作为一种产业,只有在充分竞争的市场环境、相对成熟的运作机制以及优秀创意人才集聚等等的前提下才会迸发出产业自身所具有的巨大价值。而国际金融危机的冲击导致海外投资成本大幅下降,为中国出海建立文化产业基地或产业集聚区,提供了难得的机遇。

中国企业在走出去过程中,长期以来存在着实力弱小、经验不足、不熟悉国外投资环境等现实障碍,单独出海往往面临巨大的投资风险。因此,中小企业在有经济实力较强、国际贸易经验较足的大型企业带动下,利益共享、风险共担,以合作参股方式在海外形成产业集聚,不失为一种较好的投资方式。

而中国目前尚未出现较为成熟的海外文化产业集聚区,因此,也可借鉴类似经贸合作区、工业园的成功模式,直接在海外建立文化产业基地。充分利用国外较低的发展要素成本、丰富的文化资源,或是相对宽松的文化市场机制等有利于文化产业发展的各种外部条件,推动各层次文化企业走出去,发展壮大我国的文化产业。

篇6

宪法意识是人们对宪法精神与基本内容的理解、认同与情感，社会主体的宪法意识不仅体现人们对共同体价值体系的认同，而且体现宪法价值社会化的过程与结果。宪法意识是在社会实践中逐步形成的，人们在日常生活中可以感受宪法规范的存在与实际利益。当社会生活中发生各种争议时，人们自然寻求包括宪法诉讼在内的各种救济途径。在现代社会中宪法诉讼是保障基本权利价值，解决社会矛盾与冲突，特别是保护多数人统治下的少数人利益的最基本和有效的途径，也是体制存在的基础。因此，宪法进入司法审判过程是发展的基本要求，也是价值体系的应有之义。法官在审判活动中首先面对的法律是宪法，即如何对宪法负责，如何履行遵守和执行宪法义务。我国宪法对法官遵守宪法义务做了明确规定，赋予其维护宪法尊严的责任。法院作为行使司法权的审判机关，必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。《法官法》第三条规定：法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。第七条规定的法官七项义务中首要义务是“严格遵守宪法和法律”。这些规定表明，法官作为依法行使国家审判权的审判人员，在所有的审判活动中必须遵守宪法，执行宪法，以宪法为依据进行一切审判活动。但在实际生活中，有些人认为，法官与宪法没有直接关系，或者在实际审判活动中有些法官更注重普通法律规定，对所审理的各类案件中存在的宪法问题则缺乏必要的关注。如果遇到普通法律没有规定但宪法有规定的问题时，法官有时陷入法律与现实生活、体制与理念之间的矛盾。随着法治的发展，社会生活中出现的大量的社会问题可能转变为法律争议，法律争议有可能更多地转变为宪法争议，而解决宪法争议的各种机制中司法发挥功能的空间是比较大的，法官在解决宪法争议方面将承担日益重要的责任，需要进一步提高宪法意识，树立捍卫宪法尊严的基本理念。

首先，法官应具有基本的宪法知识。宪法知识是建立宪法理念的基础，没有必要的宪法知识就不可能产生维护宪法的意志与理念，不可能按照宪法要求合理地行使审判权。因此，法官应具备的素质中宪法知识是最基本的知识，它直接影响法官行使审判权的过程。基本的宪法知识使法官能够认识到审判权的来源、行使审判权的目的与解决宪法争议的基本方法。正因为宪法知识是法官的基本素质，凡是建立司法考试制度、律师考试制度的国家普遍把宪法知识作为基本的考试科目，而且在整个考试科目与分数上突出宪法知识。在法官的培训方面宪法知识的培训也是最基本的内容，要求法官认识到自己的职责，在从事法官职业时牢牢地确立宪法理念。在我国过去进行的律师考试和去年开始进行的统一司法考试中宪法知识的考核并没有得到应有的重视，所占比例还是偏低的。另外，在法院、检察院录用考试中宪法知识似乎是“非专业知识”，没有成为考核的基本内容。不重视法官的宪法知识是目前我国法官队伍建设中普遍存在的问题。各国的司法实践告诉我们，缺乏宪法知识与没有经过宪法思维训练的法官是不可能成为合格法官的。在作者看来，在我国推行法官的职业化是必要的，但职业化的前提首先是掌握基本宪法知识，树立现代宪法理念。因为对法官来说职业道德与人格的完善在很大程度上是通过宪法理念来实现的，不以宪法理念为基础的职业化是空洞的，有可能给司法理性带来损害。

其次，以宪法知识为基础，进行宪法思维的训练，培养宪法思考能力，能够对各种法律问题进行宪法的思考与分析，以达到理性的判断。特别是，在我国社会转型时期，法官的宪法思维能力具有特别重要的意义。尽管我国还没有建立系统的宪法诉讼制度，但在现有的制度框架内发挥司法能动性的空间是比较大的。比如法官要善于发现各种法律问题以及各类案件中适用的法律、法规以及其他规范性文件中可能出现的合宪性问题。如发现有违宪怀疑的法律、法规时可以通过现有的法律程序请求有解释权的机关作出必要的解释。大量的宪法争议首先存在于审理案件过程中，法官的发现和判断是及时地启动解释程序和合宪性审查的基础。按照宪法和《法官法》的要求，法官的基本责任是不适用违宪的法律、法规，为受侵害的宪法权利提供司法救济。尽管法官个人还没有法律的解释权，但从履行执行宪法义务的要求看，法官实际上需要进行一定意义上的“解释”活动，并通过这种活动发现可能违宪的法律、法规等规范性文件。因为法官在执行宪法的过程中首先需要以宪法为依据判断审判中可能适用法规是否符合宪法，需要判断宪法争议的性质。这种判断权实际上允许法官进行职权范围内的、必要的解释。

第三，提高法官的宪法意识，强化宪法在司法审判中的功能，有助于解决司法改革中面临的问题。司法改革本质上是体制的调整问题，首先需要从宪法角度进行思考和分析。法院在司法改革中扮演什么角色，如何确定法院的宪法地位是值得思考的重要问题。目前司法改革虽取得了一定进展，但没有取得实质性进展的重要原因之一是没有更多地从宪法角度思考问题，没有把司法改革作为宪法问题来认识。司法改革本身要符合合宪性要求，需要在体制的框架内寻求改革的基础。因此，探讨司法改革目标、内容、形式与具体步骤时需要以宪法理念来思考和解决问题，避免改革过程中可能出现的违宪状态。就法院而言，司法改革中需要解决的一些问题实际上并不属于“改革”内容，而是如何执行宪法的问题。法院执行宪法是宪法实施的重要环节，我们需要把更多的精力投入到执行宪法的过程之中，确立宪法理念，在宪法框架内思考司法改革问题。在改革过程中法官应以健全的宪法思维对待各种社会问题，强化执行宪法的力度。

篇7

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。

书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。

二、司法行政复议的范围

司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的；②有犯罪嫌疑被立案查处的；③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的；④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的；②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。

7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符；②当事人不符合收养法规定的条件；③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突；④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示；⑤当事人未履行公证前的法定程序；⑥当事人提供的材料不真实或不合法；⑦送养人对被收养人没有合法的监护权；⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权；⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的；⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。

8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养人员有下列行为：①散布腐化堕落思想，妨碍他人改造的；②不断抗拒教育改造，经查证确系无理取闹的；③不断消极怠工，不服从指挥，抗拒劳动的；④拉帮结伙，打架斗殴，经常扰乱管理秩序的；⑤拉拢落后人员，打击积极改造人员的等。根据不同情节，劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过，劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限，累计不得超过一年。但本文认为，劳动教养这种限制人身自由的行为，随着我国民主法制化进程的加快发展，应当被摒弃，取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养，并确定劳动教养期限最长不超过一年。

篇8

一评价体系与学术规范

九十年代中期以来，艺术研究领域出现一些新的趋向，改革开放之初非常之盛行的、在“方法热”和“文化热”时期都曾经颇受关注的宏观研究，渐渐失去了至高无上的学术地位，社会学和人类学研究方法则日益受到学界重视。其重要标志之一，就是一批针对个案的田野考察成果问世并且得到学界广泛认同，在某种意义上说，它可以视为艺术学研究的社会学和人类学转向。社会学和人类学研究方法介入艺术学研究领域，使得相当一部分学者开始尝试着运用社会学和人类学研究领域极受重视的田野研究方法考察艺术现象，这一方法层面的变化对于中国目前的艺术学研究具有非常深远的意义。

二战以来，文化批评在人文社会科学领域是令人瞩目的学术热点，文化人类学和社会学诸多重要的跨文化研究成果的出版，更令此前人文社会科学的研究视角受到普遍质疑。人类学和社会学方法对中国艺术学研究的影响，也必然导致艺术学研究出现学术与文化视角的转换。这个可能出现的最有理论价值的变化，我将在下一部分论述，这里首先想讨论的是，现代社会学和人类学研究方法的介入，其意义不止于文化层面上研究视角的转换，它还可能给中国艺术学研究领域带来另外两个方面可能形成的变化乃至冲击。

其一，是有可能导致目前的中国艺术学研究领域研究重点和研究成果价值评价体系的根本改变。

学术研究的价值取向受到教育制度和由教育体系决定的研究者知识谱系的影响。由于历史的原因，中国现代形态的艺术研究一直比较重视理论层面的探讨。经由苏俄引入的、从德国古典哲学这一思想路径衍生发展产生的，以及作为其知识和思维方法背景的德国古典哲学本身，长期在包括艺术研究在内的整个人文社会科学研究领域占据特殊的主导位置，因而，和这一理论背景相吻合的艺术本体论研究，以概念和范畴为核心的抽象的理论探讨与分析，长期以来都是艺术学研究领域最受关注的研究方法。英美经验主义传统一直受到排斥甚至批判，对具体对象的个案的、经验的研究被置于次要的地位。这样的研究取向，不仅仅是出于对西方学术发展不同趋势的选择，同时也蕴含了中国传统思维方法对当代艺术研究的影响，在中国学术传统中占据主导地位的整体性的、玄学研究路向，恰与德国古典哲学形成有趣的呼应——所谓“小学”在中国的学术传统中，显然一直受遏制，清代成就卓著的“朴学”也被后世的学术史家解读成是由明入清的汉代知识分子对严酷现实的逃避，以及对清代统治者的消极抵抗。

改革开放以来，苏俄引进的僵化理论教条渐渐丧失了独断地位。但是整个教育体系以及学术研究群体的知识体系的转变并不能同时完成，因而学术研究基本趋势的转变，会表现出明显的滞后现象；更重要的是，正由于改革开放之初理论界需要新的思想资源用以突破旧的苏俄教条的禁锢，观念和理论层面的创新显得特别重要，因之出现一大批偏重于观念与理论探讨的研究文献，也是时代的要求。可惜新的艺术观念与理论缺乏实证研究的支撑，也就不能真正完成观念与理论拓展的历史任务，整个国家的艺术科学研究水平，并不会仅仅因为观念与理论的更新而有明显的提高。

以1999至今这三年里的戏剧学研究为例，按照我的不完全统计，最近三年戏剧学研究文献里，基础理论与范畴、规律的研究不可思议地占据了相当大的份量，它在所有公开发表的研究性论文里占到1/3左右。对戏剧基本特征、基础理论和普遍规律的探讨并不是不重要，但是学术界将如此大的精力用于这类纯粹理论性的探讨，却不能算是正常现象；其中更耐人寻味的现象是，从事这类基础研究的学者，多数身处并不拥有掌握研究资料与信息方面优势的中小城市或非专门研究单位。诚然，戏剧研究领域史的研究以及具体的作家作品研究并不缺少，但是，撇开史的考证，这类研究也主要是对戏剧整体时代特征或艺术特征的讨论，当然也包括一些群体研究或类型研究，其中“论”的部分比“述”的部分受到更多的关注。在戏剧史研究领域，元杂剧尤其是关汉卿研究较受重视，中国现代戏剧和外国戏剧研究领域，最主要的个案研究是对和莎士比亚的研究，对这两位剧作家及其作品的研究几乎是其它同一领域剧作家及其作品研究的总和，然而对这些重要剧作家的研究，包括关汉卿研究在内，有关剧作主题、作品性质、人物形象和作品风格的辨析与讨论占有最大的份量。有关这些重要剧作家的研究，并不排除包含一定程度上的个人独特见解的优秀论文论?欢桓鑫薹ɑ乇艿氖率凳牵渲兄辽?0%以上的论文和论著并不能提供任何新的材料，尤其是不能提供现有文献以外的材料，我们可以毫不夸张地说，这样的研究从“知识的增长”这一学术发展角度上看，贡献几乎等于零。通过提交给国际性学术会议的论文的分析，也可以得出同样的结论，国内学者的论文选题与境外学者之间的巨大差异，清晰可见。

我不敢断定戏剧学研究领域存在的这种现象可以毫无保留地推之于整个艺术学研究领域，但是我相信从整体上看，要说中国目前的艺术学研究仍然流行重视抽象、宏观的理论研究，轻视经验的、个案的实证研究的学风，恐怕并非妄言。如果事实确实如此，那么社会学与人类学研究方法在近代的兴起，就给我们一个重要启示，那就是个案的、经验性的实证研究，应该得到更多的重视，应该成为艺术学研究的主体。只有戏剧学乃至整个艺术学研究的重心转向实证的、个案的研究，理论与观念上的突破才有真正的意义。在这个意义上说，现代社会学和人类学方法对田野方法的重视，完全可能使国内艺术学研究转向更注重个案研究和经验性研究，同时给予这一类研究成果更公允的评价。这样的转变无疑将逐渐引导整个研究风气的转换。

其次，现代人类学和社会学方法的引入，对于强化国内艺术学研究的学术规范，将有可能产生直接影响。

人类学和社会学研究强调个案研究与研究者直接经验的价值，但同时更强调研究过程的规范、成果表述的规范，其中也包括经验描述的规范。这种规范不仅仅是学术积累的需要，也是使学术成果更可信，因而更具科学价值的需要。换言之，在某种意义上说，人类学和社会学研究是在通过规范自身而使自己更接近于自然科学。这样的研究取向对于中国目前的艺术学研究的重要性是不容忽视的。

中国的艺术学研究分为两个重要群体，除了一批身居高等院校的学者以外，还有更大的一个群体身居文化部门所属的艺术研究机构。以戏剧学研究为例，后一个群体的规模显然要超过前一个群体，而且由于与戏剧创作演出的实际接触较多，在经验性的实证研究方面具有明显优势。然而无可讳言，这个被习称为“前海学派”的学术群体长期以来偏重于戏剧艺术实践，虽然相对而言具有比较注重经验研究的优势，也拥有许多第一手的珍贵的学术资源，重视艺术的当下性，但是由于不够注重学术规范，因此很难得到学术界应有的承认。多年来，境外数以百计的人类学和社会学领域知名的或尚未知名的学者相继来到国内，他们在与这个群体的接触交流过程中获益匪浅，文化部门所属的许多学者多年的研究心得，反而要通过境外学者的转述，才为外部世界和主流学术界所知，究其原因，正缘于“前海学派”在研究的以及成果表述的规范化方面存在明显的缺陷。换言之，经验性的研究以及对经验的感性描述本身，只有通过规范化的、理性的方法呈现出来，才拥有足够的学术意义，才会得到主流学术界的认可，才可能充分显现其学术价值。

因此，借鉴人类学和社会学研究的田野方法，尤其是借鉴和汲取人类学和社会学家从事田野研究时遵循的学术规范，将会有效地弥补“前海学派”学者们在学术研究方面的弱项，使这个学术研究群体掌握的大量感性资料与经验性材料，通过更多途径进入当代主流学术界的视域，藉此改变艺术学的研究重心。因此，对于中国艺术学研究而言，进一步注重学术规范，使被称之为“前海学派”的这个研究群体迅速提高研究成果水平，将给中国的艺术学研究带来深远影响。

二研究视角的转变

当然，现代人类学和社会学研究对中国当代艺术研究最具学术意义的影响，还是要首推它可能带来的文化层面上的研究视角的改变。

中国现代形态的艺术学研究大致始于20世纪初，就像其它人文科学研究一样，它之受到西方学术的刺激与影响是无可讳言的。在这一影响过程中，西方学术思想不可避免地在中国艺术学研究领域打下了鲜明的烙印，其中西方人的研究视角，就是一个重要的方面。简言之，由于西方人文科学主要是在欧洲的文化传统和解决欧洲社会遇到的问题基础上发展起来的，而且随着西方在世界各地的迅速扩展，自觉不自觉地呈现出欧洲中心的世界观，这种具有鲜明西方色彩的欧洲中心的人文科学思想，也就不能不在中国艺术学研究领域留下它的痕迹。在研究与品评中国本土艺术时，人们往往只是照搬西方人习惯运用的艺术标准，比如说以西方音乐体系评价中国本土音乐，以西方戏剧理论解释中国戏剧并且试图以之改造“落后”的中国本土戏剧，把油画的教学体系搬用到中国画的教学中，等等。这样的现象存在于艺术学的多个领域，换言之，西方比较成熟的人文社会科学体系的整体植入，确实在中国艺术学研究的现代转型过程中起到了关键作用，但是这种整体植入的结果与中国本土艺术以及中国人的情感经验之间的距离，始终是一个无法回避的症结。

现代人类学和社会学研究方法的引进，却给我们一条走出这一症结的路径。

现代人类学和社会学研究给我们带来的不仅仅是单纯的田野方法，而且还包含了至关重要的文化多元观念。虽然人类学和社会学的起源都带有强烈的欧洲中心主义色彩，但是二战以后，尤其是20世纪60年代以后，文化多元观逐渐成为现代人类学和社会学研究的主导思想，在某种意义上说，这两个原来受到欧洲中心主义文化观影响最深的研究领域，现在则相反成了对欧洲中心文化观形成最猛烈冲击的领域，成为最坚决地推动文化多元观和消解欧洲中心论的学术领域。这一思想方法的变化对田野研究的影响非常之深远，而这种非常之符合当代世界潮流的学术方法的引进，对于后发达国家尤其重要，因为越是后发达国家越是需要通过文化多元观念以消除文化自卑感，正视本土文化传统的价值。因此，现代人类学和社会学研究领域，田野研究工作者不再像摩尔根时代的学者那样，抱着了解人类童年的文化优越感，把非西方社会视为人类文明发展的早期阶段，因而能够更客观地认识不同民族不同文化圈的传统与现实的差异，在解释它们的历史与现实时，也能有更多的互相理解以及在此基础上的互相尊重。而这样的研究方法，在跨文化研究中的重要性自不待言。

除了西方中心视角以外，多年来中国艺术学研究领域还存在一个尚未得到学术界重视的研究视角，那就是一种过于贵族化的艺术观仍然占据着核心位置。

文化多元观念不仅仅意味着不同民族、不同文化圈的艺术活动不能以同一种标准来衡量和评价，同时也暗含了另一种更平民化的文化思想，即不能以研究者们的个人兴趣，以及他们所接受的教育作为衡量所有文化行为的唯一标准。

当人类学家和社会学家们将他们的考察对象，从长期以来拥有文化特权的上流社会转向更广阔的草根阶层时，还伴随着思维模式的改变。事实使人们更清晰地意识到，不同地域的人们在长期共同生活中形成的价值观念体系虽然会有很大的差异，却各有其合理性；他们各具特色的生活方式，只有通过其自身的价值系统，才有可能获得真正有意义的解释。在艺术领域更是如此，艺术在本质上意味着人们用以情感交流与表达的特殊方式，不同民族和不同阶层的人们各自的情感交流与表达方式，在这一生活与文化圈内部往往是最有效的。所以，对民间草根阶层的艺术、趣味与审美活动的歧视和改造，强行推行一小部分精神贵族自以为是的艺术观与审美趣味，正是现代人类学与社会学研究的禁忌。

在中国艺术学领域，这种文化贵族心态随处可见，比如我们完全有理由对人们长期以来习焉不察的“采风”这样的辞汇产生强烈的质疑。确实，如果说最近一个世纪以来中国的艺术学创作与研究对于那些地域色彩鲜明的民间艺术活动并不是毫不关心，那么很难否认，创作与研究者们经常是以“采风”的态度去关注和研究民间艺术活动的。人们惯于使用“采风”这样的辞汇而，它本身就清晰地透露出两个方面的信息。从历史上看，“采风”的制度早在秦汉时代就已经基本形成，它隐含了官方与民间二元且以官方为主导的文化价值观；从现实的情况看，“采风”意味着艺术家和艺术研究只关注民间艺术活动作为创作素材的价值。因此，“采风”的实质，正是站在官方或文化贵族的立场上对民间艺术活动非常功利化的利用，事实也正是如此，尤其是近几十年里，地域色彩鲜明的和非主流的艺术样式和优秀艺术作品，经常被主流艺术用以为创作的材料，回顾近几十年的艺术史，我们会发现许多有世界影响的优秀作品都是用西化和文人化的手法处理本土民间艺术元素的产品。然而，在民间艺术活动被大量地用以为创作材料而遭到掠夺性开采的同时，它们本身却仍然被视为落后的、原始的、粗糙的，被视为必须以精英文化的模式加以改造才能拥有艺术价值的对象。

以“采风”的心态从事本土与民间艺术研究的学者，自觉不自觉地忽视了对象自身的独立存在以及内在文化价值。因此，研究者变成了专事猎奇的旅游者，对于民间艺术对象的关注只限于与“我们的”艺术活动的差异，而并不真正关心这样的艺术对于生活于其中的创造了它们的人们究竟具有何种价值和意义。从现代人类学和社会学的角度看，我们应该更多地致力于探究多种艺术样式、多种生活方式以及各地各具差异的伦理道德和习俗对于它们的主体自身的价值与意义，致力于在这些独特的艺术与生活的原生环境中，还原它们的内涵。这样的研究才能超越“采风”式的官方和贵族文化心态，才能获得对民间艺术真正具有文化价值的研究成果。

因此，中国目前的艺术学研究亟需借鉴现代人类学和社会学研究的田野方法，摒弃西方中心与贵族趣味对民间话语空间的挤压。

三一个实例：路头戏

如果我们的艺术学研究能够更多地注重对现代人类学与社会学方法的借鉴与引进，尤其是彻底改变欧洲中心主义与贵族主义文化观，那么对诸多艺术现象的研究与评价，都有可能出现根本性的改变。在我的研究领域，有一个极具代表性的例子，完全可以用以说明研究视角的改变所产生的影响，那就是对台州戏班大量演出的路头戏（或曰提纲戏、幕表戏）的研究与评价。

近几十年戏剧研究领域几乎完全没有对路头戏的研究，然而在20世纪50年代以前，路头戏却可以说是中国戏剧最主要的演出形式，它的历史，也许可以追溯到戏剧起源的年代。路头戏之所以长期被戏剧研究人员们忽视，是由于它在20世纪50年代初就遭到批判，成为从上而下的“戏改”的主要对象之一。而对路头戏的批判，其理论背景很值得今人深思。

对路头戏的批判与其说出自艺术的原因，还不如说出自趣味的原因。它一直被看成是粗糙、原始和简单的演剧方法，然而它并没有像同时代其它那些更为粗糙、原始与简单的民间艺术那样获得尊重，它从一开始就被看成是创作的素材以及改造对象，直到现在，在多数当代戏剧史家们的眼里，路头戏之受到批判乃至遗弃，仍然被看成是一种历史的必然。

然而，当我们通过现代人类学和社会学的研究思路重新探讨路头戏的存在以及它的意义，就会清楚地看到，像路头戏这样一种有着千百年悠久传统的演剧方法，它之所以会受到众口一辞的批判以及遭致普遍遗弃，正由于长期以来西化的和贵族的文化视角在艺术学领域占据着统治地位。

路头戏之所以在1950年代初受到大范围的批判，首先是由于主持“戏改”工作的政府官员，主要是一批西化程度比较高的、经常接触甚至直接参与话剧创作与研究的知识分子，排除意识形态的因素，在某种意义上，“戏改”简直可以说就是在用西方的、话剧的戏剧观，居高临下地改造中国本土戏剧。像路头戏这种本土色彩浓厚的传统演剧方法，与这些知识分子所接受的戏剧学模式完全不相吻合，它之受到排斥也就是可想而知的。其次，路头戏的演剧方法被后来的国办或准国办的戏剧表演团体遗弃，还有另一层因素，那就是长期以来衡量艺术的标准是由传统诗学基础上培养的文人决定的，虽然传统文人最终接受了元杂剧和明清传奇，却始终未能充分受容昆曲以外的各种“花部”戏剧剧种，同时也难于充分认同民间极富创造性的口传文学的价值。文人趣味在中国戏剧领域占据统治地位的现象，并没有因为1950年代的社会急剧变动而真正有所变化，反而因为剧团国家化而在制度层面得到普遍肯定，因此，在文学性和音乐性方面很难以完全符合文人趣味的路头戏，也就不能不受到排斥。

由此我们看到，如果说晚近一个世纪的艺术学研究受到欧化的和贵族的这两种文化偏见的左右，那么路头戏的遭遇具有作为样本的罕见的深刻性，路头戏之所以遭受自上而下的批判与遗弃，正是由于同时受到这两个方面的夹击。更值得思考的是，如同我在《草根的力量》书中所叙述的那样，路头戏至今仍然是台州戏班最主要的演剧方式，但这种承继了本土文化传统的演剧方式它之所以能延续至今，并不是因为路头戏演出过程中大量的即兴创造在戏剧学层面上所可能提供的非凡活力，给定情境与表演者个人创造之间巧妙和平衡，以及潜藏在它的即兴表演模式之中的演员之间、演员与乐队之间的互动与内在张力，而竟然是因为在本土的戏剧市场里，戏班最适合以这样的演剧方式营业；并且，由于在晚近几十年里路头戏一直受到抑制，在那些受主流意识形态影响较为明显的民间戏班，路头戏的演剧方式也正在被弃用。

有关路头戏的艺术魅力，我已经在书中做了初步的探讨，将来还会做进一步的研究。这里我只想通过它的遭遇说明，摆脱欧洲中心的和文化贵族的偏见对于中国当前的艺术发展以及艺术学研究有多么重要。只有彻底转变研究视角，路头戏的艺术价值才能得到公正的评价；进而，也许还有更多的艺术现象，需要以多元文化的视角加以重新审视，给予重新评价。

四需要注意的问题

田野研究只是一种方法，虽然在田野研究的背后，包含了现代人类学与社会学特有的研究路径，但是方法并不能完全替代研究。按照我个人的研究体会，即使接受了田野研究方法，艺术学领域的田野研究，也仍然存在诸多需要注意的问题。

艺术学研究的田野方法的研究目标之一，就是考察艺术活动在特定文化环境中自然生成、发展的性状。当然，对象的性状总是会在与外界的不断互动过程中经常变化，然而这样的变化，仍然可能在很大程度上是自然的演化，它与受巨大的、不可抗拒的外力影响而发生的变化，有质的区别。仍然以戏剧在晚近五十年的变化为例，虽然历史上中国的本土戏剧始终在民众审美趣味变化的背景下持续发生着各种各样的变化，但是正由于这样的变化是在戏剧创作表演的主体与观众的互动之中缓慢而自然地发生的，因此无论如何变化都不足以出现背离它所生成的文化土壤的结果；然而1950年代戏改的情况则完全不同，在令本土戏剧经历了剧烈变化的这一改造过程中，观众甚至是剧团内部的创作和表演者本身，都没有话语的权力。因此，中国戏剧的自然状态之必然受到破坏，就是可想而知的。在这里我们看到一种外来的文化价值观是如何被强行植入的，以及它最终会产生臬的结果。它不仅给我们留下了值得好好记取的教训，同时还给从事艺术学田野研究工作者留下了特殊的困难。

这就是我们今天从事艺术学的田野研究时面临的特定境遇，就像一个多世纪以来在几乎所有艺术领域那样，本土艺术在外来的文化价值观面前出可怕的自卑。而这一文化现实，使得从事艺术学田野研究的研究者必须非常小心翼翼。艺术学的田野研究面对的研究对象不

是无感觉的作品而是具体的人的行为，研究者与被研究者在社会身份、知识背景与生活环境等多方面的差异、尤其是趣味的差异，很容易被处于弱势地位的民间艺人理解为知识与艺术见解的优劣，研究者在从事田野工作时，很容易被研究对象视为强势文化的代表，因此，研究者的言行和趣味，很容易对被研究者产生不可预计的影响，而这样的影响，足以改变研究对象的原生态。

需要指出的是，在艺术学的田野研究过程中，研究者在很大程度上是个入侵者，极易对脆弱的、缺乏自信的民间艺术本体造成损害。现代人类学家喜欢说“我们的身体就是人类学研究的工具”，强调田野考察过程中研究者应该融入研究对象，在与对象的互动中体察对象及其可能发生的变化，但是在中国艺术学研究这个特殊的领域，我认为研究者应该尽可能做一个客观和外在的观察者，尽可能克制影响对象的冲动，因为保持本土艺术的原生态的意义，可能比改变它要重要一百倍。当然，研究者对研究对象的影响是无可避免的，只不过清醒地意识到这种影响可能导致的负面效果，自觉地将自己的影响尽可能减少到最低限度，无疑是从事艺术学的田野研究时必须遵守的职业操守。

其次，我希望强调艺术学的田野研究作为一项艺术学研究的价值，尽管我们可以借鉴人类学与社会学的田野研究方法，但是这样的研究指向应该是艺术学的而不能仅仅是人类学或社会学的。更直接地说，用人类学和社会学方法从事艺术学研究，应该是研究的重点。

每门学科都有特定的研究范围和研究目标，不同学科的关注重点并不相同，因此，当人类学与社会学的田野方法被引进到艺术学研究领域时，人类学与社会学所关注的那些问题，也很容易同时被带入艺术研究过程中；或者说，研究者的关注重点可能会发生偏移，也许那些从艺术学角度看非常之重要的问题反而被忽视了，这样一来，研究很容易演变成对于艺术、艺术活动的人类学或社会学研究，而不再是艺术学研究。人类学和社会学研究当然仍有其价值与意义，然而它的价值与意义是人类学与社会学的，坦率地说，这类研究即使再有价值和意义，也不是艺术学研究。它不能代替艺术学研究，也不能帮助我们解决艺术领域最值得关心的问题。

我在从事台州戏班的田野考察时经常提醒自己将艺术层面的问题作为主要对象，不仅是由于我一直受到的是艺术学研究的训练，因此只有艺术学问题才是我在专业领域范围有能力研究和回答的，而且也只有艺术学领域的问题才是我所真正应该去关注和感兴趣的。举例而言，我的研究中涉及到许多有关宗教与民间祭祀、民间信仰方面的现象，我当然知道从人类学或者社会学角度对这些现象进行剖析是非常之必要的，但是我的研究仍然会相对地集中于这些现象与民间戏班的运作和表演、与当地观众的欣赏之间的关系，将这些现象与戏剧活动之间的联系，小心地剥离出来，分析它们对戏班以及戏剧活动的艺术方面的影响力，寻找这些现象与近二十年台州戏班的繁荣与发展之间的联系。同样，当我剖析和研究戏班的内部构成以及戏班内部的人际关系时，不仅把戏班作为一个特殊的社会亚群体看待，同时更注重把它们看作一个关乎戏剧艺术的群体看待，这样的研究当然明显有别于一般意义上的人类学与社会学研究。

篇9

一．医疗关系的契约化特质

通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：

（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。

（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。

（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。

（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。

（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。

笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。

第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。

第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。

反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。

第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。

第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。

“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。

二．医疗合同的特性

“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：

（一）缔约过程中，对意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7

但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：

首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。

另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。

（二）履约过程中，医疗行为的风险性

医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。

首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。

其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。

再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。

三．医疗合同的性质

医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。

笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。

四．医疗合同的订立

合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。

其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。

“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。

“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。

笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15

五．医疗合同的内容

医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。

（一）医方的义务：

1．诊疗义务：

医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。

1．说明义务

从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。

2．转诊义务

由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。

3．保密义务

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。

4．保护义务

医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。

5．保管义务

不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。

6．不作为义务

出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。

（二）患者的义务：

1．支付医疗费用的义务

基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。

2．配合治疗的义务

医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17

除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。

六．医疗合同的立法目的

将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：

（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。

（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。

3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。

七．医疗合同的不足及应对策略

从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。

其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。

最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。

结语：

医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页

2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。

3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页

4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系

5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页

7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页

8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页

9．崔建远，《合同法》，34页

10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页

12．《医患关系和医疗合同立法探析》

13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页

15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页

篇10

?书法艺术形式多样，并非笔墨纸砚所独具。任何材料都可以作为文字载体并可能发展成为书法艺术。书法艺术的本质是文字的书写艺术。凡是下了功夫，认真书写，并书写得具备了美学欣赏价值的文字书写方法，都可以归纳成为书法艺术。现今的人们论及书法艺术，习以为常的概念就是笔墨纸砚，当然很多人会认为毛笔，宣纸，墨汁，砚台等就代表了书法。这是一个错觉，是一种狭隘的认知心理。其他先不说，但就碑刻和印章，难道就不算书法艺术么？可见，只要是对文字进行艺术加工和美学创造的行为，都可以作为书法艺术来看，而不能局限书法艺术的具体工具和载体。

??书法艺术的本质，是艺术化和美学化文字书写的过程。也就是说，书法艺术的实质是针对文字进行美化的工作，而不是针对文字内容进行删改的文学工作。那么书法艺术到底有无具体的练习规范呢？

??我个人认为，创造美的书法，不存在严格的和必须的定论以及规范。人类的创造力是无穷的，想象力也是不可限制的，故而，用临帖的方式去练习书法，常常会扼杀书法爱好者们的创造力和想象力。所以对于临帖行为，不予以推荐和支持。

??书法界的绝大多数人们，认定了练习书法的基本前提是练习楷书。但是，我却认为，楷书也不过是一种书写规范，而且，也仅仅局限于汉字的书写。如果用美学的观点和创造性地角度来分析，那么，书法艺术是不存在什么规范和定势的。书法艺术的本质，在于书写者能否书写出具备审美价值并能震荡人心的文字书法作品，而不是看他写出了什么符合某些概念化的规范和套路。

??故而，书法艺术的行为之核心本质，和绘画，文学，摄影等等其他的艺术没有什么本质的区别：都是为了创造美，创造能打动人心的作品而进行的主观艺术创造行为。

??可是，为什么绝大多数人都在强调临帖呢？原因有三！

??一、强调临帖的人，把书法艺术狭隘的归纳为汉字的书写艺术。而汉字的书写艺术，的的确确有着不少名家名帖等着书法爱好者们去步人后尘的崇拜并模仿。

??二、汉字的书法艺术，讲究从最基本的笔划书写入手。而初学书法的人，往往不知道该如何下笔，不知道怎么写才能写好每一个笔划，故而，楷书中概念化的笔划结构模式，往往成为书法爱好者们常用的练习规范。

??三、很多人以抄袭和模仿为荣，喜欢把自己作为前人的弟子而沾沾自喜。他们竭力想要追求的是抄袭的水平和模仿的仿真程度。绝大多数人不懂也不想弄懂什么叫作书法艺术。他们错把书法当成了沽名钓誉的工具和行当，以为只要师从了某一位古人的书法帖子，就可以名扬世界，就可以登入书法艺术的殿堂。他们不了解艺术的真谛，也根本搞不懂美学和美术欣赏。

??书法艺术从属于美术的一个分支。但是绝大多数书法爱好者或者所谓的书法专家们，他们在事实上根本不懂得“美”是何物，根本不明白什么叫作创造和个性，根本搞不懂文字书写艺术和临帖模仿是完全不同的概念。他们只知道按部就班地去抄袭古人的作品，只知道以某一位前人的作品为师而把自己禁锢于某一种书写格式中。

??中国古人论及书法，有这样一句名言：“不见字形，唯见神采，方为上乘”。又曰：“飘若浮云，矫若惊龙”。而近代某一位国画大师更是语惊四座，谓曰：“学我者生，似我者死。”这句话的意思是说：学其艺法以达自由之境者生，学其表面而至形而上者死。可见，真正的书法和国画大师们，最终强调的还是神采而非字型。

??前天去了京都市美术馆观看京都市展。在看完书法部门的所有作品后，只有一个感觉：颓丧！

??绝大多数作者都喜欢工于表面的模仿和抄袭，几乎没有一幅作品配得上“书法艺术”这四个字，如果去掉“艺术”两个字，那么里面的所有作品都无可非议。因为“书法”两个字代表的无非就是书写的方法。而所有书法部门的作品，毫无疑义都是形而上地模仿和抄袭了不少名家名作的书写规范。然而，如果把他们的作品称为“书法艺术”，那么就太糟塌“艺术”这个词汇的含义了，因为没有一幅作品真正具备了书法艺术的神采和魂魄：展出的作品全都是死气沉沉的东西，没见到一个活着的文字！

??形而上的抄袭和模仿，是从事书法艺术的大忌！

??真正的书法艺术，是书写的方法和艺术化追求之有机结合的结果。真正的书法艺术不局限于某种具体的使用材料以及某个国家的文字。全世界各个国家，都在丰富和繁荣着他们自己的文字书写艺术，所以，书法艺术是没有国界的。汉字书法艺术，也不过是世界书法艺术中的一葩而已。

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