保险法学论文范文

导语：如何才能写好一篇保险法学论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

保险学课程主要介绍保险基本概念、保险合同保险基本原则以及各险种实务和保险公司经营管理等内容，虽然保险学实务性较强，且与社会经济生活密切相关，但对于尚未跨入社会的学生，课程的专业术语和概念较为抽象，如果在授课过程中仅凭教师课堂上进行理论讲解，学生往往不能充分理解，将理论应用于实际社会生活的难度更大。所以，任务驱动法与保险学课程的教学目的具有契合性，在讲解保险学基本原理或内容时，以任务作为驱动，在教授给学生基础知识的同时，让学生发挥主观能动性分析和解决任务，不仅能够帮助学生巩固保险学基础知识，提高学习兴趣和积极主动性，而且可以培养学生分析、解决问题的能力和团队协作能力。

2保险学任务驱动法的过程

2.1任务前准备

首先是小组分组准备。根据学生人数将学生分成若干小组，如2012级劳动与社会保障专业一共53人，按照3人一组（尽量避免“搭便车”学生的存在）自由搭配，共分成18个组（有2人一组），同时由小组成员推选组长负责本组任务的完成情况。然后由各组组长以抽签形式确定该组的任务序号。其次为BlackBoard网络平台准备。教师将每组对应的任务公布到学生都可以信息共享的BlackBoard网络平台，鼓励各组间可进行信息交流与讨论，要求各小组在任务准备和完成期间将相关搜集到的资料公布于网络平台，与全班同学共享。该平台可用于学生与教师间有关任务完成或任何课程问题的讨论与交流。而且，期末各组的任务完成报告要共享到该平台，从而达到互相学习共同进步的目的。最后为教师的任务设计准备。因为任务的完成需要一定时间，所以教师应当在该章节内容理论授课完毕即布置任务，这就要求教师提前熟透整个课程的教学内容、教学设计和教学框架，能够提炼出最具有代表性的18个任务，贯穿全部内容。

2.2布置任务

在与任务相关的理论章节内容讲授完毕后，教师将小组任务以书面的形式下发给组长并同时将任务内容上传到网络平台。同时，向学生讲解任务完成的整个时间安排与要求。整个任务的完成需要经过各组任务分析、资料收集与分析、资料提炼并制作多媒体课件，由3位组员一起或推举代表进行任务完成的多媒体课件汇报并与全班同学进行讨论交流。注意，要求在任务报告中注明每位组员对于任务的贡献。鼓励学生搜集生活和学习中发生在身边的保险案例，比如，人身保险中的学生意外伤害险案例、医疗保险中覆盖大学生群体的城镇居民基本医疗保险案例等，可活跃课堂气氛，提高学生学习兴趣。

2.3资料收集、分析、提炼与多媒体课件制作

学生课下以小组为单位，由组长进行分工，查阅有关资料，以课本为辐射点，涉及网络平台、图书报刊等渠道，收集信息、整理资料，而后由组长组织进行反复讨论，理顺任务要点和解决方法，对资料进行提炼，按照教师的要求制作多媒体课件。

2.4任务完成汇报与交流

在带领学生简单回顾理论知识以后，由该组成员或推举代表上台汇报任务完成情况———自己小组制作的多媒体课件，汇报期间组员和全班同学间可自由提问，汇报后先请同组组员进行自我评价，然后请全班同学对该组的任务完成情况进行评价，要求提出3个优点和3个不足之处。各小组完成任务后的讨论与评价，使学生相互交流、相互启发、取长补短。2.5任务总结与评价最后，需要教师对学生的任务完成情况进行形成性评价，从任务分析、资料搜集、提炼与制作和任务汇报等过程分别予以优点和缺点的指导，如多媒体课件的制作水平、资料的丰盈度、与知识点的契合度、团队协作能力等方面。根据全班同学和教师提出的优缺点，小组继续完善任务完成报告和心得体会。在此过程中将各知识点进行总结贯穿，巩固基础知识的同时，锻炼其书面表达能力。

3保险学任务驱动法教学中的注意事项

3.1制定合适的任务

任务是学生搜集组织资料和解决问题的导航，所以恰当的任务至关重要。好的任务可以将枯燥无味的专业知识嵌入到实际生活中，使学生在解决任务的同时，学到相关专业知识，并切身体会到“学以致用”的乐趣，从而提高其学习兴趣和积极主动性。任务首先应该与所学知识密切相关，具有启发性和典型性，如在讲解保险概述中的“重复保险”概念及其赔付原则时，教师采取情境式任务：某同学在A、B和C三家保险公司各不知情的情况下，分别与其签订3份保险合同，且三份合同的保险金额大于保险价值时，若保险事故发生，该同学可获得多少赔偿金额？学生在完成该任务过程中，可深入理解重复保险的概念、与共同保险的区别及具体的赔偿方式，在具体的任务中，掌握相关概念和保险的运行方式。

3.2教师在任务驱动法中的作用

任务驱动法中，学生处于主体地位，在任务完成过程中要充分发挥学生的主观能动性；教师处于主导地位，教师要扮演好设计者、指导者和观众三重角色。教师首先需要对课程整个内容和体系进行宏观把握，才能在恰当的授课时机使学生适时完成任务，巩固所学知识。为任务提供具体内容、人员分配、组织机构、流程设计和秩序维护，都体现了教师设计者的重要作用。评价和归纳总结阶段，教师要对整个小组任务完成的结果、成效和团队合作等方面进行评价，对任务的更好完善提出方向性指导，引导学生在任务完成后进行反思和升华，从而使整个任务善始善终。同时，当学生在完成任务过程中有任何问题或存在争论时，教师需要引导和启发学生，使其沿着自己的思路亲自探索有疑问的答案，教师充当任务顾问和参考资料的角色。

3.3任务驱动法应与其他教学方法相辅相成

教师应针对不同的教学内容，不同的教学目的，选择不同方法。任务驱动教学的开展必须以必要的基础理论讲授为前提，在掌握概念后才能深入理解任务。保险学课程专业词汇和抽象概念较多，只有在理解这些词汇和概念的基础上，才能分析和解决任务。例如在讲述保险基本原则中的“损失补偿原则”时，只有学生对“全损或推定全损”、“物上代位权”和“代位追偿”等一系列概念具有一定理解的基础上，才能准备定位所需资料，否则，很难有效率地在图书馆和网络平台搜集和组织相关资料。因此，在实际教学中，要根据各部分内容选择合适的方法，并可将各种方法结合运用，比如在讲解保险合同双方当事人权利和义务相关内容时，可引导完成任务的同学结合角色模拟等形式，从而达到最好的教学效果。

4总结

篇2

论文题目：交通事故责任强制保险的法律规制问题研究

一.文献综述

1、蔡印霞撰写的硕士论文《机动车第三者责任险法律问题研究》，对机动车第三者责任险的法律价值定位、功能、法律性质、存在的法律问题以及法律适用等问题进行了比较全面的研究，对本文结构的构建提供了参考依据。

2、于敏在《机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨》中对机动车损害赔偿责任保险的定位以及实务中的若干问题进行了分析，对本文的写作有一定的参考作用。

3、于敏在《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》中阐述了机动车损害赔偿责任保险的法理，在考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析了大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，对本文的写作有参考价值。

4、杨先旺在《修改《机动车交通事故责任强制保险条例》》中对《机动车交通事故责任强制保险条例》中存在弊端进行简要的分析，为本文的写作提供了参考依据。

5、徐明水在《汽车交通事故损害赔偿与强制汽车责任保险之交错》中对台湾地区现行汽车交通事故损害赔偿体系及采行强制汽车责任保险制度的立法论及实务运用论上所衍生问题进行了探讨，对本文的写作有较大的帮助。

二.选题背景及意义

随着交通事故的频繁发生，对于交通事故责任强制保险的呼声越来越强，但我国现行法律对交通事故责任强制保险的立法效力等级偏低，法律规定过于粗疏，许多具体制度缺乏可操作性，存在许多问题。如责任主体不明确、保险费率比较混乱、缺乏监督制度等等，这些问题的存在严重阻碍我国交通事故责任强制保险发展，有必要进行规制之。基于此，本文提出了本课题的研究。

意义在于：基于上述背景的考虑，研究交通事故责任强制保险的法律规制问题对于建立健全的交通事故责任强制保险制度具有重大的现实意义。首先，只有结合我国的具体实际来研究交通事故责任强制保险的法律规制体系，明确其存在的问题，在此基础上才能正确确定交通事故责任强制保险的法律性质，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规制提供正确的方向。其次，只有全面考察我国交通事故责任强制保险的现状，发现其存在的主要问题，才能正确认识到规制我国交通事故责任强制保险的必要性和可行性，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规定提供理论上和实践上的依据，对交通事故责任强制保险的立法有所裨益。

三.研究的主要内容

第一部分 相关理论分析

一、交通事故责任强制保险的法律概念分析

(一)交通事故的法律定义分析

(二)交通事故责任强制保险的法律性质分析

二、交通事故责任强制保险的法律特征分析

(一)基本法律特征

(二)与相关概念的区别

第二部分 我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性分析

一、必要性

(一)通过考察现状，发现问题来分析必要性

(二)通过分析交通事故责任强制保险的法律价值来予以考察

二、可行性

第三部分 国外立法和借鉴

一、立法比较

二、借鉴经验

第四部分 规制我国交通事故责任强制保险的若干建议

一、提高立法位阶，建立专门的交通事故责任强制保险法律

二、完善现行的法律规定

三、协调好相关制度

四、完善相关的监管制度

四.工作的重点与难点，拟采取的解决方案

工作的重点与难点在于对我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性的分析以及完善建议上，拟采取的解决方案有：(1)采用文献检索搜集的方法。检索、搜集与我国交通事故责任强制保险有关的法律问题、国内外相关著作、学术期刊和网络的学术论文，进行整理、筛选、归纳、分类，为本工作重点与难点的研究奠定基础。(2)调查研究。调查研究我国交通事故责任强制保险法律制度中运行中存在的法律问题，通过充实论文的应用价值来予以解决该难点。(3)比较借鉴。通过比较研究国内外的立法规定，借鉴国外成功的立法经验，立足于本国实践，提出构想。

五.论文工作量及进度

(1)查找、搜集有关文献资料，初步确定选题;(2)根据掌握的文献资料正式确定选题，撰写开题报告;(3)到相关机构调查研究，总结经验，发现问题;(4)撰写论文初稿，在导师指导下修改论文;(5)听取有关专家和专业人士意见，完善论文，最后定稿。

六.论文预期成果及创新点

本文以我国交通事故责任强制保险的法律规制为研究对象，采用对比分析、综合分析、案例分析等研究方法，对我国交通事故责任强制保险制度进行了深层次的剖析，并借鉴国外的成功经验，提出了完善的建议。本文的创新之处正在于此。考察法学界对我国交通事故责任强制保险的研究，大都集中在交通事故责任强制保险的立法缺陷等理论问题上，很少有学者从理论和实践两个方面对我国交通事故责任强制保险全面的研究。由于交通事故责任强制保险本身包含着众多内容，如果单一研究某一个内容或者其中几个内容，显然不能挖掘其问题的根源。因此，本文首先从理论上分析了交通事故责任强制保险的法律性质以及法律特征，以此为基础，对我国交通事故责任强制保险的现状进行了考察，目的在于全面发现我国交通事故责任强制保险运行中的主要问题，然后针对这些问题，借鉴国外的成功经验，试图寻找若干规制我国交通事故责任强制保险的对策，从而为完善我国交通事故责任强制保险的立法提供有力的理性支持。

七.完成论文拟阅读的文献

1、祝铭山.交通事故损害赔偿纠纷[m].北京：中国法制出版社，2003版.

2、马强.道路交通事故责任研究[j].法律适用.2003(1).

3、李薇.日本机动车故事损害赔偿法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.

4、蔡印霞.机动车第三者责任险法律问题研究[d].中国政法大学硕士论文.

5、高原.道路交通事故若干问题初探[j].畅行网.2010年1月1日访问.

6、铃木辰纪.保险论[m].成文堂，1992年版.

7、朱丽斯.东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金[j].人民法院报.2004年10月15日.

8、丁玉娟、张雅光.论机动车交通事故强制保险责任的法律适用[j].行政与法.2007(1).

9、刘晓红.机动车交通事故损害赔偿责任主体的认定[j].当代法学.2003(1).

10、郑济世着.强制汽车责任保险法之推动[j].保险信息.1997(139).

11、吕玉宝.机动车所有人在道路交通事故赔偿案件中的民事责任[j].2003(1-2).

12、王荣.质疑《机动车交通事故责任强制保险条例》[j].法易网.2010年1月1日访问.

13、张颖.论机动车交通事故强制保险之第三人请求权[j].南京财经大学学报.

篇3

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

篇4

关键词：保险代位求偿权；保险合同；法律限制

中图分类号：D923.99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）05-0101-02

2013年6月7日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释（二）》）。该司法解释从征求意见稿到最终的出台经过了一年多各界人士激烈缜密的讨论研究。而其中关于保险代位求偿权的行使问题的解释却从征求意见稿的五条缩减到一条，这一条司法解释条文仅简单地涉及了保险代位求偿权行使名义和诉讼时效的问题，而诸多关于保险代位求偿权行使的法律限制问题都未得到解决。

一、保险代位求偿权的行使对象限制

基于保护被保险人利益考虑，各国对保险代位求偿权都规定了行使对象限制，我国也不例外，《保险法》第62条对被保险人的家庭成员或者其组成人员做了限制规定，但是“家庭成员”和“组成人员”的具体范围，立法及司法解释都未予以明确，《保险法司法解释（二）》征求意见稿第21条对“家庭成员”的解释曾提出了两种方案，但是正式出台的《保险法司法解释（二）》基于某些原因删除了本条的规定，因此该问题依然是司法实践中的范围较不明确的问题。

有的学者认为，保险法中所规定的“组成人员”是指家庭组成成员，是在家庭成员的基础上继续扩张。如果被请求的第三人是与被保险人有经济上或生计上的利害关系的人，应该禁止保险人对其行使代位权。保险代位求偿权的限制应该做狭义解释，防止扩大化[1]。

而另一种观点认为，应将家庭成员与组成人员区别对待。家庭成员包括配偶和较近的血亲或者姻亲亲属，以及虽非共同生活但负有法定义务的人。对被保险人的组成成员，应该作狭义解释，这是指被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人[2]。因为这部分人常是代替被保险人履行行为的人，其履行职务的行为所造成的损害由被保险人承担责任，所以保险人不能向其求偿。

笔者认为从保护被保险人的利益出发，将经济上的一致性作为判断标准更合理。判断“家庭成员”与“组成人员”的范围，不应过于拘泥于形式，而应着重审查其与被保险人是否有着共同的经济上的利害关系，更有利于保护被保险人的利益，从实际出发，而不能以“共同居住”作为“家庭成员”的绝对标准。

二、保险代位求偿权的适用范围限制

我国《保险法》规定，人身保险不适用保险代位求偿权制度，被保险人在获得保险金后仍可向第三者请求赔偿。但是人身保险是否适用保险代位求偿权制度一直颇有争议，特别是一些具有补偿性质的保险争论尤为激烈。

（一）人身保险适用代位求偿权的学说

目前对具有人身补偿性质的人身保险适用代位求偿权问题，学界观点主要有否定说、肯定说、相对说。

否定说即传统观点，基于人身无价理论不赞同保险代位求偿权在人身保险中的适用，具体来说：人身补偿的不确定性，且人身损害是难以度量的，并不存在不当得利的问题，人身侵权保险事故产生的侵权损害赔偿请求权具有人身的专属性，不宜移转[3]。

肯定说认为保险代位求偿权为财产保险合同所适用，当然也及于同财产保险具有同种属性的填补损失的保险所适用。在保险实践中，意外伤害医疗保险和健康医疗保险业务也必须贯彻代位求偿原则，以防止保险人遭受道德风险，投保方因此而获得非法利益[4]。以人身保险是以人的寿命和身体作为标的，其所受损失的无法量化作为借口而不考虑这种被保险人的双重请求权在某类人身保险合同中适用，因此可能产生道德风险的做法是有违保险立法宗旨的[5]。

而越来越多的学者对此问题是持相对肯定的态度的。相对肯定说认为短期健康保险和意外伤害保险这两类保险能否适用保险代位求偿权要具体分析：在发生被保险人残疾或者死亡时，不能适用保险代位求偿权，因为此时被保险人身体或生命的损害是无法用金钱衡量的；而若被保险人的损失仅为医疗费等其他费用支出，则除非保险人与被保险人在合同中另有约定，保险人可在该费用范围内行使代位求偿权。笔者较为赞同这种观点，这种折衷的做法，在考虑三方当事人权利义务的方面有其合理性的一面，至少充分贯彻了保险补偿原则，有可取之处，但缺点是在司法实践中难以把握这个度。

（二）保险代位求偿权在人身保险中的适用

因立法者持“财产/人身保险”之二元论，过度强调人身无价，加之法条结构之形式逻辑推论，认为保险代位规范不适用于人身保险。上述立法论及解释论，忽略了伤害保险中之医疗费用给付性质上属于损失保险，亦应有保险代位适用之余地。理论上，同时具有定额保险和损害保险性质的人身保险如伤害保险中的医疗费用，这种损害并非不可以金钱价值计算，可以适用保险代位求偿之规定 [6] 。而在人身保险中引入代位求偿权，强调人身损害的物质性，不等于忽视其精神性，被保险人仍可向第三人要求精神损害赔偿，该赔偿仍不能代位。

目前我国的人身保险的主要险种包括人寿保险、意外伤害险和健康险，除了人寿保险具有投资储蓄的性质，完全不适用保险代位求偿权外，其余两个险种中都在一定程度上具有填补损害的特征 [7] 。因此在意外伤害险和健康险中保险人用于赔付医疗费、护理费等费用的支出，一般应当可以适用保险代位求偿权制度[8]。

笔者认为，损害补偿原则是保险法的核心，那么衡量人身保险能否适用代位求偿权的原则也应当是损害补偿原则，即保险人支付的补偿金属于损害补偿性质的，则应当适用保险代位求偿权，不属于损害补偿性质的，就不应当适用保险代位求偿权。从以上分析中可以看出，传统的否定说以人身无价观点否认保险代位求偿权在全部人身保险中的适用显然已经站不住脚，而肯定说的缺陷在于无法保障被保险人的人身专属性利益，因此区分情形限制性的肯定适用更为合理。

三、被保险人对第三者损害赔偿弃权的限制

《保险法》第61条对保险事故发生后，被保险人擅自免除第三人赔偿责任的情形作了规定。但对保险事故发生前，如被保险人与第三人约定有免责条款，保险人是否承担赔偿保险金责任的情形未作规定。在此有必要对被保险人对第三者损害赔偿弃权行为分保险合同签订前的弃权行为、在保险合同签订之后保险事故发生之前的弃权行为以及保险事故发生后的弃权行为三种情形进行讨论。

（一）保险合同签订之前弃权行为的限制

主流观点认为由保险人主动询问，被保险人应当如实告知，如未如实告知，则按现行《保险法》第16条之规定进行处理。正如2012年《保险法司法解释（二）》征求意见稿第20条就是这样规定的：“保险合同订立之前被保险人放弃对第三者请求权，保险人对此提出询问的，投保人应当向保险人如实告知，否则保险人不承担赔偿保险金责任；保险合同订立之前被保险人放弃对第三者请求权，投保人如实告知后保险人仍同意承保的，发生保险事故，保险人应承担赔偿保险金责任，但无权向第三者行使代位求偿权。”该规定也具有一定的方向指引作用。

（二）保险合同签订之后保险事故发生之前弃权行为的限制

有的学者认为被保险人在保险合同成立后，先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，直接损害被保险人依法或者依据保险合同而取得的保险代位求偿权益，保险人可以不承担保险责任”[9]。

而另外有人认为基于保险合同是最大诚信合同，并且为了维护交易安全，不能因为被保险人放弃对第三人权利的行为就简单地拒绝被保险人请求支付保险金的申请，而应该具体情况具体分析。在美国明尼苏达州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司一案中，该州最高法院认为：“保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定，被保险人有权诉请保险人给付保险赔偿金。”[10]

笔者认为这种情形可以援引《保险法》第52条第2款之规定，在合同有效期内，危险程度增加的，被保险人有通知义务，保险人可以根据合同约定要求增加报废或者解除合同，被保险人违反通知义务发生保险事故的保险人不承担备尝保险金责任。订立保险合同后出险前的豁免第三人责任的情形，应当适用危险显著增加通知规则，因为此时豁免最容易造成危险事故的特定第三者之责任，对保险人而言，即意味着危险明显增加，被保险人若有违反通知义务，保险人不承担赔偿保险金的责任[11]。

（三）保险事故发生后弃权行为的限制

《保险法》第61条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”

保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，应当考虑第三人仅仅承担部分责任或者保险人未足额赔偿的情形，保险人不承担被保险人弃权范围内的保险金给付责任。因此，为了法条更加严谨，此法条可以相应修改为：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担被保险人弃权范围内的保险金责任。”

参考文献：

[1]刘宗荣.新保险法：保险契约法的理论与实务[M].北京：中国人民大学出版社，2009：245.

[2]霍艳梅.论保险代位求偿权行使的法律限制[J].河北法学，2006（1）：149.

[3]郭建标.保险代位求偿权若干法律争议问题之探讨[J].法律适用，2011（5）：27-31.

[4]许良根.保险代位求偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008（5）：18.

[5]谢艳萍.保险代位求偿权之反思[D].武汉：华中师范大学，2011：1-33.

[6]江朝国.保险法基础理论[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，2003：396-416.

[7]周玉华.保险合同总论[M].北京：中国检察出版社， 2000.

[8]胡鸿高，李磊.保险代位求偿权在人身保险中的适用问题研究[J].当代法学，2009（1）：117.

[9]胡尚永.免责条款与代位权是否冲突[J].上海保险，1996（12）：10.

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浙江大学法学专业公司与金融法方向（同等学力）

申请硕士学位课程 招生简章

经济的全球化，使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升，也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明，经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存，因此，法律人往往会从事该行业工作，已经具备其他专业知识背景的人员，如实现与法律专业知识的复合，成为复合型高端人才，则优势凸显。具备传统法律知识的人员，对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。

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关键词：美国保险法；合理期待原则；保险消费者

中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2011)03－0035－02DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2011.03.07

美国作为全球超级大国，其保险市场成熟而规范，保险法规健全而完善。特别是其保险法规中，极其重视保险消费者经济权益的保护，并在全球首创了“满足被保险人合理期待”的原则。

一、合理期待原则的产生

“满足被保险人合理期待”的观念最早由英国大法官Stormon・Darling勋爵在1896年提出，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”，但保守的英国法院始终未采纳这一建议[1]。

19世纪中叶，合理期待学说被再度发现和倡导。不过这次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”。对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。尽管科宾在1950年也提出了合同法中合理预期原则的概念，但因缺乏系统的论述和相关的法院判例作支持，在当时并未引起广泛关注和探讨。

在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930―1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决，名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”他主张用合理期待原则补充法律规定的漏洞，并力求修改相关法律以适应保险业发展之现实。可以说基顿法官关于合理期待法理思想的创新发展，不仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者权利的思潮[2]。

二、合理期待原则的基本内容与运用

自从1970年《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》这一奠基性后，“满足被保险人合理期待”的学说逐渐为美国大多数州的各级法院接受采纳，并成为法官解释保单条款的重要原则。自此，美国的保险判例法实践中便逐步兴起了合理期待原则。该学说要求，法官应从一位合理的外行被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应当根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单。如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付――尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付”[3]。法院尊重并重视被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保险单中严格的条款术语并不支持这些期待。

换言之，合理期待学说所考虑的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的表象，其实质在于被保险人并不享有实质的合同自由。因为被保险人多数不具有相关保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能做出符合自己意愿的自由选择。因此，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟订和缔约环节，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款，主动履行保单条款的提示与醒示义务，使投保人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款规定的前提下，进一步做出真实的缔约意思表示。

据拉德夫教授（Mark C. Rahdert）归纳，截至1990年末，美国法院在判决中主要将合理预期原则运用于以下四个方面[4]。

一是法院运用最多的是用被保险人的合理预期解释和确定有歧义的保单条款的确切含义，事实上这一层面上功能与传统的不利于格式条款提供者解释规则的有所雷同。

二是当法院遇到一些保险条款明显对被保险人不公平，或在衡平法上被称为“非良心性条款”时,由于此类条款或是有违保险人对被保险人的许诺，或是与被保险人在此类保单下的应有基本利益不是非常符合的，此时法院也会频繁运用合理预期原则来调整该类保单条款，以达到相对的公平合理。

三是当法院认为保单中的有些条款即使是叙述明白无误，但由于其实质性地违背了该类保单的宗旨和目的，则法院会引用合理预期原则排除此类条款的适用，但这样的判例不是很多。

四是当保单中某些排除条款严重违背社会公德和公共政策，法院为保护公共良俗，也会偶尔运用合理预期原则而使此类保单条款无效，但这样的情况几近于零。

三、合理期待原则的革命性影响

自合理期待学说被司法部门普遍采用后，尽量满足被保险人合理期待之法理观念，便通过法官行使自由裁量权时、作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。这一规则突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理，对美国保险法的变革产生了革命性的影响。它最终作为一项新兴的重要原则，在美国保险合同审判实务中确立了下来，并对英国保险法界产生了巨大的震动。

此后，美国保险行业掀起了一场“悄悄的自我革命”[5]。各保险公司纷纷顺应潮流，通过改良其保险产品、重新设计保单内容、尽量以通俗易懂、清晰明了的语言拟订条款，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实，导致消费者盲目购买并不适合自己的保险险种。“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能，将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效地应用保险转嫁危险的机制，其积累的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，即实现了保险消费的公平，也促进保险行业的效率”[6]。如此一来，不仅增强了保险消费者购买保险产品的信心，也对保险行业的健康持续发展产生了重大影响。

近年来，在英国合同法学术界迅速兴起的同时，也更关注和认同合理期待原则，并在不断地对该原则进行探讨、完善和系统化。合理期待原则也受到了英国立法机构的重视和认可，一些英国法院也有开始采行的倾向。因为英国合同法中诚实信用原则的“缺位”,使得英国急需具有相似功能的原则来应对合同法发展中遇到的新问题。同时，英国合同法学界也不甘心追随美国，而试图发展自己的合同效力正当化新理论[7]。

四、合理期待原则对我国保险立法的借鉴

综上所述，美国法院通过合理期待原则所倡导和引领的优先保护保险消费者权益的思想，对我国合同法的发展也有一定参考应用价值，对完善我国保险立法与保险市场的规范化运营大有借鉴作用。

1.有利于保险诚信与公平交易的社会价值观念之实施

合理期待原则要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间、也没有兴趣去熟悉保险业务的技术细节。当保险消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客签订满足要求和选择其合适的保险产品。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生，还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务。

2.可有效禁止保险人滥用其制度性的优越地位

为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则一个正当化的理由。它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟订环节，要求保险人在设计保单条款时，应充分考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务，或者从合同中派生出来的普通法上的义务，否则被保险人将诉求合理期待规则，寻求对其他条款提供救济。

3.有利于保险人信息披露义务的实施，更好地保护消费者权益

通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于充分了解保险条款内容的基础上，去有计划地理性安排和购买适合其需要的保险组合，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实，导致盲目购买并不适合自己的保险险种，从而体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴思潮。

参考文献：

[1]P.S.阿狄亚.合同法导论[M].北京：法律出版社，1982：13-14.

[2]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[3]Μ・A・克拉克.保险合同法[M].北京：北京大学出版社，2002：355.

[4]尼思・布莱克.人寿与健康保险[M].北京：经济科学出版社，2003.

[5]王军.美国合同法判例选评[M].北京：中国政法大学出版社，1995：25-26.

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代号

专业

名称

10月21日（星期六）

10月22日（星期日）

课程

代号

上午 （9：00-11：30）

课程

代号

下午（14:30-17:00）

课程

代号

上午（9:00-11:30）

课程

代号

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关键词：养老保险法；问题；思考

一、我国养老保险法面临的问题

（一）法律支撑力度不足

目前，我国的养老保障制度，几乎还是依靠政府职能部门颁布的相关行政法规、规章来对基本养老生活实施和指导，虽然在2010年，我国颁布了第一部《养老保险法》，在法律上有了一定的保障但是相对于整套法律体系而言，还是微不足道，法律效力依然是停留在政策的层面多，真正意义的法律效力较低、体系不够完整。然而，现代养老保障法，要想突破固有的限制，适应经济发展和人们生活水平的需要，获取更大的发展空间，还必须依靠一套完整的法律制度体系来保障。法律法规本身就具有强制性和规范性，这就为现代养老保障制度所涉及到的政府、企业和个人三方，提供了强大的利益保障和庇护，养老保障在实际意义上具有社会再分配的功能，为了保证全体公民的切身利益，必须依靠国家强制力的执行，才能得到有效维护。[1]

（二）基本养老保险覆盖率低

在我国实施养老保险措施依赖，其范围和对象基本限定于国有企业、城镇集体企业等等，涉及的范围较窄，对于我国有着泱泱农村人口的大国来说，不在农村实施养老保险，一度导致养老保险的覆盖率不高。近年来开始在农村中推行养老保险制度，尽管涉及面比较广，但仍有一部分人群是没有覆盖到的，相对于其他国家而言，我国的养老保险制度覆盖率依然是比较低的，而在荷兰早就实现了基本养老保险的全民覆盖，我国仍需较长时间的努力，以及全社会的参与。

（三）养老保险制度流于形式

我国保险制度改革的目标是逐步建立国家基本养老保险、企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险三者相结合的综合性养老保险体系，于是从1991年我国开始进行养老保障制度的改革，历经三次，但是却基本流于形式。这些年来，只有国家基本养老保险制度得到一定的发展，企业补充养老保险发展不大，职工个人储蓄性养老保险就更加发展不多。

（四）养老保险法监管不力

目前，我国已经颁布了具体的《养老保险法》，也在一定程度上形成了以劳动和社会保障部门的行政监管为主，政府监督、审计监督、社会监督等等，有机配合的养老金基金监管体系，由于该体系发展不够健全，使得言老保险的监管局面不是很有力，具体表现为以下几个方面：

一是过分依赖于行政监督。行政监督是养老金基金监管体系的核心和关键，但过分依赖行政监督肯定是不行的，他影响了自身的独立发展。

二是专门监督机制欠缺。目前我国还没有一个独立的部门来专门的监管养老金基金。

三是社会监督系统权责不明晰。目前，社会监督体系基本对养老基金管理基本没有实施监督，在内部控制方面也显得比较单薄，导致养老金基金被挤占或者挪用等现象时有发生。[2]

二、我国养老保险法存在问题的原因探究

我国养老保险制度自诞生之日起，历经50多年的变化和发展，影响养老保险制度发展的因素有很多，主要表现在以下几个方面：

（一）本位主义盛行

在实践和制度变革过程中，养老保险制度的实施，往往成为各部门位高权重的各位权力追逐的利器，在其制度运作和执行的过程中，渗透着浓厚的气息；更为严重的是，制度的设计被相关部门或机构作为“权力圈地”的手段加以利用，权利依托却无从体现。

（二）传统文化理念的影响

建国以来，党政不分，党和政府的政策一体化现象曾经在很长的一段时间内，普遍存在于我国社会生活中，依赖政府和国家的政策对社会实施管理，已经成为一种传统和风俗。但是众所周知，任何的政策的制定都具有必然的偏执性和狭隘性，无法从政策本身出发保证民意，而养老保险这种政策治理社会的定式思维，更加不利于养老保险制度长远的发展。

（三）软约束与政策弹性

我国颁布养老保险制度历经几个发展阶段，但是保险制度的运行却仍然是完全依赖于政策，而很多的政策都无法在现实社会中得到有效的执行，而成为一纸空文。

20世纪90年代初开始启动养老保险改革，十几年都过去了，决策者及实践操作者仍然在定式思维上徘徊，仍然习惯于利用政策来指导制度，而在政策执行的过程中有出现很多的弹性变化和软约束执行，很多执行者熟练于展开工作又不负担相应的刚性责任，这是政策贯彻不力的根本所在。

三、完善我国养老保险法的措施

随着我国进入老龄化社会，养老问题成为社会和家庭普遍关注的问题，为了适应历史潮流和现实的发展需要，我国的养老保险法必须尽管加以完善。

（一）建立健全养老保险法体系

2010年，我国终于诞生了第一部以法律形式存在的养老保险单独法，这是一部涉及民众切身利益乃至社会发展稳定，是社会法领域的一部支架性法律。由此开始，我国的养老保险以法律形式颁布，效力大大提高，解决了以往法规政策存在效力低、强制力弱、执行力差等现象，解决了目前我国社会保险领域法出多门、管理多门、结转无门等重要问题。[3]但作为一整套法律体系，单独的养老保险法还略显单薄，仍然需要健全这方面的法律体系，争取早日建立一套完成的设计民生的养老保险体系。

（二）建立新型农村养老保险法

目前，依赖家庭赡养和土地收入依然是我国农村老人晚年生活的主要来源。随着农村经济的发展，经济结构的调整，以及计划生育政策的改变，冲击了自古以来这两种基本的养老保障方式的保障能力，农村迫切需要一种新的养老制度来保证老年人的基本生活。

因此，借鉴国外养老保险以及我国城镇养老保险的办法，保留农村传统的养老模式，在加入社会养老保险的方式，实行家庭养老、土地保障与社会保险三种方式相结合的新型农村农民养老保险制度。

（三） 保险基金涉及的是百姓的保命钱，保险基金收支不平衡，特别是保险费不能及时足额征缴，是导致养老保险金遭受支付风险的主要原因。由于保险金的作用不同凡响，必须通过立法来保证养老保险费的收缴问题。加大收缴保险费的力度，用法律的手段强制对欠缴、拒缴保险费的行为进行相应的法律制裁，以保证养老保险金的及时缴纳。

（四） --！> 扩宽社会注入资金

二元经济是我国经济的基本形式，依靠调整国家的税收政策，用个人所得累进税、遗产税等等税收政策，让高收入者承担一部分养老保险的社会成本；同时，适当考虑在不同收入者中，在保持相同征缴比率或相同社会保险税率的情况下，划分不同收入阶层的工资替代率。[4]

结语

建国几十年来，我国的养老保险制度得到了不小的改变和发展，期间各个阶段的改革，尤其是2010年养老保险法的颁布和实施，是改变我国居民养老规则的一件大事情。面临退休，退休后的生活保障，是不管处于社会形形行业中的哪个职业的你，都无法回避和必须面对的事情。养老保险涉及全社会的利益，其责任任重而道远，其立法和实施的过程，也注定了必须走立法机构、专家和社会相结合的道路，以确保养老保险法律体系的理性发展和执行。

参考文献

[1]林毓铭.国社会保障的改革探索[M].江西人民出版社，2010：69-70.

[2]郑功成，曾湘泉.收入分配与社会保障[M].国劳动社会保障出版社，2012：233.

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关键词:远程教育；法学；课程；改革

一、新课程设置的构想

新课程专科阶段最低毕业学分拟定为76学分，共1368课时。其中公共课程全部为必修课程共6学分，108学时；专业必修课程51学分，918学时；专业选修课程1分，342学时；取消毕业论文和社会实践课程。

公共课程开设大学语文（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），取消开放教育入学指南、外语等课程。

专业课程分为必修课程和选修课程，其中必修课程开设宪法学（3学分、54学时）、刑法学理论与实践（15学分、270学时）、民法学理论与实践（15学分、270学时）、诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、法理学（3学分、54学时）共五门课程。专业选修课程开设婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少1分的课程修读。

新课程本科阶段最低毕业学分拟定为71学分，共1 278课时。公共必修课程共6学分，108学时；专业必修课程55学分，990学时；公共选修课程和专业选修课程最低选修10学分，180学时；取消毕业论文和社会实践课程。

公共必修课程开设应用文写作（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），公共选修课程开设外语、计算机应用、逻辑学等课程，取消开放教育入学指南课程。

专业课程分为必修课程和选修课程，其中专业必修课程开设中国法制史（5学分、90学时）、行政法与行政诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、经济法学理论与实践（15学分、270学时）、证据法学理论与实践（15学分、270学时）、国际法学（5学分、90学时）共五门课程。专业选修课程开设世界贸易组织法、人权法、海商法、国际贸易法、国际经济法、国际私法、商法、知识产权法、外国法制史、婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少10学分的课程修读。

二、新课程设置的理论基础

（一）取消毕业论文必要性

毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。大学生撰写毕业论文的目的主要有两个方面；一是对学生的知识能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。毕业论文具有三个特点：指导性、习作性、层次性。

从目的上看，成人学员大多已经在工作岗位上撰写了论文，部分学员还参与了各级各类科技项目的攻关。仅仅以本科课程、甚至专科课程是否可以应用到具体问题上来总结和检阅学员的学习成果，显然略失偏颇。

从特点上看，指导性做不好。远程教育师资的数量和质量不能保证学员的论文质量，甚至有些指导教师自己撰写论文都存在很大的困难。习作性没必要，前面说了，好多学员已经写了不少的论文，个别学员公开发表的论文无论其理论性，还是实践性都强于指导教师的论文。

（二）取消外语必修课程的必要性

学以致用是学习最根本的目的，远程教育专科培养的是低端的人才，这些毕业生在毕业以后几乎不会接触到外语，即使真的需要用到外语时，我们学的外语知识根本解决不了学员的需要，因为学员遇到的外语专业性太强，而我们现在设置的外语课程根本谈不上什么专业性。

学习、借鉴外国的先进知识是必要的，但并不需要人人成为外语专家，也不可能人人成为外语专家，与其通过自己一知半解的外语水平学习借鉴外国法律知识，倒不如通过专业化分工方式，将那些有外语天赋的外语尖子培养成为职业地翻译人员，将国外先进的知识准确的翻译成为汉语文章，供工作一线的每一位人员参考、借鉴。

（三）减少专业课程数量而增加学分和学时的必要性

1.课程数量的设置要适应人才培养目标的要求

通过对普通高校高等教育法学专业和现代远程教育法学专业培养目标、业务培养要求及毕业生应获得的知识和能力进行对比可以看出，普通高校要培养国家级的高层次人才，甚至是国际级的高级人才，它是一种精英教育，其毕业生部分将成为法学专业的职业研究人员、教学人员，而非一线工作人员，另一部分将成为实务界领军人物。它要求学员知识面广，课程覆盖法学专业各领域；要求学员有较高的理论研究能力，课程理论性要强；要求学员具有比较法研究的能力，具有较高的外语水平，外语课程必修。所以普通高校除了设置宪法学、法理学、刑法学、刑事诉讼学、民法学、民事诉讼学、行政法学、行政诉讼学、商法学、经济法学、中国法制史、外国法制史、国际法学、国际私法十四门主干课程外，各普通高校依据自身教育目标的侧重，设置了不同的课程，比如，邮电大学培养能在信息产业部门从事相关工作的高级专门人才，具备认识和处理信息时代来临所产生的新问题，如计算机犯罪、网络犯罪和通信市场的规范化和法制化等的基本能力。其在主干课程之外开设信息产业法律法规和相关信息技术课程。经济类院校法学专业在主干课程之外开设知识产权法、保险法、金融法、海商法、劳动法、公司法、国际经济法等课程。还有些学校开设律师实务、法律文书、秘书理论与实务、社交礼仪、计算机应用基础、文献检索与利用、专业英语等课程。 而现代远程教育培养的是有利于当地经济建设、留得住、用得上的具有一定法学专业知识和实际操作技能的，在固有单位发挥自己法学专长的基础人才，它是一种大众化教育，毕业生绝大部分是已经有稳定职业和一定的工作经验的在职人员，另一部分还有稳定职业的毕业生也将成为基层人员。它不要求毕业生知识面广，更不追求毕业生有很高的理论研究水平。所以，现代远程法学教育课程设置应区别于普通高校法学课程设置。

2.课程数量和深度的设置要与学员求知状况和基础相适应

电大法学专业专、本科学员中不仅有在职人员，还有下岗、待业人员。他们为了调整知识结构、学习新知识，甚至是为了解决就业，选择了教学方式灵活的、教学内容个别化的学习方式继续其学业。这个群体的学习目的不是要成为国家高级人才，而是要成为当地经济建设、社会进步的有用人才；这个群体，他们在选择专业时是有的放矢，并不盲目的，他们几乎全部是有过法律实践的法律实践者。

鉴于现代远程教育面对的群体自身的条件和追求的目标，以及中央电大的培养目标是“各类应用型高等专门人才”，就应该把培养学生实际应用能力作为现代远程教育人才培养模式课程设置的出发点和立足点。要改革现有的课程体系，真正实现课程数量以“必需、够用”为原则。课程深度以能完全、彻底解决实际问题并且能被学员掌握、应用为原则。

3.课程数量的设置要适应教学方式和技术的要求

现代远程教育是通过提供视频和授课讲义，同步播放自主学习课件。课程讲解是网络课程的主体部分，现代远程教育的主要途径是网络学习，它具有虚拟性、兼容性、开放性、支持协作和信息资源的丰富性，

在教学方法上提倡创新性，在教学手段上倡导多媒体和网络教学，大力推动教学研究、教育技术应用和多媒体教学资源建设。要求教师自行开发多媒体课件。

随着社会的发展进步，远程教学工具将日益完善，网络教学资源也将逐渐丰富。社会对人才的需求将日益多样化、层次化、专业化，万金油式的基层法律工作者将会被社会彻底淘汰。真正为社会培养大量的留得住、用得上的基层专业技术人才才是现代远程法学教育的终极教学目的。只有对现在的远程法学课程进行彻底的改革，才能适应社会的发展变化，体现现代远程教育的优势。

参考文献：

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如实告知是最大诚信原则在人身保险合同缔结中的重要体现，本文主要了违反如实告知的法定（构成要件），即：从履行主体上说：做为合同当事人的保险人、投保人、被保险人，以及合同关系人的人都应该是告知义务人；从履行期限上说：告知义务应当在新契约（或性质上属于新契约）缔结前履行；从告知形式上说：我国保险法规定了询问告知方式；而告知内容从客观上来说为告知义务人如实告知其所知悉足以危险估计的重要事实。

如确有违反如实告知行为的发生，保险人享有合同的法定解除权。但也应有所区别，一是在投保人持有主观恶意的情况下，不论其违反如实告知义务的事实与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可据此解约。二是对具有过失的投保人，只有当其违反如实告知的事实对保险事故的发生产生重大影响，保险人才有权解除合同。同时保险合同的解除是保险合同终止并不消灭已经开始的保险责任，保险合同解除导致合同终止没有溯及力。而对于合同解除权的期限，为防范道德风险，本人认为保险解除权的先例期限进行限制应附加条件。如“自保险人知道或应当知道解除事由之日起两年”。或者“自合同成立起两年，但属于投保人故意不如实告知的除外”。

关健词：如实告知；寿险合同；适用

告知是订立保险合同的必要程序，是《保险法》依据诚实信用原则所规定的合同双方的法定义务。我国《保险法》第17条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。

然而，什么样的“说明”构成保险法所要求的“说明”，未说明的后果，保险人的询问采取哪种形式，投保人如实告知的形式，法律并没有明文规定。鉴于此，本文就人身保险合同中告知义务的法定内容及违反告知义务的法律后果进行试论，有不当之处请予以批评指正。

一、告知义务的法定内容

（一）告知义务的履行主体

1、投保人和被保险人。

告知义务人的主体原则上为投保人，这一点可以从保险法第17条第1款条文表述上得到清晰印证。

被保险人是否也应成为如实告知义务人，我国法律上未作明确规定。在投保人和被保险人为同一人时（在财产保险中为常态），不会产生这个。但是，当投保人和被保险人分属不同人时，上述问题就有讨论的必要。因为，在后者情形，如果被保险人不负如实告知义务，则保险人只能要求投保人告知有关事项，并且只有当投保人故意或者过失不履行告知义务时，才可主张因此而产生的相应效果。换言之，如果被保险人对于危险估计的有关事项故意或者过失隐瞒或者遗漏时，保险人无法主张解除保险合同。

本人认为被保险人应为如实告知义务人。

（1）根据我国保险法第22条第1款、第23条有关保险事故发生后通知、资料提供义务，第37条的危险增加的通知义务等，义务履行主体都有被保险人，这些通知、说明、提供证明材料等行为的物理属性与如实告知是相同的，依据最大诚信原则，被保险人理所当然应该成为订立保险合同前的如实告知义务人。

（2）就实际情况而言，通常被保险人对保险标的的实际情况及其危险程度更加了解，由其对保险负如实告知义务，实践上是可行的。

（3）被保险人通常是保险受益人，根据权利义务一致的原则，对被保险人科以如实告知义务也不会产生权利义务失衡现象。

因此，告知义务的规定也应适用于被保险人应无置疑。

2、保险人和人。

告知义务的相对人为保险人或其人。

我国《保险法》第17条规定，保险人应当承担说明义务。保险人是说明义务的当然、法定的履行主体。法律之所以作如此规定 ，主要是基于这样几方面的原因 ：一是保险条款具有专业性和性；二是保险合同条款内容均由保险人预先印就，被保险人不能真正参与合同的议定；三是保险合同的格式化，使得保险公司在订立保险合同时，居于较优于投保人的地位。在这种状态下，若保险人不对投保人详加事先说明，就等于投保人被强制接受该条款。

但在保险实务中，投保人很少与保险人直接接触，而大多与保险人直接联系并向其告知保险标的的有关情况。若保险人未将此告知保险人，那么保险人以后能否以投保人未履行告知义务为由而拒绝承担保险责任呢？回答应当是否定的。从国外保险立法及保险惯例来看，保险人在业务范围内所知道或应知道的事宜，均可推定为保险人所知，保险人不得以保险人或投保人未履行如实告知义务为由而拒绝承担保险责任。这也是保险与民事的一个重要区别。

（二）告知义务的履行期限

1、保险合同订立前。

关于如实告知义务的履行期限，我国保险法未明确规定。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第九条解释为：“告知义务的履行限于保险合同成立前。”因此，在保险人做出承保的意思表示之前，如实告知义务人均可进行如实告知行为。所以在保险人作最后决定，即承保之前，投保人都应负有说明告知义务。

2、保险合同订立后。

对于保险契约成立后，针对保险标的发生的重要事项的告知，当属于保险合同存续期间投保人、被保险人的危险通知义务的范畴。但是如果合同效力中止后再复效、合同期满后再续约或合同变更时是否仍适用于保险法第17条第1款规定呢？保险法未明确规定，只能靠法理来解释了。

（1） 复效时。复效时投保人或被保险人是否有告知义务取决于对复效合同性质的

认定，即复效是签发新单还是原合同的继续。有的学者认为：保险合同复效本质上仍属原合同的继续，而不是订立新合同，因此，投保人无须再履行如实告知义务，保险人也不得要求投保人重新履行告知义务。也有学者持相反的观点，认为告知时期除合同订立时外，合同复效时保险人也有确定危险的必要，美国寿险保单也多规定复效时有告知义务、日本寿险保单也有类似条款。关于两种对立观点，本人认同后一种观点。

（2）续约时。在保险合同续约的情况下，其本质原属两个合同，即续约在法律上的意义为再订约，所以投保人应负如实告知义务，但是若该合同的续约基于双方当事人在原合同内订有“自动续约条款”而产生的，显然表示双方当事人有意以原合同的内容不加改变而继续其效力，保险人接受续约投保人在原合同订立时所告知的内容，所以投保人也无须再履行如实告知义务。此外，若合同内并无“自动续约条款”，而以期间届满时或届满前以订约方式延长该合同的效力时亦同。只有在原合同因期间届满而丧失效力后，当事人在隔一段期间后以原合同为内容而续约时，才属真正的新合同订立，投保人有重新履行如实告知义务。

（3）合同内容变更时。就形式上而言，保险合同变更并不属原合同的订立，但若改变的内容对保险人的危险估计有影响时，则视为新合同的订立，投保人负有重新如实告知的义务，如增加保险标的或保险灾害。至于不影响原合同对价平衡的，则不属之，如提高医疗给付，或增加保险人的责任等情形。

（三）告知义务的履行方式

我国保险法第17条只规定投保人对保险人的询问应如实告知，至于保险人的询问采取哪种形式（书面、口头或其他方式），法律没有规定。保险实践中，告知的采用询问告知主义，即由保险人在投保单中将其认为重要的事项都列于附加询问表中，投保人只需逐项填写即可，对于保险人所未问及或投保单未列明的事项，应推定为不是保险人所欲知悉的重要事项，投保人对询问事项如实告知即为已履行告知义务。另外依据通常的说法，投保人除了以书面方式外，也可以口头方式履行其如实告知义务，但如果投保人主张对所询问事项已口头说明或告知，则须负举证的责任。告知的形式可以是书面的、口头的或其他足以让保险人明了的形式。当事人另有约定的例外。

（四）告知义务的履行范围

告知，指在保险合同订立时，投保人将有关保险标的或被保险人的重要事实如实告知保险人，即通常所谓的投保人对保险人享有的告知义务。

1、“重要事实”的判断依据。何谓"重要事实"，各国保险法也有不同的规定。如英国《1906年海上保险法》第18条第2款规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实”。而美国保险法律则根据“危险增加法”及“影响损失法”来判断是否为“重要事实”。

从我国《保险法》第17条第2款内容可以看出：重要事实应包括两种情况：一种是足以影响保险人决定是否同意承保的重要事实；第二种是足以影响保险人决定是否提高保险费率的重要事实。就人身保险合同而言，“重要事实”的判断纯属医学知识，所以必须由体检医师对被保险人进行精细的诊验，但与此同时，投保人或被保险人也应当将其既往病史向体检医师做如实告知。这种情况下，投保人所应如实告知的重要事实的范围因为体检医师的介入而缩小了，凡体检医师检查可以发现的病症，投保人与被保险人都不负告知义务，即使体检医师因学识经验不足未能发现，后果也由保险人承担。

2、“重要事实”应为义务人知道或应知道的。如实告知的重要事实，仅限于投保人或被保险人已经明确知晓的、理应知晓的或不能确定为不知的事项。倘若责令投保人或被保险人对其并不知晓或无法获知的，但客观上又确实存在的事实，也必须向保险人作出告知，无疑要求其成为“无所不知”的专家，这不仅不现实，而且让其承担主观上并无过错的责任，显然有违最大“善意”原则设立的初衷了。所谓的“明知”是指投保人或保险人明确表示其知晓该项重要事实；“应知”则应当依一般人所具有的常识，并结合投保人或被保险人当时所处的境地进行具体判断；至于“不能确定为不知的事项”其实是明确了投保人或被保险人的举证责任，除非有足够的证据表明其在当时对该项重要事实确实不知，才可以对抗保险人，否则一律推定其为知晓。 3、“重要事实”应为保险人所不知的。投保人或被保险人如实告知的重要事实必须是保险人事先并不知晓或不完全知晓的。对于保险人已知的或在通常业务活动中应当知道的，即使投保人或被保险人没有告知，也不会其对危险的估算，若出现错估的情况，后果由保险人自己承担，与投保人无关。此外，对于下列事项，投保人可以不告知：（1）任何使风险减少的情况（2）经保险人申明放弃了解而不需要告知的；（3）投保人按照默示或明示担保条款不需要告知的。

二、违反告知义务的后果

依据我国保险法第17条第2、3、4款之规定，如实告知义务人违反如实告知义务的后果是保险人享有合同解除权，并区分故意和过失的情况决定是否退还保险费。针对此解除权的规定，分别就以下进行探讨：

（一）解除权的产生

关于违反如实告知义务的法律后果，各国立法不尽一致，主要有两种观点：

1、无效主义。认为告知义务为保险合同的成立因素，故告知义务人违反告知义务时，保险合同自始无效。如法国保险合同法第2条中规定，“应投保人的故意隐匿或虚伪告知时，假如其行为足以变更或减少保险人对于危险的评价者，保险合同无效。”

2、解约主义。认为违反告知义务时，保险合同非当然无效，仅认为一定期间内保险人有解除合同的权利，使产生与无效同一的结果。如德国保险合同法第16条中规定，“违反前项规定而不告知重要事实时，保险人可以解除合同。”

就上述两种观点而言，第二种更为合理，有利于保险业务的巩固，我国《保险法》也采用了第二种方式，即赋予保险人以解除保险合同的权利。

（二）解除权的限制

义务人违反如实告知义务依一般法理属于“缔约过失”。至于是否会产生影响，除了考察如实说明义务人是否就其知道或者应该知道之足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的重大情况进行了说明之外，还应该考察保险人是否就如实告知义务人所未告知的事项已明知或者应知而定。如果义务人违反保险法第十七条所规定之说明义务，但保险人仍因已明知或应知该事实，而不应有错误估计危险之情形，保险人不应享有保险合同解除权。换言之，如实告知义务人因违反如实告知义务固然应受“缔约过失责任”之处罚，但如果保险人对其未做说明之事项明知或应该知道，也存在“缔约过失”，两相抵消，保险人之契约解除权应该被剥夺。需要注意的是，国外保险法有这方面的明确规定，但在我国，这只是一种法理上的推导。

（三）解除权的行使

我国保险法并未对保险人合同解除权的行使方式做出任何规定。因为保险法属于民事特别法，从法理上看，特别法应当优先于普通法，特别法有规定的，适用特别法；特别法无规定的，则应适用普通法。保险法没有明确规定的，可以适用合同法等普通民事法律的规定。

因此，保险人可以通过两种方式行使合同解除权，一是保险人直接行使合同解除权，二是通过法院或仲裁机构裁决解除。保险人直接行使合同解除权，自解除合同的意思通知对方当事人时，合同解除即告成立，自此之后发生的保险事故，保险人不应承担赔偿责任。若对方当事人提出异议而诉至法院或仲裁机关时，合同解除则由保险人直接解除转化为法院或仲裁机关裁决解除。法院或仲裁机构如认定解除无效，则合同解除的效力溯及地发生消灭，保险人仍应承担赔偿责任。

关于直接解除与司法解除的关系问题。按照我国《合同法》的规定，直接解除是司法解除的先行程序，司法解除是直接解除的补充。如果未经直接程序，当事人的司法解除申请不会获得法院的支持。在保险实践中，经常发生这样的情形，投保人的索赔请求被保险人拒绝后，诉诸法院。在法院审理过程中，保险人提出解除合同，并请法院判决解除。依据上述，法院即不应支持保险人的这项请求，而应不予裁决，留给保险人自行行使此项权利。

（四）解除权的效力

保险法上违反如实告知义务的解除权具有两方面的效力，一方面具有溯及效力，使合同自始无效；另一方面，就保险费而言，可能只具有向后的效力，保险人在解除保险合同前所收取的保险费仍然得到法律的认可，可以不必返还。

按照《保险法》的规定，因投保人不履行如实告知义务保险人解除合同有两种情况：

1、投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的。保险合同为最大诚信合同，如果投保人故意不履行如实告知义务，保险人就可以直接解除合同而无需判定投保人隐瞒的事实是否足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。因为有意不履行如实告知行为是一种恶意的不作为，具有欺诈的性质，严重违反了做为保险法的诚实信用原则，破坏了保险市场秩序，法律应该予以禁止。

2、投保人因过失未履行如实告知义务。这种情况下，保险人不能直接解除合同，

还必须同时具备投保人未告知事项足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率这一条件，保险人才能解除合同。如果投保人过失未告知的事项不属于保险人需要了解的重要事项，并且该事项不足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，保险人则不能以此为由解除保险合同。过失未履行如实告知义务，投保人主观上有过错，要么是疏忽、遗忘未告知或者是轻信不用告知而未告知。对于投保人的过错行为，法律不应该鼓励，当事人必须承担由此产生的法律后果。

（五）解除权的期限

人身保险经营实务中，由于法律对保险人的上述解除权未进行任何限制。故存在保险人明知解除事由而不解除，继续收取保险费直至保险事故发生之后才以投保人存在不实告知为由解除合同并不承担保险责任，在某些情况下并不退回保险费的情况，从而造成了对投保人的不公平。故《解释》第四十条规定了该解除权的除斥期间（即不可抗辩期间）。认为保险人如在合同成立之后两年内未行使解除权的，解除权消灭。

本人认为，在的保险环境下，将解除权的除斥期间规定为自合同成立起两年，实务中会助长不诚信的投保行为，诱发道德危险。故建议对保险人解除权的行使期限进行限制应该附加相应的条件。如为“自保险人知道或应当知道解除事由之日起两年”。或者“自合同成立起两年，但属于投保人故意不如实告知的除外”。

告知义务是保险法最大诚信原则的重要组成部分。作为人身保险合同当事人的投保人和保险人，应依保险合同约定及法律规定履行各自应尽的告知义务。这也是保险合同得以履行的前提。在人身保险合同中，违反如实告知的构成要件应当为：告知义务人在新契约订立前，故意或过失未如实回答保险人的询问，询问的内容属于足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的情形，并且为义务人所知而保险人不知内容。

对违反如实告知的法律后果，保险人享有法定解除权。但也应分别对待：一是在投保人持有主观恶意的情况下，我国立法上采用了非因果关系，即不论其违反如实告知义务的事实与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可据此解约。二是对仅怀有过失的投保人，只有当其违反如实告知的事实对保险事故的发生产生重大影响，保险人才有权解除合同，这正是因果关系说的主张。

由于可见：保险人应尽到自己的法定说明义务，投保人或被保险人也千万别忽视履行自己应尽的如实告知义务，这也是保护其自身合法权益的需要。

：

1． 周玉华：《最新保险法法理精义与实例解析》，法律出版社2003年版。

2． 《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解除（征求意见稿）》

3． 《中华人民共和国民法通则》

4． 《中华人民共和国合同法》

5． 李玉泉：《保险法》，法律出版社2003年版。

6． 周玉华：《保险合同法总论》，检察出版社2000年版。