法院考察报告范文

导语：如何才能写好一篇法院考察报告，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

按照院党组的安排，四月三日至四日由副院长杜忠科带队，与立案庭庭长张志强、执行庭庭长张永、监察室审判员杨斯野组成考察组先后赴*、庄浪、崇信县人民法院对审判流程管理、执行工作、案件质量评查情况进行了考察学习，基本完成了院党组交给的工作任务。现就有关情况作以简单汇报。

一、总体印象

学习考察期间，我们受到了兄弟法院的热情招待，各院主管院长、立案、执行、审监庭的同志与我们进行了座谈交流。我们还观摩了他们的部分案卷，收益非浅。总体印象是这三个法院在审判流程管理、执行、审判监督等方面都各有一套成熟的、行之有效的管理制度和办法，这些制度和办法制订早，完善好，落实到位，极大的促进了整工作水平的提高，尤其是*县法院审判流程管理运作规范，管人管事、执行工作力度大、执结率高；庄浪县法院执行卷宗材料齐全，整洁美观；崇信县法院邮寄送达成本低，很有特色。通过这次考察学习既开阔了眼界增进了友谊，又交流了工作。学到了兄弟法院的先进经验，不失为一种好举措，但愿条件许可时我们能在外地法院去学习，带回一些更为先进、科学的司法理念和管理办法，以促进我院各项工作水平的提高。

二、他们的一些具体做法

（一）审判流程管理。*、庄浪、崇信人民法院均制定了《案件审判流程管理规定（实施细则）》，对案件的立案、庭前准备、开庭审理、结案、执行、督查、归档等各个环节都进行了科学、规范、有序的系统化的管理，规定或细则操作性强。真正使每期案件、每个审判人员都置于公开、透明的管理之中，都由立案庭这一中枢统一调度和监督，体现了司法活动的公开、公正。

*县法院在审判流程管理中，由立案庭审查立案后，专人专车送达有关法律文书，确定案件审理程序及主审法官，并排期开庭。庭前准备工作完成后将案件移送业务庭主审法官审理。对审理过程中即将超越审理期限的案件发出督办令督促结案。案件审理终结移送执行，审理或执行完毕交审监庭评查，整个程序规范严格。这样做既有利于杜绝当事人挑选法官、法官挑拣案件的不良风气，也在一定程度上避免了关系案，人情案的发生。整个审判流程采取10分积分制，与审判人员奖惩挂钩，强有效的调动审判人员的积极性，鼓励审判人员多办案、办好案。

庄浪县人民法院审判流程管理的模式与我院相似，但开庭审理案件由立案庭统一排期，管理细则比较详尽，对不同阶段规定了时限，整个流程采取百分制考核，超期扣分。

崇信县人民法院审判流程管理如*县法院一样严明，有自己独到的特色。整个流程用微机管理，立案庭以“法院专递”的形式向当事人送达有关法律文书，节省了人力和财力。

（二）关于执行工作。考察期间，几个兄弟法院都认为执行工作是法院工作的重头戏，近几年大量的上访、、督办案件都与执行工作有关，执行工作搞的好不好，是衡量一个法院执法水平、司法为民理念的尺度，体现着法律的尊严。要搞好执行工作，关键在于院党组重视，领导得力，执行人员齐心协力。所以他们都将执行工作列为整体工作的重中之重，在人力、物力、财力、工作人员福利待遇方面向执行庭（局）、执行人员倾斜。在各项制度和措施上给予大力支持，引进激励机制、调动执行人员的积极性、促进执行水平的提高。

*县法院有14个庭室，66名工作人员，有8名（含法警）干警从事执法工作，占全院总人数的12%，配备三名庭长，力量比较强。20*年以来采取审、执完全分离的方式，各审判庭审结有执行内容的案件履行期限届满，立案庭即移送执行庭执行。几年的实践，他们感觉到执行庭的压力太大，审判庭只审不执，也存在一定弊端，今年又鼓励办案庭执行一部分案件，执行清结，加分奖励。为了加强执行工作队伍，激励执行人员的工作热情，他们为执行庭配备了车辆，曾给执行人员配发了手机、报销话费、提高收费返还比例等。为了规范管理，他们制定了《执行工作操作规程》，对执行款物及收取的费用由有关庭室统一管理，票据结算。他们的执行案卷材料齐全、装订整体规范，并进行了质量评查。

庄浪县法院有14个庭室，68名工作人员，执行庭（含法警）现有8人，占全院总人数的12%。他们也采取审执分离的做法，院内对执行工作十分重视，对执行庭的装备、执行人员的待遇也比较优厚，实行政策倾斜，大力支持执行工作。令我们十分赞赏的是他们的执行案卷非常认真细致，卷内材料齐全、文字书写整齐，装订规范。特别值得我们借鉴的是他们每个执行案卷均有阅卷笔录，以便执行人员从审判卷中熟悉案情，有针对性地做好当事人的思想工作，提高执行效率。另外，他们还主要执行和解，和解率较高。

崇信县法院执行庭共有5人，占全院干警36人的14%。他们在执行方面采取的方式、方法与庄浪、*两县大体相同，他们的执行率较高，上访、案件少。

（三）案件质量评查。考察学习的三个法院案件质量评查工作均由审监庭承担，实行十分或百分制量化评分。评查结果具有权威性，按月通报，并纳入责任制考核，与经济奖惩挂钩。审判卷评查项目根据最高人民法院“审判质量检查方案”制订；执行卷有执行文书材料排列的规范性制度，按该制度确定的项目评查。

三、几点建议：

通过观摩、学习，我们认为*、庄浪、崇信人民法院在审判流程管理、执行、案件质量评查等方面都已实行了规范化管理，用较为严密的制度管人管事，是办公秩序井井有条。这是他们的共性，也是作好各项工作的保证，他们也各有特色，显示出他们的风格和魅力，给予我们以启迪。为此我们提出以下几点建议，供院党组决策时参考：

一是借鉴*县法院的做法，结合我院实际，制定一套审判流程管理的办法，充分发挥立案庭的监督、管理职责，使我院的审判管理科学规范紧凑有序，彻底解决职责交叉，多头管理，互相扯皮，调度不灵的现象。

二是加大执行力度。今年我院在人员、车辆配置等方面已向执行庭倾斜，充分体现了院党组对执行工作的高度重视。而我院的执行工作面临的形势依然很严峻，特别是部分历史积案困绕着我们的手脚。根据*、庄浪、崇信法院介绍的经验看充分发挥执行人员主观能动性是主要方面，也必须辅立相应的制裁措施方能推动工作。为此，建议：①向县委、政法委汇报，争取党委支持，通过政法委协调对个别有履行能力拒不履行生效判决的被执行人员给予必要的刑事处罚；②对个别因审理或执行对我院产生抵触情绪、曾在我院闹过事的执行案件汇报市中级法院提级执行或协助执行，避免我们孤军作战发生意外情况；③号召院内各庭室都能关心、支持执行工作，尤其是执行人员受阻时及时听从调动，赶赴现场工作；④协调好与公安机关的关系，保证司法拘留渠道畅通，关的进，放的出。

三是借鉴崇信县法院的做法，尝试邮寄送达的方式送达法律文书，节约人力、财力资源。

篇2

按照院党组的安排，四月三日至四日由副院长杜忠科带队，与立案庭庭长张志强、执行庭庭长张永、监察室审判员杨斯野组成考察组先后赴*、庄浪、崇信县人民法院对审判流程管理、执行工作、案件质量评查情况进行了考察学习，基本完成了院党组交给的工作任务。现就有关情况作以简单汇报。

一、总体印象

学习考察期间，我们受到了兄弟法院的热情招待，各院主管院长、立案、执行、审监庭的同志与我们进行了座谈交流。我们还观摩了他们的部分案卷，收益非浅。总体印象是这三个法院在审判流程管理、执行、审判监督等方面都各有一套成熟的、行之有效的管理制度和办法，这些制度和办法制订早，完善好，落实到位，极大的促进了整工作水平的提高，尤其是*县法院审判流程管理运作规范，管人管事、执行工作力度大、执结率高；庄浪县法院执行卷宗材料齐全，整洁美观；崇信县法院邮寄送达成本低，很有特色。通过这次考察学习既开阔了眼界增进了友谊，又交流了工作。学到了兄弟法院的先进经验，不失为一种好举措，但愿条件许可时我们能在外地法院去学习，带回一些更为先进、科学的司法理念和管理办法，以促进我院各项工作水平的提高。

二、他们的一些具体做法

（一）审判流程管理。*、庄浪、崇信人民法院均制定了《案件审判流程管理规定（实施细则）》，对案件的立案、庭前准备、开庭审理、结案、执行、督查、归档等各个环节都进行了科学、规范、有序的系统化的管理，规定或细则操作性强。真正使每期案件、每个审判人员都置于公开、透明的管理之中，都由立案庭这一中枢统一调度和监督，体现了司法活动的公开、公正。

*县法院在审判流程管理中，由立案庭审查立案后，专人专车送达有关法律文书，确定案件审理程序及主审法官，并排期开庭。庭前准备工作完成后将案件移送业务庭主审法官审理。对审理过程中即将超越审理期限的案件发出督办令督促结案。案件审理终结移送执行，审理或执行完毕交审监庭评查，整个程序规范严格。这样做既有利于杜绝当事人挑选法官、法官挑拣案件的不良风气，也在一定程度上避免了关系案，人情案的发生。整个审判流程采取10分积分制，与审判人员奖惩挂钩，强有效的调动审判人员的积极性，鼓励审判人员多办案、办好案。

庄浪县人民法院审判流程管理的模式与我院相似，但开庭审理案件由立案庭统一排期，管理细则比较详尽，对不同阶段规定了时限，整个流程采取百分制考核，超期扣分。

崇信县人民法院审判流程管理如*县法院一样严明，有自己独到的特色。整个流程用微机管理，立案庭以“法院专递”的形式向当事人送达有关法律文书，节省了人力和财力。

（二）关于执行工作。考察期间，几个兄弟法院都认为执行工作是法院工作的重头戏，近几年大量的上访、、督办案件都与执行工作有关，执行工作搞的好不好，是衡量一个法院执法水平、司法为民理念的尺度，体现着法律的尊严。要搞好执行工作，关键在于院党组重视，领导得力，执行人员齐心协力。所以他们都将执行工作列为整体工作的重中之重，在人力、物力、财力、工作人员福利待遇方面向执行庭（局）、执行人员倾斜。在各项制度和措施上给予大力支持，引进激励机制、调动执行人员的积极性、促进执行水平的提高。

*县法院有14个庭室，66名工作人员，有8名（含法警）干警从事执法工作，占全院总人数的12%，配备三名庭长，力量比较强。20*年以来采取审、执完全分离的方式，各审判庭审结有执行内容的案件履行期限届满，立案庭即移送执行庭执行。几年的实践，他们感觉到执行庭的压力太大，审判庭只审不执，也存在一定弊端，今年又鼓励办案庭执行一部分案件，执行清结，加分奖励。为了加强执行工作队伍，激励执行人员的工作热情，他们为执行庭配备了车辆，曾给执行人员配发了手机、报销话费、提高收费返还比例等。为了规范管理，他们制定了《执行工作操作规程》，对执行款物及收取的费用由有关庭室统一管理，票据结算。他们的执行案卷材料齐全、装订整体规范，并进行了质量评查。

庄浪县法院有14个庭室，68名工作人员，执行庭（含法警）现有8人，占全院总人数的12%。他们也采取审执分离的做法，院内对执行工作十分重视，对执行庭的装备、执行人员的待遇也比较优厚，实行政策倾斜，大力支持执行工作。令我们十分赞赏的是他们的执行案卷非常认真细致，卷内材料齐全、文字书写整齐，装订规范。特别值得我们借鉴的是他们每个执行案卷均有阅卷笔录，以便执行人员从审判卷中熟悉案情，有针对性地做好当事人的思想工作，提高执行效率。另外，他们还主要执行和解，和解率较高。

崇信县法院执行庭共有5人，占全院干警36人的14%。他们在执行方面采取的方式、方法与庄浪、*两县大体相同，他们的执行率较高，上访、案件少。

（三）案件质量评查。考察学习的三个法院案件质量评查工作均由审监庭承担，实行十分或百分制量化评分。评查结果具有权威性，按月通报，并纳入责任制考核，与经济奖惩挂钩。审判卷评查项目根据最高人民法院“审判质量检查方案”制订；执行卷有执行文书材料排列的规范性制度，按该制度确定的项目评查。

三、几点建议：

通过观摩、学习，我们认为*、庄浪、崇信人民法院在审判流程管理、执行、案件质量评查等方面都已实行了规范化管理，用较为严密的制度管人管事，是办公秩序井井有条。这是他们的共性，也是作好各项工作的保证，他们也各有特色，显示出他们的风格和魅力，给予我们以启迪。为此我们提出以下几点建议，供院党组决策时参考：

一是借鉴*县法院的做法，结合我院实际，制定一套审判流程管理的办法，充分发挥立案庭的监督、管理职责，使我院的审判管理科学规范紧凑有序，彻底解决职责交叉，多头管理，互相扯皮，调度不灵的现象。

二是加大执行力度。今年我院在人员、车辆配置等方面已向执行庭倾斜，充分体现了院党组对执行工作的高度重视。而我院的执行工作面临的形势依然很严峻，特别是部分历史积案困绕着我们的手脚。根据*、庄浪、崇信法院介绍的经验看充分发挥执行人员主观能动性是主要方面，也必须辅立相应的制裁措施方能推动工作。为此，建议：①向县委、政法委汇报，争取党委支持，通过政法委协调对个别有履行能力拒不履行生效判决的被执行人员给予必要的刑事处罚；②对个别因审理或执行对我院产生抵触情绪、曾在我院闹过事的执行案件汇报市中级法院提级执行或协助执行，避免我们孤军作战发生意外情况；③号召院内各庭室都能关心、支持执行工作，尤其是执行人员受阻时及时听从调动，赶赴现场工作；④协调好与公安机关的关系，保证司法拘留渠道畅通，关的进，放的出。

三是借鉴崇信县法院的做法，尝试邮寄送达的方式送达法律文书，节约人力、财力资源。

篇3

第二条领导干部任职试用期是指在干部正式提拔任命前，先行试用，待试用期满后，由组织（人事）部门派出考察组，对其德才表现进行全面考察。胜任者，正式任命；不胜任者，解除试任职务。

第三条试用期限一般为一年。有特殊情况的，按干部管理权限，由干部主管部门决定延长或缩短试用期，但最长不得超过一年半，最短不得少于半年。试用期从任免机关发出试用任职通知时计算。需要办理备案手续的，应在发出试用任职通知前一个月办理备案手续。

第四条试用范围。党委、政府工作部门（含派出机构）的副职和内设机构的领导职务；人大、政协工作机构（含派出机构）的副职和内设机构的领导职务；纪委内设机构的领导职务；法院、检察院内设机构的非国家权力机关任命的领导职务。由非领导职务转任上述同级领导职务的。提拔担任非领导职务和平级调整（包括交流、轮岗、竞争上岗）的干部以及选举产生的干部，不实行试用期制度。

第五条职责和义务。领导干部试用期间履行职位规定的一切职权，承担职位规定的所有义务，享受职位规定的待遇。

第六条试用程序

1、干部经履行规定程序，确定担任领导职务，在任职通知中同时说明试用期限。

2、试用期满后，按干部管理权限，由组织(人事)部门进行全面考察考核。

3、党委(党组)根据考察报告，做出正式任职或解除试任职务的决定，颁发正式任职或解除职务的通知。

第七条领导干部试用期满，经考核合格的，由组织（人事）部门办理正式任职手续，其任职时间从试用期算起。解除职务的不计算任职时间。领导干部试用期满，经考核不合格的，按干部管理权限审批或备案后，免去试任职务，一般按试用前原职级安排适当工作。

第八条领导干部在试用期间工作出现重大失误或犯有严重错误，不宜继续试用的，按干部管理权限审批或备案后，提前结束试用期，并按有关规定予以处理。

篇4

一、英国公务员的法制化管理

1.公务员的人员范围和级别划分。英国公务员的范围,仅限于中央政府范围之内,而地方政府的工作人员只是当地政府的雇佣人员,不具有公务员身份。1979年撒切尔夫人执政之初,公务员的人数为79万,经过近20年的改革,1997年为4813万人,其中高级公务员为3000人。关于公务员级别划分,首相是公务员的最高领导,对议会负责,内阁大臣接受首相领导并对议会负责。各部门均设永久第一部长、第二部长,第一、第二永久部长初任时由首相指任,是永久公务员,以后各届政府一般在无空缺时不做更换,第一、第二永久部长的职责是负责对所属部门内部公务员进行指导、监督。英国公务员一般分为高级公务员和一般公务员两类,高级公务员又分为3级,一般公务员分为8级。

2.公务员管理的法律制度。根据英国《公务员准则》及《部长工作程序规定》,各部门制定了相应的实施细则,形成了相对完善的公务员法律制度。(1)公务员行为规范。如规定公务员应当忠于政府,保持正直、诚实、公正、客观,帮助政府制定政策、执行决定、管理公共事务等。(2)公务员义务。如必须对议会负责,向议会和公众通报尽可能多的关于政府政策、决定和活动的有关信息,不得欺骗和故意误导议会和公众,不得以任何方式从事与公务员准则相冲突的活动等。(3)公务员的录用。公务员的录用、包括其内部调动均适用《就业法》,采用与社会其他机构、单位相同的录用程序。英国议会设立公务员服务委员会直接对议会负责,高级公务员的录用必须得到该委员会的认可。

3.公务员的绩效评价及监督。公务员绩效评价首先是由本人对前一段工作进行总结,对照检查工作计划完成情况作出评价,并与直接上司讨论同意后,报部门负责人审核,最后将评价结果报人事部门。每3个月或者6个月考核一次,年终由部门负责人作出评价报告,评价结果直接影响公务员本人收入。公务员晋升不仅仅根据工作年限,同时根据工作表现,通常由上一级主管推荐,越级提拔必须经过难度较大的考核。

二、关于英国维护公平竞争的行政机制

1.反垄断的政府机构。1948年英国议会通过了专门法案,成立了调查垄断和企业合并问题的机构———垄断与合并委员会(MMC),专门负责调查公共事业管理机构提出的有关垄断与其企业合并的案件(如有关通讯、燃气、水、电力等方面),并向政府和有关管理机构提交调查报告,由政府作出决定。20世纪90年代又在此基础上改组成立了专门的竞争管理机构。

2.维护公平竞争立法。1998年英国通过了竞争法案,主要包括三方面内容:一是将英国竞争法律制度与欧洲委员会的有关法律相衔接;二是赋予政府竞争管理机构新的权利,如有权调查卡特尔和优势企业阻碍竞争的行为,有权对被认定有阻碍竞争行为的企业处以年营业额10%以下的罚款等;三是成立了竞争委员会上诉法庭。此外,竞争法案还规定,竞争委员会由政府提供经费,向议会负责。

3.竞争委员会。英国新的竞争法案把MMC和新成立的上诉法庭合并成立了现在的竞争委员会(CC)。其主要职责是:对政府、公平贸易办公室和公共事业管理机构提出的有关垄断和有碍公平竞争的企业合并等案件进行调查,并提出报告。该竞争法案同时明确规定,由英国贸工部对竞争委员会进行监督。竞争委员会委员有50名,任期3年,可连任,由国家贸工秘书负责任命。竞争委员会的最高权利机构是董事会。董事会下设三个机构:一是由董事会主席直接负责的调查机构,负责对各案件的调查和报告的起草、提交、公布与出版;二是由董事会成员负责的上诉法庭,负责审理对公平贸易办公室及其他管理机构作出的有关卡特尔和优势企业阻碍竞争行为处理决定不服而上诉的案件;三是由董事会成员任行政长官的行政管理机构,主要负责专业组、案件组、战略计划、上诉案件的日常管理和后勤服务。

4.竞争委员会工作程序。(1)对每个案件组成专门调查组,委员会工作人员分别参加各调查组的工作;(2)进行事实调查,包括由相关利益团体提供证据、听取被调查主体的陈述;(3)根据调查的有关情况、事实、证据进行综合分析;(4)就是否有损公众利益作出结论;(5)提出纠正措施,包括禁止合并、要求拆分业务、价格控制等;(6)起草、提交调查报告;(7)出版、公布调查报告,并接受议会、媒体的质疑。被调查对象和相关利益团体如果对竞争委员会的结论不服,可以向法院提起行政诉讼。法院如果认为竞争委员会报告不合理、行为违法或者报告的措施不当,有权报告结论。除竞争委员会外,英国还有公平贸易办公室作为处理竞争与垄断一般性问题的行政机构。一般说来,竞争案件首先由公平贸易办公室进行审理,只有在案件比较复杂时,公平贸易办公室才提交竞争委员会进一步调查。2001年,公平贸易办公室涉及的企业合并案件有300多个,其中只有5个案件提交竞争委员会处理。据了解,英国将于2003年4月出台新修订的竞争法案。届时将依法赋予竞争委员会对所调查案件的决定权,而不仅仅是提交调查报告。同时,对调查内容和标准也将作出新规定,重点是调查认定企业合并是否会导致实质性的减弱竞争;调查认定是否存在阻碍、限制或者扭曲市场竞争的可能等。

三、几点启示与建议

英国政府的行政方式,特别是在行政执法与执法监督方面的做法具有一定的特色。尽管我国的国体、政体、所有制结构、法律体系以及所处的发展阶段与英国相比有很大不同,但从政府管理经济的方式和手段来看,他们的许多做法和经验,为我国深化行政体制改革、加强经贸行政执法与执法监督、推进经贸系统依法行政等,提供了颇有价值的启示。

1.进一步深化行政审批制度改革,应该结合政府职能转变,积极探索政府管理经济的新方式。近年来,英国政府广泛运用合同方式规范行政管理的做法是很有创意和特色的。我国在进行行政审批项目清理和制度改革时,从上至下都把精简行政审批项目作为主要目标,这在近期是十分必要的。但也应该看到,我们还未能真正实现政府职能的根本转变。因此,在下一步深化行政审批制度改革的过程中,特别是在对经贸领域取消47项行政审批后,如何有效地保证政府对经贸活动的必要调节和监管,需要进行新的探索。借鉴英国政府多种手段并举的经验,我们应该遵循市场经济规律,坚决摒弃计划经济体制下形成的量大面广的政府管制、审批的陈旧方法,树立市场经济的新理念,使经贸行政管理职能转变的重点以是否符合和促进先进生产力的发展要求为衡量标准,真正集中到充分发挥市场机制的调节作用、维护公平竞争、调动市场主体的积极性、主动性和创造性上来,主要依靠经济、法律手段的灵活运用,在产业政策和经贸立法引导、税收杠杆调节、行政执法与执法监督以及政府采购、合同招标等方面探索新途径。

2.加强经贸行政执法与执法监督,应该高度重视公务员的队伍建设。借鉴英国公务员管理的经验,加强我国经贸系统公务员队伍的培训与监督,不断提高经贸执法队伍政治、业务素质特别是法律素质,这是做好经贸行政执法与执法监督的组织保障。一是要建立和完善公务员知识更新和专业培训制度,尤其是对具有行政审批、审核、核准、备案等职责的行政执法人员,要实行培训考核制度。二是要加强对公务员执法队伍的监督,通过建立经贸行政执法责任制,明确各级行政管理人员的执法责任;确立内部机构的执法权限、执法责任及执法目标;制定对内部机构和执法人员完成执法职责的考核办法,举报、控告的受理、查处办法等。三是应建立行政责任追究制度。

篇5

【关键词】破产重整;控制权;债务人;权利监督

破产重整是指专门针对可能或者已经发生破产原因但又有维持价值和具有再生希望的企业，在法院主持下，通过各方利害关系人的参与，强调调整各方关系，进行企业营业重组与债务清理，以挽救企业、避免破产清算的法律制度。

一、债务人管理模式下的控制权在重整期间的适用条件

（一）国外立法规定

1. 德国立法

德国《支付不能法》第270条规定，法院只是当满足一定条件的情况下才允许财产监督人监督债务人管理破产企业的财产。这些条件是：（1）企业作为债务人提出申请;（2）债权人提出破产程序开始的申请，且同意债务人的申请;（3）债务人管理企业不会致使破产程序延误同时也不会对债权人造成损害。其中第三个条件是抽象的，是需要法院结合具体情况来进行裁判的，需要考虑的因素有：债务人破产的原因、债务人过去的行为、债务人管理企业的经验等。

2. 韩国立法

韩国修订以后的《统一倒产法》，规定通常原则上是由现任经营者为管理人，只是在管理者对企业不良经营负有责任的时候，或者由债权人会议对此提出了合理的反对理由以及发生了重整程序需要的其他因素时，才由第三人对企业进行管理。从各国的立法来看，法院批准债务人控制权需考虑四个方面的因素：第一，债务人是否具有违法方面的责任。债务人的责任分为两个阶段：一是企业破产程序启动前，如韩国立法规定;二是企业破产程序启动后，如美国立法规定。第二，破产程序启动的主体。如德国立法规定债权人需要启动破产程序时，企业债务人如需取得控制权需要经过该债权人的同意。第三，是否会对债权人的利益造成不好的影响。这也是法院是否批准债务人具有控制权的核心因素，这是需要法院根据实际情况来裁判的。如果债权人提出了合理的反对理由，法院是应当允许的。第四，债务人管理企业是否会对破产程序造成增加破产成本，损害债权人利益的影响。

（二）我国立法规定

为防止挫伤债务人提起重整申请的积极性，同时不至于错失重整的时机，我国立法对于债务人控制权的规定不宜过于严格。允许债务人对破产企业具有控制权包括下列条件：一是债务人申请重整，一般情况下是允许的，这样可以调动债务人申请重整的积极性。二是债务人本身具有申请重整的意思表示，债务人申请对破产企业拥有控制权需经得股东大会和董事会的同意并作出决议。三是债务人具有经营管理企业的能力。债务人的董事会、股东会、监事会必须是正常运作的。四是债务人拥有对破产企业的控制权不会造成重整申请权的滥用，并且没有损害债权人及其他权益人的权利。从企业治理的角度来界定控制权的学者主张，控制权的核心问题包括控制权在公司内部的分配和控制权的转移两个方面。

二、占有中的债务人模式的运行现状

（一）债务人控制权地位

占有中的债务人模式即DIP模式，它的代表国家是美国，该制度规定于美国破产法第11章中。联合国国际贸易委员会2004年的《破产法》中，将占有中的债务人界定为：在重整程序中，由于法院没有任命破产代表，仍然保有对企业的完全的控制的债务人。占有中的债务人的控制权地位包括以下内容：（1）DIP模式下，一般不任命管理人（trustee）。在重整案中，如果没有管理人，债务人就拥有DIP的地位和身份，如果法院任命了管理人，债务人的经营管理权就归属于任命的管理人，DIP就不存在了，在美国DIP是常态。（2）DIP拥有几乎管理人的一切权利，同时承担管理人的义务。（3）DIP的权利由债务人企业的董事、高管行使。第四，DIP对破产财团（estate）承担信托责任。

（二）债务人控制权的优势

现代大型的企业的规模扩张趋势明显，企业的业务和管理性难度不断加大，股东对企业的控制力不断在减弱，企业的管理就不免落入职业经理人手中。债务人的管理层继续管理经营企业，优势在于：（1）能让处于困境的企业尽快的提起重整申请。企业在适当的时候申请重整是企业重整成功的关键条件之一。（2）债务人负责企业的营业事务比管理人管理企业更能让企业走出困境。对于企业的管理层来说他们是具有管理企业的经验的，他们是明确知道只有重整成功，才能走出财务困境，挽回企业在名誉、社会地位、经济上的损失。（3）对于提高重整的效率具有重要帮助。债务人企业的管理层对企业的经营业务是非常熟悉的，让债务人自行管理企业，它本身就具备企业所需要的专业知识和技能，所以对于企业的重整回生是很有利的。（4）能够制定出可行的重整计划，并能付诸实施。企业重整中最关键的是重整计划的制定以及顺利的通过。让债务人的管理层继续管理企业，让其发挥其熟悉企业的优势，制定出切实可行的重整计划，也能使重整计划更加合理。

（三）债务人经营模式的弊端

在实务操作中，债务人控制权仍然有许多的弊端需要我们注意。（1）企业本身公示出来的信息是有限的，与企业有关的其他利害关系人信息不对称等现实原因，需要对债务人进行有力的监督，防止债务人为谋取私利而损害企业的利益。如当重整失败转入清算程序时，债务人可以通过有限责任公司，在清算程序中逃避债务，损害债权人的权利。（2）当企业发生严重经营危机的时候，企业原有的管理人员、技术骨干，大多数都是另谋出路了，债务人的领导班子也是残缺不全的，是很难进行正常的经营运作的。（3）即使说债务人具备自己经营管理的能力，但是管理人缺乏对企业专业技术的熟悉，也无法对债务人进行有效地监督。（4）重整期间债务人享有控制权，重整主体之间为了各自的利益往往会发生矛盾冲突。

（四 ）DIP模式下的管理人监督权

DIP模式下，管理人的监督权为重整中的债务人的经营行为提供了防范道德风险的保证。它体现在：一是监督债务人经营企业事务的行为和债务人处分企业财产的行为。二是监督重整方案的施行。实现管理人监督权，要求管理人做到：不定期检查企业的财务状况，例如：检查会计账簿以及其他会计资料。要求执行业务的董事报告企业的业务状况。监督企业的董事执行职务的行为。当董事作出损害企业利益的行为时，有权要求董事纠正行为。我国关于管理人的监督权借鉴的是美国破产托管人的规定。美国破产法第1106条规定破产托管人“除非法庭另有规定以外，调查债务人的行动、行为、资产、债务以及财务状况、债务人业务的运营情况和该业务继续运营的意愿，以及与该案件或制定破产计划有关的任何其他事项”，“如果债务人企业被批准营业，破产托管人向法院、美国破产托管人和任何负责收取或决定营业税收的国家机构提交有关该企业的定期报告和营业状况报告，内容包括企业收支说明书以及联邦破产托管人或法院要求的其他信息”。

三、对重整中债务人享有企业控制权的建议

（一）明确债务人的定义

现代企业中，股东往往是不参与企业的经营管理的，企业由董事会、监事会或者聘请的职业经理人进行经营管理，这样就使企业的经营权和所有权就发生了分离，但是这样恰好是为了实现企业利益的最大化。虽然现在理论界中对于企业中到底是肯定股东会中心主义还是董事会中心主义存在争议，但根据我国《公司法》的规定来看，我国是肯定股东会中心主义的。不论董事会或者管理人的力量是多么强大，也无法抹杀股东会的中心地位，否则，企业的利益就会受到侵害。因此，对于重整中的债务人应该是界定为股东会，董事会等管理层执行事务受到股东意志的左右。

（二）明确规定债务人享有企业控制权的条件

关于此，可以借鉴《德国破产法》关于债务人享有控制权所设立的条件的规定，《德国破产法》第270条规定：破产法院可以在启动破产程序的决定中授予债务人自行管理的权利，但必须符合第270条第2款规定的前提条件。如果破产申请是债务人提出的，那么债务人自行管理的申请必须经启动破产程序的债权人的同意。并且不存在造成重整程序延迟以及损害债权人利益的行为存在。我国破产法第73条中规定债务人享有企业控制权的条件：一是在企业重整期间;二是需要经过债务人的申请;三是经过法院的批准;四是能够让管理人监督其经营行为。从表面上看，规定是很明确的，但是在实践中，法院审核债务人是否享有企业控制权的标准是其以前的行为是否违法以及债务人的行为是否会损害债权人或其他权益人的权利。这点在我国破产法及其他相关法律规定中未作明确规定。

（三）债务人控制权被撤销的情况规定不明

权利如果不被约束，就会产生消极的作用。债务人获得了控制权的权限之后，需要一种评价体系对其进行规范，这样能更好的经营管理破产事务。相反如果一味的重整，可能会损害债权人及相关权益人的权利。从我国的破产法及相关法律规定来看，评价破产重整制度时，只是一刀切的结束重整程序，进入清算程序。不让企业有起死回生的机会，不让企业有生存下去的可能性。这样不能使债权人的权益以及其他权益人的权利受到侵害时得到相应的救济，也不符合破产重整的目的。债务人对企业享有控制权的过程中，对其的评价机制必须要有否定性的评价机制。否则，不能调动企业重整的积极性，也不利于破产事务的恢复。《德国破产法》第272条第1款规定，在以下三种情况下可被撤销：第一，债权人会议申请撤销;第二，一名享有别除权的债权人或一名破产债权人申请撤销，并且《德国破产法》第270条第2款第3项规定的前提条件已经消失;第三，债务人申请撤销。因此，在我国破产法第78条规定的债务人享有控制权之外，应该增加《德国破产法》的上述三种情形。

（四）债务人控制权的监督制约机制不完善

不受约束的权利必然会产生滥用，“要防止权利滥用，就必须以权力约束权利”学界有人这样认为：“我国有必要在法院之外设立专门的行政监督主体（如司法部内设机构）履行监督管理人职权。”也有人认为，没有必要设立专门的行政监督主体来旅行监督管理职权并分析了缘由。俄罗斯是联邦政府企业重整与破产管理局管理破产事务。该局是1992年在出台《破产法》时设立的，在7个大区和89个联邦州市设立了垂直的企业重整和破产管理分支机构，这些机构的运行费用全部来自联邦财政预算。

四、结语

债务人在企业破产重整时对企业具有经营管理的权利，这种破产法下债务人的控制权已经突破了过去的企业破产法的思维。在这种情形下，实际上是给债务人一次将功补过的机会，使其能使企业走出困境。但是，在企业重整的过程中，债务人滥用权利的可能性也是存在的。所以为了保护债权人的利益和社会公共利益，我们的立法还需要进行完善。我国于2007年6月1日施行的《企业破产法》明确了重整期间企业控制权的归属，确立了管理人和债务人两种管理模式，为破产企摆脱困境，重获新生提供了法律保障。我国的债务人控制权与德国破产法中的债务人自行管理制度具有相似之处，两者都是考虑到债务人对企业的业务、财务状况和经营状况更熟悉，防止管理人因不熟悉其财务和经营状况而造成的风险。我国新破产法的一个重大的突破就是破产重整制度的建立。破产重整中债务人控制权的获得更是一个重大的突破，突破了原企业破产，债务人即失去对企业的控制权，但是新破产法规定，债务人在企业破产后是可以获得企业经营管理权的，这也很好的体现了公平与效率原则。但是我国的债务人控制权的规定都是借鉴的国外立法的经验，我国的法律规定尚不完备，还比较简单，实践操作中，企业对其的利用率还不高。希望我国的法律制度能在这方面得到完善，从而更好的实现破产法的立法宗旨：规范企业破产程序，公平清理企业债权债务，保护企业债权人和债务人的合法权益，保护债权人和债务人的合法权益，以便维护社会主义市场经济秩序。

参考文献

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篇6

动产和不动产的划分在整个物权法乃至民法典中占有重要的地位。可以说，正是通过把物区分为动产与不动产，才构建起物权法和民法典的理论大厦。动产与不动产划分的历史也源远流长，一直可以上溯到罗马法时代。

罗马法的动产与不动产“是以能否移动和移动后是否变更其性质，损害其价值进行分类”。[1]这一分类标准基本奠定了两者泾渭分明的分水岭。自罗马法以来，大陆法系国家和地区以此为蓝本，构建出现代民法理论和近代立法中的分类模式。

在现代民法体系中，关于不动产的概念的界定，国际上有两种立法例。一种是不动产指不能被移动或移动后会毁损其经济价值的物。如土地，建筑物。此种体例为《德国民法典》，《日本民法典》，我国旧民法和《意大利民法典》②采用，也成为大陆法系国家民法典之外英美法系财产法规定的概念。

另一种立法例规定不动产是其性质不能移动，其用途不能移动，其权利客体不能移动，法律规定不能移动的财产。如房产，地产。此体例以法国民法典为代表。③这两种分类标准的根本区别在于，前者认为不动产归根到底是物，是不可动之物。而后者认为不动产归根到底是权利，是不可动之物上的支配权利。

德国民法典第94条规定：“附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的重要组成部分。为完成建筑物而附加的物，属于建筑物的主要组成部分。”④可见，德国民法典中不动产被称为地产，地产不是泛指的土地，而只是在不动产登记薄业已登记的地表部分。正如孙宪忠所说：“这是一个具有物理和程序双重意义的分类标准，土地，房屋和永久附着物是不动产，首先是出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。”⑤

德国民法典先规定不动产，不动产之外即为动产。与德国不同，瑞士民法典采用了给动产下定义的方式区分动产与不动产。《瑞士民法典》第713条规定：“性质上可移动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的。”其不动产基本限于土地，矿山及其土地定着物。其分类依然凸现出以物可否移动的物理标准为主的特点，我国澳门地区民法典第195条的规定更将其体现得淋漓尽致。

法国民法的动产，不动产的分类受罗马法和日耳曼法的双重影响，除了物可否移动的物理标准外，还有价值范畴的判断，“动产的价值是‘脆弱’的，”⑥正说明了这一点。法国民法典第526条规定：“依其客体 ，下列权利为不动产，不动产的使用收益权；地役权；请求返还不动产的诉权。”。⑦可见法国民法典给不动产的定义是绝对的物理标准，但不动产的法律体系却建立在不动产是一些重要价值的财产的思路的基础上。

由上述种种立法例可以看出对不动产范围界定的标准有二。

一是自然标准。即根据其不能移动或移动有勋于其价值；如土地，建筑物。此种标准业已被大陆法系国家民法典采信，英美法系财产法基本上也与其一致，也是我国众多法学者普遍认同的标准。梁慧星先生认为：“不动产指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地，土地定着物，与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。”⑧

二是添附标准。所谓添附是指由自然或人为原因使一物附着于另一物结合而成为不可分物或难以分割物。在这里，难以分割物并非绝对不能分离，而是说分离会影响其社会效用，经济上不合算。此标准将不动产扩展至动产，扩展了动产的范围。关于添附后物的归属问题，罗马法中用主物与从物的关系已有规定，并且此规定基本上被现代大多数民法典国家采信。

除了通行的自然标准和添附标准之外，有些国家还规定了其它相关的标准。如法国民法典还规定了另外三个标准。一是为确保不动产合理正常使用的物，如农具，耕畜。二是产生于不动产之上的一些用益物权，如地上权，地役权。三是依法律特别规定，如法律规定的股票为不动产。⑨

我国的《民法通则》没有动产不动产的概念，但在民法理论和近几年的立法中，接受了这一分类。《担保法》第92条规定：本法所称不动产指土地以及房屋、林木等地上附着物。鉴于此，本文界定不动产概念采用通说，即“不动产是指性质上不能移动或虽可移动就会损害价值的物，⑩”以《担保法》第92条规定，包括土地，房屋和林木等地上定着物。

二、物权法中的公示公信原则和登记的制度价值

公示公信原则是物权法的基本原则之一，也是设立、变更、终止物权所必须遵守的基本原则。所谓公示原则，物权变动行为需以法定公示方式进行才能生效的原则。所谓公信原则是指物权变动行为经公示后，即使标的物出让人事实上无处分权经公示的，善意出让人基于对公示的信任，仍能取得物权的原则。⑾

物权的公示原则要求在动产的物权变动中，以占有标的物为生效要件。不动产物权的变动，已完成登记为生效要件。这是采用了德国式的公示成立要件说。⑿由于物权是对世权是绝对权。其变动涉及的范围大。不公示不足以明确财产归属，不公示不足以确保商品交换的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，设立物权的公示制度。

公信原则是公示原则的逻辑结果。物权变动公示的，即发生权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错方的人承担责任，在快节奏的现代生活中，商品的交换要求及时、可靠的将商品的物权转让给受让人。因此，保护交易中的善意受让人的利益，维持一个稳定的经济秩序。保障交易安全成为更高层次上的立法与实践追求。物权变动中的公信力与公示公信原则正反映了这样一种价值取向。

物权的变动对动产大都采用占有为生效要件，而对于不动产各国一般都建立起独立的不动产登记制度加以管理。

从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，系以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载与市政会议所掌管的都市公薄（stadtbuch）上为其发端。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而与多数地方废止，仅个别地方略有采行。至18世纪，由于形势的需要，登记制度与普鲁士和法国抵押权中重新复活。自此以后，登记制度遂与欧陆各国广泛推行。法国抵押权之登记制度表明近代意义的不动产登记制度正式诞生。

登记由于其对象是具有社会重要意义的财产。在大陆法系中其地位和作用绝非无足轻重，在很大程度上，登记是民法中必不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的登记内容。如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》由8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记，可见。登记是民法尤其是物权法中必不可少的。

登记作为不动产物权的公示方法，见物权变动事项等给予特定国家机关的薄册上。从不动产物权的角度看登记的制度价值，大致有二：

一、保障交易安全。这是设立不动产登记制度的初衷和最终落脚点，反映了不动产登记的高层次的价值追求。我们很难设想在一个缺乏登记制度经济和社会环境中的稳定美好的生活。若没有不动产的登记，很难说那些区有重要社会意义的财产究竟带给我们的是幸福还是灾难。没有法律确保的秩序，一切可能都不现实。

二、更能体现出不动产的“庄重”与社会价值。不动产不同于动产，应该说他承载了更多的社会意义和社会价值，我们从价值范畴就能做出基本的判断：不动产决非一般动产，他应给与更大程度的关注与宠爱。这体现在物权的公示上就是动产已占有为要件，而不动产需经过登记的繁琐程序，只有这样才够庄重。

应该说，不动产的登记制度与物权的公示公信制度原则上有着天然的契合点，那种天然的合拍使“不动产公示天然是登记”，登记一直是人们忠贞不渝的选择。

正如王泽鉴先生指出的：“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人类法律生活之以项重大制度。登记制度为不动产交易提供了一个明确的基础，是不动产物权变动的不以交付标的物之占有为要件，在同一不动产上得成立多种用益物权和担保物权。对于整个社会经济活动具有重大贡献。”⒀

三、各国（地区）不动产登记机关立法例

不动产登记作为一项重要的物权公示手段，关于登记机关由各国制定专门不动产登记法或不动产登记法规或者在民法典中加以规定。下面是各国的立法例：

日本不动产登记法第8条第12项：“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局，地方法务局。或其支局，派出所为登记所，而予以管辖。”可见，日本不动产登记机关是性质为司法行政机关的法务局，支局及派出所。

德国土地登记条例第1条第1款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的规定，不动产登记机关通常为各州法院。

在英国，统一管理城乡土地权属于登记的机构，为“政府土地登记局”。这一机构是英国现今统一从事不动产所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门。⒁

中国旧土地登记规则第4条第1款第1句就规定：“土地登记，由土地所在地之市县地政机关办理之。”

在我国台湾地区，依《土地法》第39条的规定，不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府与辖区内设置的专门的地政事务所，主办不动产登记。

在我国香港，不动产登记系由专门的“田土注册处”负责，行政上隶属于香港注册总署。

由上可见，关于不动产登记之主办机关，现代各国（地区）的立法例大致有二：一是司法机关，二是隶属于政府的专门的不动产登记局（大多称为“土地登记局”）或“地政事务所”。并且无论是司法机关还是隶属于政府机关的专门机构都实行统一管辖登记，从而避免因分散管理而出现的混乱。

考察世界各地的不动产登记制度，可以发现，关于不动产登记机关有两个规则性的特点：

一是不动产登记机关大致有二，司法机关和隶属于政府的专门的不动产登记局，但一般是司法机关。在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局，在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士为各州的地方法院。我国历史上制定民法之初也曾用法院统一登记的体现，但还来因为民国时期法的混乱而改为行政机构的地政局统一登记，此法用在我国台湾至今。

二是登记机关的统一性，各国不动产要么由司法机关统一登记，要么由隶属于政府的专门机构进行登记，而不是多部门多头执政。

不动产登记机关的两个特征是物权公示原则决定的，也很好的反应了物权公示原则的要求。

四、设立不动产登记机关之原则

鉴于对历史上和现代各国（地区）对不动产登记机关规定的考察，可以清晰的凸现几条设立不动产机关的特点，这些特点也成为从法理和实践中设立登记机关的原则。

一是登记机关的统一性原则。在国际上，从不动产登记机关的立法例看，如法国，日本、瑞士等无不如此。从法理上看，登记机关所统一是登记信息集中化，拥有详备的不动产登记资料，利于查阅和办理，节省了成本，提高了效率，能从根本上与市场经济的效率原则合拍。反之，登记机关的不统一必然造成麻烦。当两个或两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的利益，而且会扰乱正常的法律秩序。例如，抵押权因登记而成立，但如果两个或多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其他权利也一样）的成立由多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题，如果当事人是在其中一个部门进行了登记，这就造成了物权变动的法律基础的互相冲突，最后的结果是“因为立法造成的司法环境”。如果此期间由第三人的权力纳入登记，那么法律关系间更加混乱。

二是不动产登记机关一般是司法机关而不是行政机关。从立法例上说，不动产登记机关，在瑞士为各州的地方法院，在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局，及其派出所。司法机关是国际上常见的不动产登记机关。

从法理上说，首先，登机行为是一种程序司法行为或准程序司法行为。检讨英、发、美、德、日、瑞士等不同法系国家的不动产登记制度，登记机关的职权范畴在性质上都不承担公法上政府管理监督的职能，而是赋予给民事个体自由去行使，选择，判断，登记机关只是一个消极的确认和向社会公众公示以达到物权变动公示原则要求的目的，这种行为不是行政行为而是司法行为。其次，因不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系，利用登记信息最多的是诉讼机构，仲裁机构。故登记应建立与司法机关的直接联系。如在德国不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是直接向上级法院上诉。我国历史上制定民法之初也采用过法院统一登记做法。最后，司法机关作为登记机关节约了诉讼成本，充分利用不动产信息资源，同时提高了审判效率和经济生活效率。

总之，从国际经验和法理上均可说明不动产登记机关应是司法机关而非行政机关。

关于设立不动产登记机关，到底是由民法典的物权编（或者物权法）来规定还是由特别制定的不动产登记法来规定，在立法例上并无一定之规。在德国民法、日本民法中和中国台湾地区民法体系中，对这些问题由特别的土地登记法或不动产登记法来规定，但是瑞士民法典却直接规定在民法典中。所以这要根据各国实践的需要而定。

五、我国不动产登记机关现状及物权立法中的改革建议

我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理；土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。

中国在不动产登记上的“多部门登记”，“分级登记”“多头执政”，因登记机关分散，既不利于当事人进行登记（如同一块地山有林木，要在两个机关登记），也不利于有关交易当事人查阅登记，且各个部门采用的登记程序和效力也不尽相同，给不动产交易带来了不少障碍。使得登记成为一个社会成本颇高的环节和过程，翻盖财产的流通设置，使不动产登记地籍资料缺乏统一性。

透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。如担保法第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政部门，进行登记只有行政管理性，而没有物权公示性，即司法性。

所以我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政：二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。

首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动厂登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。

其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产登记机关时，有如下考虑：1.以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关。虽然该系统目前拥有中国最为详备的不动产登记资料，但该部门的登记是以房产登记为基准的登记，其内容不但不能概括不动产的全部，而且更为重要的是它只能容纳房产登记，而无法容纳最为重要而且是基础不动产性质的土地登记；另外，该登记只涉及城镇，辐射不到农村。故以建设部门属下的房地产登记（只有房产而无地产的登记）不能满足物权公示的要求。2 .现在属于国土资源部的原土地管理部门的登记。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足要求，而且中国台湾地区不动产登记就是以不动产登记为基础的。从法理上说，土地登记制度也可以覆盖全部不动产登记。但由于中国土地制度恢复较晚，其地籍资料不太完善，由于部门利益的关系，将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记等部门的反对。

鉴于以上考虑，将不动产登记机关确定为法院，并进一步确定为县级法院另设专门的登记庭，使中国的不动产登记直接与国际上最常见的司法机关登记相统一。有关不动产信息的查询可采用双重数据库查询子系统。即一套通用来供社会大众查询某财产的法定归属人，便于保证交易信息安全；另一套只对司法行政机关开放，用来供有关机关查询某人所属的财产，私人无权查询。这样既保证了个人隐私不被公众知晓，又便于相关的司法机关及行政机关工作。

在我国物权立法中由法院办理不动产登记，势必会影响一些行政机关的既得利益，遭到他们的反对。但此项改革不仅在物权法，民法领域举足轻重，而且也将大大提高法院司法系统的政治地位，可能会减少很多略显微弱的法院面对强大的行政机关时的尴尬。

参考书目：

孙宪忠《论不动产的登记》载《中国法学》1996年第5期、《德国当代物权法》、《论物权法》

王利明《中国物权法草案建议稿及说明》

梁慧星《物权法》《中国物权法草案建议稿》

谢在全《物权法》

王泽鉴《民法物权总论》

史尚宽《物权法论》

高富平《物权法原论》

引注：

①周丹著：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版第283页；

②法国民法典第90，94条；日本民法典第85，86条；意大利民法典第812，813条；我国旧民法第66条。

③法国民法典第二编第一节的规定，即517—526条，尤其是526条更能表现其不动产的性质，规定了不动产上的用益物权，地役权甚至是诉权均可。

④参见德国民法典。

⑤孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7，8页。

⑥尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第86页。

⑦参见范牧野译《拿破仑法典》，延边人民出版社，第113页。

⑧梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿??第11条，中国法制出版社。

⑨参见法国民法典。

⑩张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第371页。

⑾张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第405，407页。

⑿梁慧星主编：《物权法》法律出版社1997年版，第73页。

⒀王泽鉴著：《民法物权》台湾三民书局1996年版第75，76页。

篇7

在德国，对检察官的考核并不严格区分平时考核与定期考核。定期考核每三年进行一次，主要是对检察官工作情况进行考察，并作出考察报告。由于缺乏奖励制度，而惩戒检察官的案例也非常罕见，因此检察官考核结果只有在职务晋升时才具有实质意义。

对普通检察官和主任检察官的评价主要由本院检察长作出。为了确保评价的客观性，对检察官的评价根据主要是检察官履行职责情况。在检察官申请职务晋升时，评价的内容应包括检察官自担任实习检察官以来的所有工作情况。同时，为了避免检察长根据个人好恶决定是否推荐，法律规定，对于检察长所作的对本人的评价，检察官本人有异议的，可以向专门处理公务员人事问题的法院起诉。但是，任何检察官都不能就检察长对别人的不实评价提出异议，例如对表现不好的检察官给予好的评价，或对好的给予不好的评价（一般情况下不会出现这种情况）。因为评价的内容相当于个人档案，受隐私权法保护，任何人只能看到检察长对本人的评价，却看不到对别人的评价。

五、检察官职务晋升和遴选制度

检察官职务晋升，从组织管理的角度来看，就是高级检察官的选拔。在德国，检察长和其他检察官一样，属于终身职务，非因法定事由不被免职。在检察官职务设置相对简单的情况下，检察官在其职业生涯中的晋升机会非常有限，一般要到55岁左右才能胜任主任检察官，负责一个业务部门的工作。按照法治原则要求，检察官不分党派、性别、民族、籍贯，都有获得晋升的平等权利。为了保障检察官享有公平晋升的权利，检察长、主任检察官出现空缺以后，实行公开选拔。主任检察官空缺的，在产生新的接任者之前，由相近的部门负责人代管，或者本部门最优秀的检察官代管，但代管人肯定不能得到这个位置；市检察院检察长人选空缺的，可能由州检察院副检察长代管。

德国法律没有要求检察官职务逐级晋升。例如，州检察院检察长出现空缺，从理论上讲，每个检察官都有资格报名。但事实上，主管部门通常要求具有下一级职位的工作经历，越级晋升是不可能的。法律并不禁止检察官跨州晋升，但实际上，到其他州竞争检察长或主任检察官职位的情况很少。联邦总检察院检察长出缺，只有各州检察长才有资格参与竞争。

在德国，检察官职务晋升由司法部决定，而不是由检察长决定。晋升职位出现空缺时，要先公布空缺职位。主任检察官或检察长职位空缺的消息属于公共信息，一律刊登在每月一期的州司法部公报上，以防止未经公开绕过法定程序而任用。司法部公报向社会公开，任何人都可以订阅或索取。填补空缺职位的检察官人选不限于出现职位空缺的检察院的检察官，下一级职务的检察官均有机会。通常情况下，本州内所有的检察院都会有人申请参加竞争。

德国检察官职务晋升以考核的方式进行选拔，无需面试。检察官职务晋升，须由本人向其直接上级检察官提出申请由上级审查档案并附加评审意见，提交州检察院检察长审核，挑选其中最优秀的3名作为考核人选。州司法部人事主管部门根据工作鉴定选拔他们认为最优秀的人选作为晋升人选。其中，市检察院的检察官晋升职务之前，必须到州检察院实习半年，接受考察，合格的才能晋升。无论是否被选中，申请人的申请表、工作鉴定都将由司法部存入检察官的个人终身档案。为了确保检察官晋升的公正性，德国法律规定，司法部公布初步结果以后，每个报名者都有权提出异议，主张自己更能胜任这一职位。这样，一个职位可能会长期空缺。选拔过程一般会持续9个月到一年左右。

申请人所在检察院的工作鉴定，对于检察官晋升具有非常重要的作用。工作鉴定作为对检察官职业成绩和职业能力的评价，不仅直接影响人事部门的决策，而且存入检察官的个人档案。在这份工作鉴定中，检察官从工作第一天起的工作表现、工作能力等各个方面都要写到，如执法能力、人际关系（组织协调能力）、正义、准时、可信、计算机知识等。检察院的鉴定不一定按照顺序一一叙述，但是，所要求的内容必须全部包括在内。司法部在考虑人选时，根据岗位需要有所侧重。工作鉴定的内容以检察长的意见为主，但不是完全由检察长一个人写。申请人的同事以及原来的指导检察官都要写出书面评价。这些意见汇总到一起，报司法部进行考核。按照这种制度安排，检察长无权决定本机关主任检察官的人选。如果他发现有特别合适的人选，可以向司法部推荐，决定权在司法部。

德国实行上级检察院检察官从下级检察院检察官中遴选的制度，以保证上级检察院检察官具备较高素质。新任检察官必须先在市检察院工作，经过一段时间后可以选拔到州检察院任职。

六、检察官工资、休假与退休制度

在德国，检察官工资由专门的法律规定。检察官工资和法官工资采用同一标准，高于同级政府公务员工资标准。关于检察官工资标准高于行政公务员工资标准的原因，德国同行的解释是：和其他公务员相比，法律部门公职人员所受的教育较高，准入条件严格，所以在整个政府部门中，法律部门公职人员的工资标准也较高。

德国检察官工资是完全按照职位和年龄来确定的。不在其位，不可能享受相应的待遇。例如，优秀的普通检察官也不能享受主任检察官的待遇。即使在主任检察官出现空缺，由本部门中的一个优秀的普通检察官代管的情况下，除非主任检察官职务超过一年，这个普通检察官也不可能享受主任检察官的工资。检察官工资大致分为基础工资、年龄工资、职务工资几个部分，每两年晋升一次。德国没有为检察官设置等级。无论是在州检察院还是市检察院，处于同一职务层次上的检察官的基础工资和职务工资都是一样的。如果检察官年龄相同，州检察院普通检察官和市检察院的普通检察官的工资收入相同，州检察院的主任检察官和市检察院的主任检察官工资收入也相同。但是，由于年龄工资占有较大比重，低一级职位上年长的人的工资可能比上一级职位上的年轻人的工资高。

检察机关经费和检察人员工资全部由州政府予以保障。根据法律，各州有权制定自己的工资标准。但在实践中，各州在制定工资标准时，都要事先通气，以避免因工资标准差异带来不必要的人员流动。除工资之外，检察官还享受假日津贴，还可以从事与检察官职责不冲突的有报酬的业余工作，例如，受司法部聘请担任考官、指导见习检察官、到大学进行一次性的讲课。但是，检察人员从事本职工作没有津贴。

德国公务员享有带薪休假的权利。休假时间根据年龄确定，年长的检察官享受的假期较长。检察官放弃休假，政府不予增加工资或补贴。上一年的假期可以积累到第二年，但只能推迟一次，而不能把3年的休假放到一起。

篇8

56岁的张连勇是郑州餐饮界名声显赫的大腕。他出身厨师世家，父亲是建国初期有名的“豫菜大师”，张连勇自幼耳濡目染，深得乃父真传，经过十几年的发展，已经坐拥千万资产。每天迎来送往，觥筹交错，张连勇的生活热闹而平静。只有不多的几个人知道，张连勇一直有一块心病，日子越是过得红火越是强烈地折磨着他。

他的心病是女儿。女儿张萍出生时大脑缺氧造成脑瘫，因为当时无钱医治，错过了最佳治疗时机，成为一个仅能机械运动的痴呆儿。虽然张萍最终学会了走路，但思维非常迟钝，7岁时才会只言片浯。8岁那年，她又患一种怪病，犯起病来手舞足蹈。为此，张连勇夫妇带着孩子去过无数医院，但每家医院的诊断结果都不同。心理专家说是“精神发育不良导致自残症”，而神经科的医生又说“不属于神经问题”……不同的诊断结果，令一家人不知该如何是好。多年来，他们给女儿灌过中药，吃过西药，扎过针灸，都无济于事。

俗话说“宁有贼子不养儿子”，20多年过去了张连勇在深深的自责中，健康儿子的出生丝毫没能减轻这种自责。眼看着女儿的病没有治愈的希望，张连勇的想法变了：治不好女儿的病，那就要让她生活得幸福一些。10年当中，仅女儿的家庭教师和保姆，他就换了几十名。有一家人的精心呵护，张萍长得白白胖胖，穿得千干净净，可就是太笨了，一句话一件事教许多遍还记不住，直到20岁才知道中国的首都是北京。而且每当家里来了客人，张萍就会傻笑不止，有时甚至当着客人的面大小便，让人尴尬至极。

“一个大姑娘了，今后可怎么办呀!”张连勇心头的愁云随着女儿年龄的增长越聚越浓。

漫漫选婿路

眼看女儿的同龄人个个谈婚论嫁了，张连勇也动了心思：女儿总不能当一辈子老姑娘吧，该给她找个人家了。

在选婿这一问题上，张连勇和妻子有分歧。妻子孙索玲觉得，正常情况下谁也不肯接受一个痴呆女做妻子，能找一个本分的人，愿意委屈自己就行了。张连勇却认为，凭自己的身份、地位和家业，为女儿选个大学生不会有问题。于是，他常向妻子灌输观点，说现在是市场经济，贫寒学子那么多，谁不希望通过裙带关系谋个前途门路。作为饭店连锁企业的经营者，张连勇笃信有钱能使鬼推磨。

2000年9月，张连勇注意到一个在自己饭店打工的大学生。他叫刘旭，26岁，小伙子高高瘦瘦的，眉清目秀，戴着一剐深度近视镜。刘旭老家在豫东农村，家境贫闲，父亲早亡，靠哥嫂的资助上学。4年大学中，尽管刘旭节衣缩食，还是欠下不少债。毕业后由于专业不好，一直没有找到工作，暂时在饭店打工谋生。小伙子善良、勤奋，总能给饭店提出一些独特合理的建议，张连勇打心眼里喜欢他。

有了“招婿”的想法之后，张连勇试着让刘旭来家中做客。小伙子倒也大大方方，进门后先礼貌地表示感谢，随后灵活地改口称老板夫妇为叔叔、阿姨。张连勇和妻子听得心花怒放。“应该让他常到家中坐坐，这样也好和女儿培养感情!”张连勇对妻子说。“你咋这么糊涂呢，也不看看咱的女儿，能有共同语言?”妻子担心。“你不懂，小刘那么聪明，应该想到，和咱结亲的后果是什么！”张连勇信心十足。

时间长了，刘旭还真成了张家的常客，对张萍也很耐心，甚至多次替保姆照料她。张连勇觉得有戏，随后在经济上给予刘旭更大的资助。这样大概有一年时间，张连勇认为应该把话挑明了，于是安排合适的下属私下去问。谁想这一问，把张连勇弄个大红脸。刘旭的回答是：“不会吧，我……我老家谈了女朋友!”张连勇不甘心，觉得还可以做工作，并许诺如果刘愿意，可以供他读研究生甚至博士。刘旭最后答复：“我很愿意做他的干儿子，跟着他干事业……”

张连勇金钱开道的选婿行动吃了当头一棒。眼见女儿28岁了，张连勇更加着急，他不信找不来一个女婿。2002年春，他又从众多员工中相中一个叫孟磊的小伙子。盂磊26岁，中学毕业，同样是农村人。这一次，张连勇没有再像第一次那样费心费力地培养，他希望一步到位，于是托人捎话问：愿不愿意娶张萍?盂磊愣了半天才问：“张萍到底傻成啥样?”张连勇于是安排他跟女儿接触了一次。回头，孟磊的回答倒也很干脆：“这样吧，如果张老板是真心的，可以谈谈条件!”

张连勇顿时感觉受到侮辱：“谈的是对象，还有什么条件?”他心底对孟磊有了几分不耐烦。“张老板是做大生意的，先给我买一辆奥迪和一套房子，这个不过分吧!”孟磊提出了条件。“真没见过世面，如果有天他发了财，还不先把我女儿一脚踹了!”张连勇的肺都快气炸了。

面对多次碰壁，张连勇还没死心，随后的一年多时间里，他将选婿标准一降再降，接二连三为女儿物色了五六个对象，其中有工人、售货员、售楼小伙等，但都没有成功。知情者都议论：张总明显是想给女儿找个终生保姆，谁敢拿婚姻跟他赌!看到女儿终日傻笑，张连勇欲哭无?目：“都说有钱能使鬼推磨，咋就找不到一个如意的……”

2003年五一节，张连勇与几个朋友一起就餐，他一杯又一杯地喝酒，酩酊大醉后说：“我活得太苦了，对不起闺女呀……”说到伤心处，张连勇痛哭流涕。突然，张连勇将手捶在桌子上，说：“几位帮忙留心一下，谁愿意跟我们家小萍结婚，能对她好一辈子，我拿600万元作陪嫁!”说完，他擦擦眼泪一抱拳：“我没醉，600万元吉利，找个女婿，拜托……”

眼看着幸福在望

“600万元征婿”的消息在圈里不胫而走。家人想方设法劝阻，可张连勇固执起来，九头牛也拉不回。比姐姐小4岁的儿子张凯忍无可忍，说：“这么做必然是个悲剧。”张连勇间言勃然大怒：“你小子是不是担心分家产?你不理解做父母的心情……”父子俩为此事平生第一次闹红了脸。

很快就有人上门“应征”了。郑州某大学有个19岁的二年级学生很认真地给张连勇写了封信，说愿意做女婿，但有个先决条件，在结婚之前，张总的承诺要兑现一部分，即先打来50万元供他读研，另一部分结婚后给。“大学生”还寄来学生证复印件，并信誓旦旦说：“我说话讲信誉，一定会陪您女儿白头到老……”对此张连勇一笑了之。他已经非常清醒：女儿不配找个高学历的人，要找一个诚实可靠、一心过日子的。

2003年国庆过后，公司里一个叫于鹏的打工者走进了张连勇的视野。小伙子高中毕业，31岁，长相也说得过去。于鹏说，因为家里穷，两年前离异。有一次于鹏给张连勇送资料，遇见犯病的张萍躺在地板上发疯，张连勇夫妇和保姆没一点办法。于鹏二活没说走向前去，干净利索地将张萍挟到沙发上，张萍竟然不闹腾了。紧接着，于鹏手脚并用跟张萍嬉闹起来，逗得张萍大笑。这一幕惊得张连勇夫妇目瞪口呆。

张连勇开始对于鹏细心考察，发现于鹏最大的特点是本分。那天张连勇貌似随意地问于鹏：“像你这样打工也不能长久呀，有什么想法没有?”于鹏憨厚地笑笑说：“我是农村人，有口饭吃就知足了!”张连勇心里一动，说：“我想让你帮我一个忙，这段时间，张萍的心情非常糟糕，我看你有办法，能不能抽时间陪陪她，我给你双倍工钱!”“这是信任我，张萍需要照顾，她又是您女儿，如果您觉得我行，我去就是了!”于鹏一口答应下来。以后每隔三两天，于鹏就到张连勇家中陪陪张萍。也真奇怪，只要和于鹏在一起，张萍就非常安静。“这一切都是命中注定的！”张连勇常常暗中感慨。

张连勇还特意“检验”了他的人品。那天，张连勇给于鹏一个差事，让他把2万元现金送到洛阳一家连锁庙。于鹏没让老总失望，很顺利地完成了任务。一个月后，张连勇又给了于鹏5万元蔬菜款，让他送到开封郊县，于鹏又及时而归。“小伙子靠得住，难得!”张连勇夫妇暗中大喜。各种试探过关后，张连勇夫妇亲自向于鹏挑明了良苦用心。于鹏好像很吃惊；“我怎敢高攀明呀!”继而泪眼婆娑起来。“说实话，我母亲就是痴呆，可她也是人，也需要爱，我陪她走到了最后一天……离婚后，我更怀念母亲生命中的简单率真，如果我能和张萍在一起，我一定会用心爱她，照顾她，终生不变心!”于鹏的一席话把张连勇夫妇说得几乎流下泪来。

2004年五一节期间，尊重于鹏婚礼简办的意愿，在没有办理结婚手续的情况下，一家人悄悄给他们举行了简单的婚礼。

“东床”的背影

“婚后”，于鹏和张萍相处得非常默契。于鹏很细心，除尽力照料张萍吃喝拉撒，还能很耐心地陪她散步做游戏，教些小知识。做了老板的上门女婿，于鹏也表现出了极强的进取心，用一周时间学会了开车，一个月时间学会了上网。

治愈了心病，张连勇从此精神焕发，乐得合不拢嘴。妻子却有些忐忑不安，她背后常提醒丈夫：“这个女婿太完美了，会不会有问题呢?”张连勇心里也有点犯疑，叫来于鹏，说：“爸原来许给张萍了陪嫁，一直忙顾不上办这事……”于鹏似乎不知所云，当晚向岳母抱怨：“没想到爸爸是这么世俗的人!”许诺600万元陪嫁的事情他还不知道，张连勇这下彻底放了心。

2004年8月的一天，于鹏找到了张连勇，小心翼翼地说：“爸，我有点想法不知道是否妥当。我总觉得对我而言一切都是未知数，能不能自己闯闯?”年轻人想独立很正常，张连勇当时并没在意。半个月后，于鹏将自己的“可行计划”拿了出来。原来，他看好了汽车装饰这个方兴未艾的行业。这份“计划”包括市场考察报告、经营理念，以及店面的选址要求，门面的设计格局，洗车设备的品牌，进货程序等。“计划”实实在在的价值，瞒不过曾在商海搏击多年的张连勇。他又惊又喜，说：“遗憾的是汽车行业我不懂，跨过开饭店的本行我还真不如你，只管大胆出去干，我全力支持……”

9月13日，张连勇在没征求任何人的意见的情况下，独自来到银行，估计了于鹏的计划规模，一次将300万资金打进了他的账户。随后他又电话联系上于鹏，笑着说：“我说了给你们600万元，先兑现我的一半诺言，否则我哪能在朋友面前抬起头啊!”并强凋说这两天就帮他开辟渠道，办理执照。张连勇万万想不到，第二天，意想不到的事情发生了：于鹏的车在家，人却不见了踪影，打手机一直是关机状态。张连勇觉得有些奇怪，于是让人去找。谁想两天过去了，没有音信；一周时间过去了，还是没有音信。张连勇感觉到了不妙，急忙办妥相关手续去银行查于鹏的账户，结果大吃一惊：账户上的钱已全部划走。

更意外的是，于鹏在公司的档案是用假身份证登记的，做了张连勇几个月“东床快婿”的“于鹏”，根本子虚乌有。

篇9

关键词：广告；虚假广告；虚假广告罪

中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）29-0082-02

一、广告的定义和特征

一般意义上的广告是指为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段[1]。根据广告内容可以分为商业广告和非商业广告，而根据广告法的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。我国法律目前只规制商业广告，对于非商业广告并无法律规制，本文只研究商业广告。广告具有以下特征：广告以盈利为目的；广告以消费者为中心，满足其需求，推销其产品与服务；广告需要支付广告费用；广告通过一定的形式传播商业信息。

二、虚假广告及其危害

（一）虚假广告的认定

《中华人民共和国广告法》第4条规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《反不正当竞争法》第9条对制作虚假广告的行为明确予以禁止：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。”据此，虚假广告可以分为欺骗性广告和误导性虚假广告。

《中华人民共和国广告法》规定“第9条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量”。“第10条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”。“欺骗性虚假广告的主要表现为：广告对商品的性能、用途、产地、数量、质量、价格、生产者、有效期限等不符合实际；广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语不真实；未取得专利权的，在广告中谎称取得专利权。

误导性虚假广告主要规定在《广告法》第12条到第19条，主要表现为：通过文字、图案、图像等，使受众产生错误的境联效应或类推心理，引人误解；在广告中使用一些模棱两可的概念、语言，如“买一送一”等，引人误解；利用名人的知名度和影响力误导消费者。

故此，判断虚假广告有主要两个标准：一是其广告与客观不符，是不真实的，欺骗性的；二是根据广告的模糊性程度和消费者的主观原因。要判断误导性虚假广告，可以采取“合情合理的人”的标准。识别此类虚假广告，只要所做陈述有可能使当时情况下的合情合理的消费者对所做广告产品的某一重要部分产生了误解，就可认为它是虚假广告[2]。

（二）虚假广告的危害

1.侵害消费者合法权益。广告作为一种传播工具，主要是向消费者传递有关商品或服务方面的信息，并说服消费者购买其商品或服务。现实生活中，广大消费者由于被虚假广告所欺骗和误导，往往不仅造成了财产的损失，甚至连人身安全也遭到损害。《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第3款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享受人身、财产安全不受侵害的权利”。虚假广告严重侵犯消费者的知情权、公平交易权、人身、财产权利。

2.扰乱社会经济秩序。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”。市场经济是当今国际发展的大趋势，而平等性、竞争性、法制性、开放性是市场经济的主要特征，也是市场经济的必然要求。虚假广告犯罪行为严重地扰乱了市场经济秩序。

《中华人民共和国广告法》第5条规定：“广告主、广告经营者、广告者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则”。虚假广告犯罪扰乱了我国的工商行政管理部门等广告监督管理部门主导的合理规范的广告监督管理机制。

3.侵犯其他经济活动参加者的合法权益。市场经济活动的其他参加者，企业、消费者和其他经营者由于虚假广告犯罪的恶劣影响，降低了广告的可信度，广告产出比降低，严重影响了经济效率。其次，还损害企业的信誉，降低社会公信度，有悖社会公德。数据显示有85%的消费者认为大部分商品不像广告所宣传的那样好，66%认为现阶段广告需要解决的问题是失实性[2]。

三、虚假广告罪适用难题及其解决途径

（一）虚假广告罪的定罪量刑标准

对于虚假广告罪，1997年修订的《中华人民共和国刑法》中第222条规定“广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”由于刑法上的规定较少并且较为笼统，实际上缺乏可操作的空间与可能。2001年最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条关于虚假广告罪的追诉标准的规定是“广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.违法所得数额在十万元以上的；2.给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告做虚假宣传的；4.造成人身伤残或者其他严重后果的。”因而，司法实践中只能把这一司法解释作为虚假广告罪的认定标准。但这里规定的只是立案标准，具体到其行为是否构成犯罪的认定，刑法应更加明确。

其次，对于量刑，刑法规定的刑罚是“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这一量刑范围与其行为动辄造成公私财物几十万上百万甚至更高的经济损失和消费者的人身损害而言，其刑罚显得微不足道。例如在杭州华夏医院虚假医疗广告案中，杭州华夏医院宣称其治疗脊椎病的新疗法“微创手术”“不开刀，不牵引，一次根除，无后遗症，术后即可行走”，术后，33名患者不仅未达到广告中宣称的医疗效果，而且出现了不同程度的声音嘶哑。经鉴定，因治疗不当，朱芸珍等14名患者伤残等级为九级。最终法院判处被告人黄元敏有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金3万元，判处被告人杨文秀有期徒刑1年2个月，缓刑1年6个月，并处罚金3万元，判处被告人杨国坤有期徒刑1年2个月，并处罚金两万元，判处被告人杨元其有期徒刑1年，并处罚金两万元。相比14名患者的9级伤残，这样的判罚结果显然不能令人满意。刑罚的意义在于能够有效打击犯罪，并维护广大公民的合法权益。显然这样的刑罚并能起到打击犯罪，维护公民合法权益和广告秩序的作用。

针对定罪量刑标准，刑法应加重量刑，使罪刑相适应。其次，更加侧重并加重罚金刑，使犯罪单位和个人承担沉重的经济负担。

（二）广告代言人的刑事责任承担

近些年来，明星代言的广告涉嫌虚假宣传的事件屡有发生，社会公众的利益也屡屡为此而受损，在这种情况下，人们对明星们的行为感到愤怒。例如葛优代言的“亿霖集团认购林地广告”，刘嘉玲代言的“SK-Ⅱ神仙水”，范伟、王刚、张铁林代言的u88、3158、28招商等三家招商网站，著名主持人文清代言的“眼保姆”广告，唐国强代言的北京新兴医院等广告都被认定为虚假广告[3]。然而，由于没有相关的法律规定，这些明星却没有一个为此承担任何责任。比如在刘嘉玲代言“SK-Ⅱ”广告案中，南昌市工商部门由于没有法律依据，尚无法对刘嘉玲处以罚款，更不要说是去追究刑事责任了。

2009年修订的《中华人民共和国食品安全法》第55条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。立法中明确了广告代言人的法律责任，《江苏省广告条例》也拟规定广告代言人的责任，因此广告代言人在这一法律关系中应承担与广告主、广告经营者和广告者同样的责任[4]。

广告从策划、设计到是一个完整的过程，具有整体性特征。广告代言人是处于核心地位的，告代言人的号召力和影响力直接决定着广告所产生的实际效果[5]。在虚假广告罪中，广告代言人与广告主、广告经营者、广告者处于同等的法律地位，都是广告行为的重要参与者，如果广告代言人在直接表达的内容当中包含了虚假信息，误导消费者，并且情节严重，构成犯罪的，代言人与三主体都应当是虚假广告罪的犯罪主体。其次，广告代言人获取了巨额的广告报酬，因此，作为对价，广告代言人就应该对广告的内容的真实性负有较高的注意义务，这也符合法律上的权利义务相统一的原则。

因此，刑法应当将代言人也加入虚假广告罪的犯罪主体中，使之与广告主、广告经营者、广告者一同承担相应的刑事责任。

（三）网络虚假广告犯罪

相比传统的广告形式网络广告缺乏审查措施，虚假广告和内容违法广告泛滥。由于其具有的特点是：传播范围广阔，覆盖面广，观众数目庞大；制作简捷；广告费用低，方式灵活；不受时间限制，广告效果持久。相对而言，虚假广告犯罪也具有广告成本低和影响范围大的特点。例如2000年6月，上海查获市内首例网络虚假广告“智狐”案，说明网络虚假广告的危害性已引起了人们注意，但由于互联网上的信息并无有效的监管机制，网络广告基本上处于失控状态，只要有网络使用权，既不用申请营业执照，也不用接受审查、监督，就可以随心所欲地制作任何广告。很多网络虚假广告已到了构成虚假广告犯罪的程度，但是对于虚假网络广告犯罪缺少有效打击[6]。

对于网络虚假广告，要首先明确一点，网络虚假广告犯罪也是虚假广告犯罪，它只不过是虚假广告犯罪的一个新的形式而已，也应由刑法加以规制。

（四）虚假广告罪的法律适用情况

从1997年刑法修订至今，设立虚假广告罪已有十五年。然而查找一下司法实践中真正以虚假广告罪定罪量刑的案件屈指可数，据笔者所知主要就杭州华夏医院虚假医疗广告和吕元春虚假广告案等几个。颁布十六年，却并没有得到有效的适用。在浙江华夏医院虚假广告案中，浙江兆和广告有限公司作为广告经营者和广告者浙江省电视台却没有受到任何的处罚。由此，虚假广告罪在现实中的实施情况可见一斑。

与此同时，高院也未颁布的有关的虚假广告罪的相关指导性案例，这使得出现相关犯罪时，法官基于罪行法定的铁律束缚，很难积极去认定犯罪，这实际上强化了犯罪人的心理，使得他们再次犯罪的概率大大增加。

参考文献：

[1]付林宁.假广告罪的构成要件研究[D].南昌：南昌大学，2008.

[2]杜骏飞.中国网络广告考察报告[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[3]王岩.虚假广告代言人法律责任研究[J].北方法学，2010（3）.

[4]黎邦勇，张洪成.重新认识虚假广告罪的法益位阶及构成要件[J].中国刑事法杂志，2009（7）.