变更诉讼请求申请书范文
时间：2023-04-04 20:20:09
导语：如何才能写好一篇变更诉讼请求申请书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
申请人：叶ⅹⅹ，女，1981年ⅹⅹ月ⅹⅹ日出生，汉族，
住址：ⅹⅹ市ⅹⅹ巷20号，
联系电话：
申请事项：
请求将本案诉讼请求变更为：
1、请求人民法院依法判决被告连带赔偿原告各项损失69670.01元(包括医疗费15059.45元、误工费14078.04元、护理费3344元、住院伙食补助费420元、营养费420元、交通费671元、残疾赔偿金23517.52元、后续治疗费6000元、精神抚慰金5000元、鉴定费1160元);
2、请求法院依法判决第三人在交强险责任限额范围内直接将以上费用赔偿给原告;
3、本案诉讼费由被告承担。
事实及理由：
申请人诉张ⅹⅹ、蔡ⅹⅹ和第三人安邦财产保险股份有限公司贵州分公司道路交通事故人身损害赔偿一案，ⅹⅹ市中级人民法院裁定将案件发回贵院重审。现申请人特根据法律的相关规定向贵院提出如上变更诉讼请求的申请，恳请贵院批准!
此致
ⅹⅹ市ⅹⅹ区人民法院
申请人：YJBYS
20**年**月**日
变更诉讼请求申请书二
申请人：秦某，男，1975年7月2日出生，汉族，住山东省XXX镇秦家村2327号。
被申请人：王某某，男，1961年5月21日出生，汉族，住济南市天桥区XX巷12号。联系电话：1386745633。
被申请人:济南恒隆新能源有限公司 住所:济阳县XX镇
法定代表人：王某某
申请人诉被申请人技术转让及销售合同纠纷一案，贵院已经受理，现变更诉讼请求如下：
一、依法解除申请人与被申请人2009年12月11日签定的《废橡胶、废塑料油化设备生产线技术转让及销售合同》;
二、判令两被申请人共同返还货款人民币45000元并赔偿相应损失。
变更理由如下：
2009年12月11日申请人与济南恒隆新能源有限公司签订《废橡胶、废塑料油化设备生产线技术转让及销售合同》。签订合同当日，申请人依约给付被申请人王某某定金20万元。2010年2月27日申请人给付被申请人王某某合同款125万元。在履行合同过程中，申请人发现，被申请人要提供给申请人的设备达不到国家规定的生产燃料油的标准，根本实现不了合同的目的。特此申请!
此致
济南市天桥区人民法院
申请人：xxx
20**年**月**日
变更诉讼请求申请书三
申请人：***，男，1980年2月26日出生，汉族，住西安市***，电话：
被申请人：***，男，35岁，汉族，住西安市***，电话：***。
请求事项：
原诉状中的第一项诉讼请求不变，将第二项、第三项诉讼请求变更为：
1.请求判令分割给申请人合伙财产90600元;
2.请求判令被申请人向申请人支付营运收益96850元。
事实与理由：
申请人与被申请人合伙纠纷一案已由贵院受理，对合伙财产和营运收益申请人起诉时未能精确计算其价值。法院受理后，为准确计算合伙财产和营运收益价值，申请人申请法院委托专门机构进行司法鉴定，西安市中级人民法院委托西安正衡资产评估有限责任公司评估。西安正衡资产评估有限责任公司做出西正衡评报字[2015]166号评估报告，评估结论为涉案车辆在2015年6月15日市场价值为181200.00元，在2015年5月31日至2015年6月15日期间的'收益为193700.00元。为此，申请人特此申请，请依法予以核准。
此致
***人民法院
申请人：
篇2
百万借款的前尘新梦
1997年，庞君与程冰结识。之后，庞君以做生意，缺资金为由，陆续向程冰借钱，少则数千，多则十几万。
2007年5月10日，两人最终确认借款250万元人民币。双方签订了《借款合同》及《抵押担保合同》，约定庞君因向程冰借款人民币250万元，将登记在自己名下的一套双拼别墅作为借款抵押担保。同日，两人至别墅所在区的房地产登记处办理了上海市房地产他项权利登记证明。
后来，庞君并未按约还款，当程冰准备诉讼时，却发现抵押物已被夷为平地，而抵押物的拆除与辉明公司有关。
2008年3月14日，程冰向上海市静安区人民法院提讼，要求庞君归还借款250万元，支付利息58.5万元、违约金20万元，要求辉明公司承担连带清偿责任。2008年7月16日，法院判决庞君归还程冰250万元借款及支付部分利息、违约金，驳回了要求辉明公司承担连带责任的诉讼请求。判决后，原被告均未提出上诉。
看似简单的判决就这样被尘封了多年，却在2011年6月，因案外人的一纸抗诉申请书被上海市静安区人民检察院重新开启。
别墅原主带出连环诉讼
向静安检察院递交抗诉申请书的是原审第二被告辉明公司的上级公司――辉明集团。辉明集团称，原审第一被告庞君原系辉明集团下属关联公司法定代表人。2002年12月，辉明集团因资金困难，商业贷款又难以申请，当时的管理层就决定用公司所有的13套房屋产权以“出售”的名义过户给22名本公司及关联公司员工，并以此获取银行按揭贷款供公司使用。
当时公司兵行险招，也是出于无奈，因此特别选择了一些值得信任的高级员工，庞君就是其中之一。
为保障公司利益，公司掌管了房地产权证、房款发票、契税申报及完税证等一系列原件，每月按揭还款均由公司承担。
公司还与员工约定，该房产不得用于个人抵押。如此多年，大家一直相安无事。
2006年10月，辉明集团资金状况改善，便开始陆续将上述房屋的产权登记恢复到公司名下，为表示对员工的感谢，公司还给予了每人一次性的奖金。
但轮到庞君时，他却拒绝了。2007年1月，涉案房屋开始拆除。
辉明集团认为，庞君在获悉房屋被拆除后便与程冰恶意串通，虚构债务，并在明知涉案房屋的房地产权证原件在辉明集团手中的情况下，于2007年4月25日以房地产权证遗失为名申请补办。
随后两人以借款抵押为名，在系争房屋上设定了程冰的抵押权。等到确认涉案房屋已被拆平后，程冰与庞君向法院提出借款诉讼和抵押权灭失赔偿诉讼，妄图以此蒙蔽法院并借助法院判决从辉明集团处获取250万元的赔偿款。
静安检察院受理该案后发现，原审诉讼其实只是一个开始，紧跟着的还有一系列连环诉讼。
在2008年7月16日的判决生效之后，7月21日，程冰立即又向静安法院提出了新的诉讼。他以别墅被辉明集团拆除，致使其丧失了实现债权的保证为由，要求法院判令庞君与辉明集团共同赔偿其损失250万元。陷入被动的辉明集团，终于忍无可忍，于2009年7月向房屋所在地法院提讼，要求法院确认辉明集团与庞君之间签订的《上海市商品房出售合同》无效。
之后的两轮诉讼还都经历了上诉程序。前诉对程冰要求庞君与辉明集团共同赔偿的诉讼请求不予支持。后诉判决认为，庞君与辉明集团之间的房屋买卖是假，获取银行贷款是真，双方以合法形式掩盖非法目的，确认合同无效。
看似大获全胜的辉明集团拿着法院的判决，到房地产交易中心申请办理涉案房屋抵押权的涤除和房地产所有权的变更手续，却被告知，必须提供相关法院涤除涉案房屋抵押权和确认辉明集团对涉案房屋享有所有权的裁判文书和协助执行通知书，方可办理。
然而，之前的所有判决均未直接否定程冰对涉案房屋抵押权的效力，辉明集团对于涉案房屋依法所享有的权利仍然无法恢复。
此时，所有的问题又回到了原点。庞君到底有没有向程冰借过250万元呢？如果借贷关系不成立，那么由此而派生出来的抵押关系也就不成立，因为从权利不得脱离利而单独存在。静安检察院发现，该起抗诉案件已然成为解开所有诉讼纠纷的关键。
疑似“二百五”的债主
静安检察院民事行政检察科的检察官通过约谈申诉人和被申诉人、调阅案卷、研究庭审笔录等，发现庞君和程冰之间的借款关系存在四大疑点。
疑点一：当事人对借款情形的陈述前后不一，其记忆不合逻辑。程冰在原审诉讼阶段，对借款的时间和单笔数额有两种截然不同的表述，到了检察院申诉阶段，又出现了第三种表述。尤其对于首笔、末笔借款发生的大致时间，大额借款的情形，均称记不清了，不符合客观规律。
疑点二：若按其所述，借款发生过程则不合常理。庞君和程冰系一般朋友关系，在借款人无任何资信保证或实物抵押的情况下，仅出现单向、多笔的大额借出，却从未有款项还入，长达10年之久，有悖于日常经验法则。
疑点三：大额交付现金的做法不合交易习惯。250万元借款，每笔都上万，当事人不选择安全便捷的银行转账，却全部以现金交付，不符合一般交易习惯。
疑点四：缺乏交付凭证，仅凭借款合同不足以认定250万元借款的实际发生。
为防止当事人通过虚假诉讼恶意侵害国家、集体或第三人的合法权益，司法实践中，对双方当事人抗辩主张无明显对抗，借款人自认收到大额资金，并以现金方式进行交付，应审查交付的金额、时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、出借人和借款人的资金状况等细节情况。而本案当事人无法提供任何凭证，仅有双方自认，以此认定250万元借款事实依据不足。
静安检察院审查认为，系争房屋虽登记于庞君名下，但实际权利人是辉明集团。庞君明知房产所有权实际不属于自己，并与辉明集团已有不得用于个人抵押约定，仍通过补办房产证将房屋用作其借款抵押担保，之后又通过二次诉讼要求辉明集团承担赔偿责任。
显然，庞君不仅仅存在恶意将上述房屋抵押担保，而且存在虚构借款，以借助司法审判实现房屋抵押权，进而占有辉明集团财产的可能。在检察官的认真核对及对细节的一再追问下，程冰和庞君终于无言以对。
2011年12月，静安检察院提请上海市人民检察院第二分院抗诉，获支持。2012年3月，市二分院依法向上海市第二中级人民法院提出抗诉。同年10月，市二中院再审认为，原审判决认定事实不清，做出撤销原判，发回重审的裁定。
篇3
2007年5月，侯某向法院，称在签订协议时，被告薛某伪造中国冶金地质勘查工程总局西北局五队的《A地黑山石灰矿地质报告》，虚假称该地质报告拥有800万吨石灰岩矿石，并称该矿经评估价值为450万元，欺骗原告与其签订矿山转让协议。据此请求判令确认原、被告所签矿山转让合同为无效合同，被告返还110万元转让款。
被告薛某则辩称，其与原告签订的《矿山转让协议》合法有效，且转让合同经国土资源局批准。其虽未提交矿产资源勘查资料，但不是法律规定的无效情形。
法院在审理过程中查明，合同签订后，被告于2006年4月7日向A地国土资源局递交采矿权转让申请书及相关资料，当日获得批准，随后办理了采矿许可证等手续，开采期限自2006年4月至2009年4月。同时，经A地国土资源局证实，其在出让该矿时，明示“该矿无地质资料，储量不详，存在一定风险”，且该矿出让薛某后，薛某亦没有向该局提交过任何矿产资源勘查资料。
法院认为，提交矿产资源勘查报告不是强制性规定。双方签订的矿山转让合同经批准并办理了变更手续，故该转让合同合法有效。遂判决驳回原告侯某的诉讼请求。
本案争议的焦点有三：一是未提交矿产勘查资料能否成为合同无效的理由？二是薛某的行为是否属于欺诈？三是因欺诈而订立的合同是否有效？
1、未提交矿产勘查资料能否成为合同无效的理由？
我国《合同法》第52条第5款和《合同法解释（一）》第4条均规定，除欺诈胁迫或恶意串通损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益外，无效合同必须是违反法律和行政法规的强制性规定。
法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的情形；对任意性规定，当事人可以约定排除。
在本案中，被告在转让采矿权时，虽未按《探矿权采矿权转让管理办法》规定向审批管理机关提交矿产资源勘查报告，但该规定系审批管理机关的行政管理性规定，不属于法律和行政法规强制性规定的范围。双方签订的矿山转让合同经行政管理机关批准并办理了变更手续，笔者赞同法院判决的认定意见，该转让合同合法有效。
2、薛某的行为是否属于欺诈？
所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈具有以下构成要件：
（1）欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷于错误而仍为之。欺诈的故意既包括欺诈人有使自己因此获得利益的目的，也包括使第三人因此获得利益而使对方当事人受到损失。在本案中，薛某处心积虑地伪造文书，使原告侯某陷入认识错误，将未勘测、储量不详的矿产误认为拥有大量矿石的矿产资源，从而抬高合同约定的转让价款，从中获利。
（2）要有欺诈另一方的行为。欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈。本案中薛某故意陈述关于该矿山的虚假事实，并且伪造了相关的证明文件。
（3）受欺诈方签订合同是由于受欺诈的结果。只有当欺诈行为使他人陷于错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订了合同，才能构成受欺诈的合同。原告侯某在误认为该矿山富含大量矿石的情况下，违背自己真实意愿签订了该转让协议。
我国《民通意见》第68条也有规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
综上所述，笔者认为薛某的行为已构成合同法上的欺诈。
3、因欺诈而订立的合同是否有效？
据我国《合同法》第52条第1款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。所谓无效合同是相对于有效合同而言，指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般情况下，合同一经成立，就具有法律拘束力。但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力而不受法律保护。
无效合同一般具有以下两个特征：一是违法性。一般来说，我国法律所规定的无效合同都具违法性，它们大都违反了法律和行政法规的强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益。所以，对此类合同国家会实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张该合同的效力。二是自始无效性。所谓自始无效，就是合同从订立时起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此，国家不承认此类合同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。
《合同法》第52条第1款的规定旨在维护国家利益，防止受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，导致国有资产流失。本案中，侯某和薛某订立的《矿山转让协议》只涉及当事人双方的利益，没有损害到国家利益或社会公共利益，不属于《合同法》第52条第1款规定的无效情形。因此，笔者赞同法院的认定，该合同并不属于无效合同。
本案的《矿山转让协议》虽不属于法律规定的无效情形，但基于薛某订立合同时的欺诈事实，原告侯某可向法院提出变更或撤销合同的诉讼请求。
我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
可变更、可撤销的合同，是指合同虽已成立，但因欠缺合同的某些生效要件，当事人一方可依法请求变更或者撤销的合同。可变更、可撤销的合同只是相对无效，其生效与否取决于行为人的意志。在变更或撤销该合同前，该合同仍然有效。可变更、可撤销合同产生的原因主要有重大误解、显失公平、乘人之危、欺诈胁迫但不危害国家利益和社会公共利益等。
本案中，由于薛某伪造中国冶金地质勘查工程总局西北局五队的《A地黑山石灰矿地质报告》，使原告侯某在不知真实情况的条件下与其签订《矿山转让协议》，其行为显然构成欺诈。因此，原告侯某可诉请撤销或变更合同。
篇4
2、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外或者在香港、澳门、台湾地区形成的，应根据《规定》第十一条履行相关证明手续。
3、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
4、当事人应当对提交的证据材料逐一分类编号并装订成册，在证据清单上对证据材料名称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明，并签名或盖章，注明提交日期，同时依照对该方当事人人数提出证据材料副本。
二、向人民法院申请调查收集证据的情形和要求5、当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集的证据有：
（l）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（3）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
6、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，并说明无法收集证据的原因，目前的证据线索，需要收集的证据内容以及待证事实。
三、举证期限及逾期提供证据的法律后果
7、当事人应当在收到案件受理通知书或应诉通知书的次日起向人民法院提交相应的证据材料。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可；由人民法院指定举证期限的，指定的期限不少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对逾期提供的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。
8、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。
9、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和当事人申请证据保全的，均应提交书面申请，并不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院调查收集证据的费用，由提出申请的当事人在申请后七日内预交，到期不预交的，则对其申请不予准许。
申请证据保全的须提供相应的担保。
10、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，并在提出申请之日起七日预交鉴定费用。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
11、当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
12、当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经本院许可。证人到庭作证的合理费用，由提供证人的一方当事人在申请后七日内预交，到期不预交的，则对其申请不予准许。
13、符合《规定》第四十一条、第四十四条规定条件的新的证据的提供期限为：
当事人在一审程序中提供新的证据的，应当一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
篇5
关键词：行政诉讼；宣泄职能；民告官；社会稳定
法庭一直是一个集结矛盾的地方，每天在人民法院的审判庭上上演的案件，不论是刑事的、民事的还是行政的，无不是充斥着矛盾和对抗；但法庭也一直是一个人们最愿意提交纠纷的地方，因为对于一个普通公民而言，法庭无疑是宣泄怨气最好的地方。在这里，刑事案件中的被害人或者他的家属诉说着对被告人的怨恨，而再也不怕他的肆意报复；民事诉讼的原告在这里痛斥着对被告违约行为的愤懑，而再也不怕他的耍赖；行政诉讼的原告更是在行政审判庭上第一次实现了和行政机关的平起平坐，过足了一把民告官的瘾。相比较刑事诉讼和民事诉讼，行政诉讼中的宣泄功能体现的更为明显。因为我国有史以来的仇官仇富心理和行政机关的不尽如人意，使得官民矛盾越发严重，再加上我国原告胜诉率极低的行政诉讼现状，因此普通民众选择行政诉讼，很多情况下只是为了在法院这个神圣庄严的殿堂里来找法官“评评理”，更重要的是来“吐吐槽”。
在笔者所接触到的案件中，最明显地体现出行政诉讼的宣泄功能的案件就是李迅记者告工商局一案。2005年2月8日9时许，记者李迅向北京市工商行政管理局“12315”热线实名举报京华时报社和金日咖啡集团在丰台区丰台桥南欧尚市场前举行的“买咖啡赠轿车”有奖销售活动违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》。在举报发出的近五个小时后，北京市工商行政管理局丰台分局于下午两时许，根据李迅的举报到现场进行了检查，发现北京欧尚超市有限公司丰台店门前正在举办“看京华时报、买金日洋参、做金日常客、中汽车大奖”活动，工商局认为该活动涉嫌不正当竞争，当即责令停止该活动。但是，北京市工商行政管理局丰台分局却迟迟不予立案，也不兑现奖励举报者的承诺。李迅认为自己的举报符合《北京市工商行政管理局举报经济违法案件人员奖励办法（试行）》的规定，但被告至今未给自己任何答复，也未兑现举报奖金，已构成行政不作为，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第2条的规定，将北京市工商行政管理局丰台分局告上法庭。①
笔者在一次行政法的课堂教学中观看了李迅案的法庭录影，更加清晰地感受到行政诉讼的宣泄职能在此案中的体现。整个法庭录影持续了三个小时，而原告的陈述和质问占去了绝大部分的时间。在法庭上，原告李迅通过多种方法宣泄愤懑，讽刺被告，而法庭也充分地给予了原告极大地宽容甚至“纵容”，来尽情地展现行政诉讼的宣泄功能。在本案中，可以看出，李迅的目的就是通过这场有着80名来自西部的高级公务员的旁听和全程录音录像来实现自己的宣泄目的，主要表现如下：
（1）原告以明知一定会被驳回的诉讼请求告诉
李迅在提交状时所书写的诉讼请求是三项，其一是请求判令被告向原告反馈查处结果；其二是请求判令被告按有关规定向原告支付举报奖金；其三是请求法院判令被告承担本案的诉讼费用。
根据案件事实的进展，我们得知，在开庭的前两天，被告已经做出了对原告进行奖励的决定，而且已经将处理相关违法者的结果反馈给原告，也就说李迅在状中诉讼请求所依据的案件事实已经发生了重大变化，原告却仍旧按照以前的案件事实宣读状。在这里，很多关注此案的评论者认为，李迅不及时变更诉讼请求的举措，一来不够明智，二来也可能认为书一旦递交、诉讼请求一旦确定就不能变更。但是，笔者倒是认为，李迅是故意为之。在庭审中我们注意到李迅是有律师的，行政诉讼的律师一定知道如果案件事实发生重大变化时是可以变更诉讼请求的，向法院递交变更诉讼请求申请书即可，但是他们偏偏不变更，笔者认为这是故意为之。原告在状中所要求的诉讼请求被告现在已经全部履行，那么如果要变更的话，原告将诉讼请求变更为什么？现在他还能依靠什么样的诉讼请求来达到让法庭受理并开庭审理的目的？变更为被告出现场的时间过于迟延，要求法庭确认此行为违法？显然于法无据，法律并没有规定行政机关接到举报出现场的具体时间，那么这个诉讼请求显然法院根本就不会受理。很显然，工商局就是为了让原告撤回，才匆匆忙忙在开庭的前两天赶紧向原告作出奖励的决定，李迅也许就是识破了北京市工商行政管理局丰台分局的伎俩，坚决不理会丰台分局的奖励决定，坚持，其目的已经非常明显，李迅就是想以承担诉讼费的结果来达到自己当庭宣泄自己对国家行政机关办事效率低下、为人民服务意识淡薄的不满的目的。他的目的就是让法院公开开庭审理此案，让行政机关在80名旁听观众和众多媒体的报道中丢尽颜面。
（2）在庭审过程中高举《中华人民共和国宪法》文本、事先打印好的“民主”、“监督”字样
李迅在庭审中言辞激烈，在谈到每个公民都有监督权时，将手中的宪法文本高高举起，一再主张：“根据《中华人民共和国宪法》第27条之规定，宪法赋予了我们这样的权利，我们就应该行使。”还说，海淀分局（丰台分局辩称，其没有立案的原因的是海淀分局已经立案）在一月立案到五月还没有查处，就说明其中有暗箱操作，这时他将手中的“民主”两个大字举在胸前，说如果我们每个公民都行使自己的民利，那么这样的事情就不会发生。李迅在庭审中还大量引用、等的名言，对宪法赋予每一个公民的监督权高谈阔论。
在这里，也体现出了行政法庭的宽容，甚至是对李迅的“纵容”，因为李迅的这些言论和举动已经偏离了本案的诉讼请求，从监督权的视角来论述被告应该给予原告奖励和反馈查处结果的诉讼请求，显然是舍近求远，法官作为本场诉讼的主持方完全可以制止李迅的无关论述，但是，主持本案的法官没有，她一直非常耐心地听着并记录着，努力地完成行政诉讼的重要使命：为给普通老百姓提供一个可以尽情宣泄的机会。
（3）一再歌颂任长霞，对被告出语不逊，极尽讽刺被告之能事
李迅在庭审中，出言不逊，对被告极尽讽刺挖苦之能事。他一再言辞激烈地质问被告，从其接到举报到出现场整整五个小时，他们到底在干嘛，为什么迟迟不出现场，是不是吃请去了，是不是临近春节局领导领着大家聚餐去了，没时间搭理老百姓的举报。
在说到他害怕工商局不出现场，所以自己一再地打电话催问的事情时，一再地歌颂任长霞，讽刺工商局。他说如果任长霞做了北京市工商行政管理局丰台分局的局长，那么这样的事情就不会发生。任长霞局长一定会在接到举报的第一时间出现场，并以最快的时间查处违法行为，将案件处理结果通知举报人，并对举报人进行奖励。
很显然，整场庭审，李迅辩论的核心并非是自己的诉讼请求，而是被告怠慢执法的行为本身；他在乎的不是被告给予自己的奖励，而是被告视违法行为为平常家事，不闻不问的消极态度；他抨击的也并非是北京市工商行政管理局丰台分局这一家行政单位，而是它所代表的一大批懒散的行政执行者。
行政诉讼的双方本就是地位不平等的民与官，而官民矛盾一直是影响社会稳定的首要矛盾。“影响一个国家稳定的最危险的因素是民怨得不到及时释放，民瘼得不到及时关心，民情得不到及时了解，民损得不到及时救济，民害得不到及时排除，而人民法院的行政审判工作正是排除这些危险因素最为有效的措施。”“任何社会的长足发展都需要以相对稳定为基础。法律的一个基本功能就是使纷纭复杂的社会关系得以协调和规范化，从而使社会得以稳定发展。”②而行政诉讼在维护社会稳定方面的付出有时只需为原告提供一个宣泄不满的平台和机会就已足够。官民定而天下定，官民乱则天下乱，面对行政机关的不作为和视为人民服务为儿戏，有时普通老百姓需要的只是一个庄严的平台，一个可以放肆诉说不满的机会。所以，笔者非常赞叹李迅案件的主审法官，因为她的宽容甚至“纵容”，使得民告官的怨气在这里得到了最酣畅淋漓的宣泄。消散了怨气，矛盾便解决了八九分，官民和谐，社会便会和谐美好。所以，积极发挥行政诉讼的宣泄职能便是在为构建和谐社会的迈步前进中添油助力。
北京市高级人民法院王振清法官在《试论行政诉讼在构建和谐社会中的职能作用》一文中，将行政诉讼的职能作用概括为五点，分别为保障民生功能、规制公权功能、化解纠纷功能、促进沟通功能、维护公正功能。其中王振清法官在论述行政诉讼的促进沟通功能时说：“行政诉讼可以为公民、法人以及其他组织提供发表见解和表达情绪的机会和场所。在公民、法人以及其他组织认为存在侵权或违法的可能时，即可发动程序请求司法机关对该行为进行审查并加以纠正。在这一过程中，当事人有权就纠纷的事实及其处理提出主张，陈明理由，并与对方展开辩论。不管最后的结果如何，这一机制都可以为公民、组织提供说理和情绪表达的机会。”③笔者认为，王振清法官在这里论述的行政诉讼的促进沟通功能即是笔者所谓的宣泄释放功能。据统计，北京地区法院系统中的行政诉讼案件，行政机关的败诉率不到10%，有些基层法院，相对较高，但也不到20%。也就是说，像北京这样的法治相对开明的城市，民告官的胜诉率也不过就是10%～20%。这个数字相信每一个提起行政诉讼的原告都会有所耳闻，但是他们深知民告官的不易，深知极低的胜诉率，他们仍旧愿意提起行政诉讼，其目的已经很纯粹了，他们就是为了寻找一个场所，来发泄自己的怨恨和不满。行政法庭无疑是老百姓发泄不满的最好的场所，在这里，法官主持着整个庭审，法警维持着法庭的纪律，老百姓基本上是第一次和行政机关平起平坐，享受同等的权利，履行同等的义务，而且被给予充足的时间和尊重放心大胆地历数行政机关的种种违法行为。
假设北京地区所有法院都是秉公执法的，那么，也就是说一百起案件中九十多起，行政机关都是确实没有违法行为的，或者只是简单的程序瑕疵，达不到败诉的条件，那么在这样的情况下法院肯受理老百姓的告诉，肯为老百姓提供一个宣泄的平台，这本身就是行政诉讼的伟大之处。法院肯为老百姓提供这样一个平台，让老百姓发泄自己对行政机关的种种不满，让行政机关在公开的开庭审理中丢尽颜面，这本身对于老百姓来说就是一种满足。也许最终的结果是法院驳回了自己的诉讼请求，但是一场酣畅淋漓的庭审宣泄，却又让行政机关不敢作出任何恼怒举动，对老百姓来说，或许这场的目的已经达到。老百姓输在了表面上的判决中，却赢在了内心的巨大快乐和满足中，他们以实际行动让行政机关见识到了普通民众法制意识的增强和敢于叫板行政机关的决心。
民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼构成了我国人民法院诉讼体系的基本结构。相较于其它两项诉讼分支，行政诉讼因其民告官的特殊形式，因其原被告不平等的社会角色划分而分外突出地显示了一项重要的功能：宣泄职能。在李迅记者状告工商局一案中，因为李迅的记者身份、因为本案的公开开庭审理、因为本案的全程录音录像、因为法庭的宽容甚至“纵容”，行政诉讼的宣泄职能在本案中体现的尤为明显。行政诉讼的宣泄职能对于普通民众叫板行政机关来说，是有重要的意义的。相比较根本就裁定不予受理，宣泄一番后的败诉更加让老百姓满意，起码他们的诉权是不受歧视的，他们在一番宣泄后获得了极大地内心满足。李迅在法庭中对着审判长说了两遍同样的话，他说我非常感谢丰台法院给了我这次机会，让我在这里行使宪法赋予我的监督权。笔者相信，他这句话一定不是在讨好审判长，一定不是为了赢得官司而做的虚伪的奉承，而是实实在在的感谢，是对行政法庭为普通老百姓提供这么一个宣泄不满的机会的由衷的感谢。
参考文献：
[1] 韩开学：“发挥行政诉讼职能作用，为社会稳定服务”，载《人民司法》1996年第3期.
[2]“行政审判与社会稳定”，载《人民司法》1996年第3期.
[3]戴慧霞，张书：“行政审判社会效果初探”，载《兰州工业高等专科学校学报》2000年第4期.
注 释：
①见中国法院网网上直播：http：///chat/chat/2013/05/id/8068.shtml，最后下载时间2013年6月16日星期日17：41分.
篇6
《房屋登记办法》已于～年1月22日经建设部第147次常务会议讨论通过，现予，自～年7月1日起施行。
建设部部长 汪光焘
二八年二月十五日
房屋登记办法
第一章 总
则
第一条 为了规范房屋登记行为，维护房地产交易安全，保护权利人的合法权益，依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规，制定本办法。
第二条 本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。
第三条 xx建设主管部门负责指导、监督全国的房屋登记工作。
省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)主管部门负责指导、监督本行政区域内的房屋登记工作。
第四条 房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。
本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。
第五条 房屋登记机构应当建立本行政区域内统一的房屋登记簿。
房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据，由房屋登记机构管理。
第六条 房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识。
从事房屋登记审核工作的人员，应当取得xx建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书，持证上岗。
第二章 一般规定
第七条 办理房屋登记，一般依照下列程序进行：
(一)申请；
(二)受理；
(三)审核；
(四)记载于登记簿；
(五)发证。
房屋登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告。
第八条 办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
第九条 房屋登记机构应当依照法律、法规和本办法规定，确定申请房屋登记需要提交的材料，并将申请登记材料目录公示。
第十条 房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。
国有土地范围内成套住房，以套为基本单元进行登记；非成套住房，以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。集体土地范围内村民住房，以宅基地上独立建筑为基本单元进行登记；在共有宅基地上建造的村民住房，以套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。
非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。
第十一条 申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。
申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。
申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。
第十二条 申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。
有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：
(一)因合法建造房屋取得房屋权利；
(二)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；
(三)因继承、受遗赠取得房屋权利；
(四)有本办法所列变更登记情形之一；
(五)房屋灭失；
(六)权利人放弃房屋权利；
(七)法律、法规规定的其他情形。
第十三条 共有房屋，应当由共有人共同申请登记。
共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。
第十四条 未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。
第十五条 申请房屋登记的，申请人应当使用中文名称或者姓名。申请人提交的证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。
委托人申请房屋登记的，人应当提交授权委托书和身份证明。境外申请人委托人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。
第十六条 申请房屋登记的，申请人应当按照国家有关规定缴纳登记费。
第十七条 申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的，应当予以受理，并出具书面凭证。
申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的，应当不予受理，并告知申请人需要补正的内容。
第十八条 房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。
房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。
第十九条 办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：
(一)房屋所有权初始登记；
(二)在建工程抵押权登记；
(三)因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记；
(四)法律、法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。
房屋登记机构实地查看时，申请人应当予以配合。
第二十条 登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：
(一)申请人与依法提交的材料记载的主体一致；
(二)申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致；
(三)申请登记的内容与有关材料证明的事实一致；
(四)申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突；
(五)不存在本办法规定的不予登记的情形。
登记申请不符合前款所列条件的，房屋登记机构应当不予登记，并书面告知申请人不予登记的原因。
第二十一条 房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请。
第二十二条 有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：
(一)未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的；
(二)申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的；
(三)申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的；
(四)申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的；
(五)房屋已被依法征收、没收，原权利人申请登记的；
(六)房屋被依法查封期间，权利人申请登记的；
(七)法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形。
第二十三条 自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当于下列时限内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定：
(一)国有土地范围内房屋所有权登记，30个工作日，集体土地范围内房屋所有权登记，60个工作日；
(二)抵押权、地役权登记，10个工作日；
(三)预告登记、更正登记，10个工作日；
(四)异议登记，1个工作日。
公告时间不计入前款规定时限。因特殊原因需要延长登记时限的，经房屋登记机构负责人批准可以延长，但最长不得超过原时限的一倍。
法律、法规对登记时限另有规定的，从其规定。
第二十四条 房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。
房屋登记簿可以采用纸介质，也可以采用电子介质。采用电子介质的，应当有唯一、确定的纸介质转化形式，并应当定期异地备份。
第二十五条 房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。
房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。申请登记房屋为共有房屋的，房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。
预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。
第二十六条 房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。
第二十七条 房屋权属证书、登记证明破损的，权利人可以向房屋登记机构申请换发。房屋登记机构换发前，应当收回原房屋权属证书、登记证明，并将有关事项记载于房屋登记簿。
房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后，可以申请补发。房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发”字样。
在补发集体土地范围内村民住房的房屋权属证书、登记证明前，房屋登记机构应当就补发事项在房屋所在地农村集体经济组织内公告。
第二十八条 房屋登记机构应当将房屋登记资料及时归档并妥善管理。
申请查询、复制房屋登记资料的，应当按照规定的权限和程序办理。
第二十九条 县级以上人民政府建设(房地产)主管部门应当加强房屋登记信息系统建设，逐步实现全国房屋登记簿信息共享和异地查询。
第三章 国有土地范围内房屋登记
第一节 所有权登记
第三十条 因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人身份证明；
(三)建设用地使用权证明；
(四)建设工程符合规划的证明；
(五)房屋已竣工的证明；
(六)房屋测绘报告；
(七)其他必要材料。
第三十一条 房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。
第三十二条 发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：
(一)买卖；
(二)互换；
(三)赠与；
(四)继承、受遗赠；
(五)房屋分割、合并，导致所有权发生转移的；
(六)以房屋出资入股；
(七)法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；
(八)法律、法规规定的其他情形。
第三十三条 申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人身份证明；
(三)房屋所有权证书或者房地产权证书；
(四)证明房屋所有权发生转移的材料；
(五)其他必要材料。
前款第(四)项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。
第三十四条 抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。
第三十五条 因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书、合法建造房屋、继承或者受遗赠取得房屋所有权，权利人转让该房屋所有权或者以该房屋设定抵押权时，应当将房屋登记到权利人名下后，再办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登记。
因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的，房屋登记机构应当予以办理。房屋登记机构予以登记的，应当在房屋登记簿上记载基于人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书予以登记的事实。
第三十六条 发生下列情形之一的，权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权变更登记：
(一)房屋所有权人的姓名或者名称变更的；
(二)房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称变更的；
(三)房屋面积增加或者减少的；
(四)同一所有权人分割、合并房屋的；
(五)法律、法规规定的其他情形。
第三十七条 申请房屋所有权变更登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人身份证明；
(三)房屋所有权证书或者房地产权证书；
(四)证明发生变更事实的材料；
(五)其他必要材料。
第三十八条 经依法登记的房屋发生下列情形之一的，房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记：
(一)房屋灭失的；
(二)放弃所有权的；
(三)法律、法规规定的其他情形。
第三十九条 申请房屋所有权注销登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人身份证明；
(三)房屋所有权证书或者房地产权证书；
(四)证明房屋所有权消灭的材料；
(五)其他必要材料。
第四十条 经依法登记的房屋上存在他项权利时，所有权人放弃房屋所有权申请注销登记的，应当提供他项权利人的书面同意文件。
第四十一条 经登记的房屋所有权消灭后，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记，将注销事项记载于房屋登记簿，原房屋所有权证收回或者公告作废。
第二节 抵押权登记
第四十二条 以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。
第四十三条 申请抵押权登记，应当提交下列文件：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋所有权证书或者房地产权证书；
(四)抵押合同；
(五)主债权合同；
(六)其他必要材料。
第四十四条 对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：
(一)抵押当事人、债务人的姓名或者名称；
(二)被担保债权的数额；
(三)登记时间。
第四十五条 本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。
第四十六条 申请抵押权变更登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋他项权证书；
(四)抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议；
(五)其他必要材料。
因抵押当事人姓名或者名称发生变更，或者抵押房屋坐落的街道、门牌号发生变更申请变更登记的，无需提交前款第(四)项材料。
因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。
第四十七条 经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让，申请抵押权转移登记的，主债权的转让人和受让人应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋他项权证书；
(四)房屋抵押权发生转移的证明材料；
(五)其他必要材料。
第四十八条 经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：
(一)主债权消灭；
(二)抵押权已经实现；
(三)抵押权人放弃抵押权；
(四)法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。
第四十九条 申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：
(一) 登记申请书；
(二) 申请人的身份证明；
(三) 房屋他项权证书；
(四) 证明房屋抵押权消灭的材料；
(五) 其他必要材料。
第五十条 以房屋设定最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权设立登记。
第五十一条 申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列材料：
(一) 登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋所有权证书或房地产权证书；
(四)最高额抵押合同；
(五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料；
(六)其他必要材料。
第五十二条 当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，申请登记的，应当提交下列材料：
(一)已存在债权的合同或者其他登记原因证明材料；
(二)抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
第五十三条 对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权。
第五十四条 变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形，当事人应当申请最高额抵押权变更登记。
第五十五条 申请最高额抵押权变更登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二) 申请人的身份证明；
(三) 房屋他项权证书；
(四) 最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料；
(五) 最高额抵押权发生变更的证明材料；
(六) 其他必要材料。
因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。
第五十六条 最高额抵押权担保的债权确定前，最高额抵押权发生转移，申请最高额抵押权转移登记的，转让人和受让人应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋他项权证书；
(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料；
(五)最高额抵押权发生转移的证明材料；
(六)其他必要材料。
最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。
第五十七条 经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定，申请最高额抵押权确定登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋他项权证书；
(四)最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料；
(五)其他必要材料。
第五十八条 对符合规定条件的最高额抵押权确定登记，登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。
当事人协议确定或者人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的，房屋登记机构可以依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。
第五十九条 以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。
第六十条 申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)抵押合同；
(四)主债权合同；
(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；
(六)建设工程规划许可证；
(七)其他必要材料。
第六十一条 已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)登记证明；
(四)证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；
(五)其他必要材料。
第六十二条 在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
第三节 地役权登记
第六十三条 在房屋上设立地役权的，当事人可以申请地役权设立登记。
第六十四条 申请地役权设立登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)地役权合同；
(四)房屋所有权证书或者房地产权证书；
(五)其他必要材料。
第六十五条 对符合规定条件的地役权设立登记，房屋登记机构应当将有关事项记载于需役地和供役地房屋登记簿，并可将地役权合同附于供役地和需役地房屋登记簿。
第六十六条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)登记证明；
(四)证明地役权发生变更、转移或者消灭的材料；
(五)其他必要材料。
第四节 预告登记
第六十七条 有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：
(一)预购商品房；
(二)以预购商品房设定抵押；
(三)房屋所有权转让、抵押；
(四)法律、法规规定的其他情形。
第六十八条 预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
第六十九条 预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。
第七十条 申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)已登记备案的商品房预售合同；
(四)当事人关于预告登记的约定；
(五)其他必要材料。
预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应的证明材料。
第七十一条 申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)抵押合同；
(四)主债权合同；
(五)预购商品房预告登记证明；
(六)当事人关于预告登记的约定；
(七)其他必要材料。
第七十二条 申请房屋所有权转移预告登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋所有权转让合同；
(四)转让方的房屋所有权证书或者房地产权证书；
(五)当事人关于预告登记的约定；
(六)其他必要材料。
第七十三条 申请房屋抵押权预告登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)抵押合同；
(四)主债权合同；
(五)房屋所有权证书或房地产权证书，或者房屋所有权转移登记的预告证明；
(六)当事人关于预告登记的约定；
(七)其他必要材料。
第五节 其他登记
第七十四条 权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以提交下列材料，申请更正登记：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)证明房屋登记簿记载错误的材料。
利害关系人申请更正登记的，还应当提供权利人同意更正的证明材料。
房屋登记簿记载确有错误的，应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书；房屋登记簿记载无误的，应当不予更正，并书面通知申请人。
第七十五条 房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误，不涉及房屋权利归属和内容的，应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。
对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误，房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；办理更正登记期间，权利人因处分其房屋权利申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。
第七十六条 利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。
第七十七条 房屋登记机构受理异议登记的，应当将异议事项记载于房屋登记簿。
第七十八条 异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。
权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。
第七十九条 异议登记期间，异议登记申请人，人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求的，异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记。
第八十条 人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。
第八十一条 司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。
第四章 集体土地范围内房屋登记
第八十二条 依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋，可以依照本办法的规定申请房屋登记。
法律、法规对集体土地范围内房屋登记另有规定的，从其规定。
第八十三条 因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明；
(四)申请登记房屋符合城乡规划的证明；
(五)房屋测绘报告或者村民住房平面图；
(六)其他必要材料。
申请村民住房所有权初始登记的，还应当提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明。
农村集体经济组织申请房屋所有权初始登记的，还应当提交经村民会议同意或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料。
第八十四条 办理村民住房所有权初始登记、农村集体经济组织所有房屋所有权初始登记，房屋登记机构受理登记申请后，应当将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告。经公告无异议或者异议不成立的，方可予以登记。
第八十五条 发生下列情形之一的，权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权变更登记：
(一)房屋所有权人的姓名或者名称变更的；
(二)房屋坐落变更的；
(三)房屋面积增加或者减少的；
(四)同一所有权人分割、合并房屋的；
(五)法律、法规规定的其他情形。
第八十六条 房屋所有权依法发生转移，申请房屋所有权转移登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋所有权证书；
(四)宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明；
(五)证明房屋所有权发生转移的材料；
(六)其他必要材料。
申请村民住房所有权转移登记的，还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料。
农村集体经济组织申请房屋所有权转移登记的，还应当提交经村民会议同意或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料。
第八十七条 申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。
第八十八条 依法以乡镇、村企业的厂房等建筑物设立抵押，申请抵押权登记的，应当提交下列材料：
(一)登记申请书；
(二)申请人的身份证明；
(三)房屋所有权证书；
(四)集体所有建设用地使用权证明；
(五)主债权合同和抵押合同；
(六)其他必要材料。
第八十九条 房屋登记机构对集体土地范围内的房屋予以登记的，应当在房屋登记簿和房屋权属证书上注明“集体土地”字样。
第九十条 办理集体土地范围内房屋的地役权登记、预告登记、更正登记、异议登记等房屋登记，可以参照适用国有土地范围内房屋登记的有关规定。
第五章 法律责任
第九十一条 非法印制、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明，或者使用非法印制、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的，由房屋登记机构予以收缴；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九十二条 申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。
房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。
第九十三条 房屋登记机构工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿；
(二)对不符合登记条件的登记申请予以登记，或者对符合登记条件的登记申请不予登记；
(三)、、。
第六章 附
则
第九十四条 房屋登记簿的内容和管理规范，由xx建设主管部门另行制定。
第九十五条 房屋权属证书、登记证明，由xx建设主管部门统一制定式样，统一监制，统一编号规则。
县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房屋和土地登记工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书。房地产权证书的式样应当报xx建设主管部门备案。
第九十六条 具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记，可以参照本办法执行。
篇7
查阅此案的公开报道，不难发现以下事实：
2000年唯冠国际控股有限公司(以下简称“唯冠控股”)旗下子公司唯冠科技(深圳)有限公司(以下简称“深圳唯冠”)在中国申请iPad文字商标和文字图形结合商标的商标专用权，2001年获得核准注册。
唯冠控股系香港上市公司。2001年至2004年，唯冠控股旗下另一子公司唯冠电子股份有限公司(以下简称“台湾唯冠”)在欧盟、韩国、墨西哥、新加坡等国家共获得8个“iPad”相关注册商标专用权。
2005年前后，苹果公司策划相关产品进入欧洲市场之时，得知iPad商标归台湾唯冠所有，当时曾以撤销闲置不用商标等理由向英国商标局提出申请，希望获得iPad商标，但在英国败诉。
2009年8月，英国IP公司开始与台湾唯冠接触，要求台湾唯冠向其转让全球所有的iPad商标，也就是除了自己注册的8个商标以外，还包括深圳唯冠的两个商标。
2009年12月23日，英国IP公司以35000英镑从台湾唯冠手中购得iPad商标。
2010年4月3日，苹果公司标有iPad商标的平板电脑产品在美国上市。4月7日，苹果公司与英国IP公司签订转让协议，以象征性的10英镑价格受让包括涉案商标在内的所有商标。9月17日，苹果公司iPad产品挺进中国市场。
由于认为深圳唯冠拒不履行其转让涉案商标的义务，2010年6月，苹果公司联合英国IP公司将深圳唯冠告上法庭，请求法院判令iPad商标的专用权归原告所有，并赔偿其经济损失400万元。
深圳市中级法院于2010年4月19日受理此案。本案的争议焦点是，被告深圳唯冠认为，商标转让协议发生在英国IP公司与台湾唯冠之间，对被告拥有的两个在中国注册商标进行转让，虽然协议列明标的，但显然是无权处置，对深圳唯冠不产生效力。
而原告认为涉案转让商标协议属于集体转让 交易，台湾唯冠签署的转让合同对深圳唯冠构成表见，故商标转让合同有效。
法院审理后认为，原告方通过商业获取他人的商标，应当负有更高的注意义务，应当按照我国法律的规定，与商标权利人订立商标转让合同，并办理必要的商标转让手续。而本案商标转让合同系英国IP公司与台湾唯冠签订，且与深圳唯冠之间的表见亦不成立，故法院驳回了原告的诉讼请求。
截止到本文写作时，本案的判决仍未是终审判决，但即便是初审判决，也已经将苹果公司陷入了一场巨大的风险之中。苹果公司曲线借助英国IP公司去收购深圳唯冠公司的iPad商标，其整个模式必是经过精心策划的。但在方案执行过程中，会面临大量的沟通联系、谈判、文本起草、授权书等工作，双方经办人员都会变得很熟悉甚至会有情感交流，再加上在欧盟、韩国等国家的商标要一起转让，一线执行的人员就很容易丧失警惕，误以为自己签署的文本肯定没问题了，祸根也就在此时候埋下了。这个时候，如果公司管理层没有咨询本地律师法律意见的习惯和制度保证，问题就会最终暴露出来。
回过头来总结，我们不难发现苹果公司的这场危机其实完全可以避免的，苹果公司本可以在以下几点上做得更好些：
（1）购买商标前，权属问题一定要查清楚。这一点购买方应当聘用自己的律师去查清楚，而不完全依赖对方的称述与保证。
（2）权属问题查清楚了，商标转让合同就会自然与不同的权利主体分别签署转让合同，而不会再考虑签署集体交易合同。
（3）合同签署时就要考虑好合同的履行。在中国，依据《商标法》，商标权转让是一定要经过商标局核准公告后受让人才享有商标专用权的，因此办理商标权的转让手续就至关重要。而专业的知识产权律师都知道，在办理商标转让手续中，商标局是不需要双方之间的转让合同的，而仅需要转让人、受让人在《转让申请/注册商标申请书》上签章即可。因此，签署商标转让合同时，应当安排双方将《转让申请/注册商标申请书》一并签好。
（4）合同签署时就要考虑好违约责任。违约责任，不仅仅是金钱责任，更重要是要考虑实际履行补救。本案中，苹果公司要考虑的违约责任重点是如何约束台湾唯冠去督促履行此合同。知识产权都是有地域性的，如果跨境履行实在有困难，那就要考虑后果转嫁，即苹果公司要把自己在中国大陆可能遭受的处罚和赔偿后果转嫁成台湾唯冠的违约责任，这样一来，即使商标转让手续未能完成，苹果公司也无忧了。
（5）最重要的一条，境外交易一定要咨询本土律师的法律意见，这一点要作为一项制度在公司内部实施下去，否则小钱不花将会产生大的法律风险。
无论是公司的对外收购、投资行为，还是公司的上市、融资行为，都需要有专业的知识产权律师参与交易，因为知识产权的专业性很强，一个小的疏忽就会酿成一场大的错误，最终会导致交易的失败甚至巨额的侵权赔偿。那知识产权律师到底能起哪些作用呢？笔者初步总结以下五大方面的作用：
1、查清法律状态，包括权利人是谁、是否有效、有效期时间等基本问题。这些虽都是基本问题，但很容易犯错误。比如商标，一般都有《商标注册证》，但依据《商标注册证》判断商标权属很容易犯错误。商标转让之后商标局会另发一张《核准转让注册商标证明》。只有把《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》两者结合起来才能反映商标的权属状态。专利也是如此，专利转让之后只发一个《著录项目变更手续合格通知书》。要查清专利的最新法律状态，最好请求专利局出具《专利登记簿副本》，这才是证明专利权最新状态的正式法律文件。查清法律状态是知识产权律师最基本的一项业务能力，投资机构、保荐机构要聘用自己的律师来做独立的调查，不能依赖被投资公司自己来做称述与保证，否则虽然把风险留给公司方面了，但自己最终也难辞其咎。苏州恒久项目中，证监会就认为“保荐机构和申请人律师在尽职调查的过程中，主要简单依据发行人专利权利证书、专利申请受理通知书以及申请人等提供的其他相关文件，出具了与事实不符的专业意见，未能履行勤勉尽责义务”，最终对保荐人代表和签字律师 处以“12个月内其有关投行业务申报将不被受理”的处罚。
2、发掘交易风险。无论是一个收购兼并项目，还是上市融资项目，实际工作中公司方面往往会提供非常多的资料，可能会有各种各样的研发合同、技术转让合同、科技成果转化项目、鉴定报告、评估报告、某行业协会出具的意见等等，要在这些纷繁复杂的材料中发掘出问题的本质确实是要具备深厚的专业能力。另一方面，公司的竞争对手已经申请了哪些专利，公司方面可能还没有任何意识，这些都需要有专业律师去发掘交易中的重大风险。否则，并购一旦成功或IPO成功，必面临对手的巨额索赔。河南新大新材料股份有限公司（简称河南新大）在新股发行询价、路演、发行公告、投资者缴款申购等工作均已完成后，也被暂停上市，原因就是河南醒狮公司举报其涉嫌侵犯专利权。当然，最终两家公司达成诉讼和解，河南新大也成功上市，但本人相信河南新大付出的代价肯定也不小。
3、确定交易模式。笔者曾办理过一件2.2亿美金的知识产权质押融资项目，项目涉及中外方很多个交易主体。质押的知识产权包括软件著作权、商标、专利三种形式的知识产权，公司也确实是依据这三种知识产权才获得2.2亿美金的融资，故公司的项目融资律师就依据交易实际制作了一份三种知识产权并在一起的质押合同，幸好公司方在最后阶段邀请我参与项目，我及时将这三种知识产权拆分开来，因为质押合同在办理登记备案时，商标局、版权局（版权登记中心）都要求有独立的质押合同的，是不允许三者并在一起的。可以想象，如不及时改正，整个交易的履行将会产生巨大的麻烦甚至会造成履行失败，因为项目文件的多方签字是一件很麻烦的事情，也往往成为有些交易方改变想法的借口。
篇8
〔关键词〕 第三人撤销诉讼，立法目的，立法模式，原告资格，具体程序，滥用撤销权
〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）02-0117-05
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称2012民诉法）已于2013年1月1日起实施。该法借鉴法国和我国台湾地区的立法经验，在第56条增设了第三人撤销诉讼的规定，但在立法宜粗不宜细思想的主导下，有关第三人撤销诉讼的规定在立法目的、立法模式、原告适格范围、具体程序设计及权利救济等方面仍然存在着诸多不足，亟需进一步厘清与完善。
一、修正第三人撤销诉讼的立法目的
立法目的反映立法的价值取向，决定立法的法律效果和社会效果，影响具体规定的设计。2012民诉法新增第三人撤销诉讼规定，从对原告资格设定的种种限制条件到各种程序上的要求看，明显是将将其立法目的定位于规制恶意诉讼，这一立法目的与第三人撤销诉讼制度有内在冲突。诚然，面对恶意诉讼侵害第三人权利的行为日益增多的局面，民诉法通过第三人撤销诉讼制度规制恶意诉讼有其合理性，但笔者以为，相较于权利损害的事前预防与事后救济而言，第三人撤销诉讼的设置更符合“无救济既无权利”的事后救济要求，2012民诉法将规制恶意诉讼作为第三人撤销诉讼设置之目的，有本末倒置之嫌。
第三人撤销诉讼之立法目的是为第三人基本程序权利的保障提供事后救济。规制恶意诉讼，应当以事前预防为主、事后救济为辅，而非过度依赖事后救济。恶意诉讼的事前防范，一般表现为法院对诉讼成立要件、程序要件进行审查及赋予被告妨诉抗辩权等。如法国对采用不正当手段进行诉讼者处以100法郎到10000法郎的民事罚款 〔1 〕 （P562 ）；美国要求律师所提出的诉辩文书或申请应具有充分根据并善意行事，否则法院查明有违反规定的行为时应当进行制裁，美国诉辩程序中的具体措施，为防范一方利用诉讼诈害对方当事人提供了切实的程序保障。〔2 〕 而就事后救济而言，法国规定的第三人取消判决异议程序，仅“是一种可以使第三人在判决宣告之后为阻止判决对其造成损害而采取行动的补救性方法” 〔3 〕 （P1285 ）；我国台湾地区第三人撤销诉讼之立法目的也在于“保障受判决效力所及之第三人之程序权益” 〔4 〕 （P68 ）而非仅为规制恶意诉讼。域外立法目的的合理性就在于坚持事前预防避免恶意诉讼发生，对于未获程序保障之权利减损，才可赋予第三人提起撤销诉讼的权利予以救济，并在维护裁判安定性和第三人权益保护之间寻求平衡点，实现权利保护制度设计的系统与精当。因此，我国第三人撤销诉讼之立法目的也应认定为“为第三人基本程序权利的保障提供事后救济”，而非仅为规制恶意诉讼。至于对恶意诉讼的规制应依靠事前预防制度的完善。
二、科学选择第三人撤销诉讼的立法模式
（一）将第三人撤销诉讼纳入普通诉讼程序的立法模式明显有违诉讼法理的要求。2012民诉法将第三人撤销诉讼置于“第一编总则-第五章诉讼参与人-第一节当事人”的第三人部分，其实质是将第三人撤销诉讼视为普通诉讼程序之一部分。但事实上第三人撤销诉讼是一项通过变更或者撤销具有既判力的生效裁判而对第三人程序权利予以救济的制度，将其纳入普通程序并以此为基础设计配套规定，有违程序维持之基本法理和“一事不再理”之基本原则，也给第三人撤销诉讼的程序运行带来诸多不便。
（二）第三人撤销诉讼应当选择再审立法模式。第三人撤销诉讼旨在通过改变或者撤销原判决、裁定和调解书而对第三人的程序权利减损给予事后救济，这涉及到裁判既判力的维持和既定法律关系的变更，本质上应当属于对存有瑕疵的生效裁判重新审查的事后救济程序，属于特殊救济程序。而从世界各国立法例来看，第三人权益救济的立法模式主要为再审模式和非常上诉模式。再审模式以日本为代表，在日本，“对于欺诈第三人之判决，第三人可以提起再审之诉” 〔5 〕 （P670 ）；非常上诉模式以法国为代表，法国民事诉讼法在“第十六编上诉途径-第三副编非常上诉途径”中规定了第三人取消判决异议程序；我国台湾地区立法也将第三人撤销之诉置于再审程序当中。2012民诉法将其置于普通程序中予以规定，不符合其特殊程序性要求，鉴于此，应选择再审模式，将第三人撤销诉讼归入再审程序。
三、重新界定第三人撤销诉讼的原告资格
（一）民诉法关于第三人撤销诉讼原告资格的规定存在突出问题。依据2012民诉法第56条的规定，第三人撤销诉讼的适格原告为有独立请求权和无独立请求权第三人，但笔者对此持有异议。第一，有独立请求权第三人非第三人撤销诉讼之适格原告。有独立请求权第三人于本诉的诉讼标的有部分或全部的请求权，若其参加诉讼，程序权已得到保障，则不存在第三人撤销诉讼；若其不参加诉讼，无论是否存在不可归责于己之责任，有独立请求权第三人均有权于本诉裁判对其产生权利影响时单独并以一般诉讼程序维护其权利，因此，有独立请求权第三人并非第三人撤销诉讼之适格原告。第二，无独立请求权第三人并非第三人撤销诉讼之适格原告。对于“权利享有型”的无独立请求权第三人，无论其有无申请参加或者被通知参加本诉，若本诉裁判或调解书有侵害其权利之虞，均可于诉讼结束后以适格原告身份独立提起民事诉讼以维护其权利，故非第三人撤销诉讼之适格原告。对于“义务承担型”的无独立请求权第三人，其诉讼地位实质上相当于被告，法院依职权或依申请通知其参诉，若其参加，则为当事人，认为自身权益受损，可直接上诉，若接到法院传票传唤后不参诉，则法院可依法缺席判决，对于该判决，其有权上诉，也有权在裁判生效后申请再审。因此，除非是法院未尽任何通知义务而直接裁判要求其承担责任，否则“义务承担型”的无独立请求权第三人亦非第三人撤销诉讼之适格原告。对于“诉讼参加型”的无独立请求权第三人，若其参加诉讼，裁判即对其产生参加效力，“如果法院通知其参加诉讼或被一方当事人为诉讼告知后仍不参加的，仍产生参加效力” 〔6 〕 （P215 ），此时该无独立请求权第三人已获程序保障，自无提起第三人撤销诉讼之原告资格，但若其非因归责于己之原因未参诉，则裁判不应对其产生参加效力，故亦无提起第三人撤销诉讼之必要。
（二）第三人撤销诉讼原告适格范围的重新界定。将第三人撤销诉讼视为普通诉讼程序，实质上限制了第三人撤销诉讼的原告范围，混淆了诉讼参加的第三人与诉讼裁判既判力扩张于第三人这两个概念，从而可能导致第三人撤销诉讼在实践中缺乏可适用性。
笔者认为，第三人撤销诉讼之原告适格应基于既判力主观范围之扩张，应“保障受判决效力扩张所及第三人之权益，允许该第三人于保护其权益之必要范围内请求撤销原确定判决” 〔7 〕 （P9-30 ）。当然，由于社会生活的多样化、复杂化，对于第三人撤销诉讼之原告适格范围的列举可能不一而足，为此，应在实践中遵循既判力主观范围扩张原理并区分个案作出认定。具体而言，第三人撤销诉讼之原告适格范围可以界定并类型化为三类。第一，公司诉讼中因裁判既判力主观范围扩张而致权利受损之利害关系人应当具有第三人撤销诉讼之原告资格。我国公司法规定，对于公司股东会、董事会、监事会和监事等做出的损害公司利益和股东利益的决议，公司股东可提起决议无效之诉和公司决议撤销之诉。公司决议诉讼裁判除对诉讼当事人具有既判力外，还扩张于有利害关系之第三人，即裁判既判力具有对世性。若既判力扩张对第三人利益造成损害，而第三人因不能归责于己之事由未参诉，则该第三人虽非有独立请求权或无独立请求权第三人，但其具有诉的利益，且无其他途径救济受损权利，因此，应为第三人撤销诉讼之适格原告。同样，在外部主体侵害公司利益而公司怠于提讼的股东派生诉讼中，诉讼裁判除对诉讼当事人具有既判力外，也要扩张于公司或公司其他股东，若该股东派生诉讼裁判对公司或其他股东造成不利益，且公司或其他股东因不可归责于本人之事由而未参加诉讼，则其应为第三人撤销诉讼之适格原告。第二，身份诉讼中因裁判既判力主观范围扩张而致权利受损之利害关系人应当具有第三人撤销诉讼之原告资格。身份关系诉讼包括婚姻关系诉讼、亲子关系诉讼和收养关系诉讼等类型。对于婚姻无效、解除同居关系、确认收养关系等涉及身份关系的诉讼，基于社会公序良俗和身份关系特定性等因素的考量，一般认为裁判具有对世性，既判力扩张于当事人以外之一般第三人。若既判力扩张对第三人利益造成损害，而第三人因不能归责于己之事由未参加诉讼，则其因程序权未获保障而应具有第三人撤销诉讼之原告资格。当然，域外对身份诉讼的立法已较为完善，如德国、日本和我国台湾地区均有较为详细之立法，而我国对身份诉讼的规定则较为粗疏，因此，若追求既判力主观范围扩张于第三人之效果，则须以有法律明确规定为限。当然，也可能存在个别例外，如父母之婚姻无效之诉，子女显然不是第三人撤销诉讼之适格原告 〔8 〕 （P500 ）。第三，债权债务诉讼中因裁判既判力主观范围扩张而致权利受损之利害关系人应当具有第三人撤销诉讼之原告资格。债权债务诉讼中涉及既判力主观范围扩张的案件主要有代位权诉讼、债权转让诉讼、债务让与诉讼、连带债权和连带债务等。对于代位权诉讼中的债务人、撤销权诉讼中的受益人或受让人、债权转让诉讼中的债权人、债务让与诉讼中的债务人、连带债权和连带债务诉讼中的部分连带债权人或连带债务人，由于诉讼裁判或调解书效力扩张于该主体，若其因不能归责于本人之事由未参加诉讼，程序权未获保障，则该主体应具有第三人撤销诉讼之原告资格。
（三）已获程序保障之主体应被排除在第三人撤销诉讼之适格原告范围外。第三人撤销诉讼旨在为程序权利未获保障之主体提供救济，因此，凡本诉之当事人或已获程序保障之主体，应非第三人撤销诉讼之适格原告。为此，笔者主张，以下主体应非第三人撤销诉讼之适格原告。第一，诉讼担当之被担当人。“在民事诉讼法学理论界，就确定判决之既判力的主观范围向诉讼担当之利益归属主体的扩张，已经达成共识” 〔9 〕 （P245 ） ，被担当主体被视为已获程序保障，故其非第三人撤销诉讼之适格原告；另外，公益诉讼之实际受害人亦可视为公益诉讼的被担当人，已获程序权之保障，应非第三人撤销诉讼之适格原告。第二，诉讼之被人。被人无论是否参诉，其程序权均已获保障，应非第三人撤销诉讼之适格原告；代表人诉讼中之被代表人亦同，登记参诉的被代表人的程序保障权业已完整实现，对于未登记参诉之主体，裁判或调解书虽有预决效力，但其享有另行之权利，亦非第三人撤销诉讼之适格原告；合伙诉讼中合伙执行人之诉讼行为亦可被视为对全体合伙人之行为，全体合伙人已获程序之充分保障，未参诉之合伙人应非第三人撤销诉讼之适格原告。第三，共同诉讼之未参诉人。若为普通共同诉讼，诉讼标的同一种类的利害关系人是否参诉既无涉权利损害，又可单独，故不存在第三人撤销诉讼。若为固有必要共同诉讼，部分当事人遗漏构成当事人不适格，部分固有必要共同诉讼人即使非因归责于己之原因未参诉但权利受损，也只能通过再审程序获得救济，而不具有第三人撤销诉讼之原告资格。当然，在类似必要共同诉讼中，未参诉之类似必要共同诉讼人可作为适格原告提起第三人撤销诉讼。
四、优化第三人撤销诉讼的审判程序
（一）完善第三人撤销诉讼的管辖规定。2012民诉法第56条第3款规定，第三人撤销诉讼由作出判决、裁决或调解书的人民法院管辖。此规定方便了法院对案件的处理，利于法院判断第三人是否具备提诉条件，但也存在问题。一方面，生效裁判若为一审法院作出，则第三人撤销诉讼由原一审法院专属管辖，生效裁判若为二审法院作出，则第三人撤销诉讼由原二审法院专属管辖。第三人撤销诉讼虽属特别救济程序，但仍应遵循一审案件的普通程序的审级要求，若生效裁判由二审法院作出，就产生了第三人撤销诉讼由二审法院专属管辖与普通程序中级别管辖规定之间的矛盾。另一方面，对于审级不同之法院就同一事件所为之裁判，若第三人将其合并提起第三人撤销诉讼，法院如何确定管辖？2012民诉法并未作出规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之二规定：“对于审级不同之法院就同一事件所为之判决合并提起第三人撤销之诉，专属第二审法院管辖”。〔8 〕 （P9-30 ）笔者认为，为避免上级审与下级审同时裁判，我国民诉法应明确规定此类案件原则上应由上级法院合并管辖。
（二）完善第三人撤销诉讼的期间规定。2012民诉法第56条第3款规定，第三人可自知道或应当知道权益受损之日起6个月内提起撤销诉讼。第三人撤销诉讼之期间，一方面关乎第三人利益的有效保障，另一方面又关乎生效裁判效力的安定性，2012民诉法将第三人撤销诉讼之期间规定为6个月，与新修订的再审之诉的期间规定保持一致，其主要目的在于避免裁判不稳定和防止案件终审不终，维护裁判权威。但在当事人主义存在功能缺陷、诉讼欺诈常发的背景下，就个案公正特别是案外第三人利益保护而言，将第三人撤销诉讼之期间规定为6个月则略显不够。从域外立法看，法国民事诉讼法第586条规定：“第三人异议，作为本诉之请求，在30年期间均可提起；期间自判决之日起开始起算，法律另有规定的除外；” 〔3 〕 （P1292 ）我国台湾地区规定了30天的期间和5年的最长期间。2012民诉法规定6个月期间，但未规定最长期间，笔者建议借鉴域外经验，规定以6个月为期间，同时增加最长期间为5年的规定，以平衡裁判效力安定性与第三人程序权保障之矛盾。
（三）明确第三人撤销诉讼的特殊审理程序。第三人撤销诉讼作为特殊的救济制度，具有其自身的特殊性，因此，应当依据其自身特征，通过确定条件、规定审判组织、确立调解程序、明确对原审生效裁判执行力之影响范围四个方面进一步充实该制度。
第一，明确规定第三人撤销诉讼的条件。2012民诉法将第三人撤销诉讼置于当事人部分，但究竟是适用一审要件决定是否受理还是准用再审提起条件审查决定是否受理，实属规定不明。笔者认为，为维护生效裁判之既判力，同时保障第三人之诉权，第三人撤销诉讼之启动应区别于普通程序，具体可借鉴我国台湾地区的规定，允许第三人撤销诉讼程序之启动准用再审程序，即应在法定的6个月期间内提起，向原审法院提讼，要有证据证明生效裁判或调解书影响其权利，要有证据证明系非因归责于己之原因未参诉，提交书面申请书等，但在立案审查阶段应从宽审查，案件实质性处理阶段则从严慎重裁判。第二，明确规定第三人撤销诉讼的审判组织。第三人撤销诉讼案件受理后，应由原审组织续行审理，还是另行组成审判组织审理？2012民诉法未予规定。法国民事诉讼法第587条第2款规定“得由相同的司法官作出”。笔者认为，由于第三人撤销诉讼并非完全对原裁判内容的审查处理，也不必然属于法院错误裁判，更不必过于担心法官的先入为主，因此，无需更换审判组织审理。第三，允许第三人撤销诉讼适用调解程序。第三人撤销诉讼是否能适用调解程序？2012民诉法未予规定。笔者认为，调解是我国民事诉讼的基本原则，贯穿于民事诉讼始终，第三人撤销诉讼同样应允许调解。但同时，第三人撤销诉讼程序可能否定原裁判之既判力，因此，在允许调解的同时，应强化法院的职权，法院要对调解协议的形式和内容进行严格审查，必要时可依职权调查取证予以核实，以弥补当事人主义的功能缺陷，实现维护裁判效力安定性与第三人权利保障之衡平。第四，对原审生效裁判执行力的影响范围应当予以明确。提起第三人撤销诉讼后，原生效裁判或调解书是否停止执行？2012民诉法未予规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之三规定：“第三人撤销之诉无停止原确定判决执行之效力，但法院因必要情形或依申请定相当并确实之担保，得于撤销之诉声明之范围内对第三人不利部分停止原确定判决之效力”。笔者认为，第三人撤销诉讼不应威胁生效裁判之既判力，亦不应影响生效裁判之执行力，否则就会对裁判稳定和司法权威构成重大威胁，因此，原则上仍应依照债权人申请予以执行。但为避免执行程序在第三人撤销诉讼程序裁判前就执行终结，导致第三人在将来执行程序中的权利得不到保障，应允许法院依职权或依申请决定是否停止原裁判执行，但第三人应提供必要之担保。
（四）明确第三人撤销诉讼的裁判效力。2012民诉法第56条第3款规定，第三人撤销诉讼经人民法院审理，诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定或调解书，诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。由此可知，我国立法并未就第三人撤销诉讼是针对原生效裁判或调解书的全部内容还是仅对第三人不利之部分的处理加以区分，未明确原判决在当事人之间的效力如何，使得第三人撤销诉讼程序在实践中可能有逾越自身程序边界而走入再审程序之嫌疑，从而不利于既判力相对性原则之贯彻和裁判稳定性的维护。域外立法对此加以了区分，法国民事诉讼法第591条规定：“确认第三人异议成立的裁判确定，仅就有损于提出异议的第三人利益的争点，撤销受到攻击的判决或者仅就其改判之，在原当事人之间，原判决仍保留其效力，甚至已被撤销的争点，亦仍有效力” 〔1 〕 （P564 ）。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之四规定：“法院认为第三人撤销之诉为有理由者，应撤销原确定终局判决对该第三人不利之部分，并依第三人之声明，于必要时在撤销之范围内为变更原判决之判决。前项情形，原判决于当事人间仍不失其效力，但诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉之第三人必须合一确定者，不在此限”。〔8 〕 （P9-31 ）
笔者建议，我国立法也应明确第三人撤销诉讼的裁判范围和裁判效力，即在第三人提出撤销诉讼的请求范围内，若认为原裁判或调解书侵害第三人利益，法院应以判决形式撤销原裁判或调解书对第三人不利之部分，且被撤销判决应仅具有相对效力，对于原裁判或调解书之当事人之间仍应维持其效力。当然，以上所述也可能存在例外，如果存在诉讼标的在原裁判当事人和撤销诉讼之第三人之间须合一确定、否则第三人的利益就难以获得救济的情形，则原确定裁判在原当事人之间亦不应继续维持其效力。另外，关于第三人撤销诉讼中法院所作出的变更或撤销判决，对于撤销诉讼原告以外的第三人的效力如何确定？台湾学者认为判决对撤销诉讼原告以外之第三人“以善意取得之权利无影响” 〔10 〕 （P247 ）。笔者同意该说。为保护善意第三人之利益，法院所作出的变更或撤销判决，对于撤销诉讼原告以外的第三人的效力应考虑该第三人是否为善意，若系善意取得之权利，则判决于其不产生效力，若非善意取得，则确定判决之效力应及于撤销诉讼原告以外的第三人。
五、对第三人滥用撤销权行为予以规制
绝对的权利必然导致绝对的滥用，第三人撤销诉讼规定为未获程序保障之第三人提供事后救济的同时，也可能被恶意利用。第三人撤销诉讼程序不同于一般，属于特殊救济程序，特别是在我国诉讼欺诈、恶意诉讼盛行的社会环境中，第三人撤销诉讼运用不当会给裁判稳定性、司法公信力的确立、当事人利益的保护等带来严重的后果。因此，在确保第三人撤销诉讼制度运行的同时，还必须对第三人滥用撤销权的行为予以规制。我国虽于2012民诉法中确立了民事诉讼的诚实信用原则，但宣示性的诚实信用原则在民事诉讼中如何具体化尚不明确。在第三人撤销诉讼中如何防止第三人恶意利用撤销权则是当前必须面对的问题。从比较法的角度看，法国对第三人滥用取消判决异议权的行为规定了罚款和判令损害赔偿两种规制措施。法国民事诉讼法第581条规定：“如提出上诉以推迟诉讼为目的，或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至10000法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。美国对于恶意诉讼行为的规制包括了当事人提出异议、请求法院保护命令、经济制裁、程序性制裁甚至按照蔑视法庭罪处理 〔11 〕 （P222-225 ），并且规定“恶意诉讼为侵权法中独立的有名侵权类型” 〔12 〕。2012民诉法除规定诚实信用原则外，还对妨害民事诉讼的强制措施进行了细化和强化，特别是第112条和第113条新增了对恶意串通企图通过诉讼等方式侵害他人权益行为的处罚办法，这对第三人滥用撤销权之规制应有积极意义。但就第三人滥用撤销权给他人造成的损失如何救济，我国侵权行为法尚无规定。笔者建议，侵权行为法应将恶意诉讼侵权列为民事侵权的专门种类，允许恶意诉讼侵权的受害人按照侵权行为法的追诉要件对恶意进行第三人撤销诉讼的侵权者提起损害赔偿诉讼，以此防止第三人滥用撤销权之行为发生，保障第三人撤销诉讼制度的健康运行。
参考文献：
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篇9
第一条为鼓励外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国投资者）来华从事创业投资，建立和完善中国的创业投资机制，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《公司法》及其他相关的法律法规，制定本规定。
第二条本规定所称外商投资创业投资企业（以下简称创投企业）是指外国投资者或外国投资者与根据中国法律注册成立的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国投资者），根据本规定在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业。
第三条本规定所称创业投资是指主要向未上市高新技术企业（以下简称所投资企业）进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。
第四条创投企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。
采取非法人制组织形式的创投企业（以下简称非法人制创投企业）的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。
采用公司制组织形式的创投企业（以下简称公司制创投企业）的投资者以其各自认缴的出资额为限对创投企业承担责任。
第五条创投企业应遵守中国有关法律法规，符合外商投资产业政策，不得损害中国的社会公共利益。创投企业在中国境内的正当经营活动及合法权益受中国法律的保护。
第二章设立与登记
第六条设立创投企业应具备下列条件：
（一）投资者人数在2人以上50以下；且应至少拥有一个第七条所述的必备投资者；（二）非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元；公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元。除第七条所述必备投资者外，其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。外国投资者以可自由兑换的货币出资，中国投资者以人民币出资；
（三）有明确的组织形式；
（四）有明确合法的投资方向；
（五）除了将本企业经营活动授予一家创业投资管理公司进行管理的情形外，创投企业应有三名以上具备创业投资从业经验的专业人员；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。
第七条必备投资者应当具备下列条件：
（一）以创业投资为主营业务；
（二）在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下，本款业绩要求为：在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资）；
（三）拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；
（四）如果某一投资者的关联实体满足上述条件，则该投资者可以申请成为必备投资者。本款所称关联实体是指该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体。本款所称控制是指控制方拥有被控制方超过50%的表决权；
（五）必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚；
（六）非法人制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任；公司制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。
第八条设立创投企业按以下程序办理：
（一）投资者须向拟设立创投企业所在地省级外经贸主管部门报送设立申请书及有关文件。
（二）省级外经贸主管部门应在收到全部上报材料后15天内完成初审并上报对外贸易经济合作部（以下简称审批机构）。
（三）审批机构在收到全部上报材料之日起45天内，经商科学技术部同意后，做出批准或不批准的书面决定。予以批准的，发给《外商投资企业批准证书》。
（四）获得批准设立的创投企业应自收到审批机构颁发的《外商投资企业批准证书》之日起一个月内，持此证书向国家工商行政管理部门或所在地具有外商投资企业登记管理权的省级工商行政管理部门（以下简称登记机关）申请办理注册登记手续。
第九条申请设立创投企业应当向审批机构报送以下文件：
（一）必备投资者签署的设立申请书；
（二）投资各方签署的创投企业合同及章程；
（三）必备投资者书面声明（声明内容包括：投资者符合第七条规定的资格条件；所有提供的材料真实性；投资者将严格遵循本规定及中国其他有关法律法规的要求）；
（四）律师事务所出具的对必备投资者合法存在及其上述声明已获得有效授权和签署的法律意见书；
（五）必备投资者的创业投资业务说明、申请前三年其管理资本的说明、其已投资资本的说明，及其拥有的创业投资专业管理人员简历；
（六）投资者的注册登记证明（复印件）、法定代表人证明（复印件）；
（七）名称登记机关出具的创投企业名称预先核准通知书；
（八）如果必备投资者的资格条件是依据第七条第（四）款的规定，则还应报送其符合条件的关联实体的相关材料；
（九）审批机构要求的其他与申请设立有关的文件。
第十条创投企业应当在名称中加注创业投资字样。除创投企业外，其他外商投资企业不得在名称中使用创业投资字样。
第十一条申请设立创投企业应当向登记机关报送下列文件,并对其真实性、有效性负责：
（一）创投企业董事长或联合管理委员会负责人签署的设立登记申请书；
（二）合同、章程以及审批机构的批准文件和批准证书；
（三）投资者的合法开业证明或身份证明；
（四）投资者的资信证明；
（五）法定代表人的任职文件、身份证明和企业董事、经理等人员的备案文件；
（六）企业名称预先核准通知书；
（七）企业住所或营业场所证明。
申请设立非法人制创投企业，还应当提交境外必备投资者的章程或合伙协议。企业投资者中含本规定第七条第四款规定的投资者的，还应当提交关联实体为其出具的承担出资连带责任的担保函。
以上文件应使用中文。使用外文的，应提供规范的中文译本。
创投企业登记事项变更应依法向原登记机关申请办理变更登记。
第十二条经登记机关核准的公司制创投企业，领取《企业法人营业执照》；经登记机关核准的非法人制创投企业，领取《营业执照》。
《营业执照》应载明非法人制创投企业投资者认缴的出资总额和必备投资者名称。
第三章出资及相关变更
第十三条非法人制创投企业的投资者的出资及相关变更应符合如下规定：
（一）投资者可以根据创业投资进度分期向创投企业注入认缴出资，最长不得超过5年。各期投入资本额由创投企业根据创投企业合同及其与所投资企业签定的协议自主制定。投资者应在创投企业合同中约定投资者不如期出资的责任和相关措施；
（二）投资者在创投企业存续期内一般不得减少其认缴出资额。如果占出资额超过50%的投资者和必备投资者同意且创投企业不违反最低1000万美元认缴出资额的要求，经审批机构批准，投资者可以减少其认缴资本额（但投资者根据本条第（五）款规定减少其已投资的资本额或在创投企业投资期限届满后减少未使用的认缴出资额不在此限）。在此情况下，投资者应当在创投企业合同中规定减少认缴出资额的条件、程序和办法；
（三）必备投资者在创投企业存续期内不得从创投企业撤出。特殊情况下确需撤出的，应获得占总出资额超过50%的其他投资者同意，并应将其权益转让给符合第七条要求的新投资者，且应当相应修改创投企业的合同和章程，并报审批机构批准。
其他投资者如转让其认缴资本额或已投入资本额，须按创投企业合同的约定进行，且受让人应符合本规定第六条的有关要求。投资各方应相应修改创投企业合同和章程，并报审批机构备案。
（四）创投企业设立后，如果有新的投资者申请加入，须符合本规定和创投企业合同的约定，经必备投资者同意，相应修改创投企业合同和章程，并报审批机构备案。
（五）创投企业出售或以其他方式处置其在所投资企业的利益而获得的收入中相当于其原出资额的部分，可以直接分配给投资各方。此类分配构成投资者减少其已投资的资本额。创投企业应当在创投企业合同中约定此类分配的具体办法，并在向其投资者作出该等分配之前至少30天内向审批机构和所在地外汇局提交一份要求相应减少投资者已投入资本额的备案说明，同时证明创投企业投资者未到位的认缴出资额及创投企业当时拥有的其他资金至少相当于创投企业当时承担的投资义务的要求。但该分配不应成为创投企业对因其违反任何投资义务所产生的诉讼请求的抗辩理由。
第十四条非法人制创投企业向登记机关申请变更登记时，上述规定中审批机关出具的相关备案证明可替代相应的审批文件。
第十五条非法人制创投企业投资者根据创业投资进度缴付出资后，应持相关验资报告向原登记机关申请办理出资备案手续。登记机关根据其实际出资状况在其《营业执照》出资额栏目后加注实缴出资额数目。
非法人制创投企业超过最长投资期限仍未缴付或缴清出资的，登记机关根据现行规定予以处罚。
第十六条公司制创投企业投资者的出资及相关变更按现行规定办理。
第四章组织机构
第十七条非法人制创投企业设联合管理委员会。公司制创投企业设董事会。联合管理委员会或董事会的组成由投资者在创投企业合同及章程中予以约定。联合管理委员会或董事会代表投资者管理创投企业。
第十八条联合管理委员会或董事会下设经营管理机构，根据创投企业的合同及章程中规定的权限，负责日常经营管理工作，执行联合管理委员会或董事会的投资决策。
第十九条经营管理机构的负责人应当符合下列条件：
（一）具有完全的民事行为能力；
（二）无犯罪记录；
（三）无不良经营记录；
（四）应具有创业投资业的从业经验，且无违规操作记录；
（五）审批机构要求的与经营管理资格有关的其他条件。
第二十条经营管理机构应定期向联合管理委员会或董事会报告以下事项：
（一）经授权的重大投资活动；
（二）中期、年度业绩报告和财务报告；
（三）法律、法规规定的其他事项；
（四）创投企业合同及章程中规定的有关事项。
第二十一条联合管理委员会或董事会可以不设立经营管理机构，而将该创投企业的日常经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理。该创业投资管理企业可以是内资创业投资管理企业，也可以是外商投资创业投资管理企业，或境外创业投资管理企业。在此情形下，该创投企业与该创业投资管理企业应签订管理合同，约定创投企业和创业投资管理企业的权利义务。该管理合同应经全体投资者同意并报审批机构批准后方可生效。
第二十二条创投企业的投资者可以在创业投资合同中依据国际惯例约定内部收益分配机制和奖励机制。
第五章创业投资管理企业
第二十三条受托管理创投企业的创业投资管理企业应具备下列条件：
（一）以受托管理创投企业的投资业务为主营业务；
（二）拥有三名以上具有三年以上创业投资从业经验的专业管理人员；
（三）注册资本或出资总额不低于100万元人民币或等值外汇；
（四）有完善的内部控制制度。
第二十四条创业投资管理企业可以采取公司制组织形式，也可以采取合伙制组织形式。
第二十五条同一创业投资管理企业可以受托管理不同的创投企业。
第二十六条创业投资管理企业应定期向委托方的联合管理委员会或董事会报告第二十条所列事项。
第二十七条设立外商投资创业投资管理企业应符合本规定第二十三条的条件，经拟设立外商投资创业投资管理公司所在地省级外经贸主管部门报审批机构批准。审批机构在收到全部上报材料之日起45天内，做出批准或不批准的书面决定。予以批准的，发给《外商投资企业批准证书》。获得批准设立的外商投资创业投资管理企业应自收到审批机构颁发的《外商投资企业批准证书》之日起一个月内，持此证书向登记机关申请办理注册登记手续。
第二十八条申请设立外商投资创业投资管理公司应当向审批机构报送以下文件：
（一）设立申请书；
（二）外商投资创业投资管理公司合同及章程；
（三）投资者的注册登记证明（复印件）、法定代表人证明（复印件）；
（四）审批机构要求的其他与申请设立有关的文件。
第二十九条外商投资创业投资管理企业名称应当加注创业投资管理字样。除外商投资创业投资管理企业外，其他外商投资企业不得在名称中使用创业投资管理字样。
第三十条获得批准接受创投企业委托在华从事创业投资管理业务的境外创业投资管理企业，应当自管理合同获得批准之日起30日内，向登记机关申请办理营业登记手续。
申请营业登记应报送下列文件，并对其真实性、有效性负责：
（一）境外创业投资管理企业董事长或有权签字人签署的登记申请书；
（二）经营管理合同及审批机构的批准文件；
（三）境外创业投资管理企业的章程或合伙协议；
（四）境外创业投资管理企业的合法开业证明；
（五）境外创业投资管理企业的资信证明；
（六）境外创业投资管理企业委派的中国项目负责人的授权书、简历及身份证明；
（七）境外创业投资管理企业在华营业场所证明。
以上文件应使用中文。使用外文的，应提供规范的中文译本。
第六章经营管理
第三十一条创投企业可以经营以下业务：
（一）以全部自有资金进行股权投资，具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让以及国家法律法规允许的其他方式；
（二）提供创业投资咨询；
（三）为所投资企业提供管理咨询；
（四）审批机构批准的其他业务。
创投企业资金应主要用于向所投资企业进行股权投资。
第三十二条创投企业不得从事下列活动：
（一）在国家禁止外商投资的领域投资；
（二）直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券，但所投资企业上市后，创投企业所持股份不在此列；
（三）直接或间接投资于非自用不动产；
（四）贷款进行投资；
（五）挪用非自有资金进行投资；
（六）向他人提供贷款或担保，但创投企业对所投资企业1年以上的企业债券和可以转换为所投资企业股权的债券性质的投资不在此列（本款规定并不涉及所投资企业能否发行该等债券）；
（七）法律、法规以及创投企业合同禁止从事的其他事项。
第三十三条投资者应在创投企业合同中约定对外投资期限。
第三十四条创投企业主要从出售或以其他方式处置其在所投资企业的股权获得收益。创投企业出售或以其他方式处置其在所投资企业的股权时，可以依法选择适用的退出机制，包括：
（一）将其持有的所投资企业的部分股权或全部股权转让给其他投资者；
（二）与所投资企业签订股权回购协议，由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权；
（三）所投资企业在符合法律、行政法规规定的上市条件时可以申请到境内外证券市场上市。创投企业可以依法通过证券市场转让其拥有的所投资企业的股份；
（四）中国法律、行政法规允许的其他方式。
所投资企业向创投企业回购该创投企业所持股权的具体办法由审批机构会同登记机关另行制订。
第三十五条创投企业应当依照国家税法的规定依法申报纳税。对非法人制创投企业，可以由投资各方依照国家税法的有关规定，分别申报缴纳企业所得税；也可以由非法人制创投企业提出申请，经批准后，依照税法规定统一计算缴纳企业所得税。
非法人制创投企业企业所得税的具体征收管理办法由国家税务总局另行颁布。
第三十六条创投企业中属于外国投资者的利润等收益汇出境外的，应当凭管理委员会或董事会的分配决议，由会计师事务所出具的审计报告、外方投资者投资资金流入证明和验资报告、完税证明和税务申报单（享受减免税优惠的，应提供税务部门出具的减免税证明文件），从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行购汇汇出。
外国投资者回收的对创投企业的出资可依法申购外汇汇出。公司制创投企业开立和使用外汇帐户、资本变动及其他外汇收支事项，按照现行外汇管理规定办理。非法人制创投企业外汇管理规定由国家外汇管理局另行制定。
第三十七条投资者应在合同、章程中约定创投企业的经营期限，一般不得超过12年。经营期满，经审批机构批准，可以延期。
经审批机构批准，创投企业可以提前解散，终止合同和章程。但是，如果非法人制创投企业的所有投资均已被出售或通过其他方式变卖，其债务亦已全部清偿，且其剩余财产均已被分配给投资者，则毋需上述批准即可进入解散和终止程序，但该非法人制创业投资企业应在该等解散生效前至少30天内向审批机构提交一份书面备案说明。
创投企业解散，应按有关规定进行清算。
第三十八条创投企业应当自清算结束之日起30日内向原登记机关申请注销登记。
申请注销登记，应当提交下列文件，并对其真实性、有效性负责：
（一）董事长或联合管理委员会负责人或清算组织负责人签署的注销登记申请书；
（二）董事会或联合管理委员会的决议；
（三）清算报告；
（四）税务机关、海关出具的注销登记证明；
（五）审批机构的批准文件或备案文件；
（六）法律、行政法规规定应当提交的其他文件。
经登记机关核准注销登记，创投企业终止。
非法人制创投企业必备投资者承担的连带责任不因非法人制创投企业的终止而豁免。
第七章审核与监管
第三十九条创投企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。
第四十条创投企业投资于任何鼓励类和允许类的所投资企业，应向所投资企业当地授权的外经贸部门备案。当地授权的外经贸部门应在收到备案材料后15天内完成备案审核手续并向所投资企业颁发外商投资企业批准证书。所投资企业持外商投资企业批准证书向登记机关申请办理注册登记手续。登记机关依照有关法律和行政法规规定决定准予登记或不予登记。准予登记的，颁发外商投资企业法人营业执照。
第四十一条创投企业投资于限制类的所投资企业，应向所投资企业所在地省级外经贸主管部门提出申请，并提供下列材料：
（一）创投企业关于投资资金充足的声明；
（二）创投企业的批准证书和营业执照（复印件）；
（三）创投企业（与所投资企业其他投资者）签定的所投资企业合同与章程。
省级外经贸主管部门接到上述申请之日起45日内作出同意或不同意的书面批复。作出同意批复的，颁发外商投资企业批准证书。所投资企业持该批复文件和外商投资企业批准证书向登记机关申请登记。登记机关依照有关法律和行政法规规定决定准予登记或不予登记。准予登记的，颁发外商投资企业法人营业执照。
第四十二条创投企业投资属于服务贸易领域逐步开放的外商投资项目，按国家有关规定审批。
第四十三条创投企业增加或转让其在所投资企业投资等行为，按照第四十条、第四十一条和第四十二条规定的程序办理。
第四十四条创投企业应在履行完第四十条、第四十一条、第四十二条和第四十三条规定的程序之日起一个月内向审批机构备案。
第四十五条创投企业还应在每年3月份将上一年度的资金筹集和使用情况报审批机构备案。
审批机构在接到该备案材料起5个工作日内应出具备案登记证明。该备案登记证明将作为创投企业参加联合年检的必备材料之一。凡未按上述规定备案的，审批机构将商国务院有关部门后予以相应处罚。
第四十六条创投企业的所投资企业注册资本中，如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和不低于25%，则该所投资企业将享受外商投资企业有关优惠待遇；如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和低于该所投资企业注册资本的25%，则该所投资企业将不享受外商投资企业有关优惠待遇。
篇10
在20__年3月最高人民法院的工作报告中,王胜俊院长强调了能动司法的重要性,能动司法在我国作为一个新概念与司法理念被提了出来。文中，作者以一个简单的撤诉案件为例，从不同的视角阐述了为什么要能动司法及如何能动司法的问题。笔者认为法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总有某方面的漏洞与缺陷。正如美神维纳斯，美中不足的就是断了手臂，它不可能完美无缺。法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新的处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。
如何能动司法，填补法律空白，接上维纳斯的断臂，是本文的核心内容。法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。但这只断臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低，这是司法能动的关键所在。
一个案件从一定的侧面可以反映一个国家的法制，从一个断手的人，笔者想起断臂的女神，奇妙的联想将维纳斯女神与能动司法联系在了一起。世事无完美，但世人追求完美。拥有双臂的“维纳斯”才会拥有不可超越的美。(共9365字)
一、一个简单而特别的撤诉案件
作为一个法官，也许你办过各种各样的案件，但没有碰到过这样的情况。也许你办理过成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤诉案件，但这种情况你也没有听说过。一个撤诉的民事案件，真的太简单，一瞟而过，没有什么值得谈的。但这个简单的撤诉案件又很特别，这个案件的办理，认真分析起来，考验着办案法官的司法能动。
原告鲁某，男，曾在一次事故中受伤，致双手掌缺失。原告鲁某与被告庹某原本关系较好，二0__年农历正月十四日，被告杨某在庹某的担保下从原告处借得现金人民币7000元，约定在二0__年农历六月底还清。到期后经原告鲁某多次追收，但均遭到二被告的无理拒绝。原告鲁某遂向人民法院提诉讼，请求判令被告杨某、庹某负连带责任偿还借款7000元及利息。
本案在审理中，原告鲁某书面向法院申请撤回。法院审查认为，原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。遂作出裁定：准许原告鲁某撤回。
也许你还没有明白该案件的特别之处：原告双手掌缺失，不能亲自书写，没有手指，也不能捺手印。故，其提交的状及撤诉申请书不是其本人书写的，其本人也没有捺手印。办案人员何以认定是其真实意愿?在案卷中如何反映?准予撤诉的裁定书如何送达，如何留下痕迹?这些事项在案卷中是要有痕迹反映的，否则，存在着很大的案件风险——事后原告否认怎么办?因而只有创新工作方法，能动司法，灵活处理，才能解决后顾之忧和保证案件质量。
二、能动司法的概念及能动司法理念的提出
近年来，关于能动司法或者说是司法能动性的说法，成了热门话题，但具体怎么定义，似乎尚未有个确切的说法，理论界也未达成共识。有权威人仕认为，能动司法是指司法活动主要围绕司法审查与宪法的关系而展开，其基本内涵是在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。 显然，这种观点仅是把能动司法同与相关的司法审查联系在一起，是失之偏颇的。我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。 能动司法就是法官在办理案件过程中，要充分发挥自身的主观能动性，审判案件而不回避案件，广泛地利用自己的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段，去促进公平。 要在深刻理解和把握法的精神原则和立法目的的前提下，积极裁判案件,创新工作思路与方法,运用法律的精神原则，填补法律的空白，弥补法律的漏洞与滞后性。
司法能动主义在20世纪50年代以来首先出现在美国，并作为一种司法方法逐渐成熟。在我国，司法能动主义出现和充分体现在20__年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中。在该规定中，从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准、存疑证据的采信等方面的自由裁量权，从很多方面、很大程度上体现了司法能动的特征与要求，但未明确提出能动司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长提出和强调了能动司法的重要性，强调要立足于保民生、保稳定大局，坚持司法的适时主动，适度弹性，适度干预，适度参与，有效解决涉诉矛盾纠纷。能动司法概念的提出，开创了法院工作新思路，有效延伸了司法职能。
三、能动司法并不排斥司法被动性
能动司法并不是主动司法，司法的中立性决定了司法工作是不能主动的。能动司法虽具有主动的成分，但这种“主动”是很有讲究的，它发挥的是引导、指导、教育的作用。而主动司法所发挥的是主导作用，使法院成为诉讼推手，以致违背当事人的主观意愿，这样的主动是违反诉讼原则的。笔者所在法院的一位法官，曾在基层法庭工作。一次乡镇领导在会议上当众指责法庭工作过于被动，没有主动寻找案源，开辟案源，仅在当事人后才会过问案件。当然这位领导的说法犯了常识性的错误。会后，这位法官就提上公文包，带上相关材料，直接到了这位领导家里，直言是上门服务，开辟案源，主动 出击，问这位领导是否要离婚，可现场立案，现场办理。弄得这位领导两眼发红，满脸发青，无言以对。当然这位法官的做法有些过激，不过对有的没有法律常识的人来说，是一堂生动的法制课。只有这样，才能让其明白，人民法院是不能主动找案的，当事人没有要求解决就不关你的事。
能动司法不排斥司法的被动性，被动性是司法工作的固有特征。司法权的启动、开始的整个过程，只能根据当事人的申请行为和请求内容范围进行裁决，而不能主动启动司法程序和擅自变更、增加当事人的请求内容。 它要求当事人要主动把纠纷呈于法官面前时，法官才能依据法律对当事人的诉求进行裁判。在民、商事领域，司法被动性一直被奉为基本原则。不可否认，司法能动性与司法被动性是司法公正得以实现的不可缺少的两个方面。司法的被动性主要针对诉讼程序的启动而言，而司法的能动性主要针对实体运用和操作过程。
就拿前面的撤诉案件来说，在原告之前，法官不能主动要求原告二被告，也不能介入两者间的经济关系与纠纷。因为两者虽有经济往来，但未必产生纠纷，就算有了纠纷，当事人可自行协商解决，可到其它部门调解解决，权利人还可放弃权利，不一定需要法官来介入。所以法官不能主动过问，不能主动启动诉讼程序。这是司法的被动性原理。但原告一旦将纠纷诉至法院,法院就要立案处理，启动诉讼。根据本案中原告不能书写、不能捺印的特殊情况，如何确认并受理原告的及撤诉，如何裁决、如何送达法律文书，在案卷中留下相关办案痕迹和证据，确保案件质量，排除案件风险，则是要法官动脑筋、想办法、发挥主观能动性，积极创新工作方法去解决的问题，这就是能动司法的内容。
四、能动司法的具体要求
文中的案件让笔者想起了断臂的人，想起了女神维纳斯。从对维纳斯的想象中，又回到本案，从而想到了法制的缺陷与空白。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总会有这样那样的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。毕竟法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，它具有滞后的固有特点。也许世事都不会完美，十全十美的东西是没有的，从某种意义上讲，缺陷本身就是一种美。正如维纳斯的断臂，也许这就是她成为美神的原因。接上维纳斯的断臂，也许她还是世人心中的美神，甚至更美。也许，接上了她的断臂，她就再也不会是美神，再也不会是世人心中的维纳斯。但断了手臂的维纳斯作为一个艺术的化身，是基于艺术的眼光和艺术家的思维，是从艺术的、美学的角度看问题，并非功能的角度。法官不是艺术家，司法工作不是欣赏与绘画，作为法律职业者，注重的是法制的功能，注重运用法律解决问题、化解社会矛盾、定争止纷、实现社会公平正义的能力与技巧。而非简单从理论上去评论法制的完美与否及人间的是非。基于法官的思维模式，接上维纳斯的断臂，能让她具有从事更多社会活动、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的劳动工具，有手总比没有手好，双臂齐全的维纳斯才是完美的、健全的。同样，能发挥主观能动性、能动司法、灵活办案、能能动体现法律的精神、创新工作方法、填补法律空白与缺陷的法官，才是人民满意和需要的好法官，才能使普遍的公平正义在具体的个案中得以充分实现。但这只“断臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低。要实现能动司法，接上“维纳斯”的断臂，必须把握好以下几个方面：
(一)不能主动、提前介入纠纷。
能动司法不是主动司法，能动与主动是有区别的。司法中的主动行为常具有不依当事人意愿，带有强制约束作用。 司法的被动性和中立性排斥司法机关、司法工作人员主动司法，主动引发诉讼，主动解决尚未介入诉讼的纠纷，象生意人样在街上叫卖。当事人没有主张的权利，也不能主动审查裁判。只能围绕当事人的、围绕当事人的主张进行审理。必须奉行“你不请，我不为，你不主张，我不裁判”的原则。而我们针对社会群体，主动宣传法制，引导人们以正当方式维权，引导和指导当事人进行诉讼，让人们知道自己有什么权利、在权利受到侵害时如何维权、如何进行诉讼、如何举证、如何通过诉讼实现自己的合法权益则是允许的，也是应当的。但这种主动并不是主动司法，而是将社会群体、公民由无知变有知、由不知法到知法懂法用法，从而让当事人主动起来用法律维权，实现人民法院变主动为被动的过程。这个化主动为被动、变被动为主动的过程，就是司法能动的一方面。因为我们是让当事人来主动，是在当事人将纠纷主动呈于法院时才启动诉讼程序的，是被动的，是应当事人的请示而为之，而不是请当事人来别人，不是请当事人到法院来打官司。
而司法能动强调的是在法院被动启动诉讼程序后，为使被启动了的诉讼能顺利终结，实现个案公平正义，同时给找上门来的当事人一个合理合法的交待，我们必须开动脑筋，分析问题，解决问题，寻找解决问题的好途径、好办法，实现法的目的，体现法的精神，实现法的功能，彰显法的正义，这是司法能动的主要方面。
比如在本文所述的撤诉案件中，在当事人之前，法官不能提前介入纠纷，不能主动要求原告鲁某提讼，不能要求他将相关纠纷交由人民法院来解决。否则，当事人完全可以对你说不关你的事，靠一边去吧，别制造矛盾好吗?因为你违背了当事人的意愿。但是，法官在事前可以告诉他，当你的合法权益受到侵害的时候，你可以找对方协调解决，可到基层部门要求调解处理，也可以直接到人民法院提讼。只要你对自己的主张有充分的证据予以证明，法律是会保护你的。这样对他进行引导、指导是可以的。这是司法功能之一，是司法能动的体现，因为我们没有要求他到法院打官司，没有要求他要将纠纷交由法院处理，而是告知他有什么样的权利和解决争议的途径。路怎么走，怎么选择是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和启动诉讼程序是被动的，没有违背司法被动原则和中立原则，但却很好的体现了司法能动。在诉讼中，我们只能针对鲁某的诉讼请求予以审查，不能扩大审查范围。当然，在其它的某些纠纷中，对当事人可主张而未主张的权利，法官应当释明，告知当事人相关权利，然后由当事人自行决定是否主张或放弃该项权利。如人身损害赔偿纠纷中，原告对部分共同施害者未的;离婚案件中可提出损害赔偿请求而未提出的。在办案中，我们要分析案件的成因、找到矛盾的根源和问题的关键、主动出击，努力实现当事人案结事了，定争止纷。
(二)不拒绝受理，不拒绝裁判。
在民商事领域，只要是属于法院受理的范围，只要符合受理条件，就没有人民法院不能处理的纠纷。不管案件中有什么样的特殊情况和困难，法院都不能以任何理由拒绝受理、拒绝裁判。除非争议不属于人民法院的主管范围，如土地权属争议。 民商事纠 纷法院都不能解决，那谁能解决?社会公平正义何以实现?当然有的当事人的表面看符合立案条件，但其诉讼请求明显违反法律规定的，笔者认为当然不必受理。比如，某甲到法院要求解除与其父亲的父子关系，这明显违法。除此类案件外，法院是应当积极受理、妥善裁判的，不能以法律没有相关规定、规定不明确、法律规定冲突或案件复杂、事实难予认定、是非难予评判等为由拒绝裁判。因为这些都属于法院应当解决的问题，是否解决得好是法官的能力问题。法院处理案件的过程，就是一个认定事实、适用法律的过程，就是要解决事实问题和法律适用问题。认定事实的过程，就是一个寻找证据、审查证据的过程，是一个去伪存真，发现真实的过程，不发挥司法能动和法官主观能动，必定为真真假假的证据所迷惑，必定为虚假证据所欺骗，怎么实现司法公正。
查清事实后就是法律适用，适用法律的前提是找法。而找法的结果可能有四种：有规定、无规定、有规定但不明确、有多个冲突的规定。对于无规定、规定不明确、规定冲突的情况怎么办?这就要求司法能动，能动地司法。法官不能当木头人，不能当自动售货机，我们不能以此为由拒绝裁判而驳回或驳回诉讼请求，不能拒绝处理纠纷。法官必须发挥司法能动，寻找解决问题的办法。对规定明确的，要根据法律解释的方法和规则予以解释，让其在个案的适用上明确具体;对有冲突的规定，要根据冲突解决原则予以选择适用; 对于没有规定的，那就是我们所说的法律空白或漏洞，要根据法律的精神和原则予以填补。
以文中所述撤诉案件而言,当事人因身体缺陷不能书写、不能捺印,显然诉状不是他自己写的，他本人也不能捺印表示认可。但法官不能因此而否认原告的真实意愿而不受理。同样，也不能因此而不接受其撤诉申请，也不能因为其不能签收法律文书而不送达，或就这样让其收到裁定书了事。更不能因为这个因素而拒绝办理此案。否则法官是无法给原告一个合理交待的。
根据我国民诉法的精神原则，民事诉讼中的原告都是在诉讼中主张相关权利的人而非义务主张者。在司法实践中原告也都是受害者、权利主张者。但在20__年后，笔者所在法院就提出应支持义务人的司法主张，积极受理义务人针对权利人提起的诉讼，通过审理，具体确定双方当事人间的权利义务。这是能动司法的典型。
前不久，某法官在办理一民事案件中，向当事人解释说：“这个案件复杂，理不清，不管怎样裁决，判决书都不好写。”其意在劝说原告撤诉。次日，原告将自己拟好的“判决书”交给这位承办法官说：“你们认为不好判，不好写判决，我已经替你们写好了，你们加盖印章就行了。”这恐怕是当事人为法官写判决的天下第一案，是拒绝裁判闹出的笑话，与能动司法要求相背，成就了一个能动司法的反面典型。
(三)不机械处理。
法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新地处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。不机械处理，就是指司法灵活、司法能动，是能动司法的根本所在。包括不机械理解法律、不机械适用法律、不机械认定事实及证据、能灵活创新工作方法。如果法官不能对法律予以合理、合正义性的解释，而是机械传达立法者意志，自身并无独立的价值判断，则与自动售货机并无区别。 同样的，法官若是只能机械采信证据，不能用智慧的双眼去伪存真，不能用主观能动性去揭示真实而机械认定，则无异于木偶。“以事实为依据”并非“以依据为事实”，机械主义实现不了社会公正。
还是拿文中所述的撤诉案件来说事，如果办案人员对原告的书和撤诉申请坚持要求原告亲笔签名或捺印才能接受或认可，则是原告不可能做到的，是对当事人的为难，不但显得机械，同时也有对当事人的歧视之嫌。容易引起当事人的对抗情绪，不利于司法和谐，不能解决问题，只能变通处理。至于送达，对直接送达的，法律规定要求受送达人在送达回证上签字表示收到，这是送达的证据。对拒收的，则可以留置送达。对因各种原因不能直接送达的，法律规定了公告送达、邮寄送达、委托达达等方式。 送达是办理案件的重要环节之一，是案件办理终结的标志。如果人民法院在送达准许撤诉的裁定书时没有留下送达的证据，事后如果当事人不认账，承办案件的法官将会面临着案件风险。但法律并没有针对案件中的这种特殊情况规定特殊的送达方式，除直接送达外，其它送达方式都不适合于本案。简单的处理方式就是直接送达，并在送达回证上注明当事人不能签字和捺印的情况。但这种方式不能避免事后当事人不认账收到裁定书甚至不承认自己撤诉的事实之风险。如果不能办得稳稳当当，一个有责任心、有风险意识、有经验的法官是不会草草了事的。针对案件的特殊情况，绝对不能机械套用法律相关送达的规定，必须创新工作方法，能动、灵活地进行处理。
能动、灵活、变通的目的，就是要使复杂的问题简单化，以提高工作质量和效率。所以，笔者认为最好的办法是在送达时，邀请相关基层组织人员在场见证，并制作笔录，询问当事人和撤诉是否是其真实意思表示，并告知其法院裁定准予撤诉，现在相关人员的见证下向其送达裁定书，其收到后本案即终结，不再审理。询问其对此有何意见。等等。在笔录上由在场见证的人员签字。并将当事人在见证人在场时收到法律文书的情景拍下照片来，入卷保存，确保万无一失。
(四)填补法律的空白。
任何朝代、任何国家的任何一部法律，都不可能对社会生活中的种种情况规定得一清二楚，也不可能是完美无缺的。制定一部无所不包无所不尽的法典也是不可能的，德国民法典制定前的《普鲁士一般邦法典》就是一个以失败告终的典型。 人类理性的有限性与社会经济生活的无限复杂性之间存在着不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能预见到将来会发生的所有情况。以致在司法实践中，在个案的办理中，法律存在诸多缺陷和空白。而这些法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。如何填补法律漏洞，接上法律断臂，是司法能动的关键所在。
法律空白也叫法律漏洞。填补法律漏洞的方法很多，根据不同的案情、不同的争议、不同的争议标的、不同的法律关系、不同的风土人情而各有不同。常用的有依照交易习惯、行业习惯、地方习惯填补法，比如对遗体、坟墓、坟地的处理问题。但违反法律及公序良俗的习惯不可采用。有类推适用法，类似案件类似处理，参照相关类似法律规定处理，比如死亡赔偿款项所包括的内容与具体金额不明确，参照法定继承判决由权利人平均分割。 还有目的性扩充解释填补法、目的性紧缩解释填补法、反对解释法、直接运用诚信原则填补法等。对法律空白的填补，是法官能动司法的结果，也是法律的精神、法官的智慧及社会公平正义在具体个案中的体现。随着司法实践的深入和社会经济、人文价值观的不断发展，随司法工作的不断创新，还会出现很多填补法律空白的方法和表现形式。具体的个案中，适用什么样的方法来填补法律空白，彰显个案公平正义，须结合案情的全部全面分析。
刚发生在通许县法院的《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》给现代司法留下了遗憾。案中王某和李某因迷恋“QQ农场”走在一起，从网恋到结婚只有一周时间。婚后，两人为了提高游戏级别，共同申请了一个账号进行把玩，不久便在游戏中创造了数百万虚拟财产。但由于两人生活习惯差异太大，彼此无法容忍，遂诉至法院请求判决离婚，并要求分割夫妻共同财产——“QQ农场”里的数百万“资产”。通许县法院受理该案后审理发现，王某与李某缺乏感情基础，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，应当判决解除王某与李某的婚姻关系。对于两人诉求分割网络虚拟财产——“QQ农场资 产”的问题，因法律无相关规定，法院予以驳回。
根据我国现代社会的发展现状和人民对精神生活的追求，网络虚拟财产已成为部分人生活中的重要部分，针对该《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》中QQ农场资产的处理问题，对我国《民法通则》第七十五条规定的“财产”，应作目的性的扩充解释，以适应社会生活和司法实践中的实际需要。毕竟《民法通则》是1986年颁布实施的，经过20余年大发展的今天，与往常已大不一样。网络虚拟财产应当成为个人财产的部分，应当拥有物权。本案中，QQ农场资产作为夫妻共有物，离婚时一方或双方要求分割并无不当，法院以无法律规定为由判决驳回，实为不妥。
填补法律空白的一个重要方面，就是不确定的价值补充。笔者认为这种价值补充包括法官直接创设法律规则和利益平衡两个方面,是法官行使自由裁量权的重要体现。法官创设规则在英美法系国家很为普遍,但并非英美法系所独创和独有。在我国的司法实践中，也是常见的。如在判决中表述“正当的舆论监督受法律保护”、“当事人对自己的主张不能提供证据予以证明，对其诉讼请求应予驳回”等等。对于这些，法律真还没有具体规定，但根据相关法律的精神、原则和价值取向，应当这样处理，这是司法能动和法官创设规则的体现。
对于撤诉案件，法律规定是否准许由法院裁定。但对什么情况准许、什么情况不准许是没有具体规定的，全由法官来裁决。一般情况，如果撤诉不损害国家、集体及案外人利益的，准予撤诉。在本文所述的撤诉案件中，也是如此，裁定书载明：“原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。”这就是法官创设规则的结果，法律并没有这样规定。
利益平衡就是利益衡量，当受法律保护的两个或多个利益发生冲突诉诸法院时，法官就要对相冲突的利益进行协调、平衡，以缓和矛盾，实现社会公平和社会经济发展的有序性。如法院对相邻权纠纷的处理就是这样。在对冲突利益的协调与平衡中，需要妥协与让步，正如两个面对面行走的人要同时过独木桥，总有一个要让步才行，否则问题永远解决不了。但谁来让步、谁来妥协?也许谁也不愿放弃自己的既得利益，这就需要法官来裁决。法官要根据各方当事人如果作出让步将产生的利益损失大小及解决问题的可行性来综合考虑优先保护谁、牺牲谁的利益及对作出牺牲的一方如何弥补，这就是平衡利益的过程。
利益平衡或称利益衡量，其实质是价值判断，对所探求的结论不是唯一正确的。而是承认其它结论可能同时成立并存在时，通过解释法律条文，从而使自己的结论更加妥当，更有说服力，这是利益平衡追求的目的。 平衡社会利益是法的目的和功能之一,当然，利益平衡所强调的价值标准有较强的主观性，容易造成法官权力的滥用。法的精神在于公正与良知，作为法官，应着力于加强职业道德修养，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，学会运用科学的思维方法，确保司法公正。对于人民，高于一切的是法律，对于个人，高于一切的应当是良知。
