公共租赁住房申请书范文

时间:2023-03-21 22:45:49

导语:如何才能写好一篇公共租赁住房申请书,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。

公共租赁住房申请书

篇1

公共租赁住房作为有别于廉租住房、经济适用房的一种新型保障性住房,尚无一个内涵统一的明确界定。下面是小编为大家整理的上海市筹公租房申请条件及流程2022,更多申请书点击“公租房申请书”查看!

上海市筹公租房申请条件(有效期:2021年7月1日-2025年12月31日)

申请本市市筹公共租赁住房准入资格的单身申请人或申请家庭主申请人应当同时符合以下条件:

(一)具有本市常住户口,或持有有效期内《上海市居住证》;

(二)已与本市就业单位签订一年以上(含一年)劳动或工作合同,并依法缴纳各项社会保险金。

申请本市市筹公共租赁住房准入资格的单身申请人或申请家庭全体成员应当同时符合以下条件:

(一)在本市人均住房建筑面积低于15平方米;

(二)申请时未享受本市廉租住房、共有产权保障住房政策。

上海市筹公租房申请流程(1) 提出申请。申请对象可向工作单位所在区的受理机构提出申请,也可向本市户籍所在区的受理机构提出申请;本市公共租赁住房受理机构地址和联系方式详见本网站“本市公共租赁住房运营机构联系方式及申请受理点”栏目。根据意向租赁的房源性质,申请对象应作出选择申请市筹公共租赁住房准入资格或者区筹公共租赁住房准入资格。

(2) 提交材料。申请对象应如实填报申请表,按要求提交身份证、本市户籍证明或居住证、劳动或工作合同、社保缴纳证明、以及婚姻状况、住房状况等材料,承诺对提交材料的真实性负责,经所在单位在申请表上盖章确认后,交受理机构审核。

(3) 资格审核。受理机构受理申请后,按照申请条件对申请人进行资格审核。审核通过的,出具登记证明(准入资格确认书)。

(4) 签约入住。对取得登记证明(准入资格确认书)的对象,根据房源供应情况和运营机构管理要求办理签约入住手续。其中家庭(个人)直接承租的,由保障对象与公租房运营机构签订租赁合同;单位承租的,由单位与公租房运营机构签订租赁合同,入住保障对象与单位签订房屋使用相关协议书作为租赁合同附件。部分房源不足的项目,由公租房运营机构制定相应规则实行轮候配租。

公租房申请书_居委会:

您好!

本人是_居民,一家两口人。夫妻离异,本人独自抚养小孩,没有正式工作单位,全靠在私人厂家打工,经济条件十分困难,小孩在上初中,所以没有实力去买商品房。

我在_自己租了约40平方米的平房居住,因配合创建卫生城市把房子拆除,所以现在无房居住。特此申请政府有关部门给我一套公租房,望批准为感。

特此申请。

此致

敬礼!

申请人:haoword

篇2

公有住房租凭证损失补办首先需要提交相关手续,包括书面申请和身份证原件等。然后凭公房管理中心出具的证明到报社申请登报遗失声明,登报一个月后,凭登报手续到公房管理中心补办。补办签订住宅租赁合同时,应先填写申请书和具结保证书后方可办理。

公有住房也称公有住宅、公产住房、国有住宅,在国外也称公共住宅、公营住宅。它是指国家(中央政府或地方政府、城市政府)以及国有企业、事业单位投资兴建、销售的住宅,在住宅未出售之前,住宅的产权归国家所有。公有住宅主要由本地政府建设,主要向本城市居民出租出售;由企业建设的住宅,向该企业职工出租出售。公房随着出售而变为私房。

公房有时也指拆迁后分到的房子。公产房与私产房的最大区别在于产权,公产房没有产权人,业主只有承租权,没有转让权,所以公产房不是想卖给谁就能卖给谁,也无法继承或办理婚前公证。公产房交易步骤是先由房管局下属部门对卖方进行评估,同时由房管站验房。

(来源:文章屋网 )

篇3

第二条  汕头经济特区内土地所有者和使用者必须按本暂行规定到汕头市国土局或其授权的区国土局办理土地权属登记,经市国土局审核无误后,由汕头市人民政府颁发土地证书。

第三条  土地证书是确认土地所有者和使用者的法律凭证。合法的土地所有权和使用权受国家法律保护,除国家依法变更权属外,任何单位或个人不得侵犯。

依法变更土地所有权或使用权的,必须办理变更登记,更换土地证书。

第四条  土地证书分为《集体土地所有证》、《国有土地使用证》、《集体土地建设用地使用证》和《临时用地使用证》:

(一)《集体土地所有证》的颁发对象是依法拥有农村集体土地所有权的农村集体经济组织或村民委员会。

(二)《集体土地建设用地使用证》的颁发对象是依法使用农村集体所有制土地于非农业建设的集体企事业单位或个人。

(三)《国有土地使用证》的颁发对象是依法使用国有土地的单位或个人。

(四)《临时用地使用证》的颁发对象是经批准的临时需要用地的单位和个人。

批准临时用地的有效期限最长不超过二年,期满后临时用地者需要延期的,应在期限届满两个月前向原批准用地机关办理续用手续。期满或者申请延期未获准的,由临时用地者清理好场地,恢复原貌,并由发证机关收回土地使用证。对期满后不办理续用手续而继续使用土地的,按非法占用土地处理。

第五条  下列用地,其土地使用证的颁发对象:

(一)跨区域的国有工程、市政设施(包括铁路、公路、绿化带、水利工程、自然风景区、文化、体育、通讯、电讯等公共设施)用地分别为该用地单位的业务主管部门。

(二)公产房用地为同级房产管理部门。

(三)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、中外股份有限公司的用地,为该企业。

(四)同一幢建筑物有两个以上业主的,为该业主。

(五)从事滩涂和海水养殖的用地,为该经营组织或专业户。

(六)私人住房,为房主本人。

第六条  办理单位土地登记的当事人,应该是单位的法定代表人;个人使用土地的登记人应是土地使用者本人。

委托他人代为登记的,必须向市国土局或其授权的区国土局提交委托人签名或者盖章的授权委托书。

外国、港、澳、台经济组织、个人委托他人代为登记的,其授权委托书按有关规定办理。

第七条  申请土地登记发证,须提交土地登记申请书、单位法人代表证明、个人身份证明、土地权属来源证明、地上附着物权属证明及其它有关文件、资料(包括图件)。

国土部门接到土地登记申请后,对申报材料进行审核。需要进行测量查丈的,由国土部门会同申请者进行现场测量并绘制宗地图。

经审查符合条件的,发给土地证书。

第八条  在土地登记过程中,发生土地权属争议的,按《中华人民共和国土地管理法》等有关法律、法规和政策规定处理后,再进行登记。

第九条  土地证书由持证单位或个人妥善保存,如有遣失或毁灭,应及时向市国土局报告,并申请补发。

第十条  土地证书必须附有关土地范围、面积、座标、地形、地址等要素的图件。比例尺的大小可依土地面积的多小而不同。经注册登记的土地,其地籍数据列入地籍档案。

第十一条  有下列情形之一的,须办理土地变更登记手续:

(一)农村集体所有土地被依法征用的;

(二)市国土局批准改变土地用途的;

(三)土地使用权或土地使用权连同地上建筑物转让的;

(四)土地使用年限届满受让人续约的;

(五)依法继承、赠与、分割、合并等原因发生土地权属转移的。

第十二条  申请土地变更登记,应提交变更登记申请书、原土地证书和有关变更行为的文件、合同、证明、资料等。

第十三条  土地所有者或使用者应分别在下列期限内到市国土局或其授权的区国土局办理土地登记或变更登记手续:

(一)农村集体所有土地,本暂行规定公布之日起一年内。

(二)使用农村集体所有土地的农村集体企事业单位或个人,在工程竣工三十天内。

(三)农村集体所有土地被征用的,在接到国土局批准文件之日起三十天内。

(四)本暂行规定公布前已使用的土地,在本暂行规定公布之日起一年内。

(五)通过协议、招标、拍卖出让取得国有土地使用权的,在土地使用者付清地价款后三十天内。

(六)转让土地使用权的,在土地使用权转让合同或文件生效之日起三十天内。

(七)改变土地用途的,在接到国土局批准文件之日起三十天内。

(八)土地使用年限届满受让人续约的,在重新签订土地使用合同生效之日起三十天内。

(九)临时用地,从获准之日起十天内。

第十四条  土地使用权或土地使用权连同地上建筑物、其他附着物出租,出租人和承租人应签订租赁合同,并在合同生效之日起三十天内持租赁合同依照规定办理登记。租赁合同终止时,出租人应在十五天内到原登记机关办理注销登记。

第十五条  依法抵押土地使用权或土地使用权连同地上建筑物、其他附着物的,抵押人和抵押权人应在签订抵押合同之日起十五天内到市国土局办理抵押登记,抵押物登记日期,即为抵押权设定日期。抵押合同终结后,当事人应于终结之日起三十天内向原登记机关办理注销登记。

抵押物依法继承或遣赠,继承人或受赠人应继续履行抵押人签订的抵押合同,并在三十天内办理变更登记。

抵押权人因处分财产而取得土地使用权的,应在注销抵押登记后,和原抵押人重新签订土地使用权转让合同,并在合同生效之日起十五天内办理登记。

第十六条  《汕头经济特区土地管理若干规定》公布施行之前,用地单位或个人依法使用的国有土地,没有确定土地使用年限的,由市国土局根据有关规定及其生产行业、经营项目予以确定,并从1992年1月11日起计算。

第十七条  办理土地登记,有关申请人应按规定交纳土地登记费。

第十八条  土地登记资料可以公开查阅。

查阅土地登记资料的收费,参照查阅档案资料的收费标准进行。资料复制工本费由查阅者支付。

第十九条  对违反本暂行规定的行为,按《中华人民共和国土地管理实施条例》等土地管理有关法律、法规处理。

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一、住房保障档案的概念和归档范围

(一)住房保障档案的概念和基本分类

住房保障制度作为社会医疗、失业、养老等社会保障体系中的重要组成部分,对中低收入者的住房问题进行基本保障,是促进房地产市场健康、稳定、可持续发展的重要内容。住房保障档案,是指在住房保障管理工作中形成的或者依法取得的具有保存价值的文字、图表、声像等不同形式的历史记录。可分为住房保障对象档案和住房保障房源档案两种类型。以余姚市为例,根据住房保障对象的不同,具体可分为公共租赁住房、经济适用房、限价商品房三种不同的住房保障类型。此外,纸质档案应当同步建立电子档案,各类住房保障档案之间应当彼此关联,相互印证。

(二)住房保障档案收集归档的具体范围

1.住房保障对象档案收集归档的范围

根据住建部《住房保障档案管理办法》第九条规定,住房保障对象档案指正在轮候和已获得住房保障的住房困难家庭或者个人的档案材料,收集归档范围为:

(1)申请材料:包括申请书,申请人的基本情况、住房状况和收入、财产状况证明,诚信申报记录等相关资料;

(2)审核材料:包括审核表,审核部门对申请人的基本情况、住房状况和收入、财产状况等审核记录;

(3)实施保障材料:包括轮候记录、实施保障通知书、房屋租赁合同、房屋买卖合同、货币补贴协议等相关材料;

(4)动态管理材料:包括对住房保障对象基本情况和住房、收入、财产状况等定期或者不定期的审核材料,不良信用记录及违规行为查处材料,变更或者终止保障等动态变更材料。

2.住房保障房源档案收集归档的范围

根据住建部《住房保障档案管理办法》第十条规定,住房保障房源档案指已分配使用的保障性住房的档案材料,收集归档范围为:

(1)申请材料:包括房屋来源和权属证明材料,房屋地址、所属项目或者小区名称、保障性住房类别、房号、户型、面积等情况记录材料;

(2)使用管理情况材料:包括房屋承租人、租赁期限、租金标准、租金收缴,房屋购置人、购置价格、产权份额,租售转换、上市交易,房屋入住、退出交接手续等情况记录材料。

二、住房保障档案管理中存在的主要问题

(一)重业务,轻档案

在具体的住房保障工作过程中,各县市区往往重视住房保障审核分配环节政策法规的贯彻实施,忽视后续的档案管理工作。一些县市区虽能根据上级的法律法规,及时跟进出台一系列住房保障政策,但在住建部于2013年1月1日正式实施《住房保障档案管理办法》以来,各县市区出台相关住房保障档案管理细则的少之甚少,比起对业务的重视度而言,对档案的关注度显然是欠缺的。《住房保障档案管理办法》只是针对普遍情况适用的管理办法,由于各地的住房保障工作开展情况不一,需要及时跟进相对应的档案管理配套政策,才能不断建立和完善各地的住房保障体系。

(二)重纸质,轻电子

在新形势新条件下,人们对档案管理的信息化要求日益提高。但目前,一些县市区的住房保障主管部门未将住房保障审批纳入政务网审批流程,仍以纸质资料审核为主,因涉及的部门多、资料多、流程多,导致审批时间过长,工作效率极其低下。有时一本纸质档案需数次流经同一个工作人员之手,导致多次重复翻阅,降低工作效率,且在流转到不同的审核部门时,经常还会因为个别工作人员不慎,发生保障对象档案资料流失或破损现象,最终导致申报家庭因补交资料而引发不满情绪,不利于维护政府部门的公信力。

(三)人员散,专业弱

由于住房保障工作的专业性和动态性,档案材料的归集形成在具体的工作部门,但归档又在不同的工作部门,加上保障家庭成员的人口、经济收入和住房登记等情况随时可能发生变化,导致保障档案资料会不断发生变化。由于专职档案员对于住房保障档案材料的增减、更新不易把握,加之从事保障工作的业务人员因机构编制紧等原因,临聘编制的工作人员占多数,流动性较大,给住房保障档案的管理工作带来一系列不稳定因素。同时,对住房保障档案管理人员缺少相应的专业培训,容易因专业基础薄弱,导致收集归档的材料不全、更新不及时,影响日后的利用效率。

三、加强住房保障档案管理的建议和措施

(一)健全制度,不断完善管理体制

做好住房保障档案管理工作,领导重视是关键。一是明思路,重发展。从提高认识入手,加强领导干部的责任感。改变工作思路,将住房保障档案管理工作纳入年度重要工作日程,将其作为民生档案工作的重要组成部分,作为政府提供公共服务的一项重要职责和维护群众利益的重要工作来抓。二是加大资金投入,不断提高保障工作的高效性。加大对档案管理人员、现代化办公设施设备的投入,逐步解决人员编制问题,减少工作流动性,提高办事效率。三是加强监督管理力度,规范住房保障档案管理工作。住房保障主管部门负责本市住房保障档案的监督和管理工作,定期对住房保障档案管理工作依法行使监督和指导职权,对违反档案管理法律法规的行为及时进行处罚,进一步健全档案的接收、收集、整理、保管、利用等各项规章制度,落实好管理细节。

(二)转变思路,提高信息化管理水平

新形势下的住房保障工作需要大量运用先进科学技术,从事该业务工作的人员不但要有过硬的专业知识水平,而且要与时俱进,熟练掌握计算机技术、网络技术,具备住房保障档案现代化管理的能力和水平。因此,当下建立住房保障管理信息系统是时代的需要,通过利用档案特别是电子档案可随时掌握保障性住房申请审核材料的审批情况、住房保障对象的情况及实物购房或实物配租情况、货币补贴发放等情况,运用云计算等信息化手段对住房保障相关数据进行统计和分析,在最短的时间内完成各级各类报表的生成和管理,大大提高工作效能。同时,在住房保障档案最初形成时就保证了纸质档案和电子档案的双套并存模式,特别是通过网上审批,一方面可以实现各部门信息数据互通共享,另一方面有利于缩短审批时间,同时避免纸质档案在流转审批过程中丢失,加快实现住房保障的规范、高效和动态管理。

(三)加强培训,提高档案专业管理水平

由于住房保障档案形成量大,专业性和政策性强。如果将档案全部移交给本单位综合档案室,将大大增加专职档案员的管理负担,而且专职档案员缺乏住房保障的相关业务知识,不利于该项工作的顺利推进;如果存放在业务工作部门,虽然利用方便,但不利于档案的安全保管。因此,建议建立住房保障专业档案室,由该业务科室的人员专人管理住房保障档案。同时,需进一步加强档案管理人员的业务培训。在不断提高工作人员业务素质和能力的同时,加强住房保障主管业务部门、审批部门相关工作人员住房保障档案业务培训,提高工作人员对做好住房保障档案管理工作重要性的认识和档案管理业务水平。

参考文献:

1.刘丰 王磊.保障性住房档案的数字化管理.山西档案.2008.05

2.谢小红.保障性住房档案与保障性住房建设.兰台世界.2013.04

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第一章  总  则

第二章  拆迁管理

第三章  拆迁补偿

第四章  拆迁安置

第五章  法律责任

第六章  附  则

第一章  总  则

第一条  为加强城市建设房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,根据国家法律、法规的有关规定,结合本省实际情况,制定本办法。

第二条  凡在省辖市、县(市)城市规划区内国有土地上,因建设需要拆除房屋及其附属设施的,适用本办法。

第三条  本办法所称拆迁当事人包括拆迁人和被拆迁人。

拆迁人是指依法取得拆迁许可证的法人和公民。

被拆迁人是指被拆除房屋及其附属设施的合法所有人(代管人、国家授权的国有房屋的管理人)和使用人。

第四条  拆迁人应对被拆迁人进行合理补偿和安置。

被拆迁人应服从城市建设需要,在规定期限内完成搬迁。

第五条  省城乡建设委员会是省人民政府房地产行政主管部门,负责全省城市建设房屋拆迁管理工作。

市(地)、县(市)房地产行政主管部门为同级人民政府城市建设房屋拆迁主管部门,负责本行政区域内城市建设房屋拆迁管理工作。

省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市,也可由同级人民政府授权的房屋拆迁行政主管部门,负责本行政区域内城市建设房屋拆迁管理工作。

第二章  拆迁管理

第六条  拆迁人因建设需要拆迁,应向当地拆迁主管部门提出书面申请,并提交经城市规划部门核发的建设用地规划许可证、拆迁计划及拆迁方案,经拆迁主管部门审查批准后,发给拆迁许可证。

拆迁涉及土地使用权变更的,必须依照法律规定,办理土地权属变更登记手续。

第七条  拆迁范围确定后,由拆迁人提请拆迁主管部门通知公安部门停办拆迁范围内居民的户口迁入和分户手续。因出生、军人退出现役、结婚、刑满释放等确需入户或分户的,按照国家有关规定办理。

第八条  拆迁许可证一经批准发放,拆迁主管部门应当将拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等以公告或其他形式予以公布。

公告后,拆迁人应及时做好宣传、解释工作。

第九条  在公告规定期限内,拆迁人与被拆迁人应按本办法规定就补偿、安置等问题签订协议。

协议应明确补偿办法、数额、安置地点、安置面积、搬迁和回迁期限、违约责任等。

协议签订后,应送拆迁主管部门备案,方可实施拆迁。

第十条  拆迁人与被拆迁人在公告规定期限内达不成协议的,由拆迁主管部门进行调解;调解不成的,由拆迁主管部门作出处理决定。

当事人对处理决定不服的,可在接到处理决定之日起十五日内向做出处理决定的上一级机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起三十日内做出决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议通知书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。复议及诉讼期间不停止处理决定的执行,法律、法规规定停止执行的除外。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不执行处理决定的,由拆迁主管部门申请人民法院强制执行。

第十一条  凡具备条件的城市和城市中实行综合开发的地区,应当实施统一拆迁。

实施统一拆迁的,应委托同级人民政府批准成立的拆迁办公室组织实施。

拆迁办公室接受委托拆迁时,应与拆迁人签订委托书,在委托职权范围内实施拆迁,并收取委托拆迁费。

拆迁主管部门不得接受委托拆迁。

第十二条  拆迁人实施拆迁不得擅自改变批准的拆迁范围和期限。

第十三条  拆迁主管部门有权对各项拆迁活动进行检查。被检查者应当如实提供情况和资料。检查者有责任为被检查者保守技术和业务秘密。

第十四条  拆迁主管部门应当建立、健全拆迁档案,加强对拆迁档案资料的管理。

第三章  拆迁补偿

第十五条  拆迁人应当对被拆除房屋及其附属设施的所有人给予补偿。

拆除违章建筑和超过批准使用期限的临时建筑,不予补偿和安置。逾期不拆者,由拆迁人拆除,以料抵工。

拆迁当地政府已限期迁建和限期拆除的建筑,已按当地政府的规定给予补偿和安置的,不再进行补偿和安置。

第十六条  拆迁补偿实行产权调换、作价补偿或者产权调换和作价补偿相结合的形式。

第十七条  拆除私有房屋及其附属设施的,由拆迁人按照估价标准给予补偿。

所有人对自住房屋要求产权的,可以按优惠价格售给商品房;所有人对出租房屋要求产权的,可以按优惠价格售给商品房,原租赁合同仍然有效。付清购房款后,发给产权证明。

第十八条  拆除公有住宅,拆迁人可用安置使用人的住宅作为产权调换;拆除公有非住宅用房按原建筑面积调换,或按重置价格予以补偿。

第十九条  拆除代管的房屋,拆迁人按本办法规定给予补偿。产权归还的房屋或房价补偿的价款,由代管人代管,并保存资料、档案。

第二十条  拆除生产、营业用房造成的直接经济损失,由拆迁人给予补偿。

第二十一条  拆除的房屋其所有人下落不明的,由拆迁人报请当地拆迁主管部门登报公告,逾期无人认领的,应视同代管房屋处理。

第二十二条  拆除的房屋存有产权、债务纠纷的,由当事人自行解决;在拆迁公告规定期限内未解决的,由拆迁人报拆迁主管部门批准,办理证据保全后,可先行拆除,待纠纷解决后,按本办法规定补偿。

第二十三条  拆除公共设施,由拆迁人按照其原性质、原规模予以重建,或者按照重置价格给予补偿。

第二十四条  拆迁的园林、绿地按有关园林绿地管理法规办理。

第二十五条  法律、法规对拆迁军事设施、教堂寺庙、文物古迹等另有规定的,按照有关法律、法规执行。

拆除华侨房屋可用建筑面积、建筑质量大体相等的公房调换。

第四章  拆迁安置

第二十六条  拆迁人对被拆除房屋的使用人给予安置。一次性安置有困难的,也可作临时安置。

第二十七条  使用人住宅房屋的安置,根据建设工程总体性质确定。住宅建设工程,对使用人就地安置;非住宅建设工程,对使用人易地安置;以住宅为主的建设工程,对使用人就地或易地安置。

临街营业用房原则上就近安置。

第二十八条  就地安置住宅房屋的,低于解困标准的,按解困标准安置;超过本市近期规划居住水平的,按近期规划居住水平安置;其他按原居住面积安置。

从土地级差效益较高地段迁入较低地段安置的,按就地安置标准酌情增加面积,但最多不超过百分之二十五。

非住宅用房屋按原建筑面积安置。兼用的按一种主要用途安置。

计算使用人的房屋面积时,以合法建筑的面积为准。

第二十九条  就地安置住宅的,其超过原居住面积的部分,使用人应交纳超面积安置费。使用人对超面积安置的房屋只有使用权,并应按规定交纳房租。

从土地级差效益较高地段迁入较低地段安置的,按就地安置标准增加的面积,免交超面积安置费。

第三十条  拆迁人应发给使用人搬迁费。在规定期限内提前搬迁的,可给予奖励;自己解决临时用房的,应发给临时安置补助费,临时安置超过协议期限的,应增发临时安置补助费;因不可抗力原因超过临时安置协议规定期限的,不增发临时安置补助费。使用人不要或少要安置房的,发给奖励费,奖励费不得超过拆迁房屋的补偿费。

第三十一条  用新建住宅楼安置使用人的,应按单元立体切块安置。参照其原住房情况,照顾烈属、残废、孤寡老人,合理安排楼层,发给住房证。

第三十二条  使用人必须凭住房证迁入新居。有关部门对其户口迁移、粮食和燃料供应,子女转学、就学等手续,应予以及时办理。

第五章  法律责任

第三十三条  对有下列行为之一的,由拆迁主管部门予以警告、责令停止拆迁、吊销拆迁资格证书、限期搬迁。

(一)拆迁人未取得房屋拆迁许可证,擅自拆迁的;

(二)拆迁人擅自改变拆迁范围和期限的;

(三)拆迁人委托未取得房屋拆迁资格证书的拆迁办公室进行拆迁的;

(四)拆迁办公室超越委托职权侵犯被拆迁人合法权益的;

(五)擅自提高或者降低补偿、安置标准,扩大或缩小补偿、安置范围的;

(六)使用人未取得住房证,不听劝阻,强行迁入安置用房的;

(七)一方当事人拒不履行拆迁协议或者违反协议有关规定的。

第三十四条  被处罚的当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内向做出处理决定的上一级机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起三十日内做出决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议通知书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。复议及诉讼期间不停止处理决定的执行,法律、法规规定停止执行的除外。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由拆迁主管部门申请人民法院强制执行。

第三十五条  拒绝、阻碍拆迁工作人员或其他国家有关工作人员依法执行拆迁公务的,依照国家有关法律处罚。

第三十六条  与拆迁工作有关部门的工作人员应严格遵守有关法律、法规和政策规定,坚持原则,秉公办事;利用职权营私舞弊、贪污受贿、敲诈勒索或玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章  附  则

第三十七条  本办法第十一条、第十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条规定的委托拆迁费、估价标准、商品房优惠价格、解困标准、近期规划居住水平、超面积安置费、奖励费、搬迁费和临时安置补助费,由省辖地级市人民政府和地区行署根据本地情况制定,报省人民政府备案。

第三十八条  建制镇和未设镇建制的工矿区的居民点,参照本办法执行。

第三十九条  本办法具体应用中的问题,由山东省城乡建设委员会负责解释。

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第一条根据《事业单位登记管理暂行条例》(以下简称条例),制定本细则。

第二条本细则是事业单位登记管理的具体规范。事业单位登记管理的实施,适用本细则。

第三条实施事业单位登记管理,应当依照法定的权限、范围、条件和程序,遵循公开、公平、公正和方便事业单位的原则。

第四条本细则所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。

第五条事业单位设立、变更、注销,应当依照条例和本细则向事业单位登记管理机关(以下简称登记管理机关)申请登记或者备案(以下统称登记)。登记管理机关对符合法定条件的登记申请应当核准登记。

第六条登记管理机关向核准设立登记的事业单位颁发《事业单位法人证书》。

《事业单位法人证书》是事业单位法人资格的唯一合法凭证。未取得《事业单位法人证书》的单位,不得以事业单位法人名义开展活动。

第七条登记管理机关依法保护核准登记的事业单位有关登记事项的合法权益。

第八条登记管理机关应当依照条例和本细则,实施对事业单位的监督管理。事业单位应当接受并配合登记管理机关的监督管理。

第二章登记管理机关与登记管辖

第九条县级以上各级人民政府机构编制管理机关所属的登记管理机关负责实施事业单位登记管理工作。

下级登记管理机关在上级登记管理机关的指导下实施事业单位登记管理工作。

第十条国务院机构编制管理机关所属的国家事业单位登记管理局主管全国事业单位登记管理工作,履行下列职责:

(一)拟定有关事业单位登记管理的方针、政策和规定;

(二)依法保护核准登记的事业单位有关登记事项的合法权益;

(三)监督条例和本细则的执行,依法处理违反条例和本细则的行为;

(四)指导和监督检查地方登记管理机关的事业单位登记管理工作;

(五)负责本级登记管辖范围内事业单位登记管理工作;

(六)主管全国事业单位登记管理的电子化工作;

(七)提供有关社会服务。

第十一条省、自治区、直辖市登记管理机关应当履行下列登记管理职责:

(一)根据条例和本细则,拟定本省(自治区、直辖市)事业单位登记管理的实施办法,报国家事业单位登记管理局备案;

(二)依法保护本省(自治区、直辖市)核准登记的事业单位有关登记事项的合法权益;

(三)监督本省(自治区、直辖市)条例和本细则的执行,依法处理本省(自治区、直辖市)违反条例和本细则的行为;

(四)指导和监督检查下级登记管理机关的登记管理工作;

(五)负责本级登记管辖范围内事业单位登记管理工作;

(六)主管本省(自治区、直辖市)事业单位登记管理的电子化工作;

(七)提供有关社会服务。

第十二条省级以下登记管理机关应当履行的登记管理职责由省、自治区、直辖市登记管理机关根据条例和本细则规定。

第十三条国家事业单位登记管理局负责下列事业单位的登记管理:

(一)中央直属事业单位;

(二)中央国家机关各部门举办的事业单位;

(三)直接或者间接使用中央财政经费的社会团体举办的事业单位;

(四)中央国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业和国有重点金融机构举办的事业单位;

(五)本条上述事业单位举办的事业单位;

(六)依照法律或者有关规定,应当由国家事业单位登记管理局登记管理的其他事业单位。

第十四条省、自治区、直辖市登记管理机关负责下列事业单位的登记管理:

(一)省、自治区、直辖市直属事业单位;

(二)省、自治区、直辖市国家机关各部门举办的事业单位;

(三)直接或者间接使用省级财政经费的社会团体举办的事业单位;

(四)省、自治区、直辖市国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业举办的事业单位;

(五)本条上述事业单位举办的事业单位;

(六)国家事业单位登记管理局授权登记管理的事业单位;

(七)依照法律或者有关规定,应当由省级登记管理机关登记管理的其他事业单位。

第十五条省级以下登记管理机关的登记管辖由省、自治区、直辖市登记管理机关根据条例和本细则规定。

第十六条不同层级单位联合举办的事业单位,由其中层级高的单位举办的事业单位的登记管理机关登记管理;同一层级、不同行政区域单位联合举办的事业单位,由其各自行政区域登记管理机关共同的上级登记管理机关登记管理。

第十七条地方登记管理机关不得登记名称冠“中国”、“全国”、“国家”、“中华”等字样的事业单位。

第三章登记事项与登记程序

第十八条事业单位法人登记事项包括:名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人、经费来源、开办资金等。

第十九条事业单位名称是事业单位的文字符号,是各事业单位之间相互区别并区别于其他组织的首要标志,应当由以下部分依次组成:

(一)字号:表示该单位的所在地域,或者举办单位,或者单独字号的字样;

(二)所属行业:表示该单位业务属性、业务范围的字样,如数学研究、教育出版、妇幼保健等;

(三)机构形式:表示该单位属于某种机构形式的字样,如院、所、校、社、馆、台、站、中心等。

第二十条事业单位名称应当使用符合国家规范的汉字,民族自治地方的事业单位名称可以同时使用本自治地方通用的民族文字。

第二十一条事业单位名称不得使用含有下列内容的文字:

(一)有损于国家、社会公共利益的;

(二)可能造成欺骗或者引起误解的;

(三)其他法律、法规禁止的。

第二十二条申请登记的事业单位名称不得与已登记的事业单位名称和注销登记未满三年的事业单位名称相同或者相近似。

第二十三条除特殊情况外,一个事业单位使用一个名称。申请人申请登记多于一个名称,登记管理机关经审查确认必要的可以核准登记,并在法人证书上将第一名称之外的名称以加括号的形式显示在第一名称之后。

第二十四条经登记管理机关核准登记的事业单位名称受法律保护。

第二十五条事业单位住所是事业单位的主要办事机构所在地。一个事业单位只能申请登记一个住所。

第二十六条申请登记的事业单位住所地址应当是邮政能够送达的地址。

第二十七条事业单位宗旨是指举办事业单位的主要目的,事业单位业务范围是对事业单位可以开展的业务事项的界定。事业单位业务范围应当符合宗旨的要求,并与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量相适应。

事业单位应当在核准登记的业务范围内开展活动。

第二十八条事业单位业务范围涉及国家实行资质认可管理或者执业许可管理的业务事项,须取得有关部门的资质认可或者执业许可后,方可申请登记;对已经取得相关资质认可或者执业许可的事业单位,核准登记的相关业务事项不得超出资质认可或者执业许可的范围。

第二十九条事业单位法定代表人是按照法定程序产生,代表事业单位行使民事权利、履行民事义务的责任人。

第三十条事业单位的拟任法定代表人,经登记管理机关核准登记,方取得事业单位法定代表人资格。

第三十一条事业单位法定代表人应当具备下列条件:

(一)具有完全民事行为能力的自然人;

(二)该事业单位的主要行政负责人。

违反法律、法规和政策规定产生的事业单位主要行政负责人,不得担任事业单位法定代表人。

第三十二条事业单位经费来源是指事业单位的收入渠道,包括财政补助和非财政补助两类。

第三十三条事业单位开办资金是事业单位被核准登记时可用于承担民事责任的全部财产的货币体现。事业单位开办资金包括举办单位或者出资人授予事业单位法人自主支配的财产和事业单位法人的自有财产。

事业单位开办资金不包括下列资产:

(一)代为管理的公共基础设施和资源性资产;

(二)关系国家秘密、公共安全、公共保障,不能进入流通领域的资产;

(三)借贷款、合同预收款、合同应付款;

(四)职工福利费、保险金、住房公积金等专用基金;

(五)规定了使用方向,不能用于民事赔偿的他人资助的资产;

(六)按照法律、法规规定不能用于民事赔偿的其他资产。

事业单位开办资金应当以人民币表示。

第三十四条事业单位设立登记、变更登记、注销登记的程序依次是申请、受理、审查、核准、发(缴)证章、公告。

(一)申请。申请人向登记管理机关提出有关登记请求。

申请人应当如实填写有关申请材料,并对提交的申请材料的真实性负责。

(二)受理。登记管理机关对申请人提交的登记申请材料进行初步审查,作出受理或者不予受理的决定。

登记申请不属于本登记管理机关管辖范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关机关申请。

登记申请不符合法定条件的,应当在5个工作日内作出不予受理的决定,并说明理由。申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。

登记申请属于本登记管理机关管辖范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本登记管理机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理。

(三)审查。登记管理机关审查申请人是否符合规定的登记条件。

根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,登记管理机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

登记管理机关审查时,发现登记申请直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。登记管理机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

(四)核准。登记管理机关对申请人作出准予登记或者不予登记的决定。

登记管理机关依法作出不予登记决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

(五)发(缴)证章。登记管理机关向核准登记的事业单位发(缴)证章。

(六)公告。登记管理机关对核准登记的有关事项予以公告。

第三十五条登记管理机关应当将法律、法规、规章规定的有关登记管理的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。

第四章设立登记

第三十六条申请事业单位法人设立登记的单位,应当具备下列条件:

(一)经审批机关批准设立;

(二)有规范的名称和组织机构(法人治理结构);

(三)有稳定的场所;

(四)有与其业务范围相适应的从业人员、设备设施、经费来源和开办资金;

(五)宗旨和业务范围符合事业单位性质和法律、政策规定;

(六)能够独立承担民事责任。

第三十七条申请事业单位法人设立登记,应当向登记管理机关提交下列文件:

(一)事业单位法人设立(备案)登记申请书;

(二)事业单位法定代表人登记申请表;

(三)事业单位章程草案;

(四)审批机关批准设立的文件;

(五)拟任法定代表人现任该单位行政职务的任职文件;

(六)拟任法定代表人的居民身份证复印件或者其他身份证明文件;

(七)具有法定资格的验资机构出具的验资证明;

(八)住所证明;

(九)登记管理机关要求提交的其他相关文件。

企业、事业单位、社会团体等组织利用国有资产举办事业单位的,还应当提交举办单位的法人资格证明文件。

业务范围中有涉及资质认可事项或者执业许可事项的,需出示相应的资质认可证明或者执业许可证明,并提交其复印件。

第三十八条批准事业单位设立的文件种类如下:

(一)机构编制管理部门的批准文件;

(二)其他有关政府部门的批准文件;

(三)举办单位决定设立的文件;

(四)其他批准设立的文件。

第三十九条事业单位章程应当包括下列事项:

(一)名称;

(二)宗旨和业务范围;

(三)组织机构(法人治理结构);

(四)资产管理和使用的原则;

(五)章程的修改程序;

(六)终止程序和终止后资产的处理办法;

(七)需要由章程规定的其他事项。

第四十条根据住所权属的不同,应当分别按照下列方式提交相应的住所证明:

(一)使用自有房屋的,出示房屋产权证明并提交其复印件;

(二)使用租赁房屋的,提交房屋产权证明文件,出示有效期内租期一年以上的租赁合同并提交其复印件;

(三)无偿使用他人房屋的,出示房屋产权证明、提交其复印件,并提交房屋所有者的授权使用证明;

(四)无偿使用他人租赁房屋的,提交房屋产权证明文件和房屋承租人的授权使用证明,出示租赁合同并提交其复印件;

(五)使用国家划拨的房屋的,提交上级部门的授权使用证明。

第四十一条因合并、分立新设立的事业单位,应当申请设立登记。

第四十二条登记管理机关对事业单位设立登记申请应当自受理之日起30个工作日内办结。

第四十三条事业单位应当自领取《事业单位法人证书》之日起60个工作日内,将本单位印章的印迹、基本账户号,以及法定代表人的签字、印章的印迹向登记管理机关备案。

第四十四条事业单位设立登记的公告内容,应当包括名称、法定代表人、宗旨和业务范围、开办资金、住所及《事业单位法人证书》证书号等。

第五章变更登记

第四十五条事业单位的登记事项需要变更的,应当向登记管理机关申请变更登记。

变更名称、法定代表人、宗旨和业务范围、经费来源的,应当自出现依法应当申请变更登记的情况之日起30个工作日内,向登记管理机关提出申请。变更住所的,应当在迁入新住所前向登记管理机关提出申请。

开办资金比原登记的开办资金数额增加或者减少超过20%的,应当申请变更登记。

第四十六条事业单位申请变更登记,应当向登记管理机关提交法定代表人签署的事业单位法人变更登记申请书和《事业单位法人证书》副本复印件。

因变更事项的不同,还应当提交其他相应文件:

(一)变更名称的,提交审批机关批准文件;

(二)变更住所的,提交新住所证明文件;

(三)变更宗旨和业务范围且内容涉及资质认可或者执业许可的,出示相应的资质认可证明或者执业许可证明,并提交其复印件;

(四)变更法定代表人的,提交事业单位法定代表人登记申请表、现任法定代表人免职文件、拟任法定代表人任职文件和居民身份证复印件或者其他身份证明文件;

(五)变更经费来源的,提交经费来源改变的证明文件;

(六)变更开办资金的,提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。

第四十七条事业单位因合并、分立改变登记事项的,应当申请变更登记。

第四十八条登记管理机关对事业单位变更登记申请应当自受理之日起30个工作日内办结。准予变更登记的,向其颁发变更后的《事业单位法人证书》,收缴变更前的《事业单位法人证书》,变更名称的还应当收缴变更前的单位印章。

第四十九条事业单位变更名称和法定代表人的,应当自领取《事业单位法人证书》之日起60个工作日内,将变更后的单位印章的印迹和新任法定代表人的签字及印章的印迹向登记管理机关备案。

第五十条事业单位变更名称、住所、法定代表人等登记事项的,由登记管理机关予以公告。

第六章注销登记

第五十一条事业单位有下列情形之一的,应当向登记管理机关申请注销登记:

(一)举办单位决定解散;

(二)因合并、分立解散;

(三)依照法律、法规和本单位章程,自行决定解散;

(四)行政机关依照法律、行政法规责令撤销;

(五)事业单位法人登记依法被撤销,或者事业单位法人证书依法被吊销;

(六)法律、法规规定的应当注销登记的其他情形。

第五十二条事业单位在申请注销登记前,应当在举办单位和其他有关机关的指导下,成立清算组织,完成清算工作。

清算组织应当自成立之日起10日内通知债权人,并于30日内至少三次拟申请注销登记的公告。债权人应当自第一次公告之日起90日内,向清算组织申报其债权。

清算期间,事业单位不得开展有关清算以外的活动。

第五十三条事业单位应当自清算结束之日起15个工作日内,向登记管理机关申请注销登记并提交下列文件:

(一)法定代表人签署的事业单位法人注销登记申请书;

(二)撤销或者解散的证明文件;

(三)有关机关确认的清算报告;

(四)该单位拟申请注销登记公告的凭证;

(五)《事业单位法人证书》正、副本及单位印章;

(六)登记管理机关要求提交的其他相关文件。

第五十四条登记管理机关核准事业单位注销登记后,应当收缴被注销事业单位的《事业单位法人证书》正、副本及单位印章,并注销登记公告。

第五十五条经登记管理机关注销登记的事业单位,自核准注销登记之日起事业单位法人终止。

第七章证书使用与管理

第五十六条《事业单位法人证书》分为正本和副本,正本和副本具有同等法律效力。

《事业单位法人证书》正本应当置于事业单位住所的醒目位置。

第五十七条事业单位进行下列活动时,应当向有关部门出示《事业单位法人证书》:

(一)刻制印章、办理机动车船牌照;

(二)申办有关社会保险事宜;

(三)开立银行账户、贷款;

(四)申办税务登记、减免税收及其他优惠;

(五)从事经营活动或者兴办企业,申办有关执照;

(六)国有资产登记管理和统计登记;

(七)土地、房产登记管理事宜;

(八)申办收费项目及标准、收费许可证,购领收据、发票;

(九)法律诉讼、公证事宜;

(十)人事调动和工资基金管理事宜;

(十一)申办海关事宜;

(十二)有关部门要求事业单位出示《事业单位法人证书》的其他事宜。

第五十八条《事业单位法人证书》是限期有效证书。超过有效期的《事业单位法人证书》,自动废止。

对废止的《事业单位法人证书》,登记管理机关应当予以公告。

第五十九条事业单位的法人证书废止但未经注销登记的,其法人的责任和义务存续。

第六十条《事业单位法人证书》废止的事业单位,申请领取新的《事业单位法人证书》的,按照申请设立登记的程序办理。

第六十一条任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让和故意损毁《事业单位法人证书》。

第六十二条除登记管理机关外,其他任何单位和个人不得收缴、扣留《事业单位法人证书》。

第六十三条事业单位遗失或者损毁《事业单位法人证书》的,应当向登记管理机关申请补(换)领。

登记管理机关应当根据下列情况分别作出处理:

(一)遗失或者损毁严重无法查证证书全部内容的,原《事业单位法人证书》作废的公告,收回未遗失或者损毁的《事业单位法人证书》正本或者副本,补发使用新的证书号的《事业单位法人证书》。

(二)损毁较轻可以查证证书全部内容的,收回损毁的《事业单位法人证书》,换发使用原证书号的《事业单位法人证书》。

第八章监督管理

第六十四条登记管理机关对事业单位依法实施下列监督管理:

(一)监督事业单位按照规定办理登记和提交年度报告;

(二)监督事业单位按照登记事项从事活动;

(三)制止和查处事业单位违反条例和本细则的行为。

第六十五条事业单位应当于每年1月1日至3月31日,向登记管理机关报送上一年度执行条例和本细则情况的年度报告。

第六十六条事业单位报送的年度报告应当包括下列内容:

(一)开展业务活动情况;

(二)资产损益情况;

(三)对条例和本细则有关变更登记规定的执行情况;

(四)绩效和受奖惩情况;

(五)涉及诉讼情况;

(六)社会投诉情况;

(七)其他需要报告的情况。

第六十七条事业单位在报送年度报告时还应当提交下列文件:

(一)《事业单位法人证书》正、副本;

(二)上一年度年末的资产负债表;

(三)有关资质认可或者执业许可证明文件(业务范围不涉及资质认可事项或者执业许可事项的除外);

(四)法定代表人任职文件(原提交的法定代表人任职文件未设定任职期限或者未超过任职期限且未出现依法应当申请法定代表人变更登记情况的除外);

(五)住所证明(原提交的住所证明未设定有效期限或者未超过有效期限且未出现依法应当申请住所变更登记情况的除外);

(六)登记管理机关要求提交的其他相关文件。

第六十八条登记管理机关应当通过审查事业单位年度报告和其他相关方式对事业单位进行以下方面的监督检查:

(一)是否遵守有关法律、法规和政策;

(二)是否按照核准登记的宗旨和业务范围开展业务活动;

(三)是否继续具备承担与宗旨和业务范围相适应的民事责任能力;

(四)是否继续具备相关登记事项所要求的资质;

(五)是否自核准登记后无正当理由超过一年未开展业务活动或者自行停止业务活动一年以上;

(六)是否在出现依法应当申请变更登记的情况后按时申请变更登记;

(七)实际使用的名称,包括单位印章、标牌及其他表示该单位名称的标记与核准登记的名称是否一致;

(八)有无抽逃开办资金的行为;

(九)有无涂改、出租、出借《事业单位法人证书》或者出租、出借单位印章的行为;

(十)接受和使用捐赠、资助的情况是否符合条例和其他有关规定;

(十一)其他需要监督检查的事项。

第六十九条登记管理机关对事业单位的年度报告和有关情况审查后,作出年检合格或者不合格的决定。

对年检合格的事业单位,由登记管理机关在其《事业单位法人证书》正、副本上作出合格标记,其证书有效期延续至下一年度年检的截止日期。

登记管理机关通过审查事业单位年度报告发现问题的,依照条例和本细则处理。

第七十条事业单位有下列情形之一的,登记管理机关根据情况分别给予书面警告并通报其举办单位、暂扣《事业单位法人证书》及单位印章并责令限期改正、撤销登记并收缴《事业单位法人证书》及单位印章的处罚:

(一)不按照登记事项开展活动的;

(二)不按照条例和本细则的规定申请变更登记、注销登记的;

(三)不按照条例和本细则的规定报送年度报告的;

(四)抽逃开办资金的;

(五)涂改、出租、出借《事业单位法人证书》或者出租、出借单位印章的;

(六)违反规定接受或者违反规定使用捐赠、资助的。

第七十一条申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请登记的,登记管理机关不予受理或者不予登记,并给予警告;登记申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请。

第七十二条申请人以欺骗、贿赂等不正当手段被核准登记的,登记管理机关应当依法予以撤销登记;被撤销的登记属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十三条有下列情形之一的,核准登记的登记管理机关或者其上级登记管理机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销登记:

(一)登记管理机关工作人员、作出核准登记决定的;

(二)超越法定职权作出核准登记决定的;

(三)违反法定程序作出核准登记决定的;

(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人核准登记的。

依照前款规定撤销登记,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。

第七十四条直接关系公共利益的事业单位,应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件,向社会提供安全、方便、稳定和价格合理的服务,并履行普遍服务的义务;未经核准登记的登记管理机关批准,不得擅自停业、歇业。

事业单位不履行前款规定的义务的,登记管理机关应当责令限期改正,或者依法采取有效措施督促其履行义务。

第七十五条登记管理机关依法对事业单位从事有关登记事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅监督检查记录。

登记管理机关应当创造条件,实现与事业单位、其他有关行政机关的计算机档案系统互联,核查事业单位从事有关登记事项的活动情况。

第七十六条上级登记管理机关应当依照条例和本细则对下级登记管理机关的登记管理实施监督检查,及时纠正登记管理中的不当行为。

第七十七条登记管理机关对其工作人员和下级登记管理机关违反条例和本细则的规定,有下列情形之一的,应当责令改正;情节严重的,由相关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

(一)对符合法定条件的登记申请不予受理的;

(二)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;

(三)在受理、审查、核准登记过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

(四)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;

(五)未依法说明不受理登记申请或者不予登记的理由的。

第七十八条登记管理机关工作人员办理登记、实施监督检查,索取或者收受他人财物或者谋取其他利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第七十九条登记管理机关实施登记管理,有下列情形之一的,由其上级机关或者其他法定机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对不符合法定条件的登记申请核准登记或者超越法定职权核准登记的;

(二)对符合法定条件的登记申请不依法核准登记的。

第八十条登记管理机关实施登记管理,擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的,由其上级机关或者其他法定机关责令其退还非法收取的费用;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

截留、挪用、私分或者变相私分实施登记管理依法收取的费用的,予以追缴;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八十一条登记管理机关不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的,由其上级机关或者其他法定机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八十二条公民、法人或者其他组织未经登记管理机关核准登记,擅自以事业单位法人名义开展活动的,登记管理机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章附则

第八十三条申请登记、报送年度报告和申请补(换)领证书,应当使用登记管理机关提供的纸质或者电子格式文本,可以通过送交、邮寄、传真、网络传输等方式报送。

篇7

第一条

为了规范房地产开发经营行为,加强对城市房地产开发经营活动的监督管理,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条在本省行政区域内国有土地上从事房地产开发经营及其监督管理活动,适用本办法。

本办法所称房地产开发经营,是指房地产开发企业在城市规划区国有土地上进行基础设施、房屋建设、并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第三条

房地产开发经营应当按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、资源节约、综合开发、配套建设。

第四条

县级以上人民政府主管房地产开发企业资质和房地产开发建设的部门(以下简称房地产开发主管部门),负责本行政区域内房地产开发经营的监督管理工作。

县级以上人民政府发展和改革、规划、国土资源、价格、工商行政管理等部门,按照法定职责做好房地产开发经营有关监督管理工作。

第五条

房地产开发主管部门应当支持房地产开发企业的合法经营行为,依法维护其合法权益,加强对房地产市场的规范化管理,建立健全房地产市场信息系统,定期公布房地产市场的供求信息和房地产开发企业的诚信经营情况,引导房地产业的健康有序发展。

第二章房地产开发企业

第六条从事房地产开发经营活动,必须依法取得房地产开发企业资质等级证书或者《暂定资质证书》。

房地产开发企业资质等级证书的有效期为3年。《暂定资质证书》的有效期为1年。房地产开发企业因经营情况需要延长《暂定资质证书》有效期的,原核发机关可以批准延长,但延长期不得超过2年。

资质等级证书和《暂定资质证书》不得出租、出借、转让。

第七条

设立房地产开发企业应当分别取得一、二、三、四级资质或者暂定资质,其资质条件是:(一)取得一、二、三级资质,注册资本分别不得少于5000万元、2000万元、800万元;具有建筑、结构、财务、房地产及有关经济类职称或者执业资格的人员分别不得少于40人、20人、10人,其中,具有中级以上职称的专职人员分别不得少于20人、10人、5人,持有资格证书的专职会计人员分别不得少于4人、3人、2人。(二)取得四级资质和暂定资质,注册资本不得少于400万元;其专职工程技术负责人应当具有建筑、结构专业中级以上职称或者执业资格,专职会计人员应当具有助理会计师以上职称。(三)国务院建设行政主管部门规定的其他条件。

第八条

房地产开发企业资质的核定权限为:(一)一级资质,由省人民政府房地产开发主管部门初审后,报国务院建设行政主管部门核定。(二)二、三、四级资质和暂定资质,由省人民政府房地产开发主管部门核定;其中,三、四级资质和暂定资质,可以委托设区的市、自治州人民政府房地产开发主管部门核定,报省人民政府房地产开发主管部门备案。

第九条设立房地产开发企业,应当依法向工商行政管理部门申请登记。

工商行政管理部门在审查设立房地产开发企业的申请登记时,应当书面听取同级房地产开发主管部门的意见。

第十条

房地产开发企业自领取营业执照之日起30日内,按照资质核定权限,持下列资料向房地产开发主管部门申请核发《暂定资质证书》:(一)营业执照;(二)企业章程;(三)验资证明;(四)企业法定代表人的身份证明;(五)专业技术人员的资格证书和劳动合同;(六)法律、法规规定的其他资料。

第十一条

具有房地产开发企业资质核定权的房地产开发主管部门,自收到房地产开发企业的资质申请之日起20日内,做出审查决定。符合条件的,核发《暂定资质证书》;不符合条件的,不予核发,并书面告知理由。

第十二条

房地产开发企业应当在《暂定资质证书》或者资质等级证书有效期满前30日内,按照房地产开发企业的资质核定权限,向房地产开发主管部门申请核定企业的资质等级,并提供以下材料:(一)要求核定资质等级的申请书;(二)企业的资质证书和法定代表人及技术、财务负责人的职称证明;(三)符合本办法第七条规定条件的相关证明材料;(四)执行房地产开发项目手册和住宅质量保证书、住宅使用说明书的情况说明书;(五)已开发经营房地产项目的有关证明材料和负债说明书。

第十三条

房地产开发企业分立、合并或者变更企业名称、经营场所、法定代表人、注册资本的,应当在办理工商变更登记后30日内,持本办法第十条规定的资料,向原资质核定机关申请办理资质注销、变更手续;资质核定机关应当在5日内办理完毕。

房地产开发企业破产、歇业的,应当在办理营业执照注销手续后15日内,持书面申请和资质证书到原资质核定机关办理资质证书注销手续。

第三章房地产开发

第十四条

确定房地产开发项目,应当符合城市规划、土地利用总体规划、年度建设用地计划和房地产开发年度计划的要求,坚持旧区改建和新区建设相结合的原则,注重改善城市人文、生态环境。

房地产开发年度计划,由县级以上人民政府房地产开发主管部门会同发展和改革、国土资源、规划管理部门制定。

第十五条房地产开发用地,除国家规定可以采用划拨方式的以外,应当依照法定程序,以公开竞价出让方式取得。

县级以上人民政府国土资源行政主管部门审批房地产开发用地时,对下列事项,应当分别书面听取同级城市规划、房地产开发主管部门的意见:(一)房地产开发项目的性质、规模和开发期限;(二)城市规划设计条件;(三)基础设施和公共设施的建设要求;(四)基础设施建成后的产权界定;(五)项目拆迁补偿、安置方案;(六)房地产开发企业的资质和诚信情况。

第十六条

房地产开发企业应当严格执行国家节能省地的有关规定,建造节能省地型住宅、实行综合开发、配套建设。严格控制在城市规划区内零星征地、分散建设。

第十七条

依照国家有关规定,鼓励房地产开发企业通过公开招标投标方式,进行经济适用住房的开发经营,其建设用地可以通过划拨方式取得,并享受国家规定的优惠政策。经济适用住房的开发建设用地,不得改变其土地用途,变相进行商品房开发经营。

第十八条

房地产开发企业承担房地产开发项目,应当符合下列规定:(一)四级资质或者暂定资质企业,承担开发项目的建筑面积不得超过5万平方米;(二)三级资质企业,承担开发项目的建筑面积不得超过15万平方米;(三)二级资质企业,承担开发项目的建筑面积不得超过25万平方米;(四)一级资质企业,承担开发项目的建筑面积不受限制。

第十九条

建立房地产开发项目资本金制度。房地产开发企业应当按照国家规定的标准,将项目资本金到开户银行专户储存。实施分期开发的项目,可以按照投资比例分期专户储存。房地产开发企业在办理房地产开发项目建筑工程施工许可证时,应当提交该项目资本金专户储存的凭证。

第二十条房地产开发企业开发建设房地产项目,应当符合建筑工程质量、安全标准、勘察、设计、施工的技术规范。

第二十一条

房地产开发项目竣工后,施工单位应当向房地产开发企业申请竣工验收;房地产开发企业应当自接到申请之日起20日内,组织勘察、设计、施工、工程监理等单位进行竣工验收。对涉及公共安全的内容,房地产开发企业应当向城市规划、公安消防、人防、环保等有关部门申请专项验收;有关部门应当自接到申请之日起20日内进行专项验收。房地产开发项目经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

房地产开发项目经验收合格后,施工单位应当向房地产开发企业提交质量保证书。质量保证书中应当明确保修范围、保修期限和保修责任等内容。房地产开发企业应当自验收合格之日起15日内,将竣工验收报告和城市规划、公安消防、人防、环保等部门出具的认可文件,提交房地产开发主管部门备案。

第二十二条

房地产开发企业在房地产开发经营活动中应当遵循诚实守信的原则,将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中,按季度送房地产开发主管部门备案。

第四章房地产经营

第二十三条

房地产开发项目的转让,应当符合法律、法规规定的条件。受让人应当具有相应的资质。转让人和受让人自该项目土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到项目所在地房地产开发主管部门备案。

第二十四条

房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:(一)已取得土地使用权证书、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证;(二)高层建筑工程进度达到设计形象进度的三分之一以上,其他建筑工程进度达到设计形象进度的二分之一以上;(三)已确定工程施工进度和竣工交付日期。

第二十五条

房地产开发企业向设区的市、自治州或者县级房地产开发主管部门申请商品房预售许可证明时,应当提交下列资料:(一)土地使用权证书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证复印件;(二)营业执照和资质证书复印件;(三)工程施工合同复印件;(四)预售商品房分层平面图;(五)符合本办法第二十四条第(二)、(三)项规定的证明材料;(六)商品房预售方案。

第二十六条

房地产开发主管部门应当自受理商品房预售申请之日起10日内,作出审查决定。符合预售条件的,予以许可,核发商品房预售许可证明;不符合预售条件的,不予许可,并书面告知理由。

未取得商品房预售许可证明的在建商品房,房地产开发企业不得向预订人收取任何费用。

第二十七条

房地产开发企业、中介服务机构、广告公司、媒体制作和商品房预售广告,必须载明商品房预售许可证明的文号。预售商品房广告、宣传资料、商品房项目模型应当真实,不得进行虚假宣传。

第二十八条房地产开发企业销售商品房,应当采用国家统一制订的商品房买卖合同示范文本,与买受人协商签订书面合同。

第二十九条

房地产开发项目的转让和商品房的销售价格,由当事人商定。其中,经济适用住房的销售价格与租赁价格,实行政府指导价或者政府定价,并向社会公示。

第三十条

房地产开发企业向买受人交付商品住宅时,应当按照国家规定提供住宅质量保证书和住宅使用说明书,并按照住宅质量保证书和商品住宅买卖合同的约定,承担保修和赔偿责任。

第三十一条

房地产开发项目应当自交付买受人使用之日起分别具有以下最低保修期限:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏,最低保修期限为5年;(三)供热与供冷系统,最低保修期限为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给水排水管道、设备安装和装修工程,最低保修期限为2年。

其他项目的保修期限,由房地产开发企业与买受人在合同书中约定。

第三十二条

房地产开发项目在保修范围和保修期限内发生质量问题的,房地产开发企业应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。

第三十三条

房地产开发主管部门应当建立健全房地产开发经营的监督机制,向社会公布举报投诉的方式,保障买受人的合法权益。

第五章法律责任

第三十四条

违反本办法第六条第一款规定,未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,依照国家规定,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正,并处以5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照。

第三十五条

违反本办法规定有下列行为之一的,由房地产开发主管部门责令改正,给予警告,有非法所得的没收非法所得,可并处1万元以上3万元以下的罚款:

(一)违反第六条第三款规定,出租、出借、转让资质等级证书或《暂定资质证书》的;(二)违反第十三条规定,不按规定到原资质证书核发机关办理资质证书变更手续的;(三)违反第十九条规定,未按规定办理房地产开发项目资本金专户储存手续的。

第三十六条

房地产开发企业违反本办法第三十条、第三十二条规定,向买受人交付商品房时未提供住宅质量保证书和住宅使用说明书,或者不按规定履行保修义务的,房地产开发主管部门应当责令其限期改正;逾期不改正的,将其不良行为在企业信用档案中记录并向社会公示,可处以5000元以上20000元以下的罚款。

第三十七条房地产开发企业违反本办法规定的行为,法律、法规规定处罚的,从其规定。

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内容提要: 我国现行法上的合同解除制度具有特色,单务合同应为解除的对象。对于当事人双方变更或排除我国合同法第94 条的约定,应当依据合同解除制度的目的及功能、诚实信用原则和交易习惯,考量个案案情,综合多项因素进行判断,然后得出结论,更为现实,更为允当。解除权行使的方式可有诉讼上和诉讼外两种。解除权的行使未采诉讼方式,但纠纷案件由裁判机构处理的场合,合同解除效力照样发生,且自解除通知到达相对人处时开始。

关于合同解除的问题,笔者撰写过法学硕士学位论文《论我国的合同解除》[1],先后发表过数篇论文,提出意见。随着时间的推移,实务的发展,研究的深化,又有新想法产生,兹整理成本文,求教于大家。

一、单务合同是解除的对象

单务合同是否作为解除的对象,《法国民法典》( 第 1184 条) 、《德国民法典》( 新债法第 323条、第 324 条) 、《瑞士债法典》( 第 107 条、第 109条) 都持否定态度,日本民法没有明确规定,判例承认法定解除适用于单务合同(注:日本大判昭 8·4·8 民集 12 卷 561 页等。转引自韩世远: 《合同法总论》,597 页,北京,法律出版社 2004。),但学说对此持有异议,现今的有力说亦然。(注:[日]我妻荣: 《债权各论》( 上卷) ,148 页; 星野英一: 《民法概论 IV( 契约) 》,第 70 页。转引自韩世远: 《合同法总论》,597 页,北京,法律出版社,2004。)在中国,郭明瑞教授和韩世远教授都赞同法定解除仅对于双务合同具有意义。(注:郭明瑞: 《论合同的解除》,载中国法学会民法学经济法学研究会编: 《企业·证券·合同》,298页,北京,人民法院出版社,1992。转引自韩世远: 《合 同 法 总 论》,597 页,北 京,法 律 出 版社,2004。)笔者则主张中国现行法上的合同解除制度对于双务合同和单务合同均有其适用,理由如下:

1. 应当看到,中国现行法上的合同解除,不限于违约解除,也包括不可抗力致使不能实现合同目的的合同解除,还有不以违约作为解除权产生条件的约定解除,以及协议解除。在后三种场合,允许解除单务合同,会使债务人免去债务的束缚,使债权人及时脱离已经没有积极意义的合同关系,免负附随义务等负担,轻装上阵,进行新的交易,显然十分必要。

2. 还注意,中国现行法上的合同解除,不但包括违约解除,也包括德国、日本和中国台湾等国家或地区所说的合同终止。须注意,这些立法例及其理论上的任意终止,包括任意终止无偿委托( 任) 合同、无偿保管( 寄托) 合同。由于中国现行法上将它们所谓的终止也叫解除,并且,《中华人民共和国合同法》( 以下简称为《合同法》) 第410 条规定了任意解除,其中包括任意解除无偿委托合同这种单务合同; 《合同法》第 376 条第 1款规定了寄存人可随时领取保管物,表明不论保管期限是否约定及是否明确,寄存人均可随时解除保管合同,包括无偿保管合同。(注:关于无偿保管合同适用终止制度的理由,见邱聪智: 《新订债法各论》( 中) ,姚志明校订,293 页,北京,中国人民大学出版社,2006。)显然,称中国现行法关于合同解除的规定不适用于单务合同,不符合事实。

3. 即便局限于违约解除的类型讨论单务合同可否作为合同解除的对象,采否定意见也有其弊端,持肯定看法有其积极价值。

( 1) 在违约解除的情况下,承认单务合同适用于解除制度,免除了债务人的债务,债权人得不到合同约定的标的物或服务,至多能够请求债务人支付违约金或赔偿金,而不解除合同也能获得此类救济。就此看来,单务合同作为违约解除的对象,似乎时常有利于债务人( 违约方) ,而不利于债权人( 守约方) 。对此,笔者认为,一般而言,作为一个理性人,债权人会权衡利弊而作出决定。将是否解除的权利赋予债权人( 守约方) ,而非法律禁止解除,更能适应千变万化的客观实际。退一步说,即使债权人( 守约方) 果真选择了解除合同,且结果于其不利,也是他自己所愿。此其一。其二,债权人负有附随义务、负担场合,不允许解除合同,债权人受此类义务的束缚,一不小心,还可能承担违约责任。

( 2) 《合同法》第 94 条第 2 项规定的解除条件,包括履行期届至前债务人明确表示或以其行为表明不履行主要债务。在单务合同场合,债务人于履行期届至前明确表示或以其行为表明不履行主要债务,允许债权人援用《合同法》第 94条第 2 项的规定,解除单务合同,至少在许多情况下具有积极的意义。例如,如无息借款合同中的借款人明确表示届时不偿还本金,或将其财产挥霍或转移致使届时无力偿还本金,允许出借人( 贷款人) 援用《合同法》第 94 条第 2 项的规定解除借款合同,提前收回本金,尤其在借款人没来得及挥霍或转移财产的情况下提前收回,显然具有积极的意义。

在这里,需要提及的是,韩世远教授主张,以《合同法》对借款合同所做规范设计实系以有息借款合同为预设对象,这从第 196 条对借款合同的定义中出现的“并支付利息”可以反映出来。如此设计的规范,并不能够当然地适用于原则上作为无息借款合同的自然人之间的借款合同的,比如第 200 条、第 201 条、第 202 条、第 204 条、第205 条等,均不适用于无息借款合同,第 203 条关于“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”的规定,处此规范体系之中,自应限缩于有息借款合同。[2]453

这种观点的缺陷表现在如下方面: 其一,韩世远教授是在“一般法定解除权仅对于双务合同具有意义。以下结合‘分则’的规定具体分析”的题目下议论的,他对自然人之间的无息借款合同不适用于解除的分析及其结论,是为“一般法定解除权仅对于双务合同具有意义”的断语服务的。在此,他忽视了《合同法》关于借款合同的规定理所当然地适用于法人与自然人之间、金融机构与法人之间( 基于特殊政策而产生) 的无息借款合同,他仅仅以自然人之间的无息借款合同分析的结论,意欲得出“一般法定解除权仅对于双务的借款合同具有意义”的结论,以偏概全。其二,韩世远教授忽视了这样的事实和思维方法:《合同法》完全以有息借款为预设对象设计借款合同规范及其体系,即便事实果真如此,也是不适当的,因为《合同法》要一体适用于法人之间、自然人之间、法人与自然人之间的民事合同、商事合同,本应全面而周延地设计规范及其体系。本该清楚明了地规定,却语焉不详。遇此情况,就需要法律人的目光来回而全面地巡视于《合同法》分则、总则的规定,乃至于《民法通则》的有关规定,确定具体条文的含义及适用范围。本该规定而未规定,构成法律漏洞。有漏洞就应予填补,或用类推适用的方式,或用目的限缩的方式,或用目的性限缩的方式等。循此思路及方法,对于无息借款可否解除的问题,在《合同法》第 203条关于借款合同解除规定的适用范围不尽明了的情况下,韩世远教授钟情的法定解除使“合同义务的解放”、非违约方“交易自由的回复”、违约方“合同利益的剥夺”就应得到贯彻,《合同法》总则第 94 条关于合同解除条件的规定就应发挥作用。如此,《合同法》第 203 条的规定的适用范围不是被限缩于有息借款合同,而是应适用于自然人之间的无息借款合同,才会使“贷款人容忍借款人使用贷款、日后才可收回”的合同义务获得解放,才会剥夺借款人无偿使用贷款的合同利益,才不至于导致《合同法》第 94 条规定解除的目的在借款合同领域落空。如此解释的价值在下述情况下更加凸显出来: 借款人财产状况恶化,又将贷款用于违法犯罪或毫无前途、届时无法收回的领域,承认作为自然人的贷款人享有并行使解除权,显然具有积极的意义。韩世远教授在这里的失当表现在,其目光局限于《合同法》的局部规范体系来解释第 203 条,再就是忽视了法定解除制度的目的及功能。其三,韩世远教授称《合同法》第 201 条的规定不适用于无息借款合同,过于武断,并不适当。因为第 201 条分为两款,第 2 款关于“贷款人未按照约定日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失”的规定,至少在多数情况下也适用于无息借款合同,才较为适当。

接着分析无偿委托合同的情形。若有确凿的证据证明,受托人无资力,将故意或重大过失地为委托人购买质量低劣的货物,任凭此情发展,委托人因此遭受的损失无法从受托人处获得偿付,而允许委托人援用《合同法》第 94 条第 2项或第 410 条的规定解除合同,并取消授权,阻止受托人实施上述有害的行为,益处不言自明。在有确凿的证据证明受托人怠于处理委托事务的情况下,承认委托人的解除权及其行使,亦然。

在这里,有必要评论韩世远教授以德国民法、日本民法规定随时解除( 第 651 条) 被有些学者认为“有很多问题点,内容也不明确”为由,得出将来对中国《合同法》第 410 条做解释论展开时需要解决的结论,联系其总题目推测其意思,还是不承认无偿委托合同作为解除对象。在笔者看来,韩世远教授如此否认无偿委托合同作为解除对象,勉强得不能再勉强。其原因在于,A.不可忽视的是,中国《合同法》上的解除,包括德国民法、中国台湾“民法”上的合同终止。B. 从事物的实质方面讲,在受托人和委托人之间水火不相容的情况下,一定要维持委托合同关系,结果可能非常糟糕,惟有允许一方现有并行使解除权,才是上策。C.《日本民法典》第 561 条和中国大陆《合同法》第 410 条规定的任意解除,《德国民法典》第 671 条第 2 项和中国台湾“民法”第549 条规定的任意( 随时) 终止,可能“有很多问题点,内容也不明确”,但这只是需要解决、明确的问题,而非废止任意( 随时) 解除的理由,原因在于无偿委托合同以当事人间的信赖为基础、法律拘束力相对较弱,不宜强拉硬配。解决的方案,可有进一步严格解除的条件、增大损害赔偿的数额等选项。

( 3) 在无偿保管合同场合,保管人故意或重大过失地毁损保管物,或者擅自将保管物交由不负责任的第三人保管等,寄存人享有解除权,可审时度势,行使解除权,将保管物提前取回,避免损失,尤其在保管物具有特殊意义的情况下,更具有积极的价值。

4.《合同法》允许赠与合同的任意撤销 ( 第186 条第 1 款) 、法定撤销( 第 192 条、第 193 条) ,此类撤销在实质上与合同解除相同,而与通常意义上的撤销( 第 54 条) 不同。赠与合同为单务合同或不真正双务合同,法律允许撤销———实质上的解除,就此说来,解除单务合同是有意义的。

韩世远教授不同意上述意见,认为中国《合同法》规定的任意撤销和法定撤销就是赠与的撤销,“立法用语已表明它并不属于赠与合同的解除; 德国民法称之为‘赠与的撤回’( BGB § 530Winderruf der Schenkung) ,并非合同解除。”联系与韩世远教授在物的瑕疵担保责任是否被统合到违约责任责任等问题上的争论,笔者发现韩世远教授特别强调法律用语所起的作用,而笔者时常更关注事物的本质。在辨别合同解除与合同撤销、撤回三个概念和制度的含义和分工上,又遇到这个问题。

其实,韩世远教授自己也没有一以贯之地以法律用语确定概念的含义,如他认为,《合同法》第 111 条的“请求减少价款”应当是“主张减少价款”。[3]8

对于撤销的概念和制度的含义和应用领域,中国《合同法》第 54 条、第 55 条、第 74 条、第 75条等,是将有效的合同作为撤销的对象的,对此,韩世远教授是承认的。[2]155( 300) 只不过他在赠与合同场合没有一以贯之,又说“撤销制度适用的对象是效力不完全的合同; 解除适用的对象则是有效合同。”即便如此,人们不禁要问: 《合同法》规定的赠与撤销针对的是“效力不完全的合同”吗? 解除的对象一律是有效的合同吗? 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) 》( 法释[2010]9 号) 第 5 条、第 8 条等规定已经否定了韩世远教授的看法。

对于撤回的概念和制度的含义和应用领域,不知韩世远教授持何种看法。观察中国《合同法》使用“撤回”的概念,是针对尚未生效的意思表示的,如要约的撤回。遵循此义理解合同的消灭,不宜将已经有效的赠与合同提前消灭称之为赠与合同的撤回。

需要注意,中国《合同法》上的解除,重在提前终止有效的合同,至于是因一方当事人违约而提前终止,还是非因违约而提前终止,甚至是不讲任何原因而随时终止,均在所不问,或者准确地说,那只是合同解除制度内部的类型划分问题。就此说来,《合同法》第 186 条第 1 款、第 192条、第 193 条所称“撤销”,就是合同解除。

最后,韩世远教授仅凭德国民法上的“赠与的撤回”称谓就断定中国《合同法》上赠与的撤销不是赠与合同的解除,在方法论上殊值商榷。继续性合同不因违约而解除,德国民法同样不叫解除,而谓终止,该如何处理呢? 韩世远教授自己仍然称之为合同解除。[2]448退一步说,假如中国民法完全沿袭德国民法而来,每项制度、规则及其理论都一一继受,依据德国民法关于“赠与的撤回”的设计来认定中国《合同法》第 186 条第 1款、第 192 条、第 193 条所称“撤销”绝非合同解除,尚有一定的说服力; 但在中国《合同法》及其理论系借鉴了多国和地区的民法及其理论,以及若干国际法律文件精神及规定的事实面前,拥有相当的中国元素的情况下,却以德国民法的称谓来解释中国《合同法》第 186 条第 1 款、第 192条、第 193 条所称“撤销”,显然难以服人。看来,以他国和地区的民法及其理论的称谓、设计等来反驳他人的观点,证成自己的见解,时常是凭其主观好恶来决定的。

不得不再次指出,韩世远教授再次地用境外某个国家或地区的民法及其学说来直接界定中国现行法及其理论上的概念(注:韩世远教授在解释《合同法》第 66 条、第 67 条涉及的“已届履行期”时,就单一地依据日本民法及其学说所持已届履行期系指履行期届至,来认定中国《合同法》第 66 条、第 67 条涉及的已届履行期为履行期届至。见韩世远: 《合同法总论》( 第 3 版) ,286 页,北京,法律出版社,2011。),是不妥当的。笔者重申,中国《合同法》并不是依据德国民法制定的,对中国《合同法》制度及规定的解释,不得直接依据德国民法及其学说。不过,如果我们通过介绍、分析、论证德国民法及其学说合理、正确,来说明中国法的规定如此解释,可使中国法自洽,符合中国实际,倒是可取的路径及方法。

5.《合同法》第 195 条规定: “赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营和家庭生活的,可以不再履行赠与义务。”其中所谓“不再履行赠与义务”,如果是终局的状态,实际是解除赠与合同,在赠与人明确表示了解除的意思时尤其如此。这样认定,完全符合上文“4) ”最后关于中国现行法上合同解除的界定,结论可靠。

韩世远教授认为,“因为受赠人不承担对待给付义务,因而不存在构成违约的问题。”这过于绝对,不符合客观事实: 在附负担的赠与合同场合,受赠人故意或过失地不履行相应的义务,在负担表现为将捐赠的房屋用作学生教室时,受赠人却将该房屋用作小商品商店,在负担表现为将赠书用于学生课外读物时,受赠人却将该书用作出租赚钱,等等,都构成违约。

附负担的赠与场合,承认合同解除,对受赠人有利。例如,赠与物为废物或污染源,没有积极的利用价值,在不构成无效的原因的情况下,承认受赠人享有解除权,显然具有积极的意义。例如,承认受赠人享有解除权,可以避免因接受废物导致付出仓储的费用、处置的费用,避免污染酿成更为严重的后果。

二、催告及宽限期与解除权、违约责任

1. 催告的意义

《合同法》第 94 条第 3 项涉及了催告及合理期限。所谓催告,是指在债务人没有履行债务的场合,债权人请求其在一个合理的期限内继续履行的现象。其中的合理期限,就是宽限期,也叫延展期。在该宽限期届满前,债务人保质保量地履行了债务的,债权人不得行使解除权,只能就债务人此前的迟延履行主张违约金、赔偿损失的违约责任。在该宽限期届满时,债务人仍未履行债务,包括根本没有履行、虽然履行了但质量或数量不符合约定,债权人有权行使解除权,将合同解除,并可同时请求债务人承担支付违约金、赔偿损失的违约责任。

催告,最好是采取典型的形态,如守约方发给违约方一个载有宽限期的通知,令其于合理期限内继续履行债务; 使用了变形形态,只要是符合催告的本质要求,也未尝不可。

值得探讨的是,此处所谓变形形态,包括哪些形态? 对此,我们通过分析下述情形,从一个侧面展示思路和观点。在迟延履行的场合,债权人从未向违约方发出过于合理期限内继续履行的通知,便径直通知违约方解除合同。于此场合,按照《合同法》第 94 条第 3 项的规定,因欠缺催告,不发生合同解除的效力。专家学者一般都这样把握,据笔者接触、了解的实务情况,裁判机构也是如此处理的,值得赞同。现在的问题是,可否将此类解除合同的通知视为催告,在其后守约方诉请人民法院或仲裁机构确认诉争合同解除的场合,裁判机构确认诉争合同已被解除?

若采否定说,有其道理,因为催告含有两方面的意思: 一是守约方要求违约方继续履行其债务,只不过该继续履行必须在指定的合理的期限内完成; 二是违约方在该合理期限内没有继续履行,则守约方有权行使解除权,将合同作废。而守约方径直通知违约方解除合同,仅仅含有一层意思,没有要求违约方于合理期限内继续履行其债务的意思,不太符合催告的规格。

若取肯定说,也说得过去,道理在于: ( 1) 该解除通知的文义所含有的意思,正是催告含义中的第二层意思。( 2) 《合同法》第 94 条第 3 项已经明文规定,迟延履行非定期行为须经催告方可解除合同; 守约方径直通知违约方解除合同,不会发生解除的效果,意味着违约方仍负继续履行的义务; 该解除通知犹如警钟,要求违约方继续履行。在这个意义上说,它也含有催告的第一层意思。至于催告载有一定的期限,而径直通知解除中欠缺该一定期限,这只是单纯观察字面意思得出的结论,在实际上,裁判机构会依职权确定出合理期限。如此理解,径直通知解除合同符合催告的构成,将之作为催告的一种表现形式,可以接受。( 3) 在违约已经持续相当长的期间的场合,将径直通知解除合同作为催告的一种表现形式,在守约方其后诉请人民法院或仲裁机构确认合同解除的情况下,裁判机构直接认定为符合《合同法》第 94 条第 3 项规定的要求,确认诉争合同已被解除,符合效率原则,有利于守约方,具有正当性。需要注意,在径直通知解除合同距离诉请人民法院或仲裁机构确认合同解除之间的间隔不符合催告关于合理宽限期的规格的情况下,裁判机构不可直接确认合同已被解除,而应查实违约方的态度,若违约方明确表示不拟继续履行,则可直接确认诉争合同已被解除,若违约方明确表示尽快继续履行,则不宜直接确认诉争合同已被解除。

关于宽限期与解除权乃至与违约责任之间的关系,以实务中的案例加以说明。甲公司向乙公司定购 A 起重机,双方签订了《A 起重机定购合同》,该定购合同第 4 条第 1 款规定,乙公司应于 2009 年 4 月 10 日前将起重机的部件全部发到甲公司的现场。第 9 条第 2 款规定,乙公司未能在上述日期交清全部货物,超过 15 天以上的,甲公司有权解除合同,并有权请求乙公司赔偿损失并支付违约金。合同生效后,乙公司未能在 2009年4 月10 日交清全部货物,经甲公司数次催告后仍未交清全部货物。甲公司于 2009 年 6 月 15 日向乙公司发出《关于督促履行 < A 起重机定购合同 > 的通知书》,其中第三点称: “贵司务必于2009 年 7 月 30 日前交清全部货物,该 2009 年 7月 30 日是我司给予贵司的最后期限,并不表示原合同交货日期的变更,原合同的交货日期仍为2009 年 7 月 30 日。”第四点称: “如贵司在 2009年7 月30 日前仍未交清全部货物的,我司将依约终止合同,并追究贵司的违约责任及损失赔偿责任。”

这是较为典型的催告解除案型。乙公司已经违约的事实,不因该通知书给乙公司交清全部货物的宽限期( 2009 年 6 月 15 日至 2009 年 7 月30 日) 而改变,乙公司须就此承担赔偿损失并支付违约金的责任。当然,假如该通知书明确免除了乙公司的违约责任时,则乙公司不再承担赔偿损失并支付违约金的责任。此其一。该宽限期仅仅是甲公司行使解除权的期限,即,在 2009 年7 月 30 日届满时,乙公司交清了全部货物,则甲公司无权解除合同; 在 2009 年 7 月 30 日届满时,乙公司仍未交清全部货物时,则甲公司便有权解除合同。

2. 两次催告与解除权

根据《物权法》第 168 条第 2 项的规定,在有偿利用供役地的情况下,约定的付款期间届满后,在合理期限内经供役地权利人两次催告,地役权人仍未支付费用的,供役地权利人有权解除地役权合同。就该规定的文义,可作如下解释:如果该地役权合同规定有明确的付款期限,该期限届满时,无需供役地权利人催告,地役权人就陷入了履行迟延。如果地役权合同没有规定明确的付款期限,根据《合同法》第 62 条第 4项的规定,供役地权利人首先向地役权人催告,确定合理的宽限期。该宽限期届满时,地役权人仍不付款,方陷入履行迟延。

在确定履行迟延后,供役地权利人还要“在合理期限内经两次催告”。这里的“合理期限内”,是指约定的付款期间届满后才开始起算的期限,而且是包含着供役地权利人两次催告所用时间在内的合理期限,不是指供役地权利人第一次催告处于合理的期间内,而第二次催告的时间点已经超出了合理期限,换言之,两次催告均在合理期限内。还有,合理与否的判断,既不是看该期间是否符合供役地权利人单方面的利益需要,也不是看该期间是否符合地役权人单方面的利益需要,而是以一个理性人的合法权益所需要的期限为准。

在两次催告后,地役权人仍未给付费用的,供役地权利人方可行使解除权。

值得讨论的是,在地役权合同没有规定明确的付款期限,供役地权利人首先向地役权人催告,确定合理的宽限期。该宽限期届满时,地役权人仍未付款,构成恶意迟延,仍给他两次催告的优惠,有些怂恿,也不符合效率原则,莫不如仍然遵循《合同法》第 94 条第 3 项的规定处理,即宽限期届满仍未付款的,供役地权利人即有权解除地役权合同。

3. 排除催告特约的效力

观察《合同法》第 94 条第 3 项关于“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”规定的字面意思,迟延履行履行期不重要的合同( 以下简称为非定期行为) 时,守约方向违约方催告似乎是解除权产生和行使的要素。在当事人双方没有相反的约定、法律亦无相反的规定的情况下,违约方迟延履行非定期行为,守约方未经催告,直接主张解除合同,不会得到支持。据笔者接触的实务操作,人民法院、仲裁机构都是如此把握的。

现在的问题是,在实务中,当事人双方在合同中约定,违约方迟延履行非定期行为时,无需催告,守约方可径直解除合同。该约定有效吗?回答这个问题,一种思路是判断《合同法》第 94条第 3 项的规定是否为效力性的强制性规定,若是,则按照《合同法》第 52 条第 5 项的规定,该约定无效; 若否,则该约定有效。(注:这是笔者在兄弟院校报告合同法实务问题时有的学生提问时表达的倾向性意见。)笔者认为该种思路费力不讨好,因为判断法律规定是否为强制性规定,核心的标准是法律规定是否调整社会公共利益,若是,则法律规定为强制性规定; 若否,则法律规定为任意性规定。

我们先作比较法上的观察,而后得出中国法应当采取何种观点的结论。德国民法判例及学说认为,放弃受托人的解除权有效,放弃解除权之后,若无重大事由,委托合同不能解除。(注:参见《德国民法典》第 671 条第 3 款。)关于委托人的解除权放弃,法律没有规定,学说上存在争论。通说认为无效(注:Oertmann,Komm. ,2. Aufl. ,§ 671,1. 转引自:[日]几代通: 《注释民法 16》,东京,有斐阁,昭和42 年,第 211 页。),只有在例外的场合,即委托合同和受托人的利益相结合的时候有效(注: Staudinger,Komm. ,11. Aufl. ,§ 671,11. 转引自:[日]几代通: 《注释民法 16》,东京,有斐阁,昭和42 年,第 211 页。); 也有学说认为只要不违反公序良俗就有效。(注: Larenz,SchuldrechtsII,§ 52 IV. 转引自: [日]几代通: 《注释民法 16》,东京,有斐阁,昭和 42 年,第 211 页。)在瑞士,解除权放弃也无效。(注: Becker,O. R. ,Art. 404,8. 转引自: [日]几代通:《注释民法 16》,东京,有斐阁,昭和 42 年,第211 页。)而在法国,有效说居多数。(注: Riper - Boulanger,Traité,t. 3,n 2165; Fuzier -Herman,Code Civil Annoté,Art. 2004,n 33. 转引自: [日]几代通: 《注释民法 16》,东京,有斐阁,昭和 42 年,第 211 页。)在日本,多数说认为原则上解除权放弃特约无效,只有在委托合同也为了受托人的利益而设这种例外情况时有效(注:[日]石田文次郎: 《债权各论》,东京,早稻田大学出版部,昭和 22 年,第 183 页; 末宏严太郎:《债权各论》,东京,有斐阁,大正 7 年,第 776 页;松阪佐一: 《民法提要( 债权各论)&am, p;nb, sp;》,东京,有斐阁,昭和 31 年,第 141 页; 吾孙子胜: 《委任契约论》,东京,严松堂,大正 6 年,第 104 页。); 与之相应,也有学说认为该规定属于任意规定,原则上应认为有效,只有在例外的场合即违反公序良俗的时候无效。(注:[日]末川博: 《债权各论 II》,东京,岩波书店,昭和 16 年,第 329 页; 我妻荣: 《债权各论·中II》,东京,岩波书店,昭和 37 年; 鸠山秀夫: 《增订日本债权法各论( 下) 》,东京,岩波书店,昭和9 年,第 631 页。)在中国台湾,学说上亦存在颇多争议,邱聪智先生认为任意终止权为强行规定,当事人以特约预先抛弃的,其抛弃无效[4]183; 史尚宽先生认为委托事务的处理非独以委任人利益为目的的,其终止权抛弃之特约例外有效(注:史尚宽: 《债法各论》,史吴仲芳、史光华发行1960 年版,第 385 页。); 郑玉波先生认为终止权抛弃之特约,尚不违反公序良俗,原则上应属有效(注:郑玉波: 《民法债编各论( 下) 》,1972 年著者自版,第 453 页。); 实务上赞成无效说,无论当事人是否有相反约定,都可以任意终止契约[4]183。

总结上述各国和地区的学说和实务做法,发现基本上有三种意见: 一律无效说; 原则无效,例外有效说; 原则有效,例外无效说。这些虽然是针对委托合同场合抛弃解除权的特约而提出的见解,但也适应于其他合同场合抛弃解除权的特约。面对此情此景,中国法采取何种观点,其根据是什么?

在笔者看来,断定《合同法》第 94 条第 3 项规定是否调整社会公共利益,非常困难。有鉴于此,不如另辟蹊径,即依据合同解除制度的目的及功能、诚实信用原则、交易习惯,考虑个案情形,综合多项因素进行判断,然后得出结论,更为现实,更为允当。一方面,在诸如货物买卖、动产租赁等情况下,当事人双方约定,一方迟延履行不定期行为时,无需催告,守约方可径直解除合同。该项约定并未损害社会公共利益,在不存在欺诈、胁迫、乘人之危等因素时也不损害相对人的合法权益,应当有效; 另一方面,在学生租赁住房的合同场合,双方约定迟延支付租金时出租方无需催告即可将合同解除,则会严重干扰学生的学习和生活,与迟付租金场合解除租赁合同的惯例也不一致,明显不当,该项约定应予无效。 转贴于 4. 对《合同法》第 94 条第 3 项的规定应予目的性限缩

在前述甲公司和乙公司就《A 起重机定购合同》发生的纠纷中,乙公司所承做的 A 起重机,是为甲公司特制的、非标准的、非通用的起重机,没有其他用户。由于政府强制乙公司搬迁厂房,乙公司的资金短缺,乙公司未能在约定的期限内制造完成 A 起重机,在甲公司允许的宽限期届满时虽未交清部件并组装完毕,但事实上已经制造完成了 70%左右的工作。按照《合同法》第 94 条第3 项的规定,甲公司有权将系争《A 起重机定购合同》解除,并追究乙公司的违约责任。可是,这样一来,乙公司制造完成的 70%左右的 A 起重机的部件,就会成为废铜烂铁,损失惨重。如果不允许甲公司解除系争《A 起重机定购合同》,令乙公司在限定的期限内完成全部工作,甲公司受领 A起重机,同时请求乙公司承担违约责任,较为公允,也符合效益原则。这提醒我们,《合同法》第94 条第 3 项的规定,在适用范围方面可能过于宽泛了,似应适当地限制其适用范围,以免产生不适当的结果。

笔者认为,在普通的买卖合同、委托合同、居间合同、技术咨询合同、技术服务合同等领域,适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定,确定解除权及其行使的条件,较为适当; 但在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同等场合,承揽人、勘查人、设计人或施工人若已完成大部工作,仅仅是交付工作成果迟延,特别是迟延得不太久时,不宜机械地适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定,定作人或发包人仅仅催告一次,确定一个期限,待该宽限期届满时承揽人、勘查人、设计人或施工人仍未交付工作成果的,就准许它( 他) 们行使解除权,将合同解除,极有可能使已经完成的大部工作丧失其价值,因为此类工作成果基本上都是非通用的、特定用途的,难有其他用户,只好留在承揽人、勘查人、设计人或施工人之手,变成废铜烂铁。这样,对承揽人、勘查人、设计人或施工人显然过于苛刻; 从社会层面观察,浪费了人力、物力,显然不符合效益原则。莫不如限缩《合同法》第 94 条第 3 项的适用范围,改为如下规则: 在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同等场合,承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在约定或法定的日期交付工作成果,经定作人或发包人催告,在宽限期届满时仍未交付工作成果的,尚需定作人或发包人举证证明,其合同目的因此而落空,才允许行使解除权,将合同解除; 定作人或发包人若未能举证证明其合同目的落空,仅凭承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在宽限期内交付工作成果的事实,仍不许其行使解除权,就较好地平衡了各方当事人的利益关系,在社会层面也符合效益原则。当然,承揽人、勘查人、设计人或施工人恶意不依约交付工作成果的,则应径直适用《合同法》第 94 条第 3项的规定,甚至径直适用《合同法》第 94 条第 2项的规定,允许定作人或发包人解除合同。

如果上述观点成立,则应确立这样的规则:在承揽合同、勘查合同、设计合同或建设工程施工合同等场合,遇有承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在约定的期限内交付工作成果,甚至在宽限期届满时亦未交付成果的,不宜适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定,而应适用《合同法》第94 条第 4 项的规定,由定作人或发包人举证其合同目的是否因承揽人、勘查人、设计人或施工人的迟延而落空,若举证成功,则允许定作人或发包人行使解除权; 若举证不成功,则不允许其行使解除权。但在承揽人、勘查人、设计人或施工人恶意迟延的情况下,则仍适用《合同法》第 94条第 3 项的规定,甚至径直适用《合同法》第 94条第 2 项的规定,允许定作人或发包人解除合同。

在货运合同场合,如果托运的货物已在运输途中,但未能在约定的期限抵达目的港或目的站,一般也不宜机械地适用《合同法》第 94 条第 3项,而应适用《合同法》第 94 条第 4 项的规定。不然,双方当事人的成本就会不必要地增加,对收货人也无积极的意义。当然,在承运人恶意迟延,给托运人或收货人造成严重损失的,托运人或收货人有权采取救济措施,另觅其他的承运人,援用《合同法》第 94 条第 3 项的规定,将合同解除。

三、解除权产生的条件与解除权行使条件的区别

在许多情况下,解除权一经产生,权利人即可行使它,就是说,解除权产生的条件与解除权行使的条件一致。但是,我们不可将该项结论的适应范围无限扩大,因为在某些情况下,解除权虽已产生,但尚不具备行使的条件,即解除权产生的条件与解除权行使的条件分离,此时,解除权人仍无权行使解除权,即使通知相对人“解除”合同,也不发生合同解除的效果。对此,以下面的实例予以说明:

某股权转让合同规定,在受让方未按期支付1500 万元人民币的股权转让款超过 30 日时,转让方可以通知的方式解除股权转让合同。实际情形是,受让方迟延支付转让款,但迟延的期间未满 30 日,解除权人便书面通知受让方解除股权转让合同。受让方对此持有异议,认为解除权并未产生,当然不发生合同解除的效力。

笔者认为,依据《合同法》第 94 条的规定,违约一经成立,解除权便产生,因而称转让方没有解除权缺乏法律根据; 不过,解除权的行使有时存在着期限的限制,本案属于当事人约定了解除权行使的始期为受让方迟延付款超过 30 日,如此,转让方在该 30 日之内通知受让方解除合同,不算解除权的有效行使,不能发生解除合同的效力。

四、以诉讼方式行使解除权的效果

实务中有观点认为,解除权人通过诉讼方式行使解除权,人民法院不应支持。显然,这是没有法律及法理依据的断语。

由于《合同法》没有明确规定解除权行使的方式,《法国民法典》规定,解除合同必须采取诉讼的方式( 第 1184 条) ,德国民法、日本民法和中国台湾“民法”均承认诉讼上和诉讼外两种行使解除权的方式,(注:史尚宽: 《债法总论》,527 页,台北,荣泰印书馆股份有限公司,1978; 孙森焱: 《民法债编总论》( 下册) ,628 页,北京,法律出版社,2006; 刘春堂: 《民法债编通则·契约法总论》( 总第 1 册) ,386 页,台北,三民书局有限公司,2001。)我们应当有底气地认为,在中国现行法上,解除权的行使,可以采取诉讼外的方式,也可以采取诉讼的方式。《合同法》第 96条第 1 款关于解除合同应当通知对方,合同自通知到达对方时解除的规定,并不意味着解除权的行使只能采取诉讼外的方式,也没有如下的意蕴: 解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合,载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被告( 被申请人) 时,发生合同解除的效力。适当的解释方法应是举轻明重,即连采取诉讼外的方式行使解除权《合同法》都予以承认( 第 96 条第 1款) ,采取诉讼方式行使解除权,会更加确定和稳妥,更有认可的必要。

所谓诉讼方式,在这里包括送达起诉书、仲裁申请书、答辩状于相对人的方式,也包括口头辩论上攻击或防御的方式。[5]只要其中含有行使解除权的意思表示,即为通过诉讼方式行使解除权。依据《合同法》第 96 条第 1 款中、后段关于“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定,应当是自载有解除意思的起诉书、仲裁申请书、答辩状送达于相对人,或载有解除意思的口头辩论上的攻击或防御的当时,发生合同解除的效力。之所以如此,是因为该条款明确规定人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力,并非依职权裁判合同解除。即便当事人在诉讼上为解除合同的意思表示时,错误地使用了诸如“诉请法院判决解除合同”或“申请仲裁委员会裁决解除合同”等表述、用语,主审法院仍应认定当事人主张解除合同的意思表示有效,是在请求相对人就解除合同的结果履行其应尽的义务,或是基于合同解除而请求确认合同关系不存在。(注: 参见中华民国最高法院 1947 年上字第 7691 号判例; 中华民国最高法院 1947 年上字第 7696 号判例; 刘春堂: 《民法债编通则·契约法总论》( 总第 1 册) ,386 - 387页,台北,三民书局有限公司,2001。)至于当事人之间就解除合同的意思表示有效与否发生争执时,虽然必须诉请法院或仲裁机构裁判,但主审法院或仲裁机构认为此项解除合同的意思表示有效的,解除合同的效力仍应于此项意思表示达到相对人处或为他所了解时即已发生,而非自判决或裁决时始行发生。(注:参见中华民国最高法院 1934 年上字第 2454 号判例; 孙森焱: 《民法债编总论》( 下册) ,628 页,北京,法律出版社,2006; 刘春堂: 《民法债编通则·契约法总论》( 总第 1 册) ,387 页,台北,三民书局有限公司,2001。)

五、未经裁判机构确认解除场合的解除效力

在解除权人未请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下,是否发生合同解除的效力? 实务部门对此非常关注,且意见不一。笔者认为,宜区分情况而作判断。其一,在解除权人已经向相对人发出了解除通知,且该通知已达到了相对人的情况下,笔者认为,如果解除权确实已经产生,并具备行使的条件,那么,合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除,不因对方当事人的异议而受影响。这是解除权为形成权的性质所决定的,此外还可以防止违约方故意提出异议阻碍合同的解除。在举证责任的配置上,应由解除权人举证其享有解除权并符合解除权行使的条件。[6]其二,解除权人此前从未向相对人发出解除通知,径直请求人民法院或仲裁机构裁判合同解除。于此场合,首先明确,合同解除是当事人的行为( 适用情更原则的除外) ,而非法院、仲裁机构的行为,因此,只有在解除权人行使解除权的情况下,法院、仲裁机构才有权审核解除权产生的条件及行使的条件是否具备,若具备则确认合同解除,若未具备则不认定合同已经解除。假如解除权人并未行使解除权,在诉讼或仲裁中也不行使解除权,而是请求法院或仲裁机构裁判合同解除,即使通过释明,解除权人仍然坚持自己并不行使解除权,而是请求法院或仲裁机构裁判合同解除,笔者认为,法院、仲裁机构无权依职权裁判合同解除,不发生诉争合同解除的法律效力。其次辨析这样的意见: 守约方一直未向违约方发出解除通知,现以诉讼的方式,请求人民法院判决合同解除,应自判决生效时发生解除的效力。(注:2011 年 7 月 26 日上午,在中国法学会民法学研究会 2011 年会及学术研讨会的主题发言中,最高人民法院副院长奚晓明大法官介绍审判实践中亟待解决且有争论的问题时,谈及有些法官持有这种意见。2011 年 7 月 27 日上午,在小组讨论会上,最高人民法院中国应用法学研究所副所长曹守晔法官介绍坚持这种意见的诸种理由。)这就是所谓判决生效合同予以解除说。该说是否成立,涉及合同解除场合的损害赔偿属于何种损害赔偿、解除权的属性、解除权行使的方式、相对人对解除的异议及其期限的定性和定位等诸多问题,兹分析如下:

( 1) 持判决生效合同予以解除说的理由之一是,如果将合同解除的时间点确定在守约方诉请解除的诉状副本送达违约方处的时刻,损害赔偿数额计算的开始时间便是这个时刻,在诉讼过程较长的案件中,违约方承担的损害赔偿额非常巨大,不尽公平; 反之,若将合同解除的开始时间定在判决生效之时,便不会出现这个问题。对此,笔者评论如下: A. 这种看法对是非有所颠倒,没有摆正保护守约方、“惩罚”违约方的位置。本来,违约方没有正当理由地不履行其债务,应当承受不利后果,可是判决生效合同即告解除说却将该不利后果尽可能地缩小,在不少情况下显现出债务人履行合同不如终止合同更为有利,客观上怂恿了债务人恶意违约。B. 这种看法实际上是将合同解除场合的损害赔偿定性和定位在因合同解除而发生的损害赔偿了,即采纳的是瑞士债务关系法的模式。我们知道,关于违约解除场合的损害赔偿,瑞士债务关系法采取的是合同解除引发损害的赔偿,而法国民法则奉行债务不履行的损害赔偿,也叫违约损害赔偿。假如认为中国《合同法》第 97 条后段的规定采取的是瑞士债务关系法的模式,确实是合同解除的时间点越早损害赔偿的数额越高。但是,笔者认为,违约解除场合,损害赔偿在合同解除前业已成立并存在,即该损害赔偿是违约早晨损害的赔偿,它不因合同解除而化为乌有; 否则,就是对违约方的怂恿,对守约方保护不力。中国《合同法》第 97条在立法设计时也是按照违约损害赔偿的模式处理的。显然,这种违约损害赔偿的数额不依合同解除时间的早晚而发生变化。就是说,按照违约损害赔偿的模式及学说,将合同解除的时间定在诉状副本送到违约方处之时,不会造成损害赔偿数额增多的结果,即判决生效合同予以解除说的这个理由不成立。

( 2) 持判决生效合同予以解除说的理由之二是,守约方有无解除权,或者虽有解除权但行使解除权的条件具备与否,在判决前是不确定的,只有待法院判决才可确定。所以,以载有诉请解除的诉状副本送达违约方处为合同解除发生效力的时间点不妥当。笔者则认为,守约方是否享有解除权,以及解除权行使的条件具备与否,均为客观存在,不依法院判决生效与否为转移。法院判决不过是在确认合同解除与否这个客观事实。这样,在守约方确实享有解除权,该解除权行使的条件又具备的情况下,载有诉请解除的诉状副本送达违约方处,便是解除权的行使,便是解除通知,只不过于此场合的解除权行使采取了诉讼的方式。中国《合同法》第 96 条第 1 款的规定没有禁止解除权的行使采取诉讼的方式,分析第 96 条第 2 款“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定”的文义,可知认可了解除权行使采取行政的、诉讼的方式。既然如此,应当承认载有诉请解除的诉状副本送达违约方处属于解除通知的一种方式,按照《合同法》第 96 条第 1 款中段的规定,发生合同解除的效力。

至于守约方实际上不享有解除权,或虽有解除权但不具备行使的条件,载有诉请解除的诉状副本即使已经送达违约方处,也不发生合同解除的效力,是否印证了判决生效合同予以解除说的正确呢? 回答是否定的,因为于此场合判决合同不解除,同样是客观上不具备合同解除的条件,采取诉状副本送达违约方处合同解除的理论,也得出同样的结论。

总之,判决生效合同予以解除说的第二种理由不成立。

( 3) 持判决生效合同予以解除说的第三种理由是,在守约方直接通知违约方解除合同的情况下,违约方按照法释[2009]5 号第 24 条关于“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持; 当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持”的规定,对解除合同提出了异议,由于该解除异议期限的存在并发挥作用,使得期限延长了,合同解除发生效力的时间点相应地后移了,或曰推迟了; 在守约方未直接通知违约方解除合同,而是诉请法院裁判合同解除的情况下,若将合同解除的时间点确定在诉状副本送达违约方处之时,就是缩短了期限,是将合同解除的时间点前移了,违背了法释[2009]5 号第 24 条的规定旨在推迟合同解除生效的时间点的精神实质。这就造成了直接通知解除与诉请解除两种方式在处理规则上的不统一,有失权衡。为贯彻落实法释[2009]5 号第 24 条的规定旨在推迟合同解除生效的时间点的精神实质,应当确立判决生效合同予以解除的观点,摈弃以载有诉请解除的诉状副本送达违约方处作为发生合同解除效力的时间点的观点。

对此,笔者坚决反对。其实,解除的异议期限,不具有影响合同解除时间点的目的及作用,因为解除异议不成立时,按照《合同法》第 96 条第 1 款中段的规定,解除通知到达违约方处时发生解除的效力,不受违约方提出解除异议与否的影响,合同解除的时间点并非异议提出之时,亦非异议期限届满之时,更非异议期限届满之后。此其一。解除异议成立,表明守约方不享有解除权或虽有解除权但不具备行使的条件,当然不发生合同解除的效力。并且,这种不发生解除的效力,即使违约方未提解除异议,主审法院在审查守约方关于解除的诉求时,同样不会准予诉争合同解除的,不然,就违反了《合同法》第 96 条的规定及其精神。此其二。分析法释[2009]5 号第24 条规定的文义,丝毫看不出它推迟合同解除生效的时间点的含义,从保护守约方、“惩罚”违约方的基本立场出发,也不可说法释[2009]5 号第24 条的规定具有推迟合同解除生效的时间点的精神实质。此其三。所以,判决生效合同予以解除说的第三种理由亦不成立。

注释:

[1]崔建远. 论我国的合同解除[J]. 吉林大学法律系/研究生院法学硕士学位论文,1984.

[2]韩 世 远. 合 同 法 总 论[M]. 北 京: 法 律 出 版社,2008.

[3]韩世远. 履行障碍法的体系[M]. 北京: 法律出版社,2006: 352.

[4]邱聪智. 新订债法各论( 中) [M]. 北京: 人民大学出版社,2006.