效力待定合同范文
时间：2023-03-25 20:59:45
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《新合同法》实施对规范民事流转关系，维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用，本文对《合同法》中规定的效力待定合同的概念及限制民事行为能力人订立的合同，无权人以本人名义订立的合同，无处分权人处分他人财产而订立的合同的法律效力等方面作了详细的阐述，使人们对合同的生效有了明确的理解。
关键词 合同 效力 效力待定 无效
1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的实施对规范民事流转关系、维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作为一个重要的内容写入《合同法》，而在此之前，合同的订立与合同的生效是没有区分的，而合同的效力又区分为效力确定与效力待定。笔者针对合同效力的特殊形式，效力待定的合同作为一下探讨：
一、效力待定合同概述
效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。
效力待定的合同，首先应是已成立的合同。其次是其效力状况不确定，不确定的原因是在于该合同不符合有关合同生产要件的规定。因此，其效力处于悬而未决状态，即可能转变为有效合同，也可能转变为无效合同。而决定效力未定的合同归于有效亦或无效则取决第三人的行为，该第三人称为承认权人。如果有承认权人的承认该合同，合同即为有效，而若拒绝承认，合同则归于无效。
效力待定的合同，与无效合同和可撤销的合同是有区别的。对于无效合同而言，其不发生效力，自始已经确定，并不因其他行为而使之再生效力；而效力待定合同是否发生效力尚未确定，而要待承认权人的行为使之确定。对可撤销合同而言，其未被撤销之前，应被认定为有效，只是撤销权人先例撤销权撤销该合同，而使之归于无效；而效力待定合同，其效力发生与否尚未处于悬而未决状态，需待承认权人的意思表示来确定其是否产生效力。
《合同法》将效力待定合同规定为三类：一是限制民事行为能力人定立的合同；二是无权人以本人名义订立的合同；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏定立合同的资格或缺乏处分能力造成的，如果给有关权利人赋予承认权，使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效，往往是有利于权利人的利益，有利于促进交易的。因此，将这类合同规定为效力待定合同，是符合权利人的意志和利益的。
二、限制民事行为能力人订立的合同
合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲，是有瑕疵的，因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。在限制民事行为能力人因合同受有关法律效果上的利益时，无论是丧失权利或负担义务，纵使其在经济上获得巨大利益，亦不属于能获得法律上的利益。德国、瑞士、奥地利民法采用此种标准。以前的司法实践在处理此类合同时，基本上是认定为无效合同。此类合同应当认定为效力待定合同。这是因为：（1）此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益，也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销。主要是因为，当事人缺乏缔约能力和处分能力所造成的，这类合同并非不可补救的。（2）这类限制民事行为能力人所签订的合同，是符合权利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于维护相对人的利益。
限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是，要经过其法定人的追认。这种合同一旦经过法定人的追认，就具有法定效力。在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。所谓追认是指法定人明确无误的表示，同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无需合同的相对人同意即可发生效力，这里需要强调的是，法定人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解才能产生效力。
根据《合同法》第47条第2款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为人的法定人在一个月内予以追认，法定人未作表示的，视为拒绝追认。所谓“催告”就是指的相对人要求法定人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人签订的合同，法定人逾期不作表示的，则视为法定人拒绝追认。设立相对人的催告权，可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态，从而也可以维护相对人的利益，但是相对人的催告应当有明示的方式作出。同时，对于相对人催告中一般要定一个期限，合同法规定以一个月为限，超过这个期限，法定人不作答复的，视为拒绝追认。
相对人除了有催告权外，还有撤销合同的权利。这里的撤销权是指合同的相对人在法定人追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为人所作的意思表示。在此类合同中，如果仅有法定人的追认权而没有相对人的撤销权，那么，法定人作出追认前，相对人就不能根据自己的利益进行选择，只能被动的依赖法定人追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设定相对人的撤消权正是为了使相对人与法定人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须满足以下条件：
1、撤销的意思表示必须法定人追认之前作出的，对于法定人已经追认的合同相对人不得撤销。
2、只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。
3、相对人作出撤销的意思表示时，应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。
三、 因无权订立的合同
1、因无权订立的合同的种类
所谓无权的合同就是无权的人他人从事民事行为，而与相对人签订的合同。因无权而签订的合同有以下三种情形：
（1）根本没有权而签订的合同，是指签订合同的人根本没有经过被人的授权，就以被人的名义签订的合同。
（2）超越权而签订的合同，是指人与被人之间有关系而存在，但是人超越了被人的授权，与他人签订的合同。
（3）关系中止后签订的合同，这是指行为人与被人之原有关系，但是由于期限届满、事务完成或者被人取消委托关系等原因，被人与人之间的关系已不复存在，但原人仍以被人名义与他人签订的合同。
2、无权人与相对人订立的合同的效力
无权人以本人名义与他人签订的合同是一种效力待定的合同。无权人签订的合同尽管缺乏权，存在着主体的瑕疵，但是这种缺陷是可以通过本人的追认加以补正的。
我国《合同法》第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权中止后，以被 人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
将无权人签订的合同纳入效力待定是基于以下原因：
（1）无权人签订的合同并非都对被人不利，有些因无权而签订的合同对被人可能是有利的。
（2）从本质上讲，无权行为也具有某些人的特征，如无权人为被人签订合同的意思表示，第三人也愿意与被人签订合同，如果被人事后授权，也就意味着事后对合同的承认。
（3）经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。
正是基于以上原因《合同法》第48条第1款规定无权人以被人名义订立的合同未经被人追认，对被人不发生效力。也就是说，合同一旦经过被人的追认，就具有效力。所谓追认是指，被人对夫权行为事后予以承认的单方意思表示，向相对人作出。如果仅向无权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被人作出追认，因无权所订立的合同就从成立时产生法律效力。追认权是被人的一项权利，即被人有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被人明确的表示拒绝追认，那么因无权而签订的合同就不能对被人产生法律效力。
3、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力
在日常的经济生活中，法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的。法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的，他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。但是在现实经济活动中，却大量存在着法定代表人、负责人超越权限订立合同的情形。如何对待此类合同的效力？《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。”
《合同法》之所以这样规定，是基于以下原因：
（1）我国《民法通则》第38条规定，法人的法定代表人根据法人的组织章程的规定，是代表法人行使职权的负责人。由此可知，法人的法定代表人或者其他组织的负责人是代表法人或者其他组织行使职权的，法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分。一般说来，法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为，因此他们执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担。
（2）对于合同的相对人来说，他只认为法定代表人或者其他组织的负责人就是代表法人或者其他组织，他一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者其他组织负责人的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力。否则，将不利于保护交易的安全，也不利于合同相对人的利益，对合同相对人来说也是不公平的。
（3）从以往的司法实践来看，由于对大量法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而订立的合同作无效处理，严重地损害了合同相对人的利益，助长了一些法人或者其他组织借此逃避责任，谋取非法利益。因此，承认法定代表人或者其他组织的负责人超越职权的行为有效，可以防止此类现象的发生，也符合交易的规则。
需要特别注意的是，若在订立的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代表人或者其他组织负责人的行为超越了权限，而仍与其订立合同便是具有恶意的行为。那么此时，合同就不具有效力。因此，合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。 四、 无处分权人订立的合同
所谓无处分权人，就是对归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权，但由于该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。无权处分的合同就是无处分权人处分他人财产而与第三人订立的合同。例如，甲将某物租赁给乙使用，乙却将该物非法转让给丙，则乙与丙之间的买卖合同就属于因无权处分而订立的合同。因无权处分他人财产而签订的合同一般具有以下特点：
1、无处分权人实施了处分他人财产的行为。这里所说的处分，就是指法律音效上的处分。例如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为。财产只能有处分权的人进行处分，无处分权人对其他财产进行处分是对他人的财产的侵害。既使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，不能擅自处分共有财产。因为共有财产属于全体共有人所有。
2、无处分权人处分他人财产人而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意处分该财产行为的意思表示。这种追认可以直接向买受人作出，也可以向处分人作出，可以用口头形式作出，也可以用书面形式作出，不管用何种形式，追认都必须用明示的方式作出，沉默和不作为都不视为追认。追认是一种单方的意思表示，其目的就是使无权处分而订立的合同处于效力待定状态。在得到追认以前，买卖人可以撤销该合同。在追认以后，则合同将从订立合同时就产生法律效力，任何一方当事人都可以请示对方履行合同义务。
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质就是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。
参考文献：
王利民：《合同法新论•总论》，中国政法大学出版社1998年版205页
李旭东、赵云芬主编 《合同法》 重庆大学出版社2003年版280页
篇2
一、企业之间借贷的表现形式
企业之间借贷关系，是指企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间，由于一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系。本文所指的企业法人，不包括经国家批准有权经营金融业务的各种金融机构和非金融机构。
通常，企业之间借贷的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保单位参与签订协议。企业之间借贷除了这种典型的表现形式外，在审判实践中遇到的表现形式还有如下几种：
（一）以联营形式借贷。共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏，这是联营的本质特征。但有的企业法人之间签订的联营协议，虽约定共同经营某一项目，协议却约定其中一方只负责出资，不参与具体经营活动，只负责在经营活动中监督资金使用情况。不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。这是审判实践中常见的一种企业之间的借贷。
（二）以投资形式借贷。法律意义上的投资，是指投资者通过注入资金，成为被投资者的股东，并以投入的资金对被投资的企业法人承担经营风险和承担民事责任。但是，审判实践中见到有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，且对所投入的资金不按股权处理，只按债权处理，无论被投资项目盈或亏，均要按期收回本息或利润。这种投资关系，本质上是借贷关系。
（三）以融资租赁形式借贷。规范的融资租赁，是由有金融业务经营权的机构出资，向借贷人购买租赁物，出租给承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期满并付清租金之后，才取得租赁物的所有权。但审判实践中见到有的融资租赁合同，出租人并不具有金融业务经营权，其出资向借贷人购买租赁物后，在提供给承租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并让给承租人，承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。这实质上也是借贷关系。
（四）以补偿贸易的形式借贷。有的补偿贸易合同，由一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物，对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同，在本质上仍是借贷合同。
此外，还有以买卖国库券，买卖企业债券或签订购销合同等形式借贷的。有的在签订买卖国库券、买卖企业债券合同后，卖方从对方取得货币，但并不把国库券、企业债券交给对方，或者根本没有国库券和企业债券。但到了合同约定的期限，卖方又以更高的价格把并不存在的国库券、企业债券从对方“买回”。这里，双方给付和收回的只有货币，并无其他标的物，因此这也是一种借贷。以购销合同的形式借贷的当事人双方中，“购方”向对方“预付货款”后，到了一定的期限，又向对方收回“货款”及利息或“违约金”，双方都不打算交付和接收所“购销”的货物，或者根本就不存在所“购销”的货物。由此可见，双方实施的实际上也是一种借贷行为。
二、企业之间借贷关系的法律效力
货币借贷是一种金融业务，只能由国家指定的机构专营。当前，可以经营借贷业务的，有国家各专业银行、各地方银行、交通银行、城市及农村信用合作社以及经批准的外资银行、合资银行、金融信托投资机构。除此之外，各级财政部门可以在法律、政策允许的范围内从事财政性借贷；经国家批准设立的各种科学、教育基金会、各种社会发展基金会、各种福利基金会、教育基金会，可在经批准的基金会章程规定的范围内，有限度地开展借贷业务。上述所有金融机构和经批准的非金融机构开展借贷业务时，都应当接受中国人民银行的监督。
企业之间的相互借贷之所以为法律所禁止，除了违反国家有关金融货币专营的规定外，还因为：第一，信贷杠杆是国家对市场经济进行宏观调控的重要工具，如果允许企业之间借贷，而人民银行又无法对这种借贷进行管理监督，信贷杠杆的宏观调控作用便会大为削弱。第二，资金市场的发展规模及资金这种特殊资源按市场规则的优化配置，与国家经济建设的全局有极大关系。资金市场的主体历来都是银行，并且历来由国家通过制订和执行金融法规政策调控。企业之间的借贷行为使资金脱离银行控制而形成“体外循环”，形成不受国家金融法规政策调控和不受人民银行监督管理的地下资金市场。其发展结果必然使资金市场规模失控，并且使资金不能按市场规则优化配置，这对市场经济的健康发育和有序运转及国民经济的健康均衡发展十分不利。第三，无论是从事商品生产、商品流通的企业还是从事其他服务业的企业，他们制定企业章程及工商行政管理部门核准他们的营业范围时，不可能批准该企业可以从事借贷活动。因此，企业之间的借贷行为也违反企业设立的宗旨和违反工商行政管理法规。
由此可见，企业之间相互借贷，由于其行为的违法性和后果的危害性，在一般情况下，所签订的合同应认定为无效合同，其借贷行为属无效行为。但在某些特殊条件下，也可不按无效处理。司法实践中，不按无效处理的有以下几种：一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如，集团总公司对集团成员企业之间的借贷，母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如，一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷，应以帮助对方缓解资金困难为目的，出借资金的一方，也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息，并应当接受中国人民银行的监督。
三、企业之间借贷纠纷案件的处理
对于企业之间的借贷纠纷，应当按照维护金融秩序原则、过错责任原则和公平原则处理。维护金融秩序原则是指对企业之间借贷关系的效力，应当按照国家有关金融信贷的规范性文件的规定来认定，对这类纠纷的处理，应当有利于维护金融信贷专营的秩序，有利于国家对资金市场宏观调控政策的实施，有利于引导企业正确使用资金。过错责任原则是指对引起企业之间借贷合同无效的责任及引起纠纷的责任应当正确区分，对在合同履行期间产生的损失，主要是在合同被确认无效后，作为借贷标的物的资金被占用期间的损失，应当按过错责任来承担。公平原则是指在案件审理期间，应当公平地保护双方企业的合法权益，既要在明确责任的基础上，使在合同履行过程中有损失的一方得到合理弥补，又不应使任何一方从无效借贷中获得不应当得到的利益。
根据以上原则，企业之间借贷关系被确认无效后，对涉及的借贷本金、利息及损失可作如下处理：
（一）对借贷本金的处理。
借贷本金作为无效借贷合同的标的物，应当全额返还给出借方。除了借款人按破产程序清算的以外，即使借款人在使用借款时发生亏损，暂时缺少支付能力，也不能免除或部分免除其返还本金的责任。因为免除或部分免除借款人的返还责任，既于法无据，也不符合公平原则。发生亏损是借款人经营失策或使用借款不当引起的。借款人不应把自己的经营风险和经营过错转嫁给出借人。至于返还本金的期限，可根据借款人的支付能力合理确定。
（二）对借款利息和损失的处理。
在借贷合同被确认无效后，对合同中约定的利息和利润一般不予保护。但出借人在资金被占用期间，一般都有损失存在。损失的类型有：出借人从银行贷款后转借他人，需对银行承担利息及逾期还款的罚息；出借人把自有资金出借他人而被长期占用，自身经营所需资金依靠银行贷款，因此需要支付利息和罚息；出借人向私人或其它企业以相当于或高于银行的利率借款后又转借他人，因此而需要支付利息；出借人因借出的资金无法按时收回，因此而影响自身经营，减少企业收益，甚至产生亏损。对出借人的上述损失及借贷合同中约定的利息、利润，可区别不同情况处理。
1、借款人将借款用于合法经营时的处理。对借贷合同中约定的利息、利润不予支持，但借款人如果无偿使用资金亦有失公平。因此，不管出借人是否存在损失，借款人均应比照银行同类贷款的基准利率向出借人支付占用资金的补偿费。如果借款人所付的补偿费尚不足以弥补出借人对银行承担的利息及罚息，其差额部分可按双方责任分担。在一般情况下，出借人违反规定发放贷款，是主要的过错方，如果出借人以此谋求高于银行贷款利率的利益，则过错更甚，差额部分也可由出借方适当多承担一些。借款人使用所借资金通过合法经营如果有盈利，所得利益应归借款人。因为资金使用中经营风险由借款人承担，盈亏自然亦由借款人承受。
篇3
关键词: 无权处分合同 有效说 无效说 效力待定说
一、无权处分合同的定义、特征
无权处分合同是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。所谓无权处分人,就是归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权,但由于该财产负有义务而对此不能进行自由处分的人。
无权处分合同有如下特点。
(一)行为人实施了法律上的处分行为。
(二)行为人没有法律上的处分权而处分了他人财产。
(三)因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同。
(四)行为人以自己的名义实施处分行为。
二、各个学说的无权处分合同的效力
关于无权处分合同的效力,学界一直存在争议,其中比较主流的观点如下。
(一)有效说
合同有效说的支持者认为,根据《合同法》第五十一条的规定:“无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”该学说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上的。“法律行为处分禁止在物权上的无效性,不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性,也就是说,负有处分禁止义务的人虽然能够处分,但是他不应当处分”。①由此可见,无权处分合同有效说的广泛认可,他们认为无权处分合同有效的原因如下。
1.合同是物权变动的原因行为,属于债法调整的范畴。其效力的判断与物权变动是否实现相独立,有关设立、变更、转让和消灭物权的合同与物权的设立、变更、转让和消灭本身是不同的法律概念。《物权法》第十五条便是该观点的具体表现,《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效。”物权变动只是合同履行的结果,除了法律的规定或者当事人的约定外,合同并不以履行的结果来判断其效力。否则,实务中大量的合同将因合同未履行而导致无效,法律关系将陷入极不稳定的状态,不符合现代法律发展的要求。
2.无处分权合同为有效合同有利于保护交易安全,有利于保护交易相对人的利益。合同有效直接决定了合同当事人能够要求无处分权人承担违约责任,违约责任对损失的弥补功能是缔约过失责任所不能比拟的。
(二)无效说
在长期的司法实践中,有很多人支持此学说。他们认为无权处分合同是自始无效的合同,是建立在对物的归属重于对物的利用保护、静态安全重于动态安全的基础之上,是所有权中心主义的体现,即着重于保护债权人的利益。与有效说相比,无效说否定了处分他人财产的效力,也就否定了恶意处分行为,也就解决了法律与道德的一致性问题。
合同无效说的理由如下:依据《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。”《合同法》第52条第5项的规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”若使无权处分合同有效则产生无权处分人对第三人的履行义务,而无权处分人向第三人履行义务必然导致其对权利人的侵权行为现实发生,属于法律的强制性禁止规定,所以该种行为应该认定为无效的行为。
(三)效力待定说
效力待定说的观点认为,无权处分行为是一种效力待定的行为,无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同,经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后,合同便自始有效。行为人未取得处分权的,权利人又不追认的,合同无效,但是该无效不得对抗善意第三人。
三、本文观点
我认为,无权处分合同应该是有效的,从以下三个角度分析。
(一)不采取无效说的原因
无效说是不适应经济发展的需要。因为,物的真正价值在于使用,而不仅仅只是所有。一旦采取无效说,则许多已经完成的交易行为都不能得到法律的认可和保护,将会危害到交易双方的利益。而且,无效说的存在,将相对人的善意与恶意都忽略不计了,使得善意取得制度处于设而无用的状态,完全没有了适用的空间。无效说将合同效力的问题留给了“利害关系人”,忽略了其中的问题和隐患,所以我认为不可取。
(二)不采取效力待定说的原因
1.效力待定合同使得合同在成立后可能长期处于效力不确定的状态。首先,效力待定说无形中赋予了权利人较大的追认权,然而完全由合同外的“第三人”来确定无权处分合同是否有效是不恰当的,这违反了合同相对性原则,以及合同需当事人双方合意的要求。对于追认权,法律上没有规定其行使的期限,这又扩大了权利人对无权处分合同的影响,将其效力处于搁置的状态。此外,效力待定说显然不利于保护善意相对人的利益和维护交易秩序。无权处分合同的效力待定,使得善意取得没有了适用的空间,一旦权利人事后不追认或者处分人并未获得授权,那么善意第三人的合法利益将得不到很好的保护。
2.无权处分合同效力待定使得在权利人追认以后,权利人与处分人的法律关系将难以界定。因为,追认权在性质上属于形成权,是单方法律行为,虽然追认权的行使可以补正合同当事人的某些瑕疵,但是仍然不能改变其合同地位,即不能使非合同当事人成为合同当事人。效力待定说使得权利人和处分人的法律关系难以界定,使得“权利(物)瑕疵担保没有合法对象”,相对人和处分人都不能很好地行使追偿权。
3.效力待定合同可能导致权利人追认权和处分人事后取得处分权矛盾。权利人拒绝追认以后,无权处分行为不应该再生效力,但是处分人事后取得了处分权,从而应当产生无权处分行为有效,这两个权利便发生了冲撞。
4.无权处分合同的效力待定将会产生对处分人事后取得处分权的溯及既往效力的争议,即取得处分权的合同是自始有效还是自处分权取得之日起有效。合同法及其相关司法解释中也没有做出明确的规定,所以会产生很大的争议。
(三)采取有效说的原因
对于无权处分合同,无权处分人与第三人签订的合同是负担行为,而不是处分行为。在物权行为模式下,法律行为被区分为处分行为和负担行为,负担行为的效力不受处分权的影响,处分行为则以行为人具有处分权作为核心的效力要件。据此,无权处分合同并不会因为处分人没有处分权而无效。基于维护交易安全的目的和保护无权处分合同中善意第三人的债权的必要,无权处分合同应当有效。所以只要符合合同的成立、生效规则,合同即可生效成立。
有效说很好地适应了当前经济发展的需要。如今的市场具有灵活性和多样性,市场交易也不仅仅局限于现货交易,有效说可以为市场交易增加可靠的环节,不但以违约责任的法律保障模式提高市场主体的交易信心,而且通过合同行为的有效性加速社会资源的流转配置,使得“物尽其用”。
有效说明晰权利人与处分人之间的法律关系的同时也很好地保护了善意第三人的合法权益。无权处分合同有效说,使权利人对处分人可以通过侵权请求或合同缔结来解决合同纠纷。权利人可以主张侵权,要求返还原物,处分人在返还原物的同时对相对人承担“履行不能”的违约责任即可;还可以不要求返还原物,处分人向权利人进行侵权性质的完全的损害赔偿即可。若权利人与处分人事先存在合同关系,处分人有一定的占有权能,那么权利人可以根据违约主张违约责任,也可以变更原有合同的性质为买卖合同,转移标的物的所有权。处分人不仅可以履行对相对人的合同义务,而且在权利瑕疵担保问题上可以获得追偿的权利。另外,相对人在符合法律、行政法规规定的所有权转移条件下从所有之日起对标的物的孳息拥有所有权,时间点明确就避免了在孳息拥有上的疑问。
总的来说,无权处分合同的有效说,不仅能很好地适应市场经济发展的需要,而且有利于理清合同权利人、处分人和相对人之间的法律关系,从而更好地保障市场交易的正常进行,以及合同权利人和善意第三人的合法权益。所以,无权处分合同的效力应该有效。
注释:
①[德]迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000:506.(中国海洋大学法政学院・张金玲)
参考文献:
[1]谷娟,李永青,张倩.论无权处分合同的效力.
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关键词：合同无效；可撤销合同；绝对无效合同
一、 合同无效定义及现状
合同无效指当事人之间以达成的协议或者已经完成的交易不发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。
在《合同法》中规定了无效合同的法定情形，即：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。[1]此外，《合同法》第40条和第53条也同样规定了合同无效的情形，规定违反公平原则的格式条款、免责条款无效。
从上述条款，可以看出无效合同具有违法性、对无效合同实行国家干预、不得履行性、无效合同当然无效和自始无效性的法律特征。无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效。
二、 合同法完善无效合同内容
合同法在总结原三部合同法及《民法通则》实践经验的基础上对合同无效的事由作出了科学的，符合中国国情的规定。
合同法第52条将旧合同法第7条的规定进行了修改，吸取了民法通则无效的内容。违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，给当事人创造一个比较宽松和谐的交易环境，考虑到了当事人的合同在与任意性法律规范不一致时对社会并无危害性。
合同法增加了效力待定合同和可撤销合同的规定。其弥补原合同法关于无效合同制度的规定未严格区分绝对无效合同、相对无效合同和效力待定合同，而将一些效力待定合同和可撤销合同归为无效合同这一缺陷。
可撤销的合同又称可撤销、可变更的合同，是一种相对无效的合同，指当事人订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过行使撤销权而使已生效合同归于无效合同。其有五种类型，即：因重大误解订立的合同、因显失公平订立的合同、因欺诈订立的合同、因胁迫订立的合同和因乘人之危订立的合同。合同法扩大可撤销合同范围，将一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同纳入可撤销合同。这体现了国家对合同关系的适度干预，同时也兼顾了受损害方当事人的利益，充分尊重了受损害方当事人的意愿，有利于维护善意第三人的利益，防止行使欺诈、胁迫手段或乘人之危订立合同的一方当事人借口对方当事人受到欺诈、胁迫或乘人之危而拒不履行合同。
效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。与可撤销合同的不同之处在于有关当事人缺乏缔约能力、代订合同的资格及处分能力所造成的。与无效合同区别主要表现在：效力待定合同虽欠缺合同的有关要件，但经权利人追认后可以生效，而无效合同是自始就无法律效力，不能经过任何人的追认。《合同法》规定：“限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经过其法定人的追认才有效；行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，必须经过被人的追认才能对被人产生法律拘束力，否则，后果由行为人承担；是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，经权利人追认才有效”以上三种情况为效力待定合同。《合同法》将效力待定合同规定为三类：限制民事行为能力人定立的合同，无权人以本人名义订立的合同和无处分权人处分他人财产而订立的合同。效力待定合同有助于提高社会信用和效率，促成买卖、服务目的的实现。
合同法增加了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效的规定，是基于民法通则中的有关规定而做出的修改。其符合了不同的法律关系应由不同的法律规范来调整的原则。
合同法修订了绝对无效合同的内容，将原合同法中的“违反法律、行政法规”无效改为“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，使交易的安全感和法律的保护性增强。
无权人以他人名义订立合同是一种效力待定合同，而非绝对无效合同，合同法规定无权人以他人名义订立的合同，只要经过被人的追认，合同自始有效，删除了无权合同无效的规定。
三、 完善合同法的无效制度建议
合同法总结了原来三个合同法在实施过程中的经验教训，借鉴国外通行做法，对合同法进行了有效修订，增强了实际运行中的可操作性，但仍有不足。
《合同法》第52条规定了5类绝对无效合同,但仔细推敲其中的第二、三、五款,不难发现这些条款所规定并非一概为绝对无效合同,条款之间也存在逻辑矛盾,笔者认为恶意串通损害第三人利益的合同应为可撤销合同,而且并非一切违反法律、行政法规强制性规定的合同一律无效。维护私法自治,坚持以鼓励交易,尊重当事人意思自治作为认定合同效力的基本准则, 将“损害社会公共利益”修改为“违反公序良俗”。
鉴于我国电子商务的发展，病毒、黑客是威胁计算机信息安全的主要因素，电子合同在受到病毒、黑客的攻击后，其内容则可能发生变化，当事人的权利义务也可能因此发生变化。为避免由于病毒、黑客的攻击可能给合同当事人带来显失公平的后果，笔者建议完善可变更、可撤销合同，明确规定：电子合同受到病毒、黑客攻击是合同可变更、可撤销情形中的一种，弥补现代通信手段使用中存在的法律缺陷。
《合同法》第113?条未区分“通常情形下的预见”与“特别提醒时的预见”,该规则在具体适用时有一定困难。“预见到或应当预见到”仅影响到判断标准,并不能将“预见到”理解为有特别的提醒,应当预见到是指在通常的情形下。
参考文献：
[1] 《中华人民共和国合同法》第五十二条
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关键词 未生效合同 合同效力性质 法律责任
中图分类号：D923.6 文献标识码：A
一、未生效合同的概念
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的, 依照其规定。可见，在我国整个合同关系的产生、发展过程中，存在合同成立、生效、履行等不同阶段，不同的阶段将产生不同的法律效力和法律责任。合同成立强调双方当事人意思表示一致，合同生效则是法律作出肯定评价后的结果，意味着合同将产生双方当事人预期的法律效力。一般而言，合同只要具备一般生效要件，即具备民事行为能力的双方或多方当事人针对确实、可能的标的，就合同的主要内容达成一致，且不违反法律和社会公共利益，该合同一经成立即生效。但国家基于尊重意思自治的私法原则与管理经济秩序、维护公共利益的需要，针对特定类型的合同设定了特殊的生效要件，具体而言可以分为法律规定的特殊生效要件与当事人约定的特殊生效要件两类。前者如中外合资经营合同、中外合作经营合同、土地使用权转让合同、对外合作开采自然资源合同、知识产权转让合同等，后者如附条件的合同、附期限的合同、其他特殊约定的合同等。针对须具备特殊生效要件的合同，存在已依法成立但尚未生效的法律阶段，即就是我们所说的未生效合同的产生。笔者认为，所谓未生效合同是指已依法成立的合同，因不具备法律特殊规定或当事人特殊约定的条件，暂时不发生当事人预期的履行效力的合同。
二、未生效合同的效力性质
合同的效力即是合同的法律拘束力，是指依法成立的合同所具有约束合同各方以及合同第三方的法律强制力。合同的效力体现了公权力主体基于维护社会公共利益与社会交易秩序对合同作出的法律评价，其中无效合同体现法律的否定性评价，生效合同则体现法律的肯定性评价，而效力待定的合同，因涉及各方面利益的平衡，于是法律给予其暂时性的评价，待其具备合同生效的法律要件时，则转为生效合同，否则即是无效合同。可见，我国立法只规定了合同成立、合同生效、合同无效以及效力待定四种合同效力性质，对已依法成立而未生效的合同的法律效力依然是盲点，那么处于此阶段的合同究竟属于那种合同效力性质呢？笔者以为，处于此阶段的合同不是生效合同、也不是无效合同，亦非效力待定的合同，而处于一种可能向生效或者不生效转化的效力状态，无效合同规范的是违反法律的禁止性规定或者社会公共利益的行为，效力待定的合同虽然也是一种暂时的效力状态，但在其具备合同生效要件前，不发生任何法律效力，未生效合同则不同，在其依法成立之日起，法律即对其做了暂时性的法律评价，当事人依然须受不得擅自变更或解除合同、履行或协助履行批准或登记手续等合同附随义务。从《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释( 一) 》第九条的规定可见，我国立法已明确认可未生效合同的法律效力，其虽不具备合同特殊生效要件的要求，但依然具有法律约束力，因此笔者认为未生效合同是处于与生效合同、无效合同、效力待定的合同同一位阶的一种相对独立的合同效力状态。
三、未生效合同的法律责任
既然未生效合同具有法律拘束力，违反此合同阶段的法定或约定义务应承担相应的法律责任，遗憾的是我国立法并未对此作出规定，致使司法实践中适用的混乱，笔者以为明确规定违反未生效合同的法律后果不仅可以为司法实践提供参考依据，而且对合同法理论的发展、完善具有重要意义。笔者认为，未生效合同的法律责任应是一种违约责任，而非其他类型的法律责任。因未生效合同是依法成立的合同，一方当事人违反诚实信用原则的行为系合同内的责任，不应属于缔约过失责任的适用范围。在合同的整个动态发展过程中，立法已明确规定了违反先合同义务的缔约过失责任与违反合同义务的违约责任，此两种责任已完整的涵盖了合同整个过程，基于法律的稳定性，目前并无新设责任类型的必要。违约责任规范的是违反合同义务的当事人的行为，其归责原则是严格责任，即只要一方当事人存在违反合同义务的行为，除不可抗力因素外，均应承当相应的违约责任。未生效合同并不是完全不生效的合同，合同当事人关于承担批准、登记义务的主体、双方协助义务、通知义务、保密义务等的约定系双方当事人合同内的责任，违反此类义务的当事人应承担的是违约责任而非其他责任。
合同义务的存在是产生纠纷的原因，而违反合同法律责任的明确规定则是处理纠纷的良药，当事人可以依此法律规定安排自己的法律行为，司法人员则可依此公平的决断纠纷，因我国目前的《合同法》对此阶段规定的盲点，深入研究未生效合同的相关理论，不仅能有效维护当事人的合法权益，亦能稳定社会交易秩序，保证交易安全，为健康、和谐、有序的社会环境创造良好的条件，同时对我国合同法等相关理论的发展、完善有所裨益。
（作者：北京奥北律师事务所主任律师，中国政法大学民商法学在职硕士研究生）
参考文献：
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关键词：物权变动；物权行为；独立性
自从《物权法》颁布和生效以来，关于其是否承认物权行为独立性的争论就从来没有停止过。目前我国依法律行为的物权变动模式究为债权形式主义还是物权形式主义？各派争论不休，特别是对于《物权法》中的规定，有的学者认为这是债权行为和物权行为的分离在物权法上的体现；而有的观点则认为仅仅是关于负担行为和处分行为效力的区分。[1]笔者认为，我国物权法并没有从法条本身承认物权行为的独立性。但是，在我国正在编纂民法典物权编的过程中的现在，随之应该且有必要承认物权行为的独立性。
一、我国现行民法与物权行为
关于我国民法是否承认，或应该承让了物权行为，本就存在着很大的争议。物权法颁布以后，期能使这种争议消除，实则不然，反而产生了更大的规模的的讨论。如物权法15条，究为物权变动和其原因行为的不同；抑或物权行为和债权行为的区分？笔者认为，我国物权法和其他民事法律（如合同法），均没有承认物权行为。但是，在继承德国民法的基础之上发展起来的中国民法的体系，不承认物权行为的独立性，产生了许多民法体系不能解决的状况。具体分述如下：
（一）物权法的区分原则
2007年10月1日开始施行的物权法，是中国民法发展史上的一次重大的进步，它的制定，标志着中国对于私人权利的进一步保护，同时也是对我国走德国民法的立法体例的更进一步的确认。其中的许多条文，如物权法第九条、二十三条、十五条均体现出债权和物权变动并不是同一事实，而需要不同的要件进行判断和分析。这便是区分原则，区分物权变动和债权行为和它们的效力。以下结合物权法总则（即一般、普遍适用）的规定来论述我国法律对于区分原则的体现。
1、公示变动原则
根据我国物权法第九条、二十三条的规定，我国物权法采不动产登记、动产交付的物权变动，即不动产物权的取得、变更、消灭，均以登记为生效要件，未经登记的物权变动不生法律效力的原则，而动产则需要向相对人交付后，才能完成物权变动。总结起来，即物权的变动以登记和交付作为要件，学理上将其称为物权公示，即以可取信与社会大众的外部表现形式使不特定多数人可知此物权变动的方法。[2]各国对于物权公示的方式、对于物权变动的效力影响均设有不同的规定。
2、未经公示不影响合同效力
《物权法》15条规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。此为我国民法的"区分原则"，即引起物权变动的合同虽物权未经公示，但不影响合同的效力，合同作为物权变动的基础行为仍然有效的存在，不受登记影响。这一规定改变了原来《担保法》的关于抵押合同非经登记不生效力的规定，进一步明确了合同和物权变动效力上的区分，是我国物权法上的一大进步。但是，《物权法》15条的规定仅区分了合同行为（债权行为）和物权变动的效力，但是并没有区分物权行为和债权行为的效力。故基于此,我国学者对此条争议甚大，有的学者认为15条不仅承认了基础行为和物权行为的区分，同时也是对物权行为和债权行为的区分。但是大部分学者认为，我国物权法并没有采用物权行为独立性，分述如下：
（1）区分原则与分离原则。根据我国物权法的规定，我国的区分原则的适用范围是有限的，只在物权变动中，未经公示，物权变动无效。这样的规定，并非区分两个法律行为的效力，而是基础行为和变动结果的效力。而分离原则则要求有独立于原因行为之外的物权变动的意思表示，其效力区分于债权行为。然而中国物权法并没有这样规定。
（2）因果关系。根据中国《物权法》的规定上看，物权法似采债权形式主义的观点，即债权行为加之表现于外的公示即可导致物权变动。[3]而物权行为独立性则是以物权变动作为物权行为的效力，而债权行为是物权行为的原因行为，并非物权变动的原因行为。
（3）区分效力同一性。根据《物权法》15条的规定，未经登记的物权变动影响合同的效力。但反之，有瑕疵的合同（原因行为）是否会对物权变动的效力产生影响？我国采肯定说。其原因，是基于我国以债权行为作为导致物权变动的法律行为，物权变动是合同的效力，合同有瑕疵，自然会导致效力的不健全。然而物权行为则要求物权变动是物权行为的效力，依物权行为的要件独立判断之，不受债权行为的影响。学说上也存在合同有瑕疵，而物权仍然成功变动的案例
总结上述观点，笔者认为，中国的物权变动模式较为接近"债权形式主义"。然而，在这种物权变动理论下，有破坏法律行为理论之虞。
（二）合同法不承认物权行为
合同本身乃债的典型形式，是债法调整的重点。然而，由于债权行为作为物权行为的原因行为，与物权变动有着千丝万缕的联系，且在依法律行为当中，主要就是依合同产生的物权变动，故《合同法》对于物权变动有少量的法条进行规制，特别是在合同的效力与物权变动的效力问题上。《合同法》51条作出了明确的规定。然而这一规定，同样引起了相当大的争论。合同效力和物权变动效力的区分，在一次被推上了风口浪尖。特别是关于处分行为的承认、内容以及效力问题。
处分行为的再认识。上文已经论及，处分行为是指直接使权利发生得丧的法律行为。我国民法理论上也承认负担行为与处分行为的区分[4]。但是，在立法条文中，似有不承认处分行为之表示，即合同法51条关于效力待定之描述，似有将处分行为等同于合同行为之嫌，分述如下：
篇7
一、合同的效力概述
合同的效力是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同的一般法律约束力主要表现为：（1）当事人不得擅自变更或解除合同。（2）当事人应按合同约定履行其合同约定义务。（3）当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如：完成合同的报批、登记手续以使合同生效，不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就，不得损害附期限合同的期限利益等。
二、合同成立与生效
《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立与生效，是两个性质不同的法律概念，二者区别也是显而易见的。合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。但是合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，我国法律规定的合同生效条件一般要符合以下几点：
1、行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件，在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。
2、意思表示真实。所谓意思表示，是指行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示于外部的行为。意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。
3、不违反法律或者社会公共利益。从法律上看，合同不违反法律是指合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。所谓强制性规定，是指当事人必须遵守、不得通过协商加以改变的规定。合同不违反法律，主要是指合同的内容合法，即合同的各项条款都必须符合法律、行政法规的强制性规定。
合同不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违公共利益。社会公共利益是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中，它的法律地位与国外立法例中的公共秩序及善良风俗有相似之处。
4、合同的内容必须确定，即权利义务明确。
合同内容确定，是指合同内容在合同成立时必须确定，或者必须处于将来履行时可以确定的状态。或者依照法律交易习惯和商业惯例确定合同的内容；或者由法院或仲裁机构，依据对合同行为的解释，能够最终确定合同的内容。
因此，我认为以上四个要件也就是合同的有效的要件。同时，《合同法》又对成立的合同其效力限制进行了规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同自条件成就时失效”“当事人对合同效力可以约定附期限。附期限的合同自期限截止时生效。附终止期限的合同自期限届满时失效”。所以说合同虽然成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。
合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力，我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保护，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可以依照本条规定及合同的具体约定要求对方履行或承担违约责任或者赔偿损失。
三、合同的无效
（一）合同无效的概念
合同无效是指合同已具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始确定，当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条 规定“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。
合同的无效，与民事行为的无效，也分为全部无效和部分无效两种。《民法通则》第60条规定：“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力，即合同对当事人的法律约束力，这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果，所谓合同无效就不发生此种法律效果，但并不是没有任何效果，相反，合同无效后将在当事人之间产生 返还财产，损害赔偿等缔约过失责任。
（二）合同无效的原因
根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：（1）当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人；（2）当事人一方有欺诈胁迫，乘人之危的行为。（3）双方恶意串通损害国家，集体或第三人利益的行为。（4）违反法律或社会公共利益。（5）违反国家指令性计划。（6）以合法形式掩盖非法目的，但《合同法》52条却规定了：“有下列情形之一的，合同无效。（1）一方以欺诈协迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家利益集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害公共利益。（5）违反法律，行政法规的强制性规定。其中有一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的“一方以欺诈，胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理。如果是损害了国家利益，属当然无效，如果是损害的是合同相对人的利益。则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效当事人带来的损失，这是符合合同法律理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的。（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，这一条款属于合同法的强制性条款。就算是合同当事人在合同中约定的相应内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条，第52条规定，亦既规定了违反法律，行政法规的强制性规定时，该合同或该条款无效，这才是合同无效的根本性原因。甚至可以看作判断一个合同是否有效的法律标准。从广义上看，我们也可以把《合同法》第52条第53条等规定都看作是：“法律强制性规定”同时应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范，民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚，甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制规范时，人民法院或仲裁机械才能对其作出相应的认定和处理。
四、效力待定的合同
所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效。有的学者认为主要包括三种情况：“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定人的承认才能生效；二是无权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律拘束力；三是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。”《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。从上述规定可以看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主体及客体方面存在着问题，归结为三类：一是合同的主体不合格，其中分为无行为能力人的订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；二是因无权而订立的合同，其中包括四种情形：（1）根本无权；（2）授权行为无效的；（3）超越权限范围进行的；（4）权消灭后的；三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定人追认、本人追认或者有处分权人追认后方才生效，否则就不会发生法律效力。所以效力待定的合同虽然已经成立，但由于其不符合合同生效的条件，合同有效与否取决于权利人的承认或追认。
五、可撤销的合同
可撤销合同，是指当事人在订立合同的过程中，由于意思表示不真实，或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示，依照法律的规定可予以撤销的合同。一般认为，可撤销合同的主要原因是：（1）缔约当事人意思表示不真实。这其中包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。《合同法》第54条对此作出了比较详细的规定。（2）合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才能予以撤销，人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的。由此可见，撤销权是享有撤销权的当事人一方的一项权利，该当事人既可以依法主张，当然也可以依法予以放弃，这也充分地体现当事人的意愿。（3）合同在撤销前应为有效。与合同解除不同，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这里可撤销合同的效力取决于合同是否被请求撤销及是否被法院或仲裁机构裁决撤销。
篇8
内容提要: 可撤销、效力待定及无效制度仅仅是合同法上的合同效力评价规则,不妨碍其他民事规则、行政法规则、甚至刑法规则同时适用。合同无效有时可以更好地惩戒不法当事人,但有时却使得不法当事人逃离合同约束,从其非法行为中获利,甚至还会损害合同善意相对人以及和合同相关的善意第三人的利益。合同相对无效和绝对无效的区分,能有效保护善意相对人和善意第三人,有力地回应现代商事交易安全的需要。
导言 效力评价之逻辑起点:合同效力的相对性
债务关系具有相对性,债权仅指向特定的人,即债务人。因此债权只能对债务人实现。在这个意义上,广义的债务关系也是相对的:其虽然由数项权利组成,但所有这些权利通常各自仅仅指向另外一个债务关系当事人。[1]合同是债的一种,因当事人互相意思表示一致而成立,产生合同当事人之间双向的履行请求权,而一般不会直接影响到合同以外的第三人的利益。[2]合同的订立是负担行为,其主要特征在于因负担行为的作出,债务人负有给付的义务,[3]而不会直接发生某种权利产生、变更、消灭的法律后果。负担行为仅仅产生负担和请求权,不对现存权利发生直接影响。[4]在德国法上,负担行为,不以处分人有处分权为必要。擅自出卖他人动产的买卖契约仍为有效。[5]“法国民法典第1165条规定:‘合同仅于缔约当事人间发生效力;双方的合同不得使得第三人遭受损害。’ 根据这一规定,合同效力不得及于第三人,只有在例外的情况下,‘始得使第三人享有利益’。法国民法典所确定的上述原则,被称之为合同的相对效力原则。这一原则是意思自治的具体表现,即基于当事人的意志所产生的法律效力,只能约束当事人自己。”[6]英美法上甚至有这样的观点:“……合同被认为违背了公共利益。但是在合同仅仅被宣告无效时,当事人仍然完全有自由订立及履行该合同,如果他们愿意这样做的话。法律所做的只是拒绝强制履行合同。”[7]
合同的效力评价,在很大程度上,是一个合同当事人之间的内部评价机制,这也应当成为合同效力评价制度的逻辑起点。在一定意义上看,合同有效或无效的判断或选择是一个合同当事人的内部问题。合同当事人之间的关系比其他任何人之间的关系要密切,是一种特别的结合关系,[8]并构成对合同当事人的约束。合同也是一种紧张关系,这种紧张关系通过履行行为(即通过债权人获得作为债务标的的给付)而得到调和。[9]合同的效力评价对约束合同当事人,缓解其内部的紧张关系,助益交易效率,体现债法的动态属性而言,意义甚大。
从合同的相对效力原理出发,对无效合同应当做非常严格的限制。既然合同一般不会具有涉它性,不会直接影响第三人的利益,合同就不能轻易认定无效,除非合同双方当事人恶意串通严重损害国家利益、社会利益。同时合同是当事人双方的合意,合同生效产生两个请求权的效力,因此,要在充分考虑合同当事人之间的内部结合关系的基础上,认定此种请求权的效力。
一、效力制度:一种技术化的评价规则
合同的效力,是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方(特殊情况下涉及第三人)的强制力。合同的效力,是法律评价当事人各方合意的表现,是国家意志的表现。[10]在合同效力认定上,英国法采取的是区分规则和裁判选择方法,而美国法则采取利益分析原则。在合同当事人意欲的效果判断上,美国法倾向于从政策和公共利益的角度考量,而英国法则更多地结合具体类型化的法律规则,基于个案考量。[11]
契约生效的本质,是对私人行为的法律评价,其评价标准就是契约生效的要件。[12]该法律评价不仅仅和国家利益、社会公共利益相关,有时要对合同双方当事人的行为进行区分,有时交由一方合同当事人选择,有时还与善意第三人相关,由此形成了一种技术化的效力评价规则。从某种程度上说,该评价规则带有一定的中性色彩。合同效力制度包括有效、可撤销、效力待定、无效等制度。合同有效是指合同完全有效,可以发生合同当事人所预期的合同法上的法律效果。合同可撤销主要是指合同当事人在意思表示上有瑕疵,该意思表示有瑕疵的当事人有权撤销该已经生效的合同,使得该合同不发生当事人曾预期的法律效果。[13]合同效力待定则是指合同一方当事人的行为在程序上有瑕疵,合同是否确定地发生效力,需要得到有权人的追认。[14]合同无效是指合同不发生合同当事人意思表示所意欲发生的法律效果。合同有效、可撤销、效力待定和无效仅仅是对合同效力的评价,并不必然和合同当事人行为的合法或违法相关。
首先,合同有效包括合同双方当事人合法自愿订立的合同有效,也包括为保护受损害一方当事人和善意第三人利益的合同有效。合同有效并不意味着合同完全合法,没有任何不法因素。如:一方当事人胁迫另一方当事人订立合同时,该胁迫行为显然具有违法性。此时,合同是可撤销的。如果受胁迫的一方当事人不行使撤销权,该合同就确定有效。因为胁迫订立的合同可能最终对被胁迫人有利,合同有效能更好地保护被胁迫人的利益,甚至可以更好地惩戒胁迫人。被害人未撤销法律行为,除可享有该法律行为所生权利外,可并行主张因侵权所生损害赔偿请求权。[15]又如:恶意无权他人事务订立合同,该恶意无权行为显然是欺诈行为,如果合同相对人有理由相信人有权,构成表见的,该合同有效。但是该合同有效并不能免除恶意无权人的侵权责任或其他法律责任。[16] 合同有效成为一种保护善意合同相对人或善意第三人的技术化效力评价规则,而并不意味着该合同合意具有完全的合法性。
其次,合同可撤销可能是由合同当事人的错误造成的,也可能是由当事人的恶意欺诈和胁迫造成的。意思表示包括三种着名瑕疵:错误、诈欺、胁迫。[17] “虽然法律反对恶意欺诈或非法胁迫,但在恶意欺诈或非法胁迫的影响下形成的法律行为首先仍然是有效的。”[18]在德国法上,“如果诈欺已经构成了刑法上诈骗罪,胁迫构成了刑法上的胁迫罪或恐吓罪,那么它们同时违反了‘保护性法规’;或者,如果诈欺或胁迫构成一项故意违反善良风俗的侵害行为,那么被欺诈人或被胁迫人可以在行使撤销权外,不受一年期间届满的限制,向诈欺人或胁迫人请求损害赔偿,也可以主张缔约过错责任。”[19]就欺诈或胁迫之法律要件观察,也可以适用违反善良风俗而无效的规定,但是表意人可能尽管被欺诈或胁迫,却仍有取得此法律行为效果之利益,[20]合同可以依然有效。合同效力待定是指存在程序上的瑕疵,该瑕疵可能由误信产生,也可能由严重违法行为产生。可撤销和效力待定并不能完全说明合同的合法和非法,[21]仅仅是一种比较中性的效力评价规则。
再次,合同无效是一种包括多种情形的效力否定规则。合同无效包括合同因严重违法或违反公序良俗原则而无效,也包括因撤销或不被追认而无效,[22]还包括被善意第三人主张无效。合同无效一般是严重损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的行为,但是也包括因错误而撤销后的无效,因误信无权而不被追认的无效,这些无效的合同不一定是严重违法的合同。德国法上,合同还可能因为履行不能而无效。合同无效和严重违法有密切的关联,但并不都全是因违法而无效。
合同有效并不说明该合同没有违法因素,合同无效也并不必然说明该合同一定是严重违法。在合同效力制度的研究中,一种技术化的评价规则的视角对区分合同相对无效和绝对无效是大有裨益的。
二、合同无效的意义和缓和:相对无效和绝对无效的区分
合同无效是一种针对合同当事人意思表示的否定性评价,是指合同不发生合同当事人所意欲的法律效果,并不意味着行为根本不产生任何法律效果。罗马法认为,“适法行为的无效可以是多种多样的。主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件,以至法律不能承认它并保障它的结果,或者根据法律自己规定的其他事实,某人有权要求宣告该行为无效。”[23]帕比尼安在《问题集》第16卷中指出,因为所为的损害我们的慈爱、荣誉、羞耻心的行为,就像我们概括而论,违反善良风俗的行为,必须被认为是我们不能实施的。[24]乌尔比安在《萨宾评注》第42卷中指出,总之,我们创造了这样的新规则:不道德要式契约,无任何效力。[25]
合同无效制度具有重大的意义。其一,无效制度直接维护了公序良俗原则,保护了国家利益和社会利益。尤其是在合同双方当事人恶意串通,以合法的形式掩盖非法的目的,损害国家利益和社会利益时,对该合同效力上进行否定性的评价,不啻是一个绝杀—能阻遏当事人的不法行为,同时起到一种警示的功能,发挥预防的作用,体现国家对公民私人生活渗透式的引导,发挥民法所特有的对个体自由的限制功能。其二,无效制度可以有力保护缔约过程中弱势一方的利益,对于一方严重违法的免责条款可以直接认定其无效,以缓和合同缔约双方在地位上的不平等,更好地保护合同意思自治。其三,无效制度可以打开约束当事人的法锁,成为当事人逃离合同约束力的一种逃逸机制,可以有力保护善意合同当事人和善意第三人的利益。赋予善意第三人主张合同无效的权利,可以在交易安全和当事人意思自治之间寻找一个平衡的基点。
合同无效也存在一些弊端。合同无效一般认为是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效。这种无效的效果非常严苛,会产生一系列不可预期的后果。其一,合同无效在客观上是没有效率的现象。无效法律行为,即法律上视为从未存在之行为。[26]合同无效意味着当事人的意思表示不发生预期的法律效果,合同交易失败。无效之后有时会通过返还财产和恢复原状来处理,这使得社会成本增加。“契约无效,虽然不发生法律行为的效力,但当事人因为该契约所为的给付、所受的损害,仍然要透过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理,其复杂的程度,超出想象。”[27]其二,合同无效会影响到和合同有利害关系的善意第三人利益,会引发交易链条的断裂和破坏,直接影响交易安全,进而引发一连串的多米诺骨牌式的破坏性效果。其三,在一方当事人违法,另一方当事人善意无过失的情形下,合同的整体无效往往使得违法的一方当事人逃离合同的约束力,从而无法保护善意相对人的利益。其四,合同无效的泛化会直接影响到合同当事人的意思自治,限制当事人的意思自由。
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论文关键词 负担行为 无权处分 处分行为
一、负担行为与处分行为的区分
在针对“出卖他人之物与无权处分”加以分析前，拟先说明何谓“负担行为与处分行为”。这二者均属于基本概念，而怎样区分“负担行为”和“处分行为”呢？首先应考虑的是“负担行为”与“处分行为”的技术性极强，且贯穿在整个民法中，尤其是在财产法领域中，区分“负担行为”和“处分行为”则是处理好财产法问题的核心，也是民法上的“任督二脉”。就如著名教授王泽鉴所说：“负担行为、处分行为及无因性理论，是民法三个最基本概念及极具争议的问题。初习民法之人对此恒感困惑，不易理解，有经验的舵手，亦难免触礁。”
因此，负担行为也被称为债务行为、债权行为，其指的是以发生债权以及债务作为核心内容的一种法律行为，包括了单独行为（例如：捐助），然而多数属于契约（例如：买卖、租赁）。负担行为的主要特色是由于负担行为的组成，因此债务人应承担相应的给付义务，如基于买卖契约，出卖人负有交付标的物与买受人，买受人则承担支付价金以及受领标的物等义务。
而处分行为则指的是直接导致某种权利的发生、变更，甚至消灭的一种法律行为，包括了物权行为以及准物权行为。其中物权行为指的是发生在物权法上的一种效果行为，包括了单独行为（例如所有权的抛弃），以及有为契约（如：设定所有权的移转权、抵押权）。准物权行为，如债权让与、债务免除。
对于负担行为和处分行为区分，其实际意义是：处分行为的有效性是以处分人具备相应的处分权作为前提基础。反之，负担行为，并不要求负担义务者具备相应的处分权。此为本文之关键问题，容后详述。处分行为适用优先次序原则；反之，负担行为则无次序关系，即债权具有平等性（例如一物二卖）。
二、无权处分与买卖合同效力
（一）无权处分的概念
所谓”无权处分行为”应仅指处分行为而言，而非负担行为。一个是处分行为，一个是负担行为，二者在性质上有着截然的区别。因此所谓“出卖他人之物”应分割为两个行为：“出卖他人之物的买卖合同”是负担行为，而“将买卖合同项下的标的物所有权移转的行为”才是处分行为。
（二）出卖他人之物与无权处分
出卖他人之物，可谓无权处分之常见类型。此外，出租他人之物，抵押他人之物，私卖共有物，亦属无权处分。
其一，出卖他人之物之买卖合同的效力。买卖合同属于负担行为的范畴，买卖合同的有效成立并不以出卖人的处分权作为基本条件。虽然中国学界通说并没有彻底接受德国法律上的物权行为的独立性以及无因性理论，然而已经接受了负担行为以及处分行为等基本法律概念。
根据我国《物权法》中有关规定，如果双方签署了不动产物权设定、转让、变更、转让以及销毁等内容相关的合同，在法律另外规定、合同另外约定以外的基础上，自合同成立起生效；如果没有办理物权登记，所签订的合同并不具有合同效力。这也就说明了中国已经在立法上遵循了“区分物权变动的原因与结果”的基本原则。同时，在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确指出，如果当事人一方通过出卖人的形式在缔约期间，对标的物并没有所有权或者处分权，所签订的合同则属于无效合同，并不具有合同效力，人民法院也不支持。出卖人由于无法取得所有权、处分权，导致标的物所有权无法转移，而买受人则有权要求出卖人承担相应的违约责任，或者是要求和出卖人解除合约，并主张要求获得相应的损害赔偿，且人民法院给予支持。所以出卖他人之物的合同应当认定为有效。
其二，出卖他人之物与无权处分的关系。据此，应该讨论的问题是：“出卖他人之物的处分行为”效力如何？即出卖之标的物所有权的移转，是否有效？
在中国《合同法》中的第51条，关于“处分”定义为处分行为，且不涉及到负担行为，也能够让我们明确区分债权与物权，我国最高院在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中，提到“《合同法》的第51条所著的‘处分’与‘合同’，只是指处分行为，也就是标的物之物权的转移变更，且并不涉及到负担行为以及处分合同。”这样无权处分中的处分就被限定在了侠义的处分行为，而不包括负担行为。
据此，出卖他人之物的情形下，买卖合同的效力是确定有效的，真正效力未定的则是无权处分行为，也就是所有权的移转，且处在效力待定的状态。
以下谨以具体案例详细析之，解析出卖他人之物情况下当事人之间的法律关系问题。应说明有二：一是以下解析主要基于受让人善意的情形，至于受让人恶意的情况将在后续部分做简要分析。二是以下案例未涉及缔约过失情况。
案例：乙将借自甲的电脑擅自出卖与丙，并将电脑交付于丙。
1.乙丙之间的法律关系：乙与丙之间的买卖合同有效成立，处分行为效力待定。乙对丙有交付价款之请求权，丙对乙有交付电脑并转移所有权之请求权。因乙并非所有权人，故乙对丙不享有因所有权产生的返还原物的物权请求权；又基于债权的相对性，丙相对于乙系有权占有，故乙据此亦不享有返还原物的请求权。
关于乙将电脑所有权移转与丙的处分行为，该处分行为系效力待定。若甲对乙的处分行为追认，则自始有效，丙取得所有权；若甲对乙的处分行为不予追认，则乙的处分行为无效，丙不能取得所有权。
另依据《买卖合同司法解释三》的相关规定，履行期届满时，乙因不能获取所有权、处分权，造成标的物所有权无法发生移转，丙则能够要求乙承担相应的违约责任，以及解除合同，还赔偿损失。
2.甲丙之间的法律关系：甲丙之间因为不存在契约关系，故双方无契约请求权的存在。虽则乙系无权处分，但丙因基于善意取得制度可取得所有权。则需要讨论甲对丙是否有不当得利请求权，依据不当得利之理论，一方受损，一方受益，损益变动之间不存在法律上之原因。本案中，丙取得电脑的所有权，乙丧失所有权，关键在于丙之受益是否存在法律上的原因。丙之所以取得所有权，系直接基于法律之规定（善意取得制度），该善意取得制度，乃为其受有利益之法律上的原因，丙不成立不当得利，据此，甲对于丙不享有返还不当得利的请求权。
3.甲乙之间的法律关系：（1）违约责任：甲乙之间系使用借贷关系，乙将借自甲的电脑转卖给丙的行为，构成了违约，甲可向乙主张违约损害赔偿。（2）物权请求权：物权请求权的前提需请求人为物权人，丙因善意取得电脑的所有权，甲已经丧失所有权。故甲对乙不享有物权请求权。（3）不当得利：甲之受损丧失所有权，乙之受益取得价款，但乙受益没有法律上的原因，构成不当得利。故甲对于享有不当得利请求权要求乙返还电脑价款。（4）另外，甲对乙亦有侵权损害赔偿请求权，由于在本案中，甲方和乙方属于承担违约损害赔偿请求权以及侵权损害赔偿请求权系竞合关系，得择一行使。
其三，买受人恶意或善意是否影响买卖合同的效力：
1.买卖合同的效力不因买受人之恶意而受影响，因法律并未规定买卖契约之生效，须以买受人善意为生效要件。简言之，买受人不知道标的物属于第三人，买卖合同固然有效；纵然买受人明知买卖标的物属于第三人所有，其买卖合同仍然有效。买受人为恶意产生的法律效果为买受人不能取得所有权，双方之间的法律关系详述如下：
如前文所述之案例，丙系恶意的情况下，甲丙之间的法律如下：（1）契约请求权：甲丙之间因为不存在契约关系，故双方无契约请求权的存在。（2）返还原物请求权：乙系无权处分，丙因恶意不能取得所有权。甲作为所有权人，对丙享有返还原物等物权请求权。（3）不当得利请求权：另需要讨论甲对乙是否有不当得利请求权，依据不当得利之理论，一方受损，一方受益，损益变动之之间不存在法律上之原因。本案中，乙收取电脑价金，但是甲并未丧失所有权，故甲对于乙不享有返还不当得利的请求权。然则，当丙不知去向，甲无法行使物权请求权时，甲如何救济？甲唯有对乙的无权处分行为进行追认，则乙的处分行为自始有效，丙取得所有权，甲丧失所有权，在此种情况下，甲方得以对乙享有不当得利请求权。
2.买卖合同的效力是否因为双方当事人明知标的物属于第三人而受影响？此处的“明知”和故意损害他人的利益并不同，而只是指 “知情”，也就是知道出卖人对出卖物不享有处分权。那么双方都“明知”的情况下，是否适用《合同法》第52条针对恶意串通、危害国家利益、集体利益或者第三方利益的合同均属于无效合同。此处应区别两种情况：（1）双方虽“明知”，但非恶意串通，损害第三人利益，此种情况下，因认定买卖合同有效。买受人对其有无处分权是否知情其实并不能影响合同效力，依据《买卖合同司法解释三》出卖人有无处分权亦不影响合同效力。具体而言，有可能出卖人在出卖时认为其能够取得处分权，有可能出卖人虽则出卖时物处分权，但认为在合同履行期届满前他能取得所有权或处分权。因此，笔者认为法律无法对各种类型加以区分，也并不具备区分的必要。（2）双方“明知”，且恶意串通，损害第三人利益，则应认定属于无效合同。由于不论出卖人是否具备处分权，唯有达到《合同法》第52第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的基本构成要件，合同属于无效合同。
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在缔结合同的过程中,合同的成立和生效是两个不同的阶段。多数情况下,若无当事人约定或法律特别规定,合同在成立之时即发生效力。但若缔约双方对合同的生效约定了某种条件(约定条件)或期限,或者,法律规定合同的生效需履行一定程序(法定条件)时,合同的成立和生效在时间上就会出现分离。此时的合同,虽经缔约双方意思表示一致而成立,但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序完成。这种处于成立至发生效力的中间阶段的合同就是成立未生效合同。
理论上在论及附生效条件民事法律关系时,将民事法律关系成立后、生效条件成就前的效力,称为前效力或中间效力。根据这种观点,合同在成立未生效时,其效力亦可称前效力或称为中间效力。
成立未生效合同并不是传统民法理论论及的合同效力类型中的一种,但在某些合同中(如上所述),将是不可避免要面临的一种效力状态。当合同处于成立未生效状态时,合同对当事人是否有约束力,有何种约束力;合同的当事人享有何权利、义务;合同当事人不正当地促成或阻止生效条件成就其行为性质如何;合同当事人不正当地促成或阻止合同条件成就时,善意相对人享有何种救济方式;合同当事人不正当地促成或阻止合同条件成就,给善意相对人造成损失时,应承担何种责任,等等,随着司法实践的深入,在审判工作中,随时可能遇到。对这些问题,多因法无明文规定,司法实践中一旦遭遇,只能依据法理进行分析。往往因认识不同,得出不同的结论,导致法律适用的不一致。
正因为此,本文拟将成立未生效合同作为一种特定的合同效力状态提出来予以讨论。
合同是两个或两个以上的当事人意思表示一致的。合同成立是对当事人之间是否已经形成合同关系,即意思表示是否达成一致这一事实状态的判断;合同效力则是对当事人间签订的合同能否达到其追求的预期利益的法律价值判断;合同生效则是指合法有效的合同,其法律效力即对当事人的拘束力开始发生,这一合同效力状态的动态评判。
合同成立以当事人的意思表示一致为基本要件。一般情况下,依法成立的合同即时生。
但某些合同对生效赋有特别要求。如法律、对合同生效有特别规定的,以法律、行政法规规定为合同生效的特别要件;>文秘站:
三者间的关系,简言之就是,已成立的合同未必有效;而合法有效的合同未必立即发生效力。
(1)合同具备的生效要件不同:成立未生效合同具备合同有效的一般要件,但附有合同生效的特别要件且尚未成就。无效合同、效力待定合同是合同有效要件不具备或有瑕疵。可变更和可撤销合同亦多是合同有效要件存在瑕疵。
(2)合同效力状态不同:成立未生效合同在特别生效要件成就前,合同的效力处于停止状态;合同生效的特别要件成就时合同生效,特别要件终不成就,合同终不生效。效力待定合同在第三人追认前,合同的效力处于不确定状态;经第三人以追认的方式对合同要件的瑕疵进行效力补正,合同有效;第三人拒绝追认时,合同不发生预期的法律效力。无效合同因合同有效要件不具备且不能进行效力补正,自合同成立时就没有法律效力。可撤销合同成立后即发生当事人预期的法律效力,因当事人意思表示瑕疵,当事人可申请变更,合同仍有效;当事人也可申请撤销使合同归于消灭。
(3)当事人的权利、义务不同:成立未生效合同的当事人对合同约定的权利享有期待权,负有等待生效条件成就的消极不作为义务或按照有关规定办理批准手续或批准、登记手续的积极作为义务。效力待定合同的相对人享有催告权利人追认合同效力的权利或申请撤销合同的权利。无效合同的无过错方对过错方造成的损失享有请求赔偿的权利。可撤销合同的受害方享有申请变更合同内容或申请撤销合同的权利。
(4)法律规定的救济方式不同:目前,成立未生效合同中,仅对附生效条件的合同通过条件拟制的规定,设定了一定的救济形式,但当事人对此无选择权。无效合同的救济方式为过错方承担责任。效力待定合同的救济方式为相对人可行使催告权或撤销权,合同被撤销,过错方承担缔约过失责任。可变更和可撤销合同的救济方式中,相对人也可行使撤销权使合同归于消灭,过错方承担缔约过失责任。
成立未生效合同是介于合同成立至合同生效期间的一种效力状态。合同在该效力状态下有以下特征:
1、合同已经当事人意思表示一致而成立,当事人通过合同约定了各自期望获得的利益及应承担的义务。当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系,是客观存在的事实。
2、合同因法定生效条件或约定的生效条件未成就,尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力。
3、附生效条件的合同在生效条件未成就前,由于生效条件能否成就具有不确定性,因此合同是否能够发生当事人预期的法律效力,即合同能否生效具有不确定性。
按照《合同法》对合同效力的规定,以下几种合同在依法成立时并不同时发生法律效力。
《合同法》四十四条二款规定:法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。本条中依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续是法定的合同生效的特别要件。合同成立后,未依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续前,合同尚未发生法律效力。
《合同法》第四十五条规定:当事人对合同的效力可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。当事人约定的生效条件亦是合同生效的特别要件。当事人约定的生效条件成就之前,合同尚未发生法律效力。
《合同法》四十六条规定:当事人对合同的效力可以约定附期限,附生效期限的合同,自期限届至时生效。本条中当事人约定的生效期限是合同生效的特别要件。当事人约定的生效期限届至之前,合同尚未发生法律效力。
成立未生效合同是经当事人双方意思表示一致而依法成立的合同,合同一经成立,即在当事人之间就产生了特定的合同关系,双方当事人均应受该法律关系的约束。在合同依法成立后,法定的生效条件或当事人约定的生效条件成就前、约定的生效期限届至前,虽然合同尚未发生法律效力,当事人在合同中约定的权利、义务对当事人尚未发生缔约时预期的法律约束力,但此时当事人之间存在对合同预期利益的期待这一法律关系,合同对缔约当事人仍有相应的约束力。
当事人订立合同的目的是在当事人之间确立特定的权利、义务关系。当事人履行合同的目的是获取利益。成立未生效合同,因合同生效的特别条件未成就,合同尚未发生当事人预期的法律效力。当事人在合同中约定的权利、义务尚不具备履行和实现的条件。此时,当事人对于其在合同中约定的权利仅是一种期待权利。
对于某些类别的合同,依照法律、行政法规 规定办理批准、登记手续,是国家对这类特殊类别合同行使管理权的方式。这类合同虽经当事人意思表示一致而成立,但如不依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续,其效力则不能获得国家认可。也即是说,依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续,是合同生效的法定条件。合同依法成立后,法定的生效条件成就前,当事人负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续的积极作为义务。
当事人在订立合同时约定附生效条件,是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件,以控制合同效力的意思表示。当事人约定的生效条件成就前,当事人就应当尊重生效条件成就与否未定的状态,负有等待生效条件成就的消极不作为义务。
当事人在订立合同时约定附生效期限,是当事人以将来一定到来的期限为条件控制合同效力发生的意思表示。当事人约定的生效期限届至前,当事人应当尊重生效期限未届至的状态,负有等待生效期限届至的消极不作为义务。
合同主体的义务,是为合同主体实现权利而设立。合同权利主体享有的权利通过相对方履行其负有的义务而实现。在成立未生效合同类型中,当事人约定的生效期限是必将届至的客观事实,一般不会发生当事人不履行等待生效期限届至的不作为义务的情况。对于附约定生效条件的合同和有法定生效条件的合同,如一方当事人不履行等待生效条件成就的消极义务,恶意促成或阻止合同生效条件成就,或不履行依照法律、法规规定办理批准登记手续的积极义务,不及时办理或不办理批准、登记手续,则可能导致善意当事人对合同预期利益的损害。
《合同法》四十五条二款规定:当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件未成就。
该规定是对成立未生效合同一方当事人不履行等待合同生效条件成就的不作为义务,为自己的利益,不正当地促成或阻止生效条件成就,使相对方对合同预期的利益受到损害时的救济方式。
该制度的设立,借鉴了其它国家民法中对附条件民事法律行为条件拟制的有关规定。对于生效条件拟制的规定,有的国家规定为,条件成就与否,相对人有选择之自由,可选择已成就,也可选择未成就(如日本民法)。有的国家规定成就与否由法律明确规定(如德国民法)。两种条件拟制的区别在于是否赋予善意相对人对条件成就与否的选择权。
我国《合同法》采用以法定的方式确定条件拟制的结果,以否定不履行义务的当事人所追求的合同效力状态。其立法本意是惩戒以不正当行为促成或阻止生效条件成就的恶意当事人,以保护善意相对人对合同预期的利益。
根据现有条件拟制的规定,已经成立的附生效条件合同在生效条件成就前,一方当事人为自己的利益,不正当地促成或阻止条件成就,其结果或使合同生效条件提前成就、合同提前发生法律效力,或使生效条件延缓成就或不成就、使合同延缓或不发生法律效力。
但合同的法律效力提前或延缓发生,对善意相对人所期待的合同预期利益是利还是弊,作为自身利益的最佳判断者,善意相对人最有发言权。恶意当事人为自己的利益以不正当行为追求的合同效力的结果,并不是绝对不为善意相对人所接受,当善意相对人认为承认恶意相对人以不正当行为追求的合同效力状态比拒绝更有利或损失更小,善意相对人可能愿意接受因恶意当事人行为导致的合同效力状态,只是要求恶意当事人赔偿因其恶意行为造成的损失。此种情况下,按照《合同法》四十五条二款规定处理时,就不能满足善意相对人基于对自身利益的考虑对合同效力进行的选择。法律为惩戒恶意当事人、保护善意相对人而规定的救济制度所产生的法律后果,却发生了与善意相对人追求最大利益的意愿相反的结果。这就与该项救济制度的立法本意有相悖之处。
最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)(简称解释)第九条规定:依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、法规规定应当办理批准手续或者办理批准、登记手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或者仍未办理批准、登记手续的,人民法院应当认定该合同未生效。
《解释》第九条将未按规定办理批准、登记手续的合同的效力状态规定为未生效。这里的“未生效”是目前法律渊源中对未生效合同的第一次明确提及,但对于合同被认定为未生效后应如何处理,《解释》中并未予以规定。这就涉及到对“未生效”所指的合同效力应如何理解的问题。
以前的司法实践中,对于未按法律、法规规定办理批准、登记手续的合同,一般认定为无效合同,依据合同无效原物返还原则主张当事人的权利,并依据缔约过失责任的原则确定过错方承担的责任。这种做法使许多可以通过办理批准、登记手续仍能生效且当事人也愿意生效的合同归于无效,使当事人期待的合同预期利益失去了实现的可能性。
积极促进合同目的实现,保护交易安全是《合同法》的立法精神。因此,应当将《解释》第九条规定的“合同未生效”,理解为合同的法定生效条件未成就,合同仍处于成立未生效状态,如当事人愿意且依照法律规定也有可能生效的合同,通过办理批准、登记手续使合同生效,这样,当事人期待的合同预期利益仍可实现,符合《合同法》的立法精神。
违约责任是当事人因不履行或不完全履行合同债务时,所应承担的责任;缔约过失责任则是在合同订立过程中,一方当事人因其过错,致使合同不成立、无效或被撤销,使对方当事人受到信赖利益损失时,过错方应承担的责任。
成立未生效合同虽尚未发生当事人缔约时预期的法律效力,但已在当事人之间产生了期待合同约定权利实现的法律关系,合同对当事人有相应的约束力。
当事人不履行成立未生效合同的义务是违约还是缔约过失,应区别其行为导致的结果予以确认。
尊重合同生效条件成就与否未定的效力状态,履行依照法律规定办理批准、登记手续,是有法定生效条件的合同在成立未生效时当事人应当履行的义务。
当事人为自己的利益,不希望合同的法定生效条件成就,不履行办理批准、登记手续的作为义务,能作为而不作为,致合同的法定生效条件未成就。当事人的行为违反了成立未生效合同当事人应遵守的义务,也违背了诚实信用原则。此时,如合同的法定生效条件客观上仍有成就的可能且当事人仍愿意追求合同缔约时的目的,应认定合同未生效,合同仍处于条件成就与否未定状态。当事人办理了批准或批准、登记手续后,合同生效,对其不履行办理批准、登记手续作为义务致合同逾期生效的行为可按违约处理。如合同的法定生效条件客观上已不具有成就的可能,,合同的法定生效条件终不能成就,合同终不能生效,对当事人不履行办理批准、登记手续的行为可按缔约过失处理。
尊重合同生效条件成就与否未定的效力状态,履行等待生效条件成就的不作为义务是附约定生效条件的合同在成立未生效时当事人应当履行的义务。
在现有的法律规定框架下,当事人为自己的利益,以不正当行为阻止生效条件成就,致约定的合同生效条件延缓成就,其行为违反了成立未生效合同当事人应遵守的义务,也违背了诚实信用原则,适用条件成就拟制的规定应视为条件已成就合同生效,按照合同责任处理双方当事人间的关系。
同样,当事人为自己的利益,以不正当行为促成生效条件成就,致约定的合同生效条件提前成就,其行为违反了成立未生效合同当事人应遵守的义务,也违背了诚实信用原则,适用条件成就拟制的规定视为合同生效条件不成就合同不生效。认定不生效的合同不产生当事人缔约时预期的法律效力,对恶意行为人不履行义务的行为应按缔约过失处理。
合同是缔约各方当事人为获得预期利益并愿各自承担相应义务经协商一致的意思表示。最大限度的获得利益是各方当事人缔约的目的。成立未生效合同的一方当事人不正当地促成或阻止条件成就,使合同提前或延缓生效,善意相对人对合同预期的利益可能受到损害。
现有立法例在对条件拟制的规定中,直接对恶意当事人设定与之意愿相反的法律后果,虽能有效惩戒当事恶意,但未曾考虑权利人意志,与民事法律关系的性质和特点不完全相符。民法为权利法,意思自治是民法的基本原则之一,法律允许权利人在一定范围内,自由设定、处分自己的权利。民法的立法目的也正在于通过对当事人权利、义务及责任的规范与调整,保护权利人的权利。基于民法的这一立法目的,在对成立未生效合同适用条件成就拟制时, 采用某些国家的立法例,赋予善意相对人对合同生效条件成就与否以选择权,更能有效保护权利人权利。
