执行异议复议申请书范文

导语：如何才能写好一篇执行异议复议申请书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

复议人（申请人）___，女，1969年12月16日生，汉族，衡东县人，住衡东县新塘镇广田村4组

申请执行人___，男，1970年3月17日生，汉族，衡山县人，住衡山县开云镇交通村5组4号。

被执行人___，男，1968年8月5日生，汉族，衡东县人，住衡东县新塘镇广田村4组（异议人之夫）

复议申请人（异议人）不服衡山县人民法院（2010年）山执异字第126号执行裁定特申请复议，请求中级人民法院依法撤销该裁定结论，支持复议申请人的异议成立，其具体的异议事实和理由如下：

一、（2009）山民二初字第13号民事判决并未将异议人列为被告且判决有支付申请执行人___货款的给付义务，异议人与被执行人陈 辉广虽属夫妻关系，但属两个独立人格的自然人，___的经营行为属于个人负债并非家庭负债，异议人并非法律意义上的被执行人，并非裁定中所讲“可以追加异议人为被执行人，也可以不追加为被执行人。”可见执行法院具有极大的随意性。不能依法追加异议人为被执行人就不能拍卖复议人共有的房屋份额。

二、裁定中所谓的公告形式送达了相关的法律文书和裁定书，异议人至今未见该案执行的任何法律文书，在2月28日的审理异议听审会中也未见审判员出示有关文书或进行释明，申请执行人___认可了未写书面的评估拍卖申请书，未按规定交纳执行费用和评估费用，未选择正旺拍卖公司，也未收到法院的拍卖通知书，只是第一次与被执行人选择了佳圣公司评估，第二次选择了兴隆公司评估，上述事实有审理记录证实。

三、12月26日、27日，异议人通过传真形式发给了人的委托书和书面异议书，执行人员不予认可，请问有哪一条法律规定必须由委托人与受委托人当面在承办案件的法官面前签名才算合法有效呢？这是在变相限制或剥夺异议人行使权利，对于应当暂时中止的行为而没有依法中止并通知相关人员。

四、法院通知申请执行人与被执行人双方选择的佳圣评估公司，这有监察人员在场见证；而实际上进行评估的却是易成公司；易成评字（2011）第0803号评估报告显示其估价作业期是2011年7月7日至8月8日，而法院的评估委托书是7月12日且不是当事人双方选择的佳圣公司，也就是说评估行为在先，委托书在后，法院的委托和易成评估公司的评估行为都没有合法依据，评估人员刘雪梅没有合法资质，其现场勘察没有法院工作人员和当事人到场监督，故评估报告程序违法且不具有合法性，因此不能采用。毕竟评估公司接受委托的是执行法院衡山县法院，而不是司法技术的管理机构___市中院司法技术处。

五、拍卖机构应当由申请执行人与被执行人协议一致，协议不成的从拍卖机构名册中采取随机的方式选择确定；而不是唯一确定正旺拍卖公司。拍卖公告的范围及媒体应当由当事人双方协议确定，协议不成的才由执行法院确定。裁定中只是表述对外公告，至于范围及媒体方式不清楚；执行法院应当在拍卖5日前以书面或其他能够确认的其他方式通知当事人和已知的担保物本人、优先购买权人或其他优先权人于拍卖日到场；而执行法院未书面通知申请执行人、被执行人、优先购买权人门面的租赁人罗某和其他优先权人信用社派员到拍卖会场，故正旺拍卖公司的拍卖行为在程序和拍卖根据上不具有合法性。

综上所述，执行法院程序上的违法性必然导致执行结果实体上的违法性，将会损害异议申请人的合法权益；执行行为违反了《民事诉讼法》、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《拍卖法》和最高人民法院《关于人民法院对外司法鉴定的若干规定》等相关规定，裁定所适用法律条款不当，恳请中级人民法院依法审查复议的事实和理由，撤销原裁定结论，纠正执行法院的违法行为，以示公正！

此致！

___市中级人民法院

复议申请人：

篇2

【关键词】违法执行行为；执行复议；制度构建

由于受各种主客观因素的影响，执行实践中难免会出现执行人员违反法律规定、违法或不当实施执行或者拖延执行、消极执行等现象。对此，修改前的民事诉讼法未赋予当事人、利害关系人任何法定的救济方法和途径。修改后的民事诉讼法第二百零二条专门规定了对违法执行行为提出异议的制度，明确赋予当事人和有关利害关系人对违法执行行为提出异议的权利。这一规定实际上就是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”，与修改前的民事诉讼法相比这一规定无疑是一个巨大的进步，标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。该制度设计的初衷是针对过去执行违法行为无法定救济措施而制定的，其目的是给予执行当事人一个合法的救济渠道，对执行权力的正常行使、防止执行权力的滥用而实施有效的监督。但由于无一些具体的操作方法来支持，实践中法院对这些问题的处理往往也比较随意，致使这种救济制度变得苍白无力，而没有救济就没有权利，这样就使当事人的权利难以得到有效的维护。鉴于此，本文针对执行复议制度在执行程序中的如何得到有效落实完善的问题，就以下几个方面提出一些可操作性的建议。

一、关于审查执行复议的组织和方式

《民事诉讼法》第202条规定：“当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。但是具体由上一级人民法院的执行机构还是由执行机构之外的业务庭室负责复议不明确。鉴于审执分离的原则，以及目前执行机构基本上也实行了执行权、裁决权分离的工作机制，加之，执行复议制度属于程序性的一种救济措施，故笔者认为，在遵照“裁者不执，执者不裁”的原则下，由上一级人民法院执行机构专门负责裁决的合议庭从事审理复议的工作为宜。具体在执行当中，可以由上一级人民法院的立案部门在收到申请复议材料和案卷之日起三日内立案并移交本院的执行审查机构。复议案件由上一级人民法院执行审查机构组成合议庭进行审查。合议庭经过阅卷、调查、询问当事人，认为案件事实清楚，不需要召开听证会的，可以迳行裁定。合议庭认为需要召开听证会进行审查的，可以召开听证会。

二、关于执行复议的提起和形式

对于复议程序的提起或者启动，应当完全实行当事人主义原则，或者讲当事人意思自治原则。若当事人对执行法院作出的变更、追加裁定无异议，上一级法院不得主动启动复议程序。若当事人不服执行法院作出的裁定，应当先提出异议，对执行法院作出的异议裁定不服的才能申请复议，而且需在法定期限内即裁定书送达之日起10日内以书面形式通过执行法院或直接向上一级人民法院提起复议。当事人、利害关系人直接向上级法院提出复议申请的，上级法院接到复议申请书，由立案庭立案后移送执行机构，执行机构应当在五日内将复议申请书副本发送其他当事人、利害关系人和执行法院，要求其他当事人、利害关系人在五日内提交书面意见书以及相关证据，执行法院接到执行复议通知，五日内写出书面意见书，一并将该案件执行材料寄送上级法院立案庭立案移送执行机构审查。当事人、利害关系人直接向执行法院提出书面复议申请，五日内写出书面意见书，一并将该案件执行材料寄送上级法院立案庭。逾期则视为放弃复议权。因为第202条规定的申请复议期间为不变期间，不能任意改变。但根据民事诉讼法第七十六条的规定，因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由上级人民法院决定。

三、关于执行复议的范围

上级法院对当事人、利害关系人提出复议申请的，应当组成合议庭进行书面审查，对当事人、利害关系人超出执行异议请求范围之外的复议请求，法院应不予处理。对审查复议所提供的证据，一般应当是在执行法院作出裁定之前已经提供的证据。需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当举行听证，对相关证据进行质证。上级法院宜在三十日内对当事人、利害关系人提出的复议申请作出裁定，理由成立的，裁定撤销下级法院的裁定。当事人、利害关系人提出的复议申请理由不成立的，裁定驳回当事人、利害关系人提出复议申请。

四、关于复议裁定的法律效果

对于复议审查程序，在修改后的民事诉讼法中并没有作出具体规定，为防止当事人滥用复议申请权，应建立复议结论终结化制度。即上一级人民法院的裁定，是终结的裁定，当事人不得再对此提出复议。因而，笔者认为，在复议裁定书中必须叙明，本裁定为终局裁定，即一经送达立即发生法律效力，交代不可再申请复议的法律后果。

五、关于审查复议的期限

对于复议审查的期限，在修改后的民事诉讼法中也没有作出具体规定。鉴于当事人、利害关系人申请复议的案件相对复杂，执行行为发生错误后，如果不及时纠正，将可能导致无法挽回的后果，因此．复议申请的审查应迅速、及时。笔者认为，为体现执行的效率、采取措施的及时性，对复议期限不宜太长，但避免复议太了草，也不宜太短。因而，为充分体现公正与效率的要求，同时为了充分保护当事人的合法权益，尽量减少案件不必要的拖延，上级人民法院审理复议申请的案件，应当有期限的规定。通常情况下，宜在上级人民法院立案之日起一个月内结案，有特殊情况需要延长的，应当报院长批准。也就是说，上一级法院复议的最长期限不得超过六十日。

六、复议审查期间是否停止执行

民事诉讼法第202条规定，对采取的执行措施在执行复议期间是否停止执行的问题，并没有作出规定。笔者认为，本条赋予当事人、利害关系人异议的目的，在于及时纠正违法和不当的执行行为，及时维护当事人、利害关系人的合法权益。如果在异议审查期间，强制执行一律不许停止，一旦执行完毕，违法或不当的执行行为将无从纠正，当事人、利害关系人也可能因此遭受无法挽回的损害，执行救济制度的目的也无从达成。同时，出于为了防止当事人、利害关系人滥用执行复议权以图拖延执行程序的考虑，因此，笔者主张，在复议审查期间，上级法院可以根据案件具体情况决定是否暂时停止执行。基于保护申请执行的债权人考虑，在复议审查期间，原则上不应停止执行，一般来说，查封、扣押、冻结等控制性措施不宜停止，但处分性措施原则上应当停止。但必要时也可以在责令提供确实有效担保的情况下停止执行，对方提供确实有效担保申请继续执行的，也可以继续执行。如果认为执行法院的裁定明显错误或不停止执行可能损害国家、集体、社会公共利益的，上级法院在复议期间，也可以书面通知执行法院停止执行。

司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，而民事执行实际上是司法公正的最终实现途径。因此，在追求效率价值的同时，要防止民事执行权的不正当行使，并为执行中受到不法侵害的权利提供有效的救济。民诉法修改以后建立的执行复议制度实施三年多来，执行复议制度对保障执行案件当事人及利害关系人合法权益方面发挥了巨大作用，法院受理的复议案件呈逐年上升的趋势，全国各级法院也积极地对执行复议制度进行了进一步的完善和探索，但终因执行复议制度条款的规定颇为简单，实践中缺少统一的操作措施，导致在很多方面都存在着一些问题，这就需要在执行实务工作中对其不断地进行充实、不断完善。如果再加以一些可操作性的内容，就可以有效通过“以权利制约权力”的方法来强化对执行权行使的监督制约，亦使执行复议制度在执行实践中能得到更好的完善发展，最终共同为破解执行难问题而创造完善的法制基础。

参考文献

[1]童兆洪.民事强制执行新论[M].人民法院出版社,2002.

[2]赵晋山.明确规定对违法执行行为的异议权[N].人民法院报,2007-12-21.

[3]王飞鸿,赵晋山.民事诉讼法执行篇修改的理解与适用[J].人民司法,2008(1):6.

[4]肖建国.民事诉讼法执行篇修改的若干问题探讨[J].法律适用,2008(4):21.

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篇3

    5日

    ——行政复议机关收到行政复议申请后，应在五日内进行审查。

    7日

    ——申请人对于符合《行政复议法》第十五条规定的具体行政行为，可向发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，该县级地方人民政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。

    ——行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。

    10日

    ——被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

    15日

    ——法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

    30日

    ——申请人在申请行政复议时，一并提出对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理。（无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。）

    ——行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理。（无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。）

    60日

    ——公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。（但是法律规定的申请期限超过六十日的除外）

    ——行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。（法律规定少于六十日的除外。情况复杂，经批准可以延长，但延长期限最多不超过三十日）

    二、行政诉讼程序

    3日

    ——对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。不服对回避申请的决定的可以向作出决定的人民法院申请复议一次。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

    5日

    ——人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。人民法院应当在收到被告答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

    ——原审人民法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达其他当事人。原审人民法院应当在收到被上诉人答辩状之日起5日内将副本送达当事人。

    7日

    ——人民法院接到起诉状，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。

    10日

    ——被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。

    ——被上诉人应当在收到上诉状副本之日起10日内提出答辩状。

    ——当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。

    ——公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

    ——当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

    ——上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。

    15日

    ——当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五内向上一级人民法院提起上诉。

    30日

    ——人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。

    60日

    ——公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。（公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的起诉期间不受限制）

    90日

    ——原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的情况下中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼。

    ——行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

    180日

    ——行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

    2个月

    ——人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。（有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准）

    3个月

    ——公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。

    ——人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。（有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准）

    ——单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月。（第二审为两个月）

    1年

    ——申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年。（申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日）

    2年

    ——公民、法人或者其他组织从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起起诉期限最长不得超过2年。

    ——当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

    ——当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。

    5年

    ——公民、法人或者其他组织对涉及除不动产外的其他具体行政行为的起诉期限从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。（对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年）

    三、国家赔偿程序

    7日

    ——人民法院接到原告单独提起的行政赔偿起诉状，应当进行审查，并在七日内立案或者作出不予受理的裁定。在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。

    30日

    —— 赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

    2个月

    ——赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；

    3个月

    ——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

    ——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。

    1年

    ——赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。

篇4

第二条本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。

本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

第三条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益，向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。

第四条经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。

第五条经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。

第六条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；

（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；

（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；

（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；

（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；

（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；

（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；

（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；

（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；

属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。

第七条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。

第八条公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

第九条申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第十条经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。

劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。

第十二条申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的，该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。

经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。

第十三条申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的，申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。

第十四条经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止，复查期限不计入行政复议申请期限。

第十五条劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后，应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：

（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；

（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。

除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。

本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。

第十六条经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书，申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。

第十七条申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的，可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：

（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。

第十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件，应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。

第十九条被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。

被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。

第二十条申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十一条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。

第二十二条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。

第二十三条劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。

第二十四条劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：

（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；

（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。

（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。

第二十五条行政复议中止的情形结束后，劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。

第二十六条申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后，在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。

第二十七条劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。

申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。

第二十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议，经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。

第二十九条劳动保障行政部门作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；

（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（三）申请人的复议请求和理由；

（四）被申请人的答辩意见；

（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；

（六）复议结论；

（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；

（八）作出复议决定的年、月、日。

行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。

第三十条经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定，将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。

第三十一条申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第三十二条经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。

第三十三条经办机构或者劳动保障行政部门审查社会保险行政争议案件，不得向申请人收取任何费用。

篇5

为规范境外证券经营机构驻华代表处申请成为本所特别会员的行为，加强境外特别会员管理，本所制定了《上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定》，经理事会审议通过并报中国证监会批准，现予施行。

附件：上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定

上海证券交易所

二二年七月二十四日

上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定

第一章、总则

第一条、为规范境外证券经营机构驻华代表处申请成为上海证券交易所（以下简称“本所”）境外特别会员的行为，加强对境外特别会员（以下简称“特别会员”）的管理，根据《证券交易所管理办法》第四十一条之规定，制定本暂行规定。

第二条、符合条件的境外证券经营机构驻华代表处（以下简称“代表处”），经向本所申请，并获批准，可以成为本所的特别会员。

第三条、本所依据国家有关法律、法规、规章和本所章程、规则对特别会员进行监督管理。

第四条、在华设有多家代表处的境外证券经营机构，应选择其中一家代表处申请成为本所的特别会员。在华设有总代表处的，应当由总代表处申请成为本所特别会员。

第二章、特别会员的申请

第五条、代表处申请成为特别会员的，须具备以下条件：（一）依法设立且满一年；（二）承认本所章程和业务规则，接受本所监管；（三）其所属境外证券经营机构具有从事国际证券业务经验，且具有良好的信誉和业绩；（四）代表处及其所属境外证券经营机构最近一年无因重大违法违规行为而受主管机关处罚的情形。

第六条、申请成为特别会员，须向本所提供以下文件：（一）其所属境外证券经营机构出具的同意由该代表处作为申请主体的授权书；（二）代表处首席代表或总代表签署的申请书；（三）中国证监会颁发的批准设立证书；（四）其所属境外证券经营机构所在国或地区有关主管当局核发的营业执照（复印件）或合法开业证明；（五）其所属境外证券经营机构的公司章程；（六）其所属境外证券经营机构出具的对代表处以特别会员身份从事的有关活动承担法律责任的承诺函；（七）本所要求提交的其他文件。以上文件，凡用外文书写的，应附相应中文译本，如两文本有歧义，以中文文本为准。

第七条、本所受理上述申请文件后，发给申请者正式申请表、代表处所属境外证券经营机构基本情况表。申请者应自接到以上表格之日起1个月内填好并将其交送本所。

第八条、本所收到以上表格材料后，在3个月内做出是否接纳其申请的决定。同意接纳的，本所发给批复；不同意接纳的，应说明理由并退回申请文件。

第九条、特别会员应指定其首席代表或其他代表为联络人，专司与本所的联络工作，负责处理特别会员、其所属境外证券经营机构与本所的相关业务。

第三章、特别会员的权利、义务

第十条、特别会员享有以下权利：（一）列席本所会员大会；（二）向本所提出相关建议；（三）接受本所提供的相关服务；特别会员除享有以上权利外，不享受本所会员的其他权利。

第十一条、特别会员承担以下义务：（一）遵守国家相关法律法规、规章和本所章程、规则及其他相关规定，执行本所决议；（二）接受本所年度检查和临时检查，提交年度工作报告和其他重大事项变更报告；（三）及时协调、联络所属境外证券经营机构与本所有关的业务与事务；（四）按本所规定交纳会员费及相关费用；（五）其他相关的义务。会员费及相关费用的收取标准、数额和范围等由本所理事会规定和调整。

第十二条、特别会员所属境外证券经营机构发生下列重大事项，特别会员应当在境外证券经营机构公告后或做出相关决定后的二个工作日内向本所书面报告：（一）章程、注册资本或注册地址变更；（二）发生破产清算、撤销或合并，或主要负责人变动；（三）发生严重经营损失；（四）因违法、违规行为受到其主管机构或行业协会处罚；（五）做出撤销其在华代表处或退出本所的决定。

第十三条、特别会员发生下列重大事项，应在该事项发生后五个工作日内向本所书面报告，同时应附该事项变更的有关文书复印件。（一）登记地址发生变更；（二）首席代表、副代表及联络人发生变更；（三）代表处变更为总代表处；（四）因违法、违规行为受到主管机构处罚。

第四章、特别会员管理与处分

第十四条、特别会员可以申请终止会籍，申请时应向本所提交以下文件：（一）境外证券经营机构出具的决定终止代表处特别会员会籍的文件；（二）首席代表或总代表签署的终止代表处特别会员会籍的申请书；以上文件，凡用外文书写的，应附相应中文译本。

第十五条、上条所述申请，经本所审查同意后，特别会员的会籍立即终止。

第十六条、特别会员违反有关法律、法规、本所章程、规则和本规定的，本所可以责令其改正，并视情节轻重单处或并处以下处分：（一）警告；（二）会员范围内通报批评；（三）在中国证监会指定报刊公开批评；（四）取消会籍。

第十七条、特别会员有以下情形之一的，本所可以取消其会籍：（一）因重大违法、违规行为受到主管机构处罚的；（二）拖欠本所规定应交费用达半年以上的；（三）连续两年定期检查被列为不合格的；（四）不执行本所相关决议，或不履行有关事项的报告义务，并经本所督促，仍拒不执行或履行的；（五）特别会员所属境外证券经营机构发生破产、清算或者合并。

第十八条、特别会员对第十七条的处分决定有异议的，可自接到处分决定通知之日起15日内向本所理事会申请复议，复议期间处分决定不停止执行。

第五章、附则

第十九条、代表处申请成为特别会员的有关事项，在本所章程作出相关修订之前，按本暂行规定执行；在章程作出相关修订之后，按章程执行。

第二十条、本规定经本所理事会通过并报中国证监会批准后生效。

篇6

第十六章选举诉讼

第389条〔选民资格案件〕

公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层法院起诉。

选民资格案件必须在选举日前审结。

审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

第390条〔上诉与再审〕

选民资格案件的上诉与再审必须在选举日三日前方可提起。

第391条〔其他选举案件〕

公民因其选举权或被选举权受到侵害的可以依照本法提起诉讼。

第392条〔适用普通程序〕

选举案件的审理适用普通程序，但不适用处分原则与辩论原则。

第十七章票据诉讼

第393条〔适用范围〕

基于票据权利提起的诉讼，适用本章的规定。

第394条〔禁止提起反诉〕

票据诉讼，禁止提起反诉。

第395条〔转入普通程序〕

在言词辩论前，法院可以根据当事人的申请转入普通程序。

第396条〔证据使用的限制〕

票据诉讼使用的证据仅限于书证以及当事人陈述。

对票据的真实性有争议的，应转入普通程序审理。

第397条〔不经口头辩论驳回诉讼〕

法院可不经口头辩论以判决驳回诉讼的全部或部分。

原告受败诉判决后，在判决书送达后的15日内对前款请求以基础原因事实提起诉讼的，其时效自提起票据诉讼时起中断。

第398条〔审理期限〕

票据诉讼应当在一个月内审理完毕。

第399条〔另行提起诉讼〕

依照票据诉讼程序或者普通程序审理的票据纠纷，当事人非因票据原因事实败诉的，有权就票据原因债权另行提起诉讼。

第十八章督促程序

第400条〔适用条件〕

债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向法院申请支付令：

（一）请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；

（二）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定；

（三）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（四）支付令不需要在国外送达、执行或公告送达的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

第401条〔管辖法院〕

督促程序案件由债务人住所地的基层法院管辖。

第402条〔准用起诉与受理的规定〕

支付令的申请与处理准用起诉与受理的规定。

第403条〔裁定驳回〕

法院收到债权人的书面申请后，认为申请书不符合要求的，法院可以通知债权人限期补正。

经审查申请不符合前两条规定且不能补正的，应当在收到申请之日起十五日内裁定驳回申请，对该裁定不服的，可申请复议。

第404条〔计算机的使用〕

支付令的申请与处理，可使用计算机程序处理，具体办法由最高法院规定。

第405条〔支付令〕

法院认为债权人的申请符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内发出支付令。支付令应当记载下列事项：

（一）债权人请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据；

（二）债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向法院申请执行。

第406条〔债务人异议〕

债务人法定期间内对支付令提出书面异议的，支付令在异议的范围内失去效力。

债务人对债权债务关系没有异议，但对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，不影响支付令的效力。债权人基于同一债权债务关系，向债务人提出多项支付请求，债务人仅就其中一项或几项请求提出异议的，不影响其他各项请求的效力。债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或几人提出异议的，不影响其他请求的效力。

第407条〔支付令生效〕

债务人不在法定期间内提出有效的书面异议的，支付令即发生与确定判决同等的效力。

生效的支付令具有再审事由的，可以申请再审。

第408条〔因送达不能失效〕

支付令发出后三个月内不能送达债务人的，支付令失去效力。

第409条〔时效与费用〕

支付令失去效力，诉讼时效自申请支付令之日起计算。

支付令因债务人异议失去效力的，督促程序的费用列入诉讼费用的一部分。

债务人的异议明显无理由的，债务人应当赔偿债权人因提起诉讼所支出费用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410条〔适用范围与管辖〕

按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。

依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本节规定。

第411条〔申请〕

前条规定的票据的最后持有人或者能根据票据主张权利的人可以提出申请。申请人应当向法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

申请人应当提出票据的复印件或者足以辨认票据的证据，并释明票据被盗、遗失或者灭失以及有申请权的原因、事实。

第412条〔公示催告〕

法院准予公示催告的，应当做出裁定，同时通知支付人停止支付，并在三日内发生公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由法院根据情况决定，但不得少于六十日。

第413条〔公告方法及内容〕

公告应张贴于法院公告栏内，并在有关报纸或其他媒体上刊登；法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。法院应当根据票据的性质决定登载公告的媒体。

公告应当记载以下事项：

（一）申请人的姓名或名称；

（二）票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等；

（三）申报权利的期间；

（四）在公示催告期间逾期不申报即失权的后果；

（五）法院。

第414条〔申报权利〕

利害关系人应当在公示催告期间向法院申报。利害关系人申报权利，法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，法院应当裁定驳回利害关系人的申报。对该裁定可以提起上诉，但不得提起再审。

法院认为利害关系人出示的票据与公示催告的票据一致的，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。对该裁定不得提起表示不服。申请人或者申报人可以向法院起诉。

利害关系人在除权判决前申报权利准用前二款规定。

第415条〔撤回申请〕

公示催告申请人撤回申请，应在公示催告前提出；公示催告期间申请撤回的，法院可以迳行裁定终结公示催告程序。

第416条〔解除停止支付〕

因为利害关系人或者申请人撤回公示催告申请导致公示催告程序终结的，法院应依职权解除停止支付。

第417条〔除权判决〕

在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。

自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

第418条〔撤销除权判决之诉〕

对于除权判决不得提起上诉，但利害关系人在下列情形下可以向做出除权判决的法院提起撤销除权判决之诉：

（一）因正当理由不能在判决前向法院申报权利的；

（二）该事项不得适用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期间的；

（四）未予公告或者未按照本法规定的方法公告的；

（五）申报权利被无理驳回的；

（六）具有再审程序所规定再审事由的。

利害关系人应当自知道上述事由之日起一个月内提起撤销之诉，有前款第一项情形的，应当自知道或者应当知道判决公告之日起一个月内提起。

第419条〔审判组织〕

适用公示催告程序审理案件，由审判员一人独任审理；撤销除权判决之诉，应当组成合议庭审理。

第二十章人事诉讼程序

第一节婚姻案件

第420条〔管辖〕

宣告婚姻无效、撤销婚姻、离婚以及确认婚姻成立不成立的诉讼，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管辖；如没有共同住所地，则有被告的住所地法院管辖。在中华人民共和国无住所或其住所不明的，依据本法第16条第3款的规定确定管辖。

在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。

在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。

中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向法院起诉的，受诉法院有权管辖。

中国公民双方在国外但未定居，一方向法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖。

第421条〔夫妻一方死亡时的当事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻无效或撤销婚姻的，以检察院为被告；第三人提起的，以生存的另一方为被告。

第422条〔无民事权利能力、限制民事权利能力人的诉讼行为能力〕

无民事权利能力人、限制权利能力人可以不经过其法定人同意，提起宣告婚姻无效、撤销婚姻以及的离婚的诉讼。法院应当依申请或者依职权为无民事权利能力人、限制民事权利能力人选任人。

第423条〔诉的变更、追加与反诉〕

宣告婚姻无效、撤销婚姻以及离婚可以合并提起或提起反诉。

在言词辩论终结前，可以进行诉的追加与变更。

前款规定的诉的变更、追加与反诉，另行起诉的，法院应当裁定移送至受理婚姻案件的法院合并审理。

第424条〔子女抚养、财产分割〕

对夫妻一方所提出的撤销婚姻或离婚的诉讼中，法院应当根据请求，对子女的抚养、财产的分割做出裁判。

对于前款请求当事人另行起诉的，受诉法院应将诉讼移送至受理婚姻案件的法院合并审理。

第425条〔夫妻双方的出庭义务〕

没有特殊情况的，夫妻双方应当出庭。

夫妻不出庭适用证人不出庭的规定。

第426条〔辩论原则不适用〕

婚姻案件不适用辩论原则。

法院对于维持婚姻、婚姻是否成立或者无效，可以考虑采纳当事人未主张的事实。

对于子女抚养的裁判，法院也应考虑当事人未提出的事实，并依职权调查证据。

前两款规定的事实，应当给予当事人辩论的机会。

第427条〔认诺、自认、放弃不适用〕

认诺、自认、放弃不适用于婚姻案件，但涉及财产分割的除外。

第428条〔婚姻案件新事实、新证据的提出〕

除涉及财产分割的部分外，婚姻案件当事人可以随时提出新事实、新证据。

第429条〔临时裁定〕

在下列情形下法院可以依照申请或者依职权临时裁定：

（一）对于双方共同的子女如何行使亲权的；

（二）父母与子女的往来；

（三）把子女交给父母中的一方；

（四）对未成年子女的抚养义务；

（五）配偶双方的分居；

（六）对配偶一方的扶养；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻关系的事项。

前款申请与裁定适用保全程序的有关规定。

第430条〔再次起诉〕

判决不准离婚和调解和好的离婚案件，原告不得在六个月内以同一理由起诉。但被告提起诉讼的除外。

其他婚姻案件禁止二重起诉。

第431条〔普通程序的适用〕

除本章另有规定外，适用普通程序的规定。

第二节收养关系案件

第432条〔收养案件的管辖〕

宣告收养无效、撤销收养确认收养关系成立与否以及终止收养关系的诉讼，由养父母住所地或其死亡时住所地法院专属管辖。

第433条〔养子女无民事权利能力与限制民事权利能力〕

养子女为无民事权利能力人或者限制民事权利能力人的，也有诉讼行为能力。

养子女与养父母之间的诉讼，如养子女无诉讼行为能力，而养父母为其法定人的，应由生父母代为诉讼行为；无生父母的，由法院在生父母一方的亲属指定一人为人。

第434条〔适用婚姻案件的程序〕

审理收养案件，除另有规定外，准用婚姻案件的程序。

第三节亲子关系案件

第435条〔管辖〕

否认子女之诉、认领子女之诉、认领子女无效之诉、撤销认领之诉、确认生父之诉、宣告停止亲权以及撤销停止亲权宣告之诉由子女住所地或者其死亡时住所地法院专属管辖。

第436条〔继承权被侵害的人提起诉讼〕

否认亲子关系诉讼，可由继承权被侵害的人提起。

夫妻一方提起否认子女之诉后死亡的，继承权被侵害的人可以承继诉讼。

第437条〔检察院参与诉讼〕

诉讼中检察院可以提出事实主张与证据。

第438条〔婚姻案件程序的适用〕

除本章另有规定外，参照适用婚姻案件程序的规定。

第四节其他人事诉讼案件

第439条〔程序适用〕

其他涉及身份关系的诉讼，参照适用本章的规定。

第二十一章非讼案件程序

第一节一般规定

第440条〔申请书状〕

当事人向法院申请就非讼案件做出裁判，必须提交申请书。申请书应当记载下列内容：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、籍贯、职业及住、居所；申请人为法人或其它团体的，其名称及事务所或营业所；

（二）有人的，其姓名、性别、年龄、籍贯、职业及住、居所；

（三）申请的目的及其原因、事实；

（四）证据；

（五）附属文件及其件数；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申请人或其人，应于书状或笔录内签名；其不能签名者，可以由他人代书姓名，由申请人或其人盖章或按指印。

第441条〔管辖〕

非讼案件由基层法院管辖。

依照本章规定根据自然人的住所地确定管辖的，住所地的确定适用本法第16条的规定。

第442条〔普通程序的准用〕

除本章另有规定，适用普通程序的规定。

第443条〔审判组织〕

非讼案件，除重大疑难的案件外，由独任法官审理。

第444条〔职权主义〕

法院应依职权调查事实以及必要的证据。

第445条〔检察机关〕

检察机关认为必要时可以参与诉讼并陈述意见。

第446条〔通知利害关系人〕

法院审理非讼案件，应当通知有关利害关系人。

利害关系人有权参与诉讼并陈述意见。

第447条〔不公开审理〕

法院审理非讼案件不公开进行，但法院认为公开审理适当的除外。

第448条〔国家垫付费用〕

除本法另有规定外，法院依职权调查证据、传唤以及其他必要的诉讼行为由国家财政拨付费用。

第449条〔以裁定结案〕

除本章另有规定外，法院审理非讼案件，以裁定做出裁判。

第450条〔撤销与变更〕

法院做出裁判后，认为裁判不当的，可以撤销或者变更。

第451条〔上诉〕

利害关系人因裁判而受到侵害的，可以上诉。

第二节指定财产管理案件

第452条〔适用范围〕

为失踪人、无人承认的继承遗产管理指定财产管理人以及其他需要指定财产管理人的案件适用本节规定。

第453条〔管辖〕

关于失踪人的认定及其财产管理案件，由其住所地法院管辖。

第454条〔失踪人的认定〕

申请认定自然人失踪的，应当提交申请书，申请书应当写明失踪的事实、时间和认定失踪的目的，并附有公安机关或者其他有关机关关于该自然人下落不明的书面证明。

法院做出被申请人是否失踪的裁定前应当向失踪人的住所地、最后居住地点和工作单位等询问情况并进行其他必要的调查，对该裁定不得提出上诉。

第455条〔管理人的选任〕

法院做出失踪裁定的，如果失踪人未指定财产管理人的，应当依照申请为其指定财产管理人。财产管理人依照下列顺序确定：配偶、父母、与失踪人同住的祖父母以及其他近亲属家长。

不能按照前款规定确定财产管理人的，法院根据利害关系人的申请，可以选任其他人担任财产管理人或者就失踪人的财产予以必要的处分。

第456条〔财产管理人的改任〕

财产管理人有不胜任管理或者管理不当、违背善良管理人的注意义务或者有危害管理财产之虞的，法院可以根据利害关系人的申请改任。

第457条〔利害关系人陈述意见〕

利害关系人有权就财产管理人的选任或者改任陈述意见，法院选任或者改任财产管理人应当征求利害关系人的意见。

第458条〔善意管理〕

财产管理人应当以最大的善意管理失踪人的财产。失踪人财产的取得、消灭或者变更依法应登记，财产管理人应向有关登记机关登记。

第459条〔管理权限消灭〕

财产管理人的权限因死亡、被宣告为限制民事权利能力人或无民事权利能力人或者法律规定的其他原因而消灭。

财产管理人权限消灭的，法院应当依照申请另行选任财产管理人。

第460条〔财产管理状况〕

管理人应当作成管理财产记录，法院可以命令财产管理人报告财产管理状况。

利害关系人可以说明原因，申请查阅财产管理记录或者进行复制。

第461条〔担保〕

法院可以裁定财产管理人就财产的管理和返还提供相应的担保，也可以裁定免除。

对前款裁定可以上诉。

第462条〔财产管理人的报酬〕

法院可以根据财产管理人与失踪人的关系以及其他情形，裁定给予财产管理人相应的的报酬。

第463条〔失踪人出现〕

被认定失踪的人出现的，法院应当根据本人或者利害关系人的申请撤销失踪裁定及指定财产管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定应当裁定财产管理人向本人返还财产并提交管理财产的报告。

第464条〔无人继承遗产管理案件的管辖〕

无人承认的继承财产管理案件由继承开始时被继承人住所地法院管辖。

第465条〔准用失踪人指定财产管理人的程序〕

其他需要指定财产管理人的案件适用本节关于为失踪人指定财产管理人的程序。

第三节宣告无民事行为能力、限制民事行为能力案件

第466条〔管辖〕

申请宣告自然人无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向被宣告人住所地基层法院提出。

第467条〔鉴定〕

法院受理申请后，必要时应当对被请求宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。

第468条〔被宣告人的与询问〕

法院审理宣告无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由被宣告人的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由法院指定其中一人为人。

被宣告人健康情况许可的，还应当对被宣告人进行询问。

第469条〔做出裁定〕

法院经审理宣告申请有事实根据的，以裁定宣告该自然人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；宣告申请没有事实根据的，应当裁定驳回。

第470条〔指定监护人〕

法院做出宣告无民事行为能力或者限制民事行为裁定的，在该裁定确定后应当根据申请或者依照职权为无民事行为能力人或者限制行为能力人指定监护人。

第471条〔撤销宣告裁定〕

无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，被宣告人本人、监护人、利害关系人可以向被宣告人住所地基层法院申请撤销宣告裁定。

法院认为有理由的，应当做出撤销的裁定；申请无理由的，裁定驳回。

第四节指定监护人案件

第472条〔指定监护人〕

篇7

但在司法实践当中，往往出现这样的情况：被执行人有多个债权人，而被执行人可供执行的财产不足清偿全部债务，出现被执行财产小于债权的矛盾。如果按照前面的清偿办法，各债权人的利益就难能平等地得到保护。为了解决这种矛盾，上就产生了参与分配制度，即由实际处置该财产的人民法院按照法律规定的分配原则和比例在债权人中进行清偿的一种法律制度，它是一种特殊的平等保护多个申请执行人债权的执行制度。由于我国民事强制执行法尚未制定，我国关于参与分配制度的相关法律规定也不健全，《最高人民法院关于适用若干的意见》（以下简称《诉讼意见》）第297条至第299条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）从90条到96条对参与分配制度作了规定，但各地执法部门在理解和具体贯彻该项制度上差异很大，从而不利于平等地保护债权人的合法利益，为此，笔者拟结合司法实践，对参与分配制度的实质作一个肤浅，以期共同探讨。

一、参与分配制度概念及其法律特征

有的观点认为：“参与分配，是指经申请执行人申请，对被执行人为公民或其他组织的财产开始执行程序以后，该被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，向执行法院申请，使债权平均受偿的制度。”这种观点把正在起诉的债权人也纳入了参与分配申请人的范畴，虽然符合我国的司法解释，但易产生分配方案不确定、执行效率不高、浪费执行资源的弊端。从司法实践来看，很少有正在起诉，却没有执行名义而主持分配的法院允许债权人（原告）参与分配的案例。同时，执行法院也是一个不确定的概念，因为参与分配的执行申请人，可能在同一法院，也可能在多家法院，这一观点所指的执行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被执行人限定为公民或其他组织，排除了法人，这一提法也与现有相关的司法解释相冲突。

还有人认为：“参与分配，是指在执行程序中，如债务人的财产不足以清偿全部债务，对该债务人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人申请参加执行程序，对债务人的财产予以公平清偿的制度。”这种观点是法院系统的主流观点，比较客观。但它对参与分配的债权是否进入执行程序，未作硬性要求，与我国现有的司法解释相悖，值得商榷；同时该观点没有明确提出参与分配的时间，也是明显的不足之处。

我国学者杨与龄对参与分配制度作了如下的定义：参与分配是“指有执行名义之债权人，请求就债务人之财产实施强制执行所得之金额，其他债权人向执行法院声明，其债权平均受偿而言。”这种观点反映了参与分配的执行名义和平均受偿的特征，但未对参与分配的申请人资格以及提出申请的时间予以说明。

通过对参与分配程序的实际考察，我们发现：参与分配的当事人有申请执行人、被执行人、其他申请执行人。这样，在参与分配这一执行法律关系中就存在着三方面的当事人：一是申请执行人也是被执行人多头债权人之一，为了与其他申请执行人区别开来，我们可以称为主申请人，它是对被执行人的财产采取执行措施且是措施顺位排第一的债权人；二是被执行人，被执行只有一方，它是多头债务人，而且其所负的债务系属于不同的执行名义；三是其他申请执行人，为了与主申请执行人区别开来，我们把它称为次申请执行人，所谓次申请执行人，是相对于采取执行措施且措施顺位排第一的申请执行人而言的，系指被执行人的其他已经申请执行的债权人，这些债权人都有执行名义，并进入了执行程序。

就法院而言，承办主申请执行人案件的法院由于主持分配事宜，可以称为分配法院，而其他法院，承办次申请执行人的执行案件，受理次申请执行人参与分配的申请，向分配法院提交参与分配所须的相关材料，与分配法院相区别，可以称为执行法院。《执行规定》第92条对法院就是这样进行了区分：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”

参与分配制度从过程看包括参与和分配两方面的，参与程序即次申请执行人申请参加的程序，是规定申请加入已开始的执行程序的主体资格、申请时间、申请等内容的；分配程序是关于就执行所得对各债权人实行公开清偿的方法、规则和比例的程序。

根据上述分析，笔者认为，民事执行中的参与分配制度是指在民事强制执行程序中，被执行人有多个进入执行程序的申请执行人，且被执行人可供执行财产不足清偿全部债务，因次申请执行人向执行法院提出参与分配的申请，由分配法院对次申请执行人依法进行审查，并对可供执行的财产按照法律规定的分配规则和比例在所有申请执行人中进行清偿的一种法律制度。执行财产处理完毕，不参与分配的债权人的余下实体权利，各申请执行人的案件都可以中止执行，中止的原因消失，各申请执行人可以申请恢复执行。它有如下法律特征：

（一）被执行人可供执行的财产不足。在民事强制执行程序中，对被执行人的财产，经过人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍卖、变卖等强制执行措施，除去优先受偿的财产和维持被执行人的基本生活费，出现可供执行的财产不足清偿全部债务情况，这种债权大于被执行财产情况，是参与分配的前提条件。

（二）有多个金钱给付的执行案件。执行案件执行标的竞合和主体的竞合是参与分配的形式特征。首先是执行标的竞合。这些执行案件，都必须是以金钱为执行标的，物之交付请求权和作为、不作为请求权等不符合参与分配的条件。

其次这些执行案件，是执行主体的竞合。不是执行案件的债权人，没有参与分配的资格，《执行规定》第92条规定的主申请执行人、被执行人以及次申请执行人都是法院执行案件的当事人，这些执行案件，可以是两个，也可以是两个以上，一方面是多个取得执行依据的执行申请人，另一方面有共同的被执行人。同时，这些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未执行完毕。

（三）分配法院处于主导地位。关于参与分配的程序，我国法律没有具体规定，从实际操作看，一般认为应分下列阶段：1、申请。已取得执行根据、进入执行程序的债权人得知他人对债务人已提起执行程序而债务人的财产不能清偿所有债权后，可以向执行法院递交参与分配申请书，要求参与分配，由执行法院向分配法院转交相关材料。2、审查和处理。分配法院对要求参与分配的申请进行实质审查，看其是否符合参与分配的条件。对符合条件的，予以批准；对不符合条件的，予以驳回。3、制作分配表、异议处置及实施分配。执行法院对除有优先受偿权外的各分配债权人一视同仁，扣除案件诉讼费用，将执行所得按公平的原则制作分配表并依分配表实施分配。各参与分配债权人对分配顺序及债权数额的有异议时，可在分配期日前向执行法院提出。异议成立的，法院将原分配表变更后实施分配，否则，按原分配表实施分配。在参与分配的民事执行法律关系中，分配法院处于主导地位。

（四）申请时间的限制性。申请参与分配的债权人只有在执行程序开始后至被执行财产执行完毕前提出参与分配申请。其他债权人既不能在执行程序开始前也不能在被执行财产执行完毕后提出参与分配申请。超过这个期限，债权人丧失申请参与分配的资格。

二、参与分配与破产制度、协助执行的关系

我们分析参与分配制度，许多人把它与破产制度混淆，特别是法人作为参与分配的被执行人，他们就认为应该是适用破产制度，而不是适用参与分配。实际上，二者是两个非常相似的法律制度，但它们的区别又很明显。他们的相同点是：

首先从主体上看，他们都是多个债权人，一个债务人，都可能涉及多家法院。

其次从前提条件看，二者都有资不抵债的事实。不论是参与分配制度，还是破产制度，都必须满足债务人资不抵债的基本条件。我国《执行规定》96条规定“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”我国破产法第二条也有类似规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”两个法律规定的前提条件基本一致。

再次他们都遵守公平受偿的原则。参与分配和破产制度，都按照法律规定的公平原则清偿，首先执行特殊债权，再执行普通债权。我国《执行规定》第94条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”我国破产法第一百一十三条也规定了清偿顺位：“财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

参与分配和破产制度还有许多相同或者相近的点，但二者也有很大的区别，主要区别是：

（一）法律制度不同。参与分配是执行程序中的制度，是在执行程序开始之后，被执行人的其他债权人提出申请，由分配法院主持在执行程序中进行财产分配。而破产制度则是民商法特别法的范畴，既包括实体法的内容，也包括程序法的内容，债权人或债务人提出申请，由法院主持成立清算委员会进行清算，为独立的程序。

（二）申请人不同。参与分配须由被执行人的除申请强制执行人以外的具有执行名义的其他债权人依法申请，不符合这一条件的债权人不得申请参与分配。而破产程序可以由任何债权人提出申请，还可由债务人提出申请。

（三）被申请人不同。参与分配适用的对象，依我国《执行规定》第90条、第96条，适用于企业法人、公民或其他组织。破产制度则只适用企业法人。我国《破产法》第一条规定了适用范围“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场秩序，制定本法。”

（四）主管不同。参与分配是人民法院执行局（庭），破产是人民法院的民事审判庭。

（五）管辖不同。参与分配由主申请人案件法院管辖。《执行规定》第90规定“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”而破产案件由债务人住所地人民法院管辖（破产法第三条）。

（六）法律后果不同。参与分配的结果是各债权申请人的执行案件的中止，中止的情形消失，恢复执行。而破产制度的结果是多样的，包括重整、和解和破产清算，如果破产清算，则所有未实现债权部分一律核销。

参与分配和破产制度又是相互联系的。企业法人资不抵债，不一定产生破产结果，在企业法人破产之前，适用参与分配制度。申请执行人是否选择破产程序，是申请执行人的权利。我国《执行规定》第89条规定“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，”就是给申请执行人的选择权。

参与分配和协助执行也有些类似。在法院作为协助执行人时，两种制度都是一家法院给另一家法院的债权人实现债权的一种制度，《执行规定》第124条是人民法院作为协助执行单位协助执行时具体规定和要求“人民法院在异地执行时，当地人民法院应该积极配合，协同排除障碍，保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。”但参与分配和协助执行的区别又很明显。

首先是执行的标的不同。参与分配标的必须是金钱给付义务，而协助执行的标的是多方面的，可以是行为，也可以是金钱，甚至是人。如甲法院协助乙法院扣押车辆、拘留人等。

其次法院的权利不同。参与分配中的分配法院有审查的权利，协助执行的单位不一定是法院，协助执行的法院没有审查的权利。

第三执行的措施不同。参与分配中的分配法院直接执行给债权人，协助执行的法院只是协助，具体的处理由执行法院办理。

第四债权人的地位不一样。参与分配的债权人是分配法院的当事人，协助执行中不可能成为协助执行法院的当事人。

第五救济制度不一样。参与分配的债权人可以申诉，提起诉讼，而协助执行的法院不直接面对申请执行人，不与协助执行的申请执行人有利害关系，没有设立这类救济制度。

三、关于我国参与分配制度的理解和适用

从司法实践中看，各地在贯彻最高人民法院《民诉意见》和《执行规定》时关于参与分配立法的规定有很大的争议，笔者就其中的几个谈一下自己的看法：

（一）关于申请参与分配的主体范围问题

分配法院对参与分配的审查以及其它债权人的异议首先从申请人的主体资格开始。对此，我国现有的司法解释作了不同的规定。《民诉意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解，或经仲裁机构裁决，或经公证机关依法赋予强制执行效力，且相关的文书已经生效的债权人；二是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人，还包括那些案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。

根据《执行规定》，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即申请人的条件一是与被执行人的债权债务关系为生效的法律文书所确认，二是执行标的为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为，二个条件缺一不可。

比较两个司法解释，关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。《民诉意见》对申请参与分配的债权种类未加限制，《执行规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为。二是提出申请的依据不同。《民诉意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《执行规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以《执行规定》为准。

（二）关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题

《民诉意见》和《执行规定》均将“被执行人的财产不能清偿所有债权”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不能清偿所有债权”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。

实践中，存在客观标准和主观标准的争议。持客观标准的同志认为，“被执行人的财产不能清偿所有债权的”应该是被执行人的全部财产总额在事实上在客观上少于其全部债务总额，方能判定“不足清偿”。持主观标准认为，即主申请执行人与从申请执行人在法院查封、扣押、冻结的财产之外不能提供新的可供强制执行的财产线索，法院依靠自己的能力也不能发现其他可供强制执行的财产，即表面证据可以认定被执行人没有新的可供执行的财产线索，就应该认定被执行人的财产不能清偿所有债权。

事实上，要求法院和参与分配的债权人按照客观标准执行，实际上不可能，也没有必要，参与分配是一种公平的保护债权人的制度，它本身不是执行案件的终结，而是执行案件的中止，参与分配的债权人实体权利仍然存在，发现新的执行线索，债权人仍然可以恢复执行。同时，采用主观标准，有利于节省大量的人力、物力和财力，从而有利于提高执行效率。

（三）关于法院告知义务的问题

参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提出申请往往不是因为其主观原因，而是因为客观上不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。由此带来一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？

笔者认为，法院无告知义务。这首先是有参与分配制度的性质决定的。参与分配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。因此，在破产程序中，要求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿。而参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，并不从实体上消灭债权人的实体权利。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。

其次，民事强制执行的申请执行人的义务决定了法院没有告知的义务。作为权利的享有者债权人也有义务关注被执行人的财产状况，向法院提供执行线索，及时向法院提出执行申请。因而，在参与分配程序中，法院没有告知义务。如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，首先是要求法官了解执行信息，这显然不可能，全世界也没有这种先例。

第三、法院没有告知的义务符合民事诉讼制度的基本原则。民事诉讼的基本原则之一是不告不理，是否选择参与分配，是债权人的权利，法院提醒债权人参与分配，不仅对知情债权人的权利是一种损害，也是与我国民事诉讼的基本原则不符。

四、司法实践应该注意的几个问题

参与分配制度在具体的贯彻上，还存在一些有争议的实际问题，这些问题的处理直接涉及当事人的权利和义务，看法不同，处理结果完全不一样：

（一）如何界定参与分配的时间。我国《执行规定》第90条规定次申请执行人提出参与分配的时间是“在被执行人的财产被执行完毕前”。如何理解“被执行完毕前”？笔者认为：执行财产无非动产和不动产两类，动产执行完毕以占有为标准，不动产以登记为标准。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定了财产转移的时间：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权的转移自该动产交付时转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时转移。”这个时间就是参与分配的最后时间。

货币作为执行标的物，划到法院帐上是否算作执行完毕？笔者认为，货币是否划到法院帐上不是执行案件的必要程序，货币作为执行标的物，从被执行人的帐上或者协助执行人的帐上办理了划转手续就是执行完毕，其它债权人就丧失了对该款项参与分配的权利。

债权人关于被执行财产的分割协议能否理解为被执行财产执行完毕？在实践中，往往会出现这样的情况：在被执行财产实际处理完毕前，各债权人自行达成分配协议的情况，对此，法院是否应该认定被执行财产执行完毕？笔者持肯定的观点，认为协议签订之日，就可认定被执行财产执行完毕之时。因为参与分配制度对债权人采取的开放式的方式，如果完全按照常规去理解，否定分割协议的有效性，对前面做了很多工作而且随后继续要做工作最后按照分配协议分割被执行财产的债权人是不公平的。

（二）关于公益费用问题。在参与分配的制度中，还涉及一个公益费用问题。何谓公益费用？就是在处理被执行财产过程中，所必须花费的诉讼费、评估费、差旅费等执行费用，有的人称为程序费用。对那些固定资产在外地的案件执行，花费的诉讼费、评估费、差旅费等更大。关于公益费用如何处理，我国参与分配的法律没有规定，在德国，公益费用是作为优先债权处理的，即在优先清偿权利顺位在先的债权后，就首先清偿公益费用，再平均清偿普通债权。

由此又引出了一个问题，有的债权人，只想在被执行财产中参与分配，而不愿预先垫付公益费用，承担风险，法律用语就是只享受权利，不承担义务，通俗的说法就是只“吃肉喝汤”。对这样的参与分配的申请执行人应该如何处理？我国法律没有明确的规定，笔者认为对这样的申请执行人我们也可以参照我国民事诉讼法的最相近法律，按照公平原则予以除权处理。

（三）关于参与分配的救济问题。参与分配制度一个很重要的内容是救济体制，我国尚无这方面的立法规定。笔者认为参与分配的救济方式应该区别不同的矛盾，适用不同的救济方式。参与分配制度可能引起的争议来自两个方面，一方面来自申请执行的当事人之间，主要是债权的真实性以及参与分配资格问题，其性质是平等主题间的争议，其救济方式应该是诉讼方式；另一方面来自申请执行人与法院之间，主要是公益费用和分配比例问题，其性质带有行政性，应该通过复议的方式救济。在我国目前尚未建立救济制度的情况下，应该以复议的方式来过渡，直至我国强制执行法的颁布与生效。

资料：

①杨立新：《执行程序中的参与分配制度》，《杨立新民法网》，2001年7月30日。

②郑学林等：《基层人民法院法官培训教材（实务卷 立案 审判监督 执行篇）》，人民法院出版社2005年9月版， 第481页。

③杨与龄：《强制执行法论》，：三民书局，第244-246页。

④让文森、雅克普雷沃著，罗结珍译：《法国民事执行程序法要义》，《法制出版社》第2002年12月第1版，第362-363页。

⑤黄风译： 《民法大全司法管辖审判诉讼》，第80页。

⑥白绿铉译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月第1版，第234页。

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一、许可执行之诉的客观必要性

(一)执行力争议的客观存在

由于判决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务，更由于当事人的人格和财产状态处于变化之中，确定生效的给付判决，即使是公正无误，并非都具有执行力，也并非任何时候都有执行力，更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。例如，判令债务人交付房屋，但哪一幢房屋不能明确；或者虽已明确，但房屋已被加盖楼层，或者已被第三人占有甚至取得所有等，这时判决能否执行，可能有所争执。又如，判令债务人在一定条件成就时为给付，债务人对条件是否已成就可能提出异议。再如，判决后，当事人可能已经死亡或被宣告失踪，或者作为当事人的法人可能已经分立、合并、被撤销、清算，或者被告可能为逃避执行，将诉讼标的物恶意交由他人占有。这时，诉讼当事人可能已经不存在，或者需要有他人承受更符合判决的本意。这些均涉及复杂的实体权义关系，可能产生各种不可调和的争议。实务上通常表现为两个方面：一是执行案件应否立案；二是执行当事人应否变更或追加。

(二)我国解决此类争议的现状

关于立案审查。我国民诉法对执行案件的受理条件，未作规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民诉法意见)，也只字不提。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(以下简称执行若干规定)虽然在第18条作了规定，但过于粗浅，未能涵盖执行力的所有情形，对判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这类实体争议性更大的情形均未作规定。更为重要的是，该条未创设完善的救济程序。司法实践中，由于此类情形较少，弊端不是太突出，但问题仍然存在。例如，有的案件一审调解结案，进入拍卖程序，被执行人提出调解书送达不合法，于是撤销执行，恢复原案审理。二审法院认为原案送达虽有瑕疵但应认已送达成功，又恢复原案执行。但此时被执行人财产已经隐匿、转移。又如，拆迁安置一案，开发商被判令安置一定面积的房屋，但未对房屋进行特定化。进入执行后，执行法院要么硬让被拆迁人承受其指定的房屋，要么就以双方无法达成具体协议而长期“挂案”。至于判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付义务的，被执行人一旦提出异议，如何处理，也亟待规范。

关于变更或追加当事人。民诉法仅在第213条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”民诉法意见对此仅作肤浅解释。执行若干规定虽然在第76～83条专门规定“被执行主体的变更和追加”，罗列了无法人资格的私营独资企业、个人合伙组织或合伙型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿接受财产。但这些规定看似具体，却缺乏逻辑上的严密性和理论上的齐整性，有的甚至相互矛盾。更为重要的是，法律和司法解释也未规定任何救济程序。司法实践中，存在如下严重问题：一是该追加的被执行人不敢追加，不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即使提出追加申请，执行人员可以拒不接收、不予理睬或久拖不决，甚至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人，往往涉及大量复杂的事实认定问题，而执行程序并非审判程序，不能通过双方的诉辩和相互举证来查明事实，申请人往往只能提供一些线索，而被指追加人不主动配合，执行法院难以判定，致使实际应当对债务负责的人得以免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式，申请归申请，没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的则相反，理由不能成立的申请，被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出，没有充分说理，缺乏制约机制。五是被追加人没有反驳的机会。申请的受理与审查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申诉难。一纸裁定后，申请人或被追加人都不能上诉或复议，只能通过不可预期的申诉，在个别领导“过问”后，才有可能启动所谓的“复查”程序。而这种程序可以无休止，执行裁定可以不断被和颠覆，毫无确定力和稳定性可言。

(三)“非讼化”弊端的检讨

我国当前解决执行力争议的做法存在以下弊端：一是审执关系理不清。有些本该通过诉讼解决的重大实体争议，执行法院直接以裁定解决，实际上代替行使了审判职能，剥夺了当事人本应享有的接受公正审判的权利。由执行法院行使裁定权的，也没有遵循审执分立的原则，仍由执行机构和人员来进行处理执行争议，未能分权制约，形式主义严重。另一方面，对那些实体性较小的争议，本可以在执行程序中，由执行法院以裁定附带解决，但也由于法律未明确规定，个别法院不敢或不愿裁定，无法及时保护债权人的利益。二是争议解决途径的启动行政化、超职权主义。执行法院不经当事人申请，也可以依职权启动，而当事人申请了却未必被受理，这就导致要想启动争议解决程序，必须拿到领导的批示，这种批示极其类似行政治理模式下的长官命令。三是争议解决途径的启动无限期。启动程序的截止时间没有限定，导致有些执行行为都已经终结多年了，还可异议和撤销。四是争议解决途径的非终局性。执行裁定虽然没有法定的上诉或复议程序，却答应重复不断地复查，法院重复受理，执行裁定经常被反复颠覆，既浪费司法资源，又使执行秩序始终处于不安定状态。五是争议解决程序不完善。申请书或异议书的提交、立案手续、举证责任、言词辩论、审理方式、是否合议、是否答应上诉等，均未予以规范，程序不透明，当事人的听审权没有受到保障。六是争议解决程序无法定审限，久拖不决。再加上未能严格遵循执行不停止原则，动辄就以争议为名，法外暂缓执行，导致久拖不执。上述种种弊端，归纳起来，从根本上说是争议解决方法的“非讼化”。随着法院内部治理的规范化，这些状况虽然在某些法院和某些个案中有所改观，但如未能从制度上创设某种救济途径，将难以根本解决。

二、大陆法系国家和地区的立法例

(一)德日的发给执行条款(签证)之诉

多元制的执行机关和执行文制度。许可执行之诉与执行机关体制密切相关。德国区分执行标的、方法或内容的不同，将强制执行权分别交由执行员、执行法院、诉讼法院以及土地登记所行使，而且执行法院只能是最基层的初级法院。从事执行的人员基于其所受到的练习，难以胜任对判决内容的法律上的审查判定。故德国在实施执行前，采取先由原第一审诉讼法院发给执行条款的制度。假如需要申请变更或追加执行当事人(即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行)，或者判决上的给付内容附有条件等限制情形的，尚须由债权人提供公文书或公证证书的证实，始得发给执行条款。日本仿照德国的制度，只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制，在称谓上称为执行“签证”而非执行“条款”。

发给执行条款之诉和反对发给执行条款之诉。假如申请人应当提供公文书或公证证书予以证实而不能提出，或者虽有提出但诉讼法院认为不足以证实时，申请人得对被申请人向诉讼法院提起“发给执行条款之诉”，采取更广泛的证据手段来举证。相应，被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”。当事人可以在首先提出程序上的抗议，在抗议被驳回后再，或者同时提出抗议和。当然，假如申请人提供了公文书或公证证书而未获满足，其亦可选择向诉讼法院提出程序上的抗议。诉讼法院应当作出裁判，对该裁判结果，申请人仍不服的，可向上一级法院抗告。被申请人亦得提出此种程序上的异议和抗告。

(二)我国台湾地区的许可执行之诉

一元制的执行机关。一律将强制执行权交给执行法院，而且执行法院原则上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。在执行法院内部，办理执行事务的虽有法官、书记官和执达员，但主体仍是法官，无论何种程序，均由法官决定，然后由法官自行为之或命书记官督同执达员办理。这种一元制的执行机关体制，对执行力争议解决机制的设计，产生深刻的影响。台湾地区没有执行文制度，执行依据是否有执行力是由执行法院在接收执行申请时并为审查。

许可执行之诉。虽然没有执行文制度，但执行力的争议同样存在。对于判决上所记载请求权受有限制，或者“为”或“对”诉讼当事人以外之人申请执行的，涉及实体权义关系，仍应通过某种救济途径解决。依台强执第14-1条，“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行，如主张非判决效力所及者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者，得于裁定送达后十日之不变期间内，向执行法院对债务人提起许可执行之诉。”这里的“许可执行之诉”和“异议之诉”，类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”。当然，依同法第12条，执行当事人也得提出程序上的异议和抗告。有所不同的，一是由执行法院专属管辖，而非诉讼法院。二是有10日的期间的限制。

(三)“诉讼化”机制的借鉴

诉讼程序救济。执行程序，被认为是实现债权人既定债权的程序。债权已经确定生效法律文书所固定，国家有义务应债权人的申请，予以积极实现。但确定生效的判决，却仍然可能引起有关执行力的实体争议，德日和我国台湾地区均为当事人各方创设了诉讼救济程序。不仅考虑便于债权人实现债权，也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益，避免使其遭受不当的执行。

审执分立。德国严格区分审判程序与执行程序。执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上，不得对判决的正确性提出疑问。变更或追加执行当事人，判决附有条件等限制情形是否已消除，均由诉讼法院在“执行条款发给程序”中被确认，并通过该执行条款向执行机关提供证实。审执分立还体现在执行员与执行法院的分离，执行员往往负责具体事务，而执行中法律性强的事项以及争议的裁定则属法院的专权。审执分立原则的严格贯彻，为德国有效率的执行作出了持久的贡献。日本几乎完全承袭了审执分立原则。台湾地区也认为审执分立是基本原则，但由于其执行机关是一元制，而且执行事务也是由法官办理，故有所变通。

区分程序救济与实体救济。执行程序中产生的争议，大量是对程序、方法或行为等本身是否违法的争议，即所谓“程序争议”，不会或较少牵涉实体权义关系。从执行效率出发，对这些争议，均要求当事人提出程序上的申请或申明异议，交由法院及其上级法院，采取裁定和抗告的简便程序，予以迅速解决。因此，德日和我国台湾地区均控制答应提起许可之诉的事由。另一方面，应当通过诉讼的事项，一般也不答应以执行裁定代替解决。

三、我国许可执行之诉的构想

(一)我国许可执行之诉的内涵

我国许可执行之诉应指申请人申请执行，因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议，经法院裁定不予受理或驳回申请后，申请人得对被申请人，请求许可申请的民事诉讼（当然，假如申请人的申请被法院受理，被申请人提出异议未被法院采纳的，被申请人亦得提起“许可执行异议之诉”）。

本诉的特征：(1)应是执行程序中的诉讼，原则上限于执行程序开始后、终结前提起。反之，假如债务人在被申请执行前，为防止将来的执行，预先提起有关诉讼，依普通民事诉讼法虽可受理，但在性质上则不属本诉。(2)应是有关执行力争议的诉讼，争议事由是执行依据的执行力是否存在、是否受有限制或者是否扩张于申请人或被申请人。(3)应解决实体性问题的争议。当事人假如仅对执行程序、执行行为或执行方法有所争执，应当针对执行机关，运用程序上的救济方法，提出申请或异议。(4)目的是许可或排除本案执行。申请人的申请被裁定不予受理或驳回后，执行程序即不得开始，申请人取得胜诉判决后，执行法院必须据此受理执行申请。反之，不影响继续或停止执行，与执行程序无法律上关联的争议，可通过普通诉讼解决，即使在时间上是发生于执行进行中，甚至事实上影响执行的效果，亦不属本诉。

本诉的类型包括执行力限制之诉和扩张之诉。执行力争议，理论上包括执行力要件、执行力限制和执行力扩张三种类型的争议。所谓执行力要件的争议，是指当事人对执行依据本身是否具备形式上和实质上的一般要件，如是否确定生效、是否有给付内容、给付内容是否可能、给付内容是否合法、给付内容是否具体确定、给付性质是否适于执行等事项有所争议。笔者认为，执行力要件的争议，由于未涉实体权义关系，为效率起见，宜交由执行人员直接裁定，并可答应抗告。所谓执行力限制之诉，简言之，是指执行依据附有条件、期限或须债权人提供担保或有对待给付等涉及实体权义关系的限制情形时，当事人对这些限制情形是否具备有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当答应当事人诉请法院判定执行力是否受有限制或者是否已不受限制，从而决定是否许可或排除执行。所谓执行力扩张之诉，简言之，是指当事人一方申请变更或追加执行当事人时，另一方有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当答应当事人诉请法院判定执行力是否扩张，从而决定是否变更或追加执行当事人。执行力争议的各种情形，涉及众多法律问题，相当复杂，笔者将另文详述。

(二)我国许可执行之诉与其他诉讼的辨析

1.再审之诉。实践中，债务人往往通过申诉阻止执行。债务人经再审胜定，执行未终结的，当然停止并撤销。但“许可执行异议之诉”不是对本案判决主张撤销或废弃，相反，它是在承认判决之确定力的基础上，仅对其执行力提出相反主张。故有些判决，虽不具备再审条件，却得提起本诉。2.债务人请求权异议之诉。是指执行依据成立后，如有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生，债务人得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除执行(参见台强执第14条)。所谓“消灭或妨碍债权人请求权”的事由，实务上指债权已经清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就或期限届满、和解、撤销权或解除权行使、消灭时效完成、免除债务新法实施、债权让与或债务承担等情形。但“许可执行异议之诉”并非针对判决上所载之请求权，而是针对判决的执行力。例如，申请执行期限、请求权附解除条件、请求权附终期等情形时，债务人得提出“请求权异议”，此时就不属执行力的争议。

3.第三人标的物异议之诉。是指第三人就执行标的物有足以排除执行的权利的，得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除对特定标的物的执行(参见台强执第15条)。所谓“足以排除执行的权利”，实务上主要指所有权、担保物权、共有权、附条件买卖取回取、信托财产权、用益物权等。但“许可执行异议之诉”并非针对特定的标的物，而是针对判决的执行力。例如，第三人特定继受诉讼标的或为债务人占有诉讼标的物时，可能产生执行力扩张，第三人提起“许可执行异议之诉”的，此时要区别于“标的物异议之诉”。

4.执行程序中新生请求权的诉讼。例如，执行担保关系中，担保人未履行义务的，债权人得另行。又如，执行和解关系中，双方均可以依据民法上的和解之债另行。再有，执行程序中产生的返还不当得利或损害赔偿请求权争议，如可替代履行行为的履行费用、交付执行转化为赔偿执行、妨害执行执行造成损害的赔偿、拒不协助执行而依法承担赔偿责任以及执行中产生的其他费用(金额)的确定并返还等，都属另案实体问题，不足许可或排除本案的执行。但注重，这些争议，法律往往规定得由执行法院直接裁定或决定后，在本案中对有关第三人一并执行，故实务上极易与本诉相混淆。

5.代位权、撤销权之诉。二者都会涉及到第三人。假如债权人胜诉，也将可能使第三人受到执行。就其所要达到的最终效果而言，与许可之诉类似。但二者均非针对原判决的争议，而是为保全债权而另行提起的诉讼。实务上经常将本应另行提起代位权、撤销权之诉的情形，误当执行力扩张直接处理。

6.侵害债权之诉。现代侵权行为法有侵害债权的理论。我国部门法已有所体现。例如，我国公司法、企业破产法规定，公司清算组成员，资产评估、验资或者验证机构以及破产治理人在一定条件下应对债权人承担赔偿责任。当侵害债权之债与本案之债竞合时，表象上也体现为在一定条件下，得对侵害债权的第三人为执行，本案债权得相应扣减，故实务中经常将其误当执行力扩张直接处理。

篇9

《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》法释（2003）13号自2003年9月5日生效施行。司法解释公布后，本人在部分部门、法律网站上发表了《关于[法释（2003）]13号司法解释的思考》专著后，不少咨询者通过电话、邮件、论坛发贴的等方式，对该司法解释的执行以及有关问题向本人提出了诸多问题，现将这些问题分类归纳，并将本人的多次解答、回复整理分次列出如下，以提供访问者、咨询者参考：

17、关于现行人事争议仲裁管理规定中有关复议的规定：

由于目前人事争议仲裁存在的种种因素与现状，在最高人民法院司法解释公布前进行的仲裁案例中，当事人（申诉人）对仲裁及仲裁中出现的裁决实体问题时及执行程序时的问题持有异议，便依据相关规定提出了复议申请，那么那些问题可以提出复议呢？

(1)、根据人事部·人发[1997]71号·［关于印发《人事争议处理暂行规定》的通知 ］【1997-08-08】

人事争议处理暂行规定

第二十七条　当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议：

（一）仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的。

（二）裁决所依据的证据是伪造的。

（三）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

（四）仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当另行组成仲裁庭处理。

复议期间，不影响裁决的执行。

注：1、《人事争议处理暂行规定》目前是否还有效？是否适应当前的仲裁，不得而知。

2、不少地区省市人事争议仲裁规定均采纳了此条规定（如四川、江苏、西藏、北京*）。

(2)、四川省人民政府令第150号·四川省人事争议处理办法【2001-05-14】

四川省人事争议处理办法

第二十一条 仲裁委员会收到仲裁申请书后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。

仲裁委员会作出的受理或者不予受理决定，应当书面通知当事人。决定不予受理的，应说明不予受理的理由；决定受理的，应当在7日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

当事人对不予受理决定不服，可以自收到决定书之日起10内向作出决定的仲裁委员会申请复议。仲裁委员会应当在10日内作出书面答复。

注：此条江苏、北京、西藏的规定中均没有。

18、关于上述两种仲裁程序中“复议”的性质：

上述两种复议，从性质上讲，属于人事仲裁中的程序纠错程序。从法律上讲它不具有法律特征，因此不能由此起动任何法律程序。

从仲裁程序角度讲，前者实质上是对裁决违法的纠错，后者主要是对程序上的纠错。

19、能否对仲裁中的复议提起行政诉讼：

这个问题，上面实质已涉及了。由于仲裁委不是政府行政机关，它做出的任何决定、裁决、通知均不具有行政性，因此不能对人事仲裁程序中的复议提起行政诉讼。

由于条文中使用了“复议”一词，在法律程序中，一般只有行政方面才有的复议，因此，人们必然就会想到行政诉讼。从这个角度上讲，“复议”一词使用十分欠妥。《北京市人事争议仲裁办法》第25条没有使用“复议”，而使用了“复审”就解决了此问题。这点足以证明北京的立法者的高明与远见卓识。

20、目前人事争议仲裁规定在“制度”方面是否对存在严重法律缺陷：

回答是肯定的。本人认为，目前人事争议仲裁规定至少有三个方面存在明显的致命伤：

（1）、没有法律依据，且与我国现行仲裁法律制度不吻合。在最高人民法院下达司法解释后，仍未见修改或修正。

（2）、不属于国家立法范畴，而是条块利益、部门争夺权利的一种突出表现，这一点是致命。目前人事争议仲裁出现的种种“劣迹”是我国行政部门自行不依法而“立法”的必然恶果。

（3）、人事争议仲裁机构设各级人事行政机关，从部门规章“立法”上讲根本没有任何公平性与民主性。

我国目前的人事争议仲裁规定公布后，就连各类事业单位的领导都认为“非常糟糕”，“根本没有公正与科学性”。

21、目前人事争议仲裁与当前国家推行的人事制度改革之间的关系：

（1）、按理说，国家法律、行政法规、规章制度、规范行文件与政策文件均应为调整社会关系，重大举措、重大改革服务，以法律的形式确认与保护、促进社会的发展，即我们常说的“保驾护航”。要做到这点，立法要具有广泛性、科学性、民主性的同时，还要充分体现与贯彻落实党的“三个代表”的重要思想与政策。而目前的人事争议仲裁规定完全背离这一宗旨，它唯一体现了条块部门的强烈权利欲望。

（2）、这样的仲裁规定，非旦没有促进人事制度改革的可能，而显现出的是对人事争议当事人的伤害。没有法律依据，没有公正性，必然形成对人事争议当事人的伤害，进而是逆人事制度改革而动。

值得注意的是：一般在司法解释颁布的同时，最高人民法院的领导或专家都会对其作说明，或者新闻媒界会关注与采访，而本次司法解释却悄然无息，可见存在着一些

22、目前人事争议仲裁与劳动争议仲裁的比较：

在

最高人民法院司法解释公布之前，人事争议仲裁实质上是人事部门内部人事部门处理人事争议纠纷的一种内部机制，大致相似于各行业内调解委员会这类闲置机构。而在最高人民法院司法解释公布后，其性质被动的发生突变。司法解释的公布，无疑使原本没有任何法律特征的人事争议仲裁提升到了具有法律特征的地位，从司法解释的“立法”精神看，最高人民法院是希望采取与劳动争议仲裁同样的程序模式、法律架构来处理人事争议仲裁纠纷。那么最高人民法院或说立法层的愿望是否能实现呢？理论上讲，我们不应有所怀疑，但由于人事争议仲裁规定本身不具有法律特征，其制度的设立本身就没有打算与法律接轨，而现在靠司法解释来提升，提不起来的结局在所难免。

其次，人事行政部门仍是人事权利部门，在国家机构、对事业单位之间仍保护高度的、绝对的权利与直接利害关系。劳动争议仲裁虽设在劳动与社会保障局（厅）内，但劳动行政部门与企业之间没有利害关系，企业用工不需要劳动局批指标，发工资不批额度，因此这种行政机关与企业之间（被行政主体）不存在绝对、直接的利害关系，相反劳动行政部门的职能已突出表现为依法指导、监督、保证企业执行劳动法，因而其作为劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人各方，它是处在中立的位置上，也能较好的维护劳动者的合法权益。而目前人事争议仲裁不可能做到这点。

参见：[法释（2003）]13号]司法解释有关具体问题的思考（一）之10、什么是劳动争议处理模式：

23、在处理事业单位人事争议诉讼中适用《劳动法》是否适当，是否具有法律依据：

之所以提出这样的问题，在行政决策层面上总是认为，“劳动者”是指工人，《劳动法》只是适用于解决工人与企业之间纠纷的，它不能适用于干部、国家机关与事业单位、以及工作人员。就其根本产生这样的观点的原因有三：(1)、国家近年推行公务员制度，在公务员的定位宣传上没有把握好，不但事业单位“套用”了公务员制度，就连党群机关工作人员也纳入了“公务员体制”。(2)、工人靠干活挣钱，病事假均没有收入，而公务员吃财政“皇粮”，事业单位全额或部分财政拨款，病事假不扣工资。(3)、在行政机构设置上，劳动部（厅、局）管工人、人事部（厅、局）管干部。因此他们认为在处理人事争议纠纷中只能适用国家政策规定，而不能适用《劳动法》

这种观点是十分错误的。首先，将国家机关、事业单位工作人员从劳动者中分离，使其成为“独立”于我国社会主义劳动者之外的特殊群体。应当准确讲，国家机关、事业单位工作人员任何时候都是我国劳动者中的重要组成部分，他们都是劳动者。

《中华人民共和国劳动法》

第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

其次，根据《劳动法》的上述规定，就是处理事业单位人事争议诉讼中适用《劳动法》的法律依据。加之最高人民法院的司法解释，在处理事业单位人事争议诉讼中适用《劳动法》已是必然。

值得注意的是，在最高人民法院司法解释公布后，仍有国家机关制定的聘用合同规定仍未适用《劳动法》。如2003年9月22日国家环境保护总局文件·环发[2003]154号·《国家环境保护总局直属单位实行人员聘用制度暂行办法》第一条制订依据是：“依据国务院办公厅转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（[2002]35号）”； 第四十五条人事争议的调解和仲裁的依据是：“按照人事部《人事争议处理暂行规定》（人发[1997]71号）办理”。聘用与调解、仲裁均不依据《劳动法》。

这个国家环境保护总局文件透出两点值得注意的情况：(1)、各级人事部门仍持原观点进行人事制度改革，人事制度改革没有以依法办事的原则作指导；(2)、最高人民法院的司法解释缺少衔接性，很可能受到人事行政部门的“拒绝”。

24、《劳动合同》与事业单位《聘用合同》存在什么样的差别：

从实质上讲，两者没有什么差别，仅是名称有所区别罢了。透过各地人事聘用规定，都充分体现了一点，它们的条款、架构很多地方来源于《劳动合同》。在聘用与辞退、合同的签订与解除、违约责任与经济补偿、争议解决的基本原理与程序（加上司法解释）方面是完全一样的，没有任何区别。

只是人事部门不承认罢了。

25、《聘用合同》文本在适用《劳动法》方面应做那些补充条款：

关于适用《中华人民共和国劳动法》的参考补充条款：

一、聘用合同的法律适用

1、依据最高人民法院·法释[2003]13号·《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》本合同适用《中华人民共和国劳动法》。

2、本合同的签订、因辞职、辞退及履行聘用合同、合同争议纠纷解决中凡各级政府现行规章、规范性文件、政策文件与《中华人民共和国劳动法》不符合的或冲突的一律适用《中华人民共和国劳动法》及配套法规、规范性文件、政策文件。

3、国家若对《聘用合同》法律适用颁布新法律的，适用新法律。

26、《聘用合同》条款在人事争议仲裁适用《劳动法》方面应做那些补充条款：

关于适用《中华人民共和国劳动法》的参考补充条款：

《聘用合同》的纠纷处理：

本合同履行中发生下列情形的本合同任何一方，均可向____________人事争议仲裁委员会申请仲裁：

(1)、依据法律规定以及最高人民法

院法释[2003]13号的规定，乙方(注：如事业单位的工作人员、职员、管理人员、专业技术人员、教师等)与甲方之间因录用、调动、工资、辞职、辞退等本合同履行过程中发生的人事争议；

(2)、依照法律、法规、规定应当人事争议仲裁的其他争议。

仲裁裁决后当事人对裁决不服的，可依据《劳动法》和最高人民法院法释[2003]13号的相关规定，依法向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。

27、人事争议仲裁裁决、人民法院判决是否能得以执行：

根据司法解释第二条规定，对于2003年9月5日司法解释生效后，人事仲裁裁决书、调解书以及人民法院作出的判决书、调解书，当事人可依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行。

依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行本身不存在问题。而对于当前正进行的人事制度改革来讲，恐怕会出现很多出乎人们预料的问题，裁决下来但根本无法执行，又如何处理呢？。

【案例1 一个事业单位】一科研事业单位在当前进行改制，对部份职工做“辞退处理”（相当于国营企业的“买断工龄”），但该单位却没有任何补偿。在改制过程中，政策上不允许利用“改制”辞退员工，应当说，要么发给补偿，要么留在新单位中作为股东。因此，这些被辞退的事业单位工作人员只好申请到当地人事争议仲裁委，但当地仲裁委却维持了单位的辞退决定。现申诉人已向人民法院提起民事诉讼。假设人民法院依法撤销仲裁裁决，判决事业单位向工作人员支付补偿，判决生效。此时如果该单位没有支付能力，法院又如何执行呢？

对于改制事业单位讲，必须在政策上、与财务上解决支付工作员补偿金的资金问题，这是改制的基础与前提条件。如果改制事业单位不能支付辞退员工的补偿金，就应当改制单位的主管行政机关或该级财政支付。否则人民法院的判决就是一纸空文。

【案例2 行业】在当前事业单位人事改革中，不少决策层准备将事业单位全部改制民营，由于事业单位目前尚未参加养老保险，民营后单位与员工均要参加社保养老，那么对于改制前的未参加社保问题如何解决。而社保局为支持该行业改革，同意每人缴纳10年的养老费即视为改革以前全部缴纳，每个员工需要补交社保养老费按最低缴费标准工资(即上年统筹地区职工年均工资的60%)计算，即为12415元。假设该行业有事业编制职工10万，共计补交：124,150万元，即需要补交12亿多社保养老费，如此巨资从何而来。

历年成都市职工平均年工资

年度

年平均

月平均

缴费工资60%

月缴费28.6%

年缴费28.6%

备注

1990

2205

184

--

--

--

1991

2428

202

--

--

--

1992

2837

236

--

--

--

1993

3222

269

161

46

553

1994

4860

405

243

70

834

1995

5638

470

282

81

968

1996

6233

519

311

89

1067

1997

6938

578

347

99

1191

1998

7420

618

371

106

1273

1999

8084

674

404

116

1387

2000

8925

744

446

128

1531

2001

10041

837

502

144

1723

2002

11005

917

550

157

1888

2003

--

--

--

--

--

十年合计

--

--

--

--

12415

假设事业单位与财政不支付，员工势必会提起诉讼，申请执行，此时法院又如何执行。

由此可见，对于人事制度改革所带来的若干涉及事业单位员工切身利益的实际问题非常多，对于这些问题中涉及财政资金的问题执行难度实在太大。

28、人事争议仲裁机构设在人事厅（局）是否合适：

篇10

    市长 李宪生二ОО三年九月十五日

    武汉市土地登记管理办法

    第一章 总 则

    第一条 为规范土地登记行为，加强土地登记管理，保护土地权利人的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

    第二条 本市行政区域内的国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权以及土地他项权利（以下简称土地权利）的设定、变更、终止，依照本办法进行登记。

    第三条 市土地行政管理部门是全市土地登记的主管部门，直接负责江岸、江汉、硚口、汉阳、武昌、青山、洪山区及武汉经济技术开发区和东湖新技术开发区内的土地登记工作。本市其他区的土地行政管理部门负责本辖区内的土地登记工作。

    第四条 土地行政管理部门和房产行政管理部门应相互配合，本着便民、利民的原则，简化办事程序，提高工作效率，按照市人民政府的规定，共同做好土地权利和房屋所有权的登记工作。

    第五条 土地行政管理部门对申请人申请的土地权利依法进行审查和确认，由本级人民政府核发土地证书。土地证书是权利人依法使用和处分土地的法律凭证。

    依法登记的土地权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

    第六条 未经依法登记的土地，不得转让、出租或者抵押。

    第二章 一般规定

    第七条 本办法所称土地登记包括初始登记、设定登记、变更登记和注销登记。

    初始土地登记工作，按照国家有关规定，由市人民政府印发通告，市土地行政管理部门组织实施。

    第八条 土地登记以宗地为基本单元。

    宗地是指由土地权属界址线封闭的地块。

    拥有或者使用两宗以上土地的土地使用者或土地所有者，应当分宗申请登记。

    土地使用权类型、终止日期和用途不同的，应当分别划宗。

    两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应当分别申请登记。

    第九条 土地登记应当记载土地权利人名称、土地的位置、面积、用途、权属性质、使用权类型、取得时间、终止日期、他项权利状况等。

    第十条 土地登记依照下列程序进行：

    （一） 土地登记申请；

    （二） 地籍调查；

    （三） 权属审核；

    （四） 注册登记；

    （五） 颁发或者更换土地证书。

    土地登记申请人应当按照规定缴纳有关费用。

    第十一条 土地权利人可以自己申请土地登记，也可以委托他人申请土地登记。委托他人申请土地登记的，人应当提交委托书和人身份证明。

    境外申请人委托他人申请土地登记的，人应当提交经公证或者认证的委托书和人身份证明。

    第十二条 依法买卖、交换、赠与、抵押、出租土地使用权办理土地登记的，应当由双方当事人共同申请。

    第十三条 有下列情形之一的，可由当事人一方申请土地登记：

    （一） 继承土地使用权的；

    （二） 执行人民法院或仲裁机构已经发生法律效力的法律文书；

    （三） 法律、法规规定的其他情形。

    第十四条 土地权利人应当以下列名称申请土地登记：

    （一） 企业法人，为该企业法人名称；

    （二） 国家机关、事业单位、社会团体，为该机关、单位的法定名称或政府确认的名称；

    （三） 非法人组织，为该组织依法登记的名称或政府批准的名称；

    （四） 自然人，为合法身份证明上的姓名。

    第十五条 土地登记申请有下列情形之一的，土地行政管理部门应当暂缓土地登记：

    （一） 申请文书需要修正或补齐的；

    （二） 土地权属争议尚未处理的；

    （三） 土地违法行为尚未处理的；

    （四） 依法限制土地权利或者依法查封地上建筑物、其他附着物而限制土地权利的；

    （五） 法律、法规规定应予暂缓土地登记的其他情形。

    前款规定的情形消除后，土地行政管理部门应准予土地登记。

    第十六条 有下列情形之一的，土地行政管理部门不予土地登记：

    （一） 申请登记的土地不在本行政区内的；

    （二） 土地登记申请人不能提供合法身份证明的；

    （三） 土地权属来源不明的；

    （四） 转让、出租、抵押土地使用权超过土地使用权出让年限的；

    （五） 法律、法规规定不予土地登记的其他情形。

    第十七条 土地证书实行查验制度，土地权利人应当按照土地行政管理部门规定的期限办理土地证书查验手续。

    第十八条 土地证书不得涂改，涂改的土地证书无效。

    土地证书破损，经查验后可以换发。换发土地证书时，同时将原土地证书注销。

    第十九条 土地证书灭失的，土地权利人应当及时向土地行政管理部门申请报失并向社会公开声明。土地行政管理部门在查实土地权属后，应当受理灭失补发登记，并在报刊上灭失补发土地证公告，公告期为30天。公告期内，无人提出异议的，土地行政管理部门应当在公告期满之日起3日内予以补发。

    第二十条 土地行政管理部门应当对全市土地登记资料实行专业管理，并建立土地登记资料公开查询制度。

    第三章 设定登记

    第二十一条 依法取得国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的，土地权利人应当自取得该项土地权利之日起30日内，向土地行政管理部门申请土地设定登记。

    第二十二条 依法出租或者抵押土地使用权的，土地权利人应当自土地使用权租赁或者抵押合同签订之日起15日内，持土地证书、土地使用权租赁合同或者抵押合同，向土地行政管理部门申请土地使用权出租或者抵押登记。

    其他土地他项权利的取得，当事人应当在合同或协议签订之日起15日内，持土地证书、合同或协议，向土地行政管理部门申请土地他项权利登记。

    第二十三条 单位和个人需临时用地的，应当自临时用地申请被批准之日起15日内，持有关批准文件，向土地行政管理部门申请临时用地登记。

    第二十四条 申请土地设定登记时，申请人应当提交下列资料：

    （一） 土地登记申请书；

    （二） 单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；

    （三） 土地权属来源证明；

    （四） 地上附着物产权证明；

    （五） 具有相应资质的测量机构出具的地籍测绘成果；

    （六） 法律、法规规定的其他有关资料。

    第二十五条 土地行政管理部门对申请人的设定登记申请进行审查，符合规定的，应当自受理申请之日起30日内予以核准设定登记，并核发土地证书。经审查不符合规定的，应书面通知申请人，并说明理由。

    第二十六条 国有土地使用权由使用单位或者个人申请登记。

    属于村农民集体所有的土地，由村民委员会或者农村集体经济组织申请登记；属于乡、镇农民集体所有的土地，由乡、镇人民政府申请登记。

    集体土地使用权由使用集体土地的单位或者个人申请登记。

    使用国有农用地的，由使用该农用地的单位申请登记。

    公用设施用地，由政府确定的行政主管部门申请登记。

    第二十七条 土地使用权、所有权首次设定登记，应当进行公告。登记申请经审查符合规定的，土地行政 管理部门应当予以公告。公告期为30天。

    公告期内，无人提出异议的，土地行政管理部门应当自公告期满之日起3日内予以核准登记，并向申请人核发土地证书。

    第二十八条 对设定登记公告提出异议的，土地行政管理部门应当自接到书面异议之日起7日内，将书面异议的副本送达土地登记申请人。土地登记申请人应当自接到书面异议副本之日起10日内，向土地行政管理部门作出书面答复。逾期不答复的，由土地行政管理部门驳回土地登记申请。

    土地行政管理部门经过调查核实，认为异议成立，构成土地权属争议的，应当书面通知当事人，并按国家有关规定进行处理后，视处理结果受理登记。

    第四章 变更登记

    第二十九条 已经登记的土地权利遇有下列情形之一的，土地权利人应当根据国家有关规定，自签订合同或有关文书生效之日起30日内申请变更登记：

    （一） 国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权依法发生转移的；

    （二） 抵押、出租等他项权利发生变化的；

    （三） 出让土地使用权年限届满后，经批准续期使用的；

    （四） 土地权利人姓名或者名称、土地座落或者门牌号发生变化的；

    （五） 土地使用权面积、用途变更的；

    （六） 其他原因引起土地权属变更的。

    第三十条 申请土地变更登记时，申请人应当提交下列资料：

    （一） 土地变更登记申请书；

    （二） 与变更事实相关的协议书、合同等证明文书；

    （三） 申请变更登记当事人的身份证明；

    （四） 有关批准文件，非法人企业、组织的土地转移，还应提交其主管部门同意转移的批准文件；

    （五） 土地证书原件；

    （六） 具有相应资质的测量机构出具的变更地籍测绘成果；

    （七） 需要提交的其他资料。

    第三十一条 土地行政管理部门对申请人的变更登记申请进行审查，符合规定的，土地行政管理部门应当自受理申请之日起30日内予以核准变更登记，并核发土地证书。经审查不符合规定的，应当书面通知申请人，并说明理由。

    第三十二条 预售商品房的，预售人应当自取得商品房预售许可证之日起30日内，持土地证书和商品房预售许可证，向土地行政管理部门申请商品房预售土地登记，领取商品房用地宗地分割转让证明，并将商品房用地宗地分割转让登记证明的用途告知购房人。购房人应当自领取房屋所有权证之日起30日内，持商品房用地宗地分割转让登记证明、房屋所有权证，到土地行政管理部门领取土地证书。

    第三十三条 出售公有住房的，出售单位应当自购买方取得房屋所有权证之日起30日内，持公有住房售房合同、房屋所有权证和土地证书，向土地行政管理部门申请变更登记。

    第三十四条 城镇居民住宅用房上市交易的，当事人应当自合同签订之日起30日内，持土地证书、房屋所有权证、交易合同，向土地行政管理部门申请变更登记。

    第五章 注销登记

    第三十五条 有下列情形之一的，土地权利人应当在土地权利终止事实发生之日起30日内，向土地行政管理部门申请土地注销登记，并交回土地证书：

    （一） 土地出让年限届满，未申请续期或续期未获批准的；

    （二） 县级以上人民政府或土地行政管理部门依法作出收回土地使用权决定的；

    （三） 人民法院或仲裁机构依法作出土地使用权转移决定的法律文书生效的；

    （四） 因不可抗力造成土地灭失的；

    （五） 土地使用权出租、抵押合同终止的；

    （六） 集体所有的土地依法被全部征用或者农业集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的；

    （七） 土地权利终止的其他情形。

    有前款规定的情形之一，土地权利人未在规定时间内提出申请的，土地行政管理部门责令限期办理注销登记；逾期不办理的，可以直接注销登记，并自注销登记之日起15日内书面通知土地权利人，限期收回土地证书。

    第三十六条 土地行政管理部门对申请人的注销登记申请进行权属状况审核，符合规定的，应当自受理申请之日起30日内予以核准注销登记，收回并注销原土地证书。

    第三十七条 土地行政管理部门或土地权利人发现土地登记结果错误或者漏登的，土地行政管理部门经核实后应当予以更正，并重新办理登记手续，注销原土地证书，将更正登记结果书面通知土地权利人，并重新核发土地证书。

    第三十八条 依法注销的土地证书自注销登记生效之日起失效，并由土地行政管理部门向社会公告。

    第六章 法律责任

    第三十九条 土地权利人无正当理由未按本办法规定申请土地设定登记、变更登记和他项权利登记的，由登记机关根据《湖北省土地管理实施办法》的规定责令限期办理，并可处以登记费1倍以上2倍以下的罚款；拒不办理的，按非法占地处理。

    第四十条 当事人伪造土地证书的，其伪造的土地证书无效，由登记机关依法没收伪造的土地证书；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

    第四十一条 非登记机关或个人擅自受理土地登记或擅自制作、发放土地证书的，该土地证书无效，并依法追究当事人的责任。

    第四十二条 因申请土地登记的当事人提交虚假申请登记文件骗取土地证书的，由土地行政管理部门注销其土地证书。

    第四十三条 当事人对土地行政管理部门作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

    第四十四条 因土地登记人员的过错，造成土地登记错登、漏登的，土地行政主管部门应当及时更正或者补登；给权利人造成经济损失的，应当依法给予赔偿。

    第四十五条 土地登记人员在土地登记过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，应当依法予以行政处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

    第七章 附 则