因果关系鉴定申请书范文

导语：如何才能写好一篇因果关系鉴定申请书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【中闰分类号】d922．16；r05

【文献标识码】b

【文章编号】 1007—9297(20__)01—0016—02

卫生行政部门应在医疗事故鉴定申请前履行《医疗事故处

理条例》规定的审查内容，判定申请当事人的申请是否应予以受

理进入行政鉴定程序。在此基础上，卫生行政部门有责任运用

医疗事故行政处理3种处理方式，来缓解医患矛盾。本文结合

实际处理案例分析进行讨论。

案例资料

女性，3岁。体检发现心脏杂音3年，相应先天性心脏体征

逐年加重。20__年2月，人住上海某三级医院心胸外科。体检：

t36．6℃ 、p 92次／分、bp 15／5kpa、l3—4smili—iv级、p2下降、

杵状指(±)、ekg右室大、cxr心影偏大、肺血多、ech0：vsd、

rvoto(ap78mmhg)、cath：vcd、rvot(ap55mmhg)。诊断：

室间隔缺损，右心室流出道梗阻。20__年3月行“室间隔缺损修

补术”。术后1周心超提示vsd／rvoto术后残余分流、右室流

出道残余梗阻(流速28m／s)。术后20天体征明显改善，出院回

浙江原籍，期间发生医疗费用6万元。

20__年3月，其父因女儿仍经常易发生呼吸道感染即来沪

复查，复查心彩超提示：室间隔缺损，仍未完全闭合修复及流出

道存在少量梗阻。由此，其父认定当前患儿出现的心脏体征和

症状，完全是由于当初医院的手术不成功所致，是医疗技术操作

不当引起的医疗事故。当事人依据《医疗事故处理条例》(以下

称《条例》)赋予的权利两次来到当地卫生行政部门，提出行政处

理，并要求为其女儿作医疗事故鉴定。经卫生行政部门调查，患

儿住院病史资料和依据相关医政法规，认定医院在患儿整个诊

疗过程中，医务人员没有违反行政法规和诊疗常规的事实依据。

在与当事人作了积极的劝解和沟通后，当事人撤消了鉴定申请，

从而避免了1起医疗事故争议的鉴定。

讨 论

卫生行政部门接受医疗事故争议双方当事人的申请，进行

受理前的审查，这是卫生行政部门落实《条例》的行政职能之一：

卫生行政部门重视鉴定申请受理前的审查，首先要熟悉掌握《条

例》规定的审查内容，并在接到医疗事故争议处理申请之日起10

日内进行审查，做出是否受理的决定。依据《条例》的规定，卫生

行政部门对受理前的审查主要有：(1)管辖范围：审查被申请方

的医疗机构是否为本辖区的管辖范围，非管辖区内的医疗机构

应不予受理。(2)医疗主体：审查被申请方是否具备法定行医资

格，无行医资格的医疗机构为非法行医，不能医疗事故争议受

理。(3)由请人资格的确定：审查申请人是否为患方本人、法定

人、监护人或死者的近亲属。对医疗机构提出的申请，要有

法人签发的委托书和申请书，同时要附医疗机构执业许可证：

(4)时限：申请人必须在知道或者应当知道其身体受到伤害1年

内提起，无特殊理由及依据而超过时限的不予受理：(5)确认明

确的相对方：审查医疗事故争议的医疗机构、科室和医护人员：

(6)争议是否经其他途径解决：审查应排除申请人已提起法院诉

讼或已得到院方协商理赔解决。结合本案，申请当事人所提供

的资料和卫生行政部门对医疗机构的调查，对上述6项内容的

审查符合应当受理的条件，卫生行政部门应予以同意受理，并告

知如何进入下一步鉴定的行政程序。但作为应承担社会责任的

卫生行政部门，更需要考虑医疗事故争议的医疗事实、申请人的

利益和社会资源的合理利用。在重视申请鉴定受理前审核基础

上，应采取对医疗事故争议行政最佳处理的原则，达到缓解医患

矛盾的目的。

《条例》第一章所称“医疗事故”，是指医疗机构及其医务人

员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规，过失造成患者损害的事故。鉴于以上

《条例》对医疗事故定义解释和相关医政法规，本案的关键是卫

生行政部门应该结合医患双方提供的病史材料，分析当事人提

出患儿当前的心脏体征和症状，与医务人员的医疗行为是否存

在因果关系，是否违反医政法规，进而考虑决定是否同意申请人

法律与医学杂志20__年第ll卷(第1期)

的申请。本案的行政处理有3种方式：第一是受理并移交鉴定。

如果当事人提出的质疑经卫生行政部门分析后，认为或者疑有

被申请方在整个医疗过程中有过失行为，如漏诊、误诊、误治，造

成患者伤害，卫生行政部门对医疗事故的定性和对责任程度的

认定须由相关专业专家来组织鉴定。卫生行政部门工作人员既

没有专业的鉴定水平，也没有职能上的权力和义务。此类情形

在受理前审查通过后，应同意医疗事故鉴定申请受理并移交医

学会进入医疗事故技术鉴定程序。第 二是协商，适用一般过失

的案件。当事人提出的质疑经卫生行政部门的分析后，认为被

申请方医院的医疗行为存在过失，但此过失尚不足构成医疗事

故，卫生行政部门可以依据《条例》规定，建议医疗事故争议双方

当事人进行协商，协商不成仍有争议可进行医疗事故鉴定。第

三是调解沟通。如果当事人提出的质疑经卫生行政部门综合分

析认为，在其整个医疗过程中，被申请方的医务人员并不存在违

反诊疗规范和操作不当的医疗过失行为的事实，那么卫生行政

部门应与申请当事人进行合理的沟通和劝解，让当事人撤消医

疗事故鉴定申请。

本案经查阅双方提供的病史材料和分析后，卫生行政部门

的处理适用了第三种处理方式。其主要依据有：第一，患儿病史

书写和内容符合医政法规规定的书写要求，术前小结、术前讨论

内容齐全。第二，实施手术前，该院胸外科医师向当事人履行了

术前告知义务，对手术可能 的并发症及手术疗效一一向当事人

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作了交代，家属也签了手术同意书 第三，术前患儿心脏彩超提

示“右房室间隔缺损”为1．5cm，术后第5天彩超提示“右房室间

隔缺损”为0．3cm，流出道梗阻明显减少，说明手术预期效果已经

达到。第四，术后患儿心脏体征明显改善，以后因器质性心脏病

而诱发心力衰竭可以排除，手术效果明显，有利于患儿的生长发

育。

由此可见，依据现有的医政法规，患儿在该院的诊治过程

中，医务人员并不存在因为违反诊疗规范或操作不当致使患儿

受到伤害，患jl当前出现的体征和易发呼吸道感染与医务人员

的手术不存在因果关系，如果受理医疗事故鉴定申请进入专家

鉴定程序，仅凭手术效果不满意和当前易发呼吸道感染作为争

议要点，确定医院存在过失的依据不足，鉴定结果很可能不利于

提出医疗事故鉴定申请的患方。在此基础上，卫生行政部门本

着处理事故争议有利于医患双方的原则，通过对患方当事人的

适当劝解，患方表示理解卫生行政部门工作人员的诚意，撤消了

要求事故鉴定申请书。

《条例》的颁布和实施，为维护医患双方的合法权益及医疗

机构的安全运行提供了法律保障。卫生行政部门在履行受理、

审查、移交和审核医疗争议鉴定职能的同时，更要为医患双方解

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(一)反倾销意识淡薄在国人的意识中，我国原材料便宜、劳动力价格低廉等在生产劳动密集型产品方面具有比较优势，外国企业不可能对我国进行倾销，而忽视了外国在利用技术方面的垄断优势而倾销资本密集型产品。因此，国内产业提起反倾销调查申请大多是在企业难以为继被迫提起的，产业受到的损害相当严重，其受损害程度是国外反倾销案件所无法比拟的。

(二)缺乏反倾销会计信息在企业申请反倾销调查中，会计工作占有重要地位，所以企业会计人员的专业知识水平对于企业的反倾销工作起着至关重要的作用。反倾销包括倾销行为的出现、原告方向本国政府提起反倾销调查、确定倾销和损害是否存在、裁定是否征收反倾销税等程序。会计信息贯穿于反倾销调查的全过程。会计信息首先是对倾销是否存在提出事实依据，接着对倾销幅度及损害幅度提出数量依据，最后对倾销仲裁提供征税依据。没有会计信息反倾销就缺乏事实依据。特别是目前企业在举证方面的不完备，给商务部门调查取证造成了很大困难。如要认定国内产业受到损害，需要销售价格、成本、产量、销量、库存、劳动生产率等多项指标，而很多小企业日常账目混乱，缺少证据，往往造成了被倾销而无法进行反击的后果。

(三)产业分散、集中度低很难申请反倾销根据我国的《反倾销条例》规定，“在表示支持申请或者反对申请的国内产业中，支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50％以上的，应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出，可以启动反倾销调查。”如果一家企业的产量占本行业总产量不足50％，就需要联合其他企业一起提交申请，如果他们不参与，则无法递交申请。截至目前，我国共对美国、欧盟、日本、韩国等20多个国家和地区发起58例反倾销调查案件，产业方面主要集中在化工产品上。化工行业的一个特色就是产业集中度高，尤其是一些化工新材料，由于技术门槛高，国内往往只有少数几家生产，这样单独或联合一两家就可以。这也是反倾销案件为什么集中在化工行业的原因。如果产业稍微一分散，反倾销就很难申请。

(四)反倾销发起不及时而错过最佳时机倾销对很多企业来说都是一个陌生的概念，而在倾销发生后到反倾销申诉前的时间又很紧张，很多企业弄清楚倾销是怎么回事时，已经错过了申诉的时间。倾销分为偶然性倾销、周期性倾销、防御性倾销、间歇性倾销及持续性倾销，其中偶然性倾销比较常见，如果抓不住机遇及时反倾销就会错过最佳时机。企业往往在已经频临破产的时候才认为遭受损害，才想到用反倾销手段保护自己。在我国迄今为止提起的反倾销案件中，丙烯酸酯产业提起反倾销调查是最及时的，效果也较为显著。这表明对产业而言，反倾销案件提起的时机非常重要。

(五)没有考虑反倾销的系统性反倾销是国际官司，技巧很重要，任何一个环节出了差错就可能无法达到目的。随着对贸易救济措施知识了解的增多，我国企业自我保护意识在逐步提高，越来越多的企业开始懂得利用反倾销法律措施来维护自身的合法利益，但却不知如何操作只得停留在“可想不可动”的状态。

二、注册会计师业务拓展

(一)开展反倾销会计举证业务随着国际贸易的发展，反倾销和国际贸易之间的联系越来越紧密，这就要求注册会计师在国际贸易惯例、海关估价及承办具体的反倾销业务时，应该将反倾销会计举证置于整个国际贸易体制和国际贸易自身的整体中去解读。同时注册会计师要在实务中学习更多的反倾销知识，积累更多的经验，提高在反倾销中的服务水平。

(二)建立反倾销会计预警机制不少国家在防范倾销风险方面有成熟的经验，如美国的“扣动扳机机制”，欧盟的“进口监测快速反应机制”，印度的“重点商品进口监测机制”等。从会计学的角度来讲，建立一个良好的反倾销会计预警系统是积极有效地应对倾销的关键所在。会计信息贯穿于反倾销的全过程，对倾销是否存在、对倾销幅度及损害幅度的确定、对倾销仲裁的措施选择等都能提供数量依据。没有会计信息，反倾销就缺乏事实基础。注册会计师通过反倾销会计信息平台，建立有关产业预警机制、监测和及时发现进口产品倾销造成的损害，唤起企业的反倾销意识，辅导企业和产业提高反倾销能力。如关注重点产业的经营状况，定期从海关购买相关产品进口数据和国内产业对照分析，形成定期报告供决策层参考。根据预警，再邀请国内外的产业专家、财务专家进行综合分析，形成详细分析报告，递交企业总经理办公会进行研究，确定是否需要进行反倾销。这样就能把握反倾销的良机，形成较好的预期效果。

(三)反倾销提起的会计服务注册会计师接受反倾销调查企业的委托，出面协调同类产品的主要企业，配合做好反倾销申请提起工作。调查发起后，任务转向专业性的会计问题，反倾销调查所需要的会计信息通常包括确定正常价值所需要的会计信息、确定进口价格所需要的会计信息、倾销调查中的成本界定以及成本倾销的认定标准。注册会计师应该完成以下任务：(1)配合律师依据反倾销条例确定同类产品的企业。(2)申请人的生产量达到申请人资格份额的数据资料及其证明材料。若产量没有达到我国《反倾销条例》的规定比例，就需要联合其他同类产品的企业。如果能尽可能多地联合别的企业，占到整个行业80％、90％的比重，就能更好地代表整个产业，更容易证明倾销造成的产业损害。反倾销申请书至少包括：申请方与被申请方的基本情况；进口产品的倾销价格或低价销售事实；国内产品受到进口产品倾销价格的损害程度；进口产品低价倾销与国内产业损害之间因果关系的说明。(3)初步收集证据，证明倾销成立，充实申诉主张。一是倾销存在的会计证据。全方位监测进口产品在我国市场的销售及倾销情况，追踪出口国企业的生产成本，捕捉进口产品对我国相关产业造成损害的会计信号。二是造成损害的会计证据。损害确定需要以有关财务数据资料为依据。损害调查一般包括进口产品数量是否大量增加、进口产品价格对国内同类产品的价格是否产生大幅度的抑制、对国内产业的相关经济因素和指标的影响。三是倾销与所受损害之间因果关系的证据。在确定倾销与损害之间因果关系时需要分析进口数量是否有大量增长，进口产品价格是否大幅度削减，是否本应上升的价格没有上升、国内产品的市场份额是否下降等，而这些均需要用财务数据来证明。

(四)商务部门对反倾销申请进行审核注册会计师商务部门按照《反倾销》条例的规定，对反倾销申请企业提交的会计资料及相关资料进行审核，并做出是否受理的决定。

(五)商务部门问卷调查和会计核查当受理决定做出后，注册会计师商务部门按照有关法律规定展开反倾销调查。(1)反倾销调查问卷的内容主要是被调查公司产品的销售数据和成本数据。这种数据主要来源于应诉公司的会计信息系统。反倾销中调查期的被调查产品销售日期的确定和销售数据的提供均来源于会计上确认销售的时间和已做销售收入的销售记录，而不是销售部门的统计数据。销售日期的确定是反倾销调查计算倾销幅度的起

点，它界定了应诉公司提供调查数据的范围和边界，是归集调查期各种数据的前提和基础，决定了应诉公司的销售是在调查机关确定的调查期内还是调查期外。销售日期在反倾销调查中至关重要，一些应诉企业和会计公司也往往利用销售日期来规避对已不利的销售事实。(2)反倾销当局的核查。通过出口企业填写反倾销调查问卷，进口国的反倾销调查机构对涉案产品的相关信息进行计算、分析、归类、汇总，得出涉案产品的正常价值，然后将计算出来的正常价值与出口价格进行比较，进而判断倾销是否存在以及倾销幅度的大小。在核查阶段要注意数据的一致性，数据的计算过程要说明清楚，而且原始数据与账簿、报表数据相互勾稽。主要包括几个方面：一是反倾销申请的核查。当局就反倾销申请人所指控的会计数据和会计证据进行初步审查，二是反倾销的初步核查。当局进口产品的倾销幅度和造成损害程度所涉及的会计资料进行调查核对。包括被控倾销产品的销售数量及其价格；估算的被控产品的倾销幅度；倾销产品引起国内相似产品的库存变化、销售变化、利润变化等。三是关于因果关系的核查。我国反倾销当局应注意监测出口国同类产品市场情况、出口进度和价格等情况来说明生产成本是大于出口价格，且近几年来产品价格发生大幅度削减、进口数量大量增长。四是反倾销中有争议数据的核实。当局就有争议的会计举证数据进行核检。

(六)反倾销应诉的会计服务在反倾销调查期间，为保护国外涉诉企业在我国的合法权益，注册会计师经被诉企业或有关组织的委托，可以在国内为被诉企业提供反倾销应诉服务。根据我国《反倾销条例》的规定，注册会计师在应诉过程中，可以参与以下会计举证活动：(1)协助或代为填答调查问卷中的会计问题，如公司财务会计状况、产品成本核算等问题；(2)就提起申请方的申诉主张及理由进行会计陈述和抗辩，并提供会计证据进行佐证，支持其陈述和抗辩主张；(3)根据调查进展情况，注册会计师不断寻找时机，补充和充实会计证据材料，为应诉方进行有效地抗辩。

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一、单项选择题(本大题共15小题，每小题2分，30分)

在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。

1．法律文书的主旨和材料在文书制作中的关系是（ ）

A.辩证统一 B.相对独立

C.相互包容 D.相互补充

2．刑事公诉案件的被告人因不服已生效的人民法院的裁决而向司法机关递送的，要求按审判监督程序引起再审的书状是（ ）

A.刑事上诉状 B.刑事自诉状

C.刑事申诉书 D.刑事答辩状

3．人民法院的判决书中，合议庭组成人员有助理审判员的应写明（ ）

A.审判员 B.审判员

C.助理审判员 D.人民陪审员

4．补充侦查报告书正文部分的重点是（ ）

A.案由 B.补充侦查经过

C.附项 D.补充侦查结果

5．记载新入监罪犯基本情况的表格类文书是（ ）

A.罪犯评审鉴定表 B.罪犯入监登记表

C.狱内案件立案报告表 D.罪犯保外就医审批表

6．人民法院在审理民事案件或者在民事判决执行过程中，为解决程序问题而作出的书面决定是（ ）

A.民事判决书 B.民事调解书

C.民事裁定书 D.民事决定书

7．法律文书在交代事实的因果关系中，除须叙述清楚某一行为的目的、行为本身外，还应写清（ ）

A.行动的动机 B.产生的后果

C.行为的原因 D.造成的影响

8．司法机关办案人员在办理诉讼案件过程中，为查明案情和核实证据，依法向了解情况的人进行调查时所作的文字记载是（ ）

A.评议笔录 B.讯问笔录

C.勘查笔录 D.调查笔录

9．监狱起诉意见书是对服刑罪犯重新犯罪（包括重大的漏判罪行）提出起诉意见的法律文书，送达的司法机关是（ ）

A.人民检察院 B.人民法院

C.司法行政机关 D.公安机关

10．仲裁申请书当事人的称谓写作（ ）

A.申请人与被申请人 B.申诉人与被申诉人

C.原告人与被告人 D.上诉人与被上诉人

11．人民法院依照审判监督程序进行再审、提审的民事案件，在判决书的主文之后，不写（ ）

A.诉讼费用的负担 B.书记员姓名

C.日期 D.合议庭成员姓名

12．公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时，应当制作（ ）

A.拘留证 B.逮捕决定书

C.批准逮捕决定书 D.提请批准逮捕书

13．在人民法院依法开庭审理各类诉讼案件时，由书记员当庭记载全部法庭审理活动的文字材料是（ ）

A.询问笔录 B.法庭审理笔录

C.调查笔录 D.评议笔录

14．仲裁调解书的效力相同于（ ）

A.仲裁协议书 B.仲裁申请书

C.仲裁裁决书 D.仲裁答辩书

15．词的主要论证方法有：据实论证，据法论证和（ ）

A.依据证据论证 B.依据政策论证

C.据情说理 D.依据诉讼请求论证

第二部分 非选择题（共70分）

二、简答题（本大题共5小题，每小题4分，共20分）

16．法律文书中有关刑事案件的事实要素，应包括哪些内容？

17．公安机关起诉意见书中犯罪事实部分常用的叙述方法有哪几种？

18．第一审行政判决书的判决结果有哪几种情况？

19．第一审民事判决书阐述判决的理由应当把握哪几点？

20．监狱起诉意见书与公安机关起诉意见书的主要区别是什么？

三、写作主题（本大题35分）

21．根据下列案情材料，按照《法律文书写作》教材中的要求，拟写一份起诉书。

被告人郑×龙，男，30岁，初中文化，汉族，××省××县人，是××县××乡××村运输专业户。2000年10月13日晚7时，郑×龙驾驶×牌汽车由本县到×县拉沙子。晚上11时40分，当郑×龙驾车行驶至××市郊区时，迎面开来一辆东风牌汽车，此车没有按规定发出会车信号，由于灯光太刺眼，致使郑×龙看不清路面，而郑×龙驾车继续行驶，将一名步行上夜班的女工陈×娟撞倒在地，立即昏迷。陈×娟，女，31岁，××市××厂工人，已婚，有一个3岁男孩。陈×娟在厂里是技术骨干，工作任劳任怨，人际关系也非常好。郑×龙撞倒陈×娟后，停车走到陈的眼前，听到陈×娟在，为了逃避罪责，郑×龙产生了杀人的邪念，将陈×娟拖到离现场约100米处路西的一个涵洞内，用手紧紧卡住陈的颈部，致使其死亡。事后，郑×龙逃离现场。2000年×月×日，××市公安局对郑×龙予以刑事拘留；2000年×月×日郑×龙被××市公安局依法逮捕。

上述事实，有现场勘查笔录，现场照片，郑×龙遗留在现场的脚印和右手拇指的指纹，××市公安局尸体检验报告，××省公安厅刑事技术鉴定书为证。郑×龙被逮捕后，交代犯罪事实避重就轻，尽力开脱罪责，拒不认罪。

××市人民检察院以涉嫌故意杀人罪和交通肇事罪对郑×龙提起公诉。

附：《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

同法第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。

四、写作辅题（本大题15分）

22．根据下列案情材料，按照《法律文书写作》教材中的要求，拟写第一审刑事判决书中的理由部分。

2000年12月20日下午，被告人赵×力经过镇政府门口时，看见女青年韩×英在街上走过，心生歹意，即尾随其后直至韩家门外。当晚10时许，被告人赵×力携带尖刀，窜至韩×英家，翻墙入院，打碎玻璃，闯入室内，用尖刀对韩×英进行威胁，令其不准开灯和叫喊，对韩×英实施了。第二天晚10时许，被告人赵×力再次窜到韩×英家时，被韩×英的丈夫胡×仁及邻居张××、李××当场抓获并扭送当地××派出所。

上述犯罪事实的证据有：1、被案人韩×英的丈夫胡×仁及邻居张××、李××当场抓获被告人并扭送××派出所时的陈述笔录和被害人韩×英的陈述笔录；2、现场勘查笔录；3、收缴被告人赵×力的作案凶器尖刀一把；4、被告人的供述，所供述的犯罪的时间、地点、手段、情节等，与上述证据所证实的情节一致。

被告人赵×力在羁押期间能揭发他人的盗窃犯罪事实，经查证属实。

××省××县人民检察院指控被告人赵×力涉嫌罪，向××县人民法院提起公诉。被告人辩解和辩护人辩护均认为被告人为初犯，并有揭发他人犯罪的行为，应从轻或减轻处罚。××省××县人民法院对该案审理后，认为公诉机关指控的罪名能够成立，对被告人应依法惩处；被告人和辩护人关于有“揭发他人犯罪的行为，应从轻或减轻处罚”的辩护意见，法院予以采纳，而关于“初犯”的辩护意见，法院不予支持。××县人民法院根据事实，依照法律，以被告人赵×力犯罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。

附：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款规定：以暴力、胁迫或者其他手段妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

同法同条第三款规定：妇女、奸女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）妇女、奸幼女情节恶劣的；（2）妇女、奸幼女多人的；……

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    被告:河南省宝丰县技术监督局,住所地宝丰县城东街。

    法定代表人:姚海洲,局长。

    1997年4月17日,宝丰县技术监督局工作人员韩某等三名工作人员,到胡丙利所开办的烟酒商店进行检查,发现其店内经营的全兴酒有质量问题,要对胡丙利进行处罚。次日下午约六时许,胡丙利约韩某等三人到芳花园吃饭,并协商交纳罚款的事情,经宝丰县技术监督局工作人员同意,由胡丙利缴纳罚款150元,并当场出具罚没收据一份。饭后,韩某与胡丙利发生口角,并在饭店外引起打架,造成胡丙利身体伤害,使其住院治疗,花去医疗费用1636.20元。同年5月12日,胡丙利的伤情经宝丰县公安局法医门诊部鉴定为轻微伤。胡丙利出院后不服宝丰县技术监督局对其作出的罚款150元的行政处罚决定,向宝丰县人民法院提起诉讼。诉讼过程中,宝丰县技术监督局认为其对胡丙利作出的该具体行政行为违反法定程序,主动撤销了对胡丙利罚款150元的具体行政行为,并将已罚的150元退还给胡丙利。

    1997年9月4日,胡丙利向宝丰县技术监督局递交行政赔偿申请书,要求宝丰县技术监督局赔偿其损失。同年10月23日宝丰县技术监督局作出了不予赔偿的决定。但该决定没有告知胡丙利的诉权及起诉期限。胡丙利收到该决定后不服,1998年2月23日向宝丰县人民法院提起行政赔偿诉讼,要求宝丰县技术监督局赔偿医疗费、误工费等各种费用共计3852.80元,宝丰县技术监督局以胡丙利与韩某打架行为不是在行使职权时发生的,而是在交纳罚款后发生的个人打架行为,故不同意承担赔偿责任。

    审 判

    本案在审理中,经宝丰县人民法院主持调解,双方当事人自愿达成协议。

    被告宝丰县技术监督局于1998年5月11日前一次性赔偿原告胡丙利现金1700元。

    此赔偿款1700元现已履行完毕。

    评 析

    本案主要涉及以下几个问题:

    一、诉讼时效问题。

    根据国家赔偿法第十三条之规定:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿,逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”本案97年9月4日,原告提出赔偿申请,10月23日,被告作出了驳回原告赔偿申请的决定,而原告却于98年2月23日起诉,是否诉讼时效已届满?本案中被告虽作出不予赔偿决定,但该决定没有告知当事人的诉权及起诉期限,根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第二十四条:“赔偿义务机关作出赔偿决定时,未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限,致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。”据此原告提起诉讼,并没有超过法定期限,诉讼时效并未届满。法院应予受理。

    二、原告受伤与被告工作人员行使职权是否有关?

    这是本案的关键问题,纵观本案原告宴请被告工作人员吃饭目的是为少交罚款,被告工作人员在吃饭时实施罚款行为,该行为是职务行为,原告与被告工作人员韩某发生口角,引起打架的原因在于原告认为自己既请客,又被处以罚款,加之韩某又以已少罚其款而向其索要东西,酒醉后生气与被告工作人员韩某发生口角,引起打架,而导致自己受伤,从一系列过程看,原告受伤起因于被告工作人员查出原告商店有问题而决定对其罚款,罚款是被告工作人员的职务行为,争吵是基于罚款行为而引起的,属于被告工作人员行使行政职权有关的行为,而打架则是原告与韩某因被告韩某违法行使职权发生矛盾的,也属与被告工作人员行政职权有关的行为,故此,从本案一系列行为看,原告身体受伤与被告工作人员行使其对原告罚款的行政职权有关,有法律上的因果关系,被告对原告作出的罚款150元的具体行政行为已被被告确认为违反法定程序而自行撤销,故该具体行政行为为违法行为,根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第一条关于“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为,包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使职权有关的,给公民、法人或者其他组织造成损害的,违反行政职责的行为”的规定,按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第(五)项之规定,被告应承担赔偿责任。

篇5

【争议】

对本案案由如何确定以及本案如何处理，存在两种意见：

第一种意见认为，吴某将款存入农行，农行不能按约定支付存款本金，本案是基于吴某与农行因存、取款行为而产生的纠纷，应定性为储蓄存款合同纠纷。银行在办理储户存款时对储户身份证只进行形式审查，对于其他需要精密仪器才能鉴别出来的细微差别，银行难以承担鉴定真伪的责任。农行在办理“5440”存款账户时留下了吴某的身份证复印件，农行已履行了审查义务，在操作过程中不存在过错。吴某自己未尽注意义务，以致将款存入他人存折，造成的损失应由自己承担。因此，应驳回吴某的诉讼请求。

第二种意见认为，“5440”账户是他人以吴某的名义开立的，吴某不是该账户存款合同的一方当事人，其诉讼请求也不是以存款合同为依据要求银行承担财产损害赔偿责任，本案应定性为损害赔偿纠纷。“5440”账户开户人不是吴某本人，其行为性质属于他人开户，农行有义务要求人提供人本人的身份证原件并进行审核。但农行未要求开户人提交被人身份证原件和人的身份证原件，其开户行为违反国家的规定，造成了吴某的存款损失。农行的行为存在过错，应当承担赔偿责任。吴某本人对存折保管不善，导致存折被调换，造成自己财产被骗的损失，也应当承担相应的民事责任。因此，吴某与农行应按过错比例承担责任，农行应赔偿吴某损失的60％，其余损失由吴某自己承担。

【评析】

笔者同意第二种意见。

一、本案的案由应为损害赔偿纠纷

储蓄存款合同是指存款人将其货币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或存单作为凭证,储蓄机构在存款人凭存折或存单支取存款本金或利息时，按约定或规定支付存款本金或利息的协议。吴某以自己的名称在农行开立了一个账号为“5424”的存折账户，吴某与农行就“5424”账户签订了储蓄存款合同。而“5440”账户开户人不是吴某本人，吴某也未委托他人代为开立这个账户，就“5440”账户而言，签订该储蓄存款合同的主体是其开户人和农行，吴某并非该合同的主体。因而，吴某与农行就“5440”账户并不存在储蓄存款关系，吴某将5万元钱存入不属于自己的“5440”账户中，5万元在存入“5440”账户后，其所有权已发生了转移。且吴某的诉请也是基于农行违规开户行为给其造成损害请求赔偿，而非储蓄存款合同，因此，本案案由应定性为损害赔偿纠纷。

二、本案是混合过错所致，当事人对损害结果应分担责任。

篇6

案例一：2005年5月,杨某在北京某银行开立个人银行结算账户存折及借记卡,并设置个人密码。同日,杨某申请银行开通了该借记卡的网上银行对外转账功能，并签署《网上银行使用协议书》,其中约定:“用户必须妥善保管本人网上银行登录密码和支付密码,所有使用上述密码进行的操作均视为用户本人所为,依据密码等电子信息办理的各类结算交易所发生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。”此后，因该借记卡账户共发生30笔网上汇款交易并导致存款减少60000元。2006年3月，杨某遂以某银行网上银行不安全，有关交易并非本人操作为由，要求某银行就其存款损失承担全部赔偿责任。

法院审理认为，某银行的网上银行转账交易方式以及交易流程是否存在瑕疵，是判断某银行是否承担法律责任的焦点。某银行网上银行申请开通及操作流程如下:首先,客户需在银行开立具有结算账户功能的存款账户及借记卡,由客户本人持有效身份证件到银行柜台填写开通网上银行的申请书,选择是否开通网上银行对外转账功能。本案中杨某选择了该功能,并在签字确认遵守某银行《网上银行使用协议书》后,在柜台设置了只有客户本人知道的网上银行初始登录密码（初始登录密码只在客户首次登录网上银行时使用）。其次,客户开通网上银行对外转账功能后，须以其账号和初始登录密码在某银行网站“个人网上银行登录”进行登录并进行密码修改，设置新的登录密码和支付密码；然后客户须使用新的登录密码重新登录，选择同意《某银行个人客户服务协议》、《网上银行交易规则》等协议，之后可选择“某银行机构间转账汇款”进入转账汇款操作页面,由客户自己输入汇款卡号、收款人姓名、收款人账号、金额、选择款项用途等，点击“提交”并由客户对相关汇款信息再次核对后,客户须输入支付密码，然后完成汇款交易成功。

法院认为，某银行上述交易方式以及交易流程表明，该银行在为客户办理网上银行业务时，已尽到了相关审查核实义务和提示义务；在客户准确输入登录密码以及交易密码的前提下,银行根据客户发出的汇款指令提供了相关汇款服务并收取相应手续费，应当认为银行已适当、完全履行了合同义务；在原告杨某不能提供充分证据证明银行存在过错的情况下,银行不应对其存款损失承担法律责任。根据上述理由，法院最终判决驳回杨某要求某银行向其赔偿60000元存款的诉讼请求。一审判决后，杨某未提出上诉。

案例二：2005年5月，储户庄某到福建泉州某银行柜台办理存款业务时，发现账户内的777万元存款不翼而飞。庄某当即向该银行领导报告并向警方报案。经警方立案侦查，发现犯罪嫌疑人曾持伪造的庄某的身份证在某银行开通网上银行业务，随后通过网上银行转账方式将庄某账户内存款划转到犯罪嫌疑人账户中，并领取现金后逃逸。案发后，警方抓获部分犯罪嫌疑人并追回赃款229万元，但剩余548万元无法追回。庄某认为，犯罪嫌疑人在开通网上银行业务时，某银行因未审查出伪造的身份证件存在过错，且该过错导致其777万元存款被犯罪嫌疑人通过网上银行转账转走，因而于2006年3月向泉州市某区法院要求某银行赔偿其548万元存款损失。

法院经审理认为，根据泉州某银行办理网上银行业务的操作规程，储户必须持有真实的身份证才可以开通网上银行业务；在银行不具备相应的证件鉴别设备的前提下，虽然不应苛求银行对身份证件的材质真伪进行鉴别，但这不能排除或减轻银行对取款人的身份和所提供的有关证件进行审查把关的义务。因此，某银行错误地接受虚假资料为他人开通庄某名下账户的网上银行业务，致使讼争存款被冒领，应承担相应的违约责任。法院判决被告某银行赔偿原告庄某经济损失548万元。泉州某银行未提起上诉。该案是近年来因网上银行纠纷法院判决银行赔付金额最大的一讼。

分析与点评

近年来，极少数客户因个人资料和密码被泄漏等原因，导致不法分子利用网上银行盗窃客户资金，个别客户将有关银行到法院要求赔偿资金损失。一些媒体也乘机炒作，质疑网上银行安全性，使得网上银行纠纷案成为2006年法院和大众关注的热点。

在网上银行客户和银行之间，实际上存在储蓄合同和网上银行服务合同两种法律关系。在储蓄合同法律关系中，银行负有妥善保管客户账户资金、按照客户需求办理存取款及挂失、为客户保密等义务，客户负有妥善保管存折、储蓄卡或信用卡及其密码等义务；在网上银行服务合同法律关系中，银行负有提供安全、快捷的网上银行交易环境、按照客户指令办理网上银行业务等义务，客户则负有按照服务协议有关规定进行操作并缴纳相应服务费用的义务。这两种法律关系具有密切的联系，储蓄资金是网上银行交易的对象，因而储蓄合同法律关系是建立网上银行服务合同关系的前提；网上银行服务合同法律关系实际上又是储蓄合同法律关系在网络环境中的延伸，银行或客户在其中任何一个法律关系中的违约行为都可能导致其在另一个法律关系中违约。

在网上银行纠纷案件中，争议的焦点问题往往集中在以下几个方面：银行开办的网上银行是否足够安全？银行是否应对客户身份证进行实质性审查？客户是否应当对通过密码办理的一切网上银行交易承担责任？

关于网上银行的安全性

网上银行的安全性问题是解决网上银行纠纷的基础问题，也是大部分网上银行案件中客户和法院最为关心的焦点问题。在诉讼过程中，客户往往会对银行开办的网上银行业务是否符合安全标准、是否存在瑕疵提出质疑，法院也需要在首先查明网上银行安全性问题的基础上才能对案件做出进一步审理。根据银监会2006年1月26日的《电子银行业务管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2006年第5号）有关规定，银行开办网上银行业务实行审批制，即银行凡在中国境内开办网上银行业务，均应当按照《电子银行业务管理办法》的规定，满足相关安全性要求，并通过银监会的审批。这些要求包括：金融机构的经营活动正常，建立了较为完善的风险管理体系和内部控制制度，在申请开办电子银行业务的前一年内，金融机构的主要信息管理系统和业务处理系统没有发生过重大事故；制定了电子银行业务的总体发展战略、发展规划和电子银行安全策略，建立了电子银行业务风险管理的组织体系和制度体系；按照电子银行业务发展规划和安全策略，建立了电子银行业务运营的基础设施和系统，并对相关设施和系统进行了必要的安全检测和业务测试；对电子银行业务风险管理情况和业务运营设施与系统等进行了符合监管要求的安全评估；建立了明确的电子银行业务管理部门，配备了合格的管理人员和技术人员；电子银行基础设施设备能够保障电子银行的正常运行；电子银行系统具备必要的业务处理能力，能够满足客户适时业务处理的需要；建立了有效的外部攻击侦测机制等。

我们认为，由于银行开办网上银行业务必须经过银行业监管部门的审查批准，特别是对其安全性的评估和审核，因此，银行在诉讼中向法院提交其网上银行业务已经监管部门审批的有效证据，就应当推定其安全性符合监管部门的审批标准；如果客户认为银行的网上银行业务安全性存在漏洞或瑕疵，应由客户承担相应的举证责任。在前述两个案例中，原告在诉讼过程中都对网上银行的安全性问题提出了质疑，但由于北京某银行和泉州某银行的网上银行业务均通过银监会的审批，在原告未能提出证据证明被告网上银行存在安全漏洞或瑕疵的情况下，法院对原告就该银行网上银行不安全的主张均没有支持。

关于银行对客户身份证件的识别

关于银行对客户身份的审查义务问题，近年来在司法实践中一直存在较大的争议。根据人民银行1991年《对〈关于储蓄存款提前支取身份证及核对无误解释问题的请示〉的答复》、《关于〈储蓄存款章程〉有关问题的复函》、《关于定期存款提前支取核对证件内容问题的复函》、1993年《关于未到期定期储蓄存款提前支取应如何审查证件和处理业务问题的复函》和《关于执行储蓄管理条例的若干规定》，以及1997年《关于办理存单挂失手续有关问题的复函》的有关规定，银行对身份证件只进行形式审查，不负有鉴别证件真伪的责任。但在司法实践中，各地方法院对此问题的态度并不完全一致：有的地方法院强调银行必须对身份证件进行实质性审查；有的地方法院则认为银行只需作简单的形式审查即可。而最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条规定：“如果付款人或者付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款的，属于票据法第五十七条规定的‘重大过失’，给持票人造成损失的，应当承担民事责任”。虽然前述规定是最高人民法院针对票据纠纷所作的司法解释，但实际上一些地方法院已经将其扩大适用到储蓄存款合同纠纷领域。

在案例二中，由于不法分子采用伪造的身份证件冒充储户庄某为其账户开通网上银行，并通过网上银行转走巨款，泉州某银行的身份审查义务与客户的资金损失之间具有法律上的因果关系，且没有证据显示庄某在本案中具有过错，因此法院判决银行承担全部资金损失责任。从客观的角度分析，我国第一代身份证的科技含量低，不仅非常容易伪造，而且极容易以假乱真，而银行既不是身份证的发证机关，也不是具有专业鉴定职能的鉴定部门，客观上并不具备判断身份证件真伪的专门技能和人员，在一些具有身份管理职能的国家机关或一些专门的身份证鉴别仪有时都无法对伪造身份证进行有效识别的情况下，要求银行对身份证进行实质性审查既不合理，也没有明确的法律依据。目前，我国第二代身份证的换发工作已经全面展开。第二代身份证采取了不少高新科学技术，不仅采用了数字防伪和印刷防伪技术，而且还具备视读和机读两种功能，其防伪功能得到显著增强。可以预期，第二代身份证全部换发完成之后，不仅储户身份证的防伪性可以获得更加安全的保障，而且银行也可通过联网机器识别身份证，最大限度避免出现审查过错。

关于密码在网上银行交易中的作用

在网上银行业务中，由于客户密码完全是由客户本人设置，且经过不可逆加密算法存放在银行交易数据库中，具有私密性和惟一性等特性，即便银行工作人员也不可能知悉；由于银行和客户之间不可能直接面对面办理业务，因而密码在法律上属于银行识别客户身份以及客户对交易内容进行确认的重要手段：只要客户输入正确的账号和密码，银行就应当为客户提供相应的网上银行服务；如果网上银行交易中输入的密码正确，就应当推定有关交易系客户本人或客户授权之人所为，并应当由客户本人对网上交易承担相应的法律后果。应当指出的是，在网上银行业务法律关系中，客户负有妥善保管密码的义务，如果客户不慎遗失密码导致其账户资金发生损失，客户应为其过失或过错承担相应的法律责任。在上述案例一中，由于北京某银行在提供网上银行义务过程中并无过错，因而法院推定根据密码在原告资金账户进行的转账交易属于其本人所为，这完全是合理的。

对银行的启示

正确认识网上银行安全漏洞和欺诈风险

网上银行安全漏洞和网上银行欺诈风险是有明显区别的两个概念，前者是指银行交易系统本身在安全性能上存在的缺陷，后者是指不法分子骗取客户账号及密码信息后冒用客户名义注册或登录网上银行后窃取客户账户资金的风险。对于银行而言，应当充分利用最新科技手段不断增强网上银行的安全性能，为客户提供安全可靠的网上银行交易环境。例如，中国工商银行为加强网上银行安全性，针对没有领用“U盾”（客户证书）的网上银行客户，于2006年推出电子银行口令卡作为新的身份确认工具，每次使用时输入的密码都不一样，防范不法分子通过假网站和木马程序等手段窃取客户静态密码和资金；此外，工行还采取了登录、支付双重密码控制、密码强度控制（字母+数字且至少8位）、密码输错次数控制、支付限额控制、预留信息验证、惟一ID登录设置、工行信使服务等多重安全防范措施。对于客户而言，应当着重注意防范网上银行欺诈风险，避免因为自身的疏忽大意或过失导致资金损失。

注意引导客户提高风险防范意识

为避免网上银行欺诈风险，银行应当注意引导客户提高风险防范意识，明确告知和要求客户严格遵循网上银行操作指引，下载所有安全保障程序，及时升级软件系统和防杀毒软件；提示和鼓励使用客户证书控制账户资金；采用字母、数字混合的方式设置不易猜测的密码，将网上银行登录密码和转账支付密码设置为不同的密码，提高密码破解难度；客户不得将账号或密码告知他人，避免在公用计算机上使用网上银行，避免浏览非法网站，通过正当渠道下载软件，不打开来路不明的邮件，登录网上银行时注意核对网址是否正确，做好网上银行交易记录，定期打印网上银行业务对账单，发现异常交易或账务差错时立即与银行联系。

积极做好网上银行安全认证工作

根据银监会2006年1月26日的《电子银行安全评估指引》中，监管部门已对包括网上银行在内的电子银行安全评估条件、程序等问题做出了规定。虽然外部安全评估并不是开办和经营网上银行的必要条件，但为提高网上银行业务安全性的公信力，在将来监管部门颁布符合规定的外部认证机构名单后，银行应根据实际情况尽快实施外部安全认证，确保网上银行业务健康发展。

不断提高对客户身份证件的识别能力