追加原告申请书范文
时间：2023-04-11 08:42:28
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篇1
申请人：陈朝阳，男，1975年4月16日生，汉族，住衡阳市华新开发区光辉路20号锡缘轩，电话：15874763333。
紧急请求事项
2019年11月5日，石鼓区人民法院受理的原告江红诉被告衡阳市雁海实业开发有限公司、廖振钢、第三人吴友生、第三人蔡龙伟商品房销售合同纠纷一案中，依据《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告，查封了申请人所有的位于人民路49号一层29.6㎡房产，损害了申请人的合法权益。特请求立即依法撤销（2019）石民一初字第53-7号、53-8号民事裁定书，解除对申请人所有的石鼓区人民路49号一层29.1平方米门面（房屋所有权证号：衡房权证石鼓区字第08053455）的违法查封。
事实及理由
一、裁定查封的房产系申请人合法取得，并办理了房屋所有权证。
2019年2月，珠晖区人民法院在执行杨政林与廖振钢民间借贷纠纷一案时，申请人与杨政林、廖振钢及衡阳市商业银行（抵押权人）协商并达成协议，由申请人代衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）偿还银行债务以解除抵押，衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）所有的石鼓区人民路49号一层门面311.445平方米即归申请人所有。[见珠晖区人民法院（2019）珠执第105-5号民事裁定书]。
根据达成的协议，申请人代位衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）偿还商业银行贷款以解除抵押，代位衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）补偿杨政林损失70万元，后执105-5裁定书在房地部门办理了房屋产权（证号：衡房权证石鼓区字第08043306号，现变更为衡房权证石鼓区字第08053455、08053456、08053457号，税费均由申请人支付，）。
因此，申请人是在衡阳市人民政府和法院主持下经相关当事人同意且支付了全部对价后，取得人民路49号门面的，是善意第三人。
二、追加申请人为被告适应法律错误。追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。
贵院适应《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告，该条规定的具体内容是“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”
法律规定只是追加无独立请求权第三人和有独立请求权第三人申请参加诉讼，贵院却追加申请人为被告。请问原告向申请人主张权利的同时是否想过，自己有没有向申请人履行过义务？原告与申请人的权利和义务是什么？原告与申请人之间的法律关系是什么？故申请人不是该案中适格的被告。
根据《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第11条“人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”的规定，也不能追加申请人为无独立请求权第三人。
根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”之规定，追加当事人人民法院应该尽审查义务，3月份该案中止审理的理由就是申请人已经取得房屋所有权并提供了所有权证复印件，石鼓区人民法院却明知道申请人在该案中为被告的主体并不适格，依然追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。
三、不符合立案受理条件，应立即驳回起诉。
申请人是依据珠晖区人民法院2019年2月24日作出的（2019）珠执第105-5号裁定书取得房屋所有权，根据《民事诉讼法》第111条第5款“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。”的规定，应该立即驳回起诉。
2019年12月23日，衡阳市中级人民法院作出（2019）衡中法督字第1号案件受理通知书，决定受理江红对衡阳市珠晖区人民法院作出的（2019）珠执字第105号杨政林与廖振钢民间借贷纠纷（执行）一案民事裁定不服的复议。申请人的权利和义务在复议决定结果里就会认定，难道还需要石鼓区法院在该判决里面重复判决一次吗？
四、裁定查封申请人房产适应法律错误，石鼓区人民法院对申请人采取财产保全措施已经超出原告的诉讼请求。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条第一项“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”、第94条第一项“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，财产保全的必要条件之一就是提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起的诉讼请求必须具有给付内容。原告诉讼只是单纯的确认合同无效之诉，确认合同无效不需要申请执行，不存在有使判决不能执行或者难以执行；财产保全限于“请求的范围”是指“诉讼请求的范围”，而不是财产保全申请书的请求，故裁定采取诉讼保全措施已经超出原告的诉讼请求，违背了民法“不告不理”的原则。
“当事人申请财产保全，法院可以作出财产保全的裁定”。这里法律的用语是“可以”。也就是说，法院是否作出财产保全的裁定，是需要经过司法审查的。故石鼓区人民法院已经认定是本案是确认之诉，裁定将申请人房产查封错误，就应该本着“错案必改必究”的司法基本理念予以撤销。
五、法律明确规定对第三人合法所有财产法院不得查封
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条规定：人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。第三十一条第（一）项规定，查封、扣押、冻结案外人财产的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人。
原人民路49号房产是衡阳市中兴房地产开发公司所有，而原告签订的《衡阳市商品房购销合同》的相对人是衡阳市雁海实业开发有限公司，石鼓区人民法院却张冠李戴查封了申请人购买衡阳市中兴房地产开发公司房产。
申请人是按照珠晖区人民法院的民事裁定书办理房屋产权的，且支付了贰佰多万元的对价。申请人付款及房产过户前后才几个月，石鼓区人民法院又作出裁定，查封申请人取得的房产，使申请人不能行使《物权法》所规定的权利人正当的权利。石鼓区人民法院此举既损害了法律的严肃性和法院的公信力，也严重侵犯了申请人的合法权益。
综上，本案是一起典型的滥用诉权、恶意诉讼案件，原告明知申请人负有高额高息债务，故意使用恶意诉讼的手段。恶意诉讼离不开法官滥用自由裁量权的支持，法官自由裁量权也应该受法律原则的指导，并不是毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。申请人希望执法者能基本执法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意给社会制造很大的安全隐患，与中央xx届六中全会提出的“构建和谐法制社会的决定”相违背。人民法院法官应尊重法律事实，依法办案，而不是依个人好恶，凭一些很牵强的“道理”来裁判。如果依照本案追加被告的办法，全中国十几亿人口，看不顺眼的我就将他列为被告起诉，急需贷款的我就申请财产保全将该抵押物查封。
人民法院必须认认真真地执行《宪法》、法律规定的“以事实为根据，以法律为准绳”，和“在法律面前人人平等”的办案原则，人民法官必须忠实于法律，在对案件的审理中，做出公正合理的裁决，依法维护每个当事人的合法权利。
此致
衡阳市石鼓区人民法院
篇2
第十章 第一审普通诉讼程序
第一节 起诉和受理
第203条 〔诉的利益〕
因民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷、具有提起民事诉讼的必要性与合理性的，具有诉的利益。除法律另有规定外，下列情形下具有诉的利益：
（一）确认之诉，确认判决能够消除原告因法律关系不明确造成的不安定状态的，但原告能够提起其他类型诉讼的除外；
（二）给付之诉，债务已到期，但债权人已就该债权取得具有执行力的法律文书的除外；债务虽未到期，但原告主张即使履行期届满被告也不会履行债务，或者根据义务的性质不立即履行会使原告蒙受重大损失的；
（三）形成之诉，法律、法规有规定的。
第204条 〔部分请求〕
当事人应当主张诉讼标的的全部。当事人主张部分请求，只有在有正当理由时才许可。
前款规定的正当理由，应当释明。
第205条 〔起诉状〕
当事人提起诉讼应当向法院提交起诉状。起诉状应当记明下列事项：
（一）使当事人确定的基本情况：当事人为自然人的，应当表明姓名、性别、住所以及通讯地址，如有可能还应当记载当事人的年龄、民族、职业、工作单位等自然状况，原告为自然人的，应当提供身份证复印件，被告为自然人的，如有可能应当记载其身份证号码；当事人为法人或者其他组织的，其名称、住所、通讯地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）表明是否同意适用简易程序，以及是否同意由独任法官来审理。
当事人的起诉状不符合前款规定的，法院有权指定期限命其补正，逾期不补正的，裁定驳回起诉。
第206条 〔提交起诉状的效力〕
法院不得拒绝当事人的起诉状，法院在收到当事人的起诉状时应当做出受理案件的裁定或者依据第211条的规定做出驳回起诉的裁定。法院拒绝接受当事人起诉状或者不做出裁定的，以渎职罪论处。
当事人对受理案件的裁定不得上诉。
当事人将起诉状提交法院之时方式程序期间开始起算、诉讼时效中断的效力。诉讼时效中断的效力不因撤回起诉、起诉被驳回、诉讼请求被驳回而受到影响。
第207条 〔禁止重复起诉〕
除法律另有规定外，诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第208条 〔禁止重复起诉〕
诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第209条 〔诉讼标的〕
给付之诉的诉讼标的为当事人所主张的实体法上的请求权。
确认之诉的诉讼标的为原告要求确认的存在或者不存在的法律关系。
形成之诉的诉讼标的是原告对被告要求法院裁判的可以引起某种法律上效果的形成权。
第210条 〔诉的合并〕
原告对于被告有数项请求，各请求虽然基于不同的原因，但只要属于同种类诉讼程序，且不违背专属管辖的规定，可以合并提起。
第211条 〔诉讼系属〕
案件于起诉后即发生诉讼系属。诉讼系属后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼系属的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第212条 〔驳回起诉〕
原告起诉具有下列情形之一者，法院应以裁定驳回起诉：
（一） 案件不属于法院民事主管范围的；
（二） 原告或被告无诉讼权利能力；
（三） 原告或被告无诉讼行为能力，而未由法定人合法的；
（四） 由诉讼权有欠缺的诉讼人代为起诉的；
（五） 当事人间就争议的事项存在有效的仲裁协议；
（六） 起诉不符合本法规定的。
原告的起诉明显没有法律依据的，法院可以不经过言词辩论，直接判决驳回诉讼请求。
第213条 〔新情况、新理由〕
赡养费、扶养费、抚育费、医疗费等案件， 裁判发生法律效力后，因新情况、新理由导致原判决显失公平的，一方当事人可以再行起诉要求增加或减少费用。
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，因新情况、新理由，原告可以再行起诉；没有新情况、新理由且裁判发生效力后逾六个月的，也可再行起诉。
判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告可就同一案件向法院起诉。
第214条 〔仲裁协议〕
当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该法院有管辖权。
被告对法院的管辖权提出异议的，法院应当就仲裁协议的效力做出裁定，对该裁定可以提出上诉。
第215条 〔诉的变更〕
提起诉讼后，在被告或者法院认为不致过度拖延诉讼时可以变更诉讼请求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 补充、更正事实或法律上的陈述；
（二） 扩展或者限制诉讼请求；
（三） 请求的基础事实相同的；
（四） 因情势变更需要变更诉讼请求的；
（五） 必要共同诉讼中，需要追加不可缺少的当事人的。
被告对于诉的变更不提出异议而进行本案辩论的，视为同意变更。
第216条 〔诉讼标的的转移〕
诉讼开始后，当事人一方仍有权转让争议的标的物或者转移其所主张的权利与第三人。
前款转让或者转移对诉讼不发生影响。但第三人经双方当事人同意，可以承继诉讼。当事人不同意的，第三人可以申请法院以裁定许可第三人承继诉讼，对该裁定，可以提起上诉。
法院知悉诉讼标的转移的，应当以书面形式将诉讼通知第三人。
第217条 〔反诉〕
被告可以针对本案的原告向本诉法院提起反诉，反诉应当具备下列条件：
（一） 反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的相牵连；
（二） 反诉不属于其他法院专属管辖、级别管辖和管辖协议；
（三） 反诉与本诉属于同种类诉讼程序；
（四） 反诉不会使诉讼过度拖延或者并非当事人为故意拖延诉讼而提起。
提起反诉适用起诉的有关规定。
第218条 [反诉不合法]
反诉不符合前条规定的，法院可以根据情况作出如下处理：
（一）反诉不符合前条第1款第（一）、（三）、（四）项规定的，裁定驳回反诉；
（二）基层法院对反诉没有管辖权的，法院应当将本诉与反诉移送中级法院；
（三）反诉违反专属管辖与协议管辖的，法院应当将反诉移送有管辖权的法院，被告不同意移送的，裁定驳回反诉。
第219条 〔撤诉〕
原告可以在未经准备程序或者在言词辩论前不经被告撤诉。撤回反诉不需本诉原告同意。
撤诉后，视为未起诉。但诉讼时效自撤诉生效时重新起算。
如判决已做出但未确定，撤诉生效后，判决失去效力，当事人不得就同一案件提起诉讼。
第二节 准备程序
第220条 〔准备程序的指挥〕
合议庭应当指定合议庭成员一人主持准备程序。实行独任审判时由独任法官主持。
主持准备程序的法官可以将事务性的准备工作委托给书记员或者助理法官。
经当事人双方同意，准备程序也可有法官助理或书记员主持。
第221条 〔起诉状的送达与提交答辩状〕
除有特殊情况外，法院应将起诉状立即送达被告。
被告应在收到起诉状后15日内提出答辩状，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
答辩状应当记载：
（一） 答辩的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，应陈述争议及其理由。
被告不在上述期限内提出书面答辩的，原告可以申请法院直接依据原告的起诉做出裁判。
第222条 〔举证通知〕
法院应当在原告起诉时和向被告送达应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请调查取证的情形、及时主张事实与提出证据以及逾期主张事实、提供证据的法律后果。
第223条 〔提交证据〕
当事人向法院提交证据材料应当逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
当事人申请证人出庭作证，应当在准备程序终结前提出。除法律另有规定外，法院应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
第224条 〔法院依照职权调查取证〕
在下列情况下法院可以依照职权调查取证：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及确定管辖、依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
（三）必要情况下，法院可以命令提交文书、进行勘验鉴定等。
第225条 〔当事人申请法院调查取证〕
符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料；
（二） 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三） 当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，应当在准备程序终结前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第226条 〔当事人及其诉讼人要求提交文书〕
除本法和证据法另有规定外，当事人及其律师可以在准备程序终结前要求持有能够证明案件事实的书证的人提出文书。文书持有人拒绝的，当事人及其律师可以申请法院调查令，文书持有人应当负担当事人及其律师申请调查令而支出的费用。
法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第227条 〔申请鉴定〕
当事人申请鉴定一般应当在准备程序终结前提出，但当事人依法申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
对当事人的申请法院应当做出裁定，对该裁定不得上诉。申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。
第228条 〔证据保全〕
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请保全证据。法院应当在3日内做出是否同意证据保全的裁定，情况紧急的，应当立即做出裁定。当事人对于法院不准许证据保全可以提出上诉。
法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第229条 〔书面准备〕
在开始审理前当事人应当提交准备书状。被告以其答辩状作为准备书状。原告应当在收到答辩状10日内提出准备书状，法院应当将准备书状在3日内送达被告。准备书状应当记载：
（一） 请求或者答辩所依据的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，争议及其理由。
在对当事人是否收到准备书状有争议时，由提出书状的一方当事人释明。
第230条 〔再准备〕
经过书面准备不充分的，法院经申请或依职权决定进行再准备，但一般不超过三次。
第231条 〔逾期提出请求或证据〕
当事人应当在书状中提出请求、抗辩和支持请求和抗辩的证据。当事人不提出，法院应当根据申请或者职权命令当事人以书状说明理由。
当事人逾期主张事实或者提出证据属于故意或者有重大过失的，不得再在以后的程序中主张事实或提出证据。
当事人对不属于故意或重大过失的理由应当释明。
第232条 〔不提出准备书状〕
当事人不提出准备书状，适用前条规定。
第233条 〔交换证据与书状〕
经过书面准备后，经当事人申请，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据与新的准备书状。法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在书面准备后、开庭审理前交换证据与新的准备书状。
第234条 〔交换的期日〕
交换证据与书状的期日可以由当事人协商约定后经法院认可，也可以由法院指定。
当事人约定的期日或者法院指定的期日为双方当事人向法院提交书状和证据的期日。当事人应当在交换之日提交证据与准备书状，逾期不提交的，视为放弃提交证据和书状的权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第235条 〔期限的例外〕
下列情况下不受前条规定的期限的限制：
（一）根据对方提交的证据以及书状需要提交新的证据或者提出新的请求和抗辩的；
（二）对于当事人逾期提出的请求、抗辩以及证据材料，对方当事人同意的。
（三） 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的。
第236条 〔举证期间的顺延〕
当事人在本法规定的期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证。经法院准许，可以适当延长提交证据的期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。
第237条 〔交换的程序〕
证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第238条 〔准备性辩论〕
法院认为书面准备不充分，或者当事人双方同意，可以进行准备性辩论。准备性辩论的期日由当事人协商确定或者由法院指定。准备性辩论围绕以下问题进行辩论：
（一） 当事人无争议的事实、证据；
（二） 当事人存在争议的事实、证据。
准备性辩论终结后，应当制作整理争点的书状。适用第234条、235条的规定。
第239条 〔禁止提出新的请求、抗辩与证据〕
当事人在准备性辩论中不得再提出新的请求、抗辩和证据，但有第236条规定的情形的除外。
第240条 〔一方不到场辩论〕
一方在法院或者当事人双方协议的期日不到场进行准备性辩论的，除有必要再行指定期日辩论外，法院可根据已进行的准备程序制作准备终结的书状。
第241条 〔阐明义务〕
在准备性辩论程序中，法官应命令当事人就争议事实及法律进行充分必要的陈述并提出证据，向当事人说明逾期主张事实、提出证据的法律后果。
法官可就事实与法律问题与当事人讨论并提出问题，在当事人陈述、提出证据不充分时，法官应促使当事人补充。当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的，法院应当向当事人阐明。
根据原告的诉讼请求和事实陈述，不能判定法律关系的性质，法官应当要求原告明确或者补充。
被告如主张有消灭或妨碍原告请求的事由，但对其属于抗辩或提起反诉有疑义时，法官应当命被告明确。
在准备程序终结时，法官根据准备情况应向当事人阐明继续诉讼的利弊。
本条适用于辩论程序。
第242条 〔变更诉讼请求〕
当事人在准备程序中变更诉讼请求的，应当重新确定管辖并重开准备程序。
当事人因变更诉讼请求应当负担对方当事人因此多支出的诉讼费用，但因当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致而变更诉讼请求的除外。
第243条 〔准备程序笔录〕
准备程序笔录应记载下列事项：
（一） 双方当事人各自的请求、抗辩以及事实、证据；
（二） 对对方当事人的请求、抗辩、事实及证据的观点；
（三） 双方当事人没有争议的法律依据、事实与证据；
（四） 双方当事人存在争议的法律依据、事实与证据。
第244条 〔法官的准备〕
法院应当将审理法官及法官助理的有关情况在被告提交答辩状期间通知当事人。审理案件的法官也应当作好开庭审理的准备：
（一） 认真审核诉讼材料；
（二） 根据本法及证据法的规定依职权调查收集证据；
（三） 依职权委托勘验、鉴定；
（四） 追加必要共同诉讼的当事人；
（五） 其他需要准备的事项。
第245条 〔准备程序终结书状〕
法院认为准备充分的，法院可以根据当事人的书状，就双方的争点以及其他有利于诉讼终结的事项制作书状，送达当事人。对书状有异议的，可以要求法院更正。
当事人双方也可以协议制作整理争点与协议的书状，并提交法院。
第246条 〔准备程序终结的效力〕
当事人应当受该书状的拘束，除下列情形外不得再主张新的事实、提出新的证据：
（一） 法院应当依职权调查的事项；
（二） 双方当事人同意变更书状的；
（三） 当事人并无故意或重大过失；
（四） 依据其他情形显失公平的。
第三节 口头辩论
第247条 〔公开审理〕
法院审理民事案件，除涉及国家秘密或者法律另有规定的以外，应当公开进行。双方当事人一致协议不公开审理的，应当不公开审理。
离婚案件、涉及商业秘密以及个人隐私的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。
前款申请应当于准备程序阶段提出。
第248条 〔新闻媒体不得干预审判〕
在诉讼开始后新闻媒体不得针对法院或法官的批评，不得未加证实的有关案情的消息。
为了保障案件的公正审理，法院可以要求当事人、律师以及涉案的证人不得向新闻媒体有关案件的信息。
违反前两款规定，足以影响法院公正审理案件的，以藐视法庭论处。〔案外人提交法律意见书〕
第249条 〔法律意见书的接纳〕
应一方当事人或者双方当事人的邀请或者法院的邀请，案件的处理结果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意见书，法院应当接受。法院在做出裁判时可以斟酌其意见。
第250条 〔法庭秩序〕
任何人在法庭应当保持肃静，不得有下列行为：
（一） 大声交谈、鼓掌、喧哗；
（二） 未经法院许可录音、录像；
（三） 吸烟或者吃食物；
（四） 其他可能影响法庭秩序的行为。
第251条 〔开庭的通知〕
法院审理民事案件，应当于开庭十日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当在法院公告栏内公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
第252条 〔诉讼指挥权〕
篇3
一、举证责任分配和举证期限
第一条、根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
第二条、原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。
第三条、根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。
第四条、公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。
第五条、在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
第六条、原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
第七条、原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
第八条、人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。
第九条、根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。
二、提供证据的要求
第十条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：
（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；
（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；
（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；
（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。
第十一条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第（二）项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求：
（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；
（二）原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。
第十二条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：
（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；
（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；
（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
第十三条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：
（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；
（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；
（三）注明出具日期；
（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
第十四条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
第十五条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。
第十六条、当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
第十七条、当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
第十八条、证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认。
第十九条、当事人应当对其提交的证据材料分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。
第二十条、人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
第二十一条、对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。
三、调取和保全证据
第二十二条、根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：
（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
第二十三条、原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：
（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；
（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。
第二十四条、当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。
调取证据申请书应当写明下列内容：
（一）证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况；
（二）拟调取证据的内容；
（三）申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
第二十五条、人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。人民法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。
第二十六条、人民法院需要调取的证据在异地的，可以书面委托证据所在地人民法院调取。受托人民法院应当在收到委托书后，按照委托要求及时完成调取证据工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托内容的，应当告知委托的人民法院并说明原因。
第二十七条、当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。
当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。
第二十八条、人民法院依照行政诉讼法第三十六条规定保全证据的，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。
人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼人到场。
第二十九条、原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第三十条、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
第三十一条、对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第三十二条、人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）鉴定的内容；
（二）鉴定时提交的相关材料；
（三）鉴定的依据和使用的科学技术手段；
（四）鉴定的过程；
（五）明确的鉴定结论；
（六）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人及鉴定部门签名盖章。
前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。
第三十三条、人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场。
勘验现场时，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。
第三十四条、审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。
勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。
当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定。
四、证据的对质辨认和核实
第三十五条、证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。
当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
第三十六条、经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。
第三十七条、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
第三十八条、当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。
人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。
第三十九条、当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。
经法庭准许，当事人及其人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。
当事人及其人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。
第四十条、对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：
（一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；
（二）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。
视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。
第四十一条、凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：
（一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；
（二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（三）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；
（四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；
（五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
第四十二条、不能正确表达意志的人不能作证。
根据当事人申请，人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时，人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。
第四十三条、当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。
当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。
第四十四条、有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：
（一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；
（二）对扣押财产的品种或者数量有异议的；
（三）对检验的物品取样或者保管有异议的；
（四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；
（五）需要出庭作证的其他情形。
第四十五条、证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。
出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。
第四十六条、证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。
第四十七条、当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。
鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。
对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。
第四十八条、对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。
当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。
专业人员可以对鉴定人进行询问。
第四十九条、法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。
法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。
法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证。
第五十条、在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。
第五十一条、按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证。
第五十二条、本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：
（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；
（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；
（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
五、证据的审核认定
第五十三条、人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。
第五十四条、法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。
第五十五条、法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：
（一）证据是否符合法定形式；
（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；
（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。
第五十六条、法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：
（一）证据形成的原因；
（二）发现证据时的客观环境；
（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；
（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；
（五）影响证据真实性的其他因素。
第五十七条、下列证据材料不能作为定案依据：
（一）严重违反法定程序收集的证据材料；
（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；
（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；
（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；
（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；
（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；
（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
第五十八条、以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第五十九条、被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
第六十条、下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：
（一）被告及其诉讼人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；
（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；
（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
第六十一条、复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。
第六十二条、对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：
（一）鉴定人不具备鉴定资格；
（二）鉴定程序严重违法；
（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
第六十三条、证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：
（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原件、原物优于复制件、复制品；
（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；
（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；
（六）原始证据优于传来证据；
篇4
原告：成都迈普电器有限公司（简称迈普公司）。住所地：成都市领事馆路南谊大厦。
原告：花欣，男，39岁，成都迈普电器有限公司董事长兼总经理。
被告：北京市泰勒电子科技公司（简称泰勒公司）。住所地：北京市海淀路甲138号燕山酒店314室。
原告花欣于1990年下半年独立完成了Modem（即高速多通道调制解调器）的原理实验，1991年6月完成软件设计及硬件设计，并制出样机，该机被定名为高速多通道调制解调器MP1000.1991年9月6日，花欣将Modem的实现方法向国家专利局提出了发明专利申请，国家专利局同日予以受理。
为将MP1000推向市场，花欣于1992年2月1日与当时在北京日达公司工作的陶建东签订了一份《合作协议》，其主要内容是：MP1000的专利属于花欣所有，并负责产品的生产；陶建东负责产品的总销售，并负有对花欣产品保密的义务，且不得自行研制。协议签订后，双方均履行了协议。1993年3月，花欣与其妻蒋华琳投资50万元人民币成立了成都华信经济技术发展有限公司（简称华信公司），工商注册登记的经济性质为私营企业。该公司成立后，花欣即研制出MP1000的升级产品MP1000B.同月，陶建东等人集资成立了集体所有制企业北京市泰勒电子科技公司。在申办过程中，泰勒公司为了取得新技术企业认定证书，未经花欣许可，就将其MP1000的实现方法作为自己的新技术上报北京新技术产品试验区办公室，以此领取了新技术企业证书。同年4月18日，华信公司与泰勒公司签订了一份《关于多通道调制解调器MP1000B合作协议》，主要内容是：1.华信公司为甲方、泰勒公司为乙方；2.MP1000B产品的产权、技术所有权、专利权及专利使用权、生产权均属于甲方；3.乙方为甲方产品的独家销售商，独家销售甲方的产品；4.乙方有责任对甲方产品保密，并不得自行研制。协议签订后，双方即开始履行协议。同年7月，华信公司发现泰勒公司在当年4月28日的《计算机世界》上刊登广告，宣称：高速多路调制解调器（MP1000）系本公司采用新发明的专利调制解调技术，并由本公司研制开发。于是，华信公司停止供货，单方终止了与泰勒公司的协议。
同年8月，华信公司到工商部门办理了工商变更登记，公司名称更名为成都市迈普电器有限公司，其董事长和总经理均由花欣担任。根据工商档案的记载，更名后的迈普公司经济性质仍为私营；注册资金100万元人民币，其中50万元是花欣以其高速多通道调制解调器MP1000B的控制软件作为无形资产投资入股，并载明花欣的出资份额占公司注册资本的95％，蒋华琳占5％。
同年9月6日，泰勒公司又在《计算机世界》上刊登广告，宣称：多路、高速、纠错集一身的调制解调器为本公司研究、开发。迈普公司知道后，随即在同年10月13日和11月10日的《计算机世界》上发表声明：该产品的专利技术使用权、所有权、产品生产权，本公司均未向任何单位转让，任何单位不得声称该产品由他研制，也不得仿制，否则，本公司将追究其侵权责任。此后，迈普公司就由自己生产和销售MP1000B. 1994年初，泰勒公司未经原告许可，利用自己已掌握的MP1000B的生产技术，开始大量复制MP1000B的软件和生产、销售含有该复制软件的仿冒产品MP1000B.在此过程中，泰勒公司还将其仿冒产品MP1000B送往国家“邮电部图文通信设备质量监督检验中心”检验。根据该“中心”3月14日的检验报告，泰勒公司在当年1月19日前就已生产出200台MP1000B.1995年5月，泰勒公司将含有MP1000B复制软件的调制解调器取名为高速多通道调制解调器（HM－5）（以下简称HM－5），在报刊上刊登广告和散发宣传品开展其促销活动，并通过成都、福州等地的办事处和商销售HM－5.同年6月26日，又在成都举办商品展示会，推销HM－5.在一、二审诉讼期间，泰勒公司仍通过设在成都的办事处继续销售HM－5.迈普公司在1993年9月至12月期间，其MP1000B产品的最低销售价为每台4300元人民币。1994年后，由于泰勒公司开始生产和销售MP1000B及HM－5，使迈普公司生产的MP1000B产品受到冲击，其价格一跌再跌。根据成都市成华审计师事务所（1995）043号审计报告，迈普公司自1994年4月至1995年8月期间，因MP1000B降价，减少经济收入13897847.87元人民币。
花欣于1993年10月向当时的国家机械电子工业部计算机软件登记办公室（现为国家版权计算机软件登记管理办公室）提出了MP1000B的控制软件登记。同年12月，花欣又向该办公室提出了MP1000B的控制软件登记。1994年2月2日、5月16日，花欣分别领取了由该办公室颁发的软著登字第0000372号和第0000470号两份计算机软件著作权登记证书。其中，0000372号证书载明：MP1000B高速多通道调制解调器控制软件的著作权人为花欣，并自1993年3月8日起在法定期限内享有该软件的著作权；0000470号证书载明：MP1000高速多通道调制解调器控制软件的著作权人为花欣，并自1992年4月16日起，在法定期限内享有该软件的著作权。1995年7月11日，花欣与迈普公司签订《关于高速多通道调制解调器软件使用权、使用许可权作价入股补充协议》，约定：迈普公司自成立之日起享有MP1000和MP1000B控制软件著作权的使用权和使用许可权。同年7月20日，花欣与迈普公司向中国软件登记中心提出了MP1000和MP1000B控制软件的著作权转让备案申请。同年9月22日，迈普公司领取了由国家版权局计算机软件登记管理办公室颁发的软著转备字第0000012号和第0000013号两份计算机软件权利转移备案证书。根据这两个证书，迈普公司自1993年7月11日起，在法定期限内享有MP1000和MP1000B软件著作权的使用权、使用许可权和获得报酬权。
原告迈普公司向成都市中级人民法院提起诉讼称：计算机软件著作权登记号为0000372号和0000470号的MP1000B和MP1000的软件技术是著作权人花欣以投资入股的形式转让给我公司的。我公司为将MP1000和MP1000B推向市场，曾于1992年2月和1993年4月两次授权泰勒公司为原告产品的独家销售商。泰勒公司利用其销售之便，知悉了我公司产品的软件技术和其它有关技术，并在1993年7月销售关系被解除后，即在《计算机世界》刊登广告公开宣称：泰勒公司继研究、开发调制解调器（即MP1000）后，又推出HM－5（即MP1000B）。对此，我公司在相同刊物上发表声明，并函致泰勒公司，明确指出其侵权性质。然而，泰勒公司非但未及时悔悟，停止侵权，相反在不当利益的驱动下，大肆盗用我公司享有版权的软件，仿制出名为HM－5的高速多路调制解调器，在报刊上多次刊登广告，通过其在成都、广州、江西等地的办事处倾销其仿冒产品。泰勒公司的上述行为严重地侵犯了我公司的计算机软件著作财产权，并造成了严重的经济损失。请求法院判令泰勒公司立即停止侵权行为；判令泰勒公司在全国性刊物上公开道歉，消除影响；判令泰勒公司赔偿我公司经济损失1300万元人民币。
成都市中级人民法院受理起诉后，认为花欣属于必须共同进行诉讼的原告，追加其为共同原告。花欣在泰勒公司对迈普公司的起诉答辩后诉称：本人于1990年下半年独立完成了Modem（即高速多通道调制解调器）的原理实验，1991年6月完成软件设计和硬件设计，并研制出样机，定名为高速多通道调制解调器MP1000，1993年3月又研制出MP1000的升级产品MP1000B.1994年2月2日、5月16日，本人分别领取了由原国家机械电子工业部计算机软件登记中心办公室颁发的软著登字第0000372号和第0000470号两份计算机软件著作权登记证书，该两个证书分别确认本人为MP1000B和MP1000的软件著作权人。而泰勒公司却非法复制本人的软件，并公开宣称其销售的Modem系他们研制、开发，侵犯了我的计算机软件著作权。为此，请求法院确认MP1000和MP1000B的软件著作权人系花欣；驳回泰勒公司对MP1000和MP1000B的软件著作权提出的权利主张；判令泰勒公司立即停止侵权行为；赔偿我的精神损失，并在全国性刊物上公开道歉，消除影响。
被告泰勒公司辩称：我公司的HM－5一机两用高速多路Mo－dem是一种新型产品，与迈普公司的MP1000、MP1000B产品的一种功能相比，HM－5产品有三个功能，只有一个功能与MP1000、MP1000B的功能相同。不仅如此，我公司还是MP1000和MP1000B的软件设计者及产品开发者，享有MP1000、MP1000B软件著作权，因此，我公司不是侵权行为人。另外，迈普公司不具备原告主体资格，因为花欣是MP1000、MP1000B产品软件的著作权人，在迈普公司未提供有关软件权利转让合同及中国软件登记中心转让备案材料的情况下，无权主张其软件著作权。1991年6月，花欣就调制解调器的实现方法向中国专利局递交了发明专利申请书，有关技术已由中国专利局公开，所以MP1000、MP1000B产品技术不是迈普公司的专有技术，因此，它无权主张专有技术保护。我公司与迈普公司没有任何经济往来。据此，请求法院判决驳回迈普公司的起诉。泰勒公司在收到花欣的起诉状副本后答辩并提出管辖权异议，认为本案作为侵权诉讼受理，则侵权行为地、被告住所地均不在成都，成都市中级人民法院对本案无管辖权。
本案在一、二审法院审理过程中，北京市第二中级人民法院受理了成都电子科技大学805教研室与花欣、迈普公司就该计算机软件著作权权属纠纷案，北京市第一中级人民法院受理了泰勒公司与迈普公司就该计算机软件产品销售合同纠纷案。
「审判
审理中，一审法院委托中国软件登记中心对迈普公司的MP1000B与泰勒公司的HM－5监控软件进行同异性技术鉴定。该中心于1995年8月28日作出《关于“MP1000B高速多通道调制解调器监控软件”与“HM－5高速多通道调制解调器监控软件”同异性比较鉴定报告》，其结论是：成都迈普公司提交鉴定的软件为实施登记的软件，指定进行鉴定的两监控程序（目标程序）完全相同；文档基本相同。
成都市中级人民法院审理认为：MP1000和MP1000B的监控软件是原告花欣依靠自己力量独立创作完成的，且经法定程序进行了计算机软件著作权登记，领取了计算机软件著作权证书。因此，MP1000和MP1000B的软件作品自创作完成之日起，花欣即依法取得该软件作品的著作权。泰勒公司提出自己也是上述软件作品的著作权人，没有证据，本院不予支持。花欣将其享有著作权的软件技术投资入股到迈普公司的行为，其性质是著作权人将著作财产权转让与他人的民事法律行为。而原告迈普公司则由于花欣的投资行为，成为该软件著作财产权的受让方，从而取得了该软件作品使用权、使用许可权和获得报酬权。这一转让活动符合法律规定，因此，该转让关系是合法有效的，应依法予以保护。据此，当迈普公司认为被告泰勒公司侵犯其经济权利时，其便成为计算机软件著作侵权关系的权利主体，也就具备了原告的诉讼主体资格。泰勒公司对迈普公司的原告主体资格提出异议，没有法律依据，本院不予支持。
被告泰勒公司在1993年4月28日和9月6日，先后两次在《计算机世界》上刊登广告，宣称MP1000B系本公司研制开发，其行为不仅违反了法律关于不得侵害他人合法权利的强制性规定，构成了侵权行为，既侵犯了花欣的著作权，又侵犯了迈普公司的财产权，同时还违反了双方所签销售合同约定的义务，构成了违约行为。迈普公司基于被告泰勒公司这一违法行为，既享有侵权损害赔偿的求偿权，又享有违约赔偿的求偿权。迈普公司选择了侵权损害赔偿求偿权，应依法予以支持。被告泰勒公司曾是迈普公司MP1000B产品的销售商，其利用接触MP1000B的便利条件，掌握了MP1000B产品的生产技术。从1994年初开始，泰勒公司为达到获取非法利益的目的，先是将MP1000B的软件大量复制在仿冒的M1000B产品上，随后又将MP1000B软件大量复制在HM－5产品上，其性质属于剽袭，已构成对计算机软件著作权的侵犯，是一种性质恶劣的侵权行为。特别需要指出，泰勒公司用各种手段向市场倾销MP1000B的仿制品，迫使迈普公司降价销售MP1000B产品，给迈普公司造成严重的经济损失。排除市场需求等因素外，迈普公司实际经济损失计694万元人民币以上，对此，泰勒公司应当承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条、第十一条、第四十五条，《计算机保护条例》第三十条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，成都市中级人民法院于1995年10月9日判决如下：
一、泰勒公司应立即停止复制迈普公司享有使用权的MP1000B软件，并立即停止生产、销售含有MP1000B复制软件的HM－5.二、泰勒公司应在公开发行的全国性刊物上向原告花欣及迈普公司公开道歉，消除影响，道歉内容应先交本院审查。
三、泰勒公司赔偿原告迈普公司经济损失694万元人民币。此款应于本判决生效后三个月以内支付。
泰勒公司不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉称：一审判决违反法定程序，受理了不具原告主体资格的迈普公司的起诉，对上诉人所提管辖权异议未依法作出裁定，剥夺了上诉人的上诉权；对应当中止审理的案件抢先作出了判决。一审判决认定MP1000、MP1000B系花欣独立开发设计不实，MP1000软件系电子科技大学805教研室的职务作品，MP1000B是花欣受聘于泰勒公司期间，承担公司工作任务，使用公司经费，公司提供客户实用环境研制出来的，该软件系泰勒公司职务作品。故请求撤销一审判决，重新判处。
花欣、迈普公司答辩称：花欣独立开发了MP1000、MP1000B软件，依法领取了软件著作权登记证书，是上述软件著作权的享有者。迈普公司基于与花欣合法的软件著作权转让行为，继受取得了MP1000、MP1000B软件的使用权、使用许可权、获得报酬权，作为权利主体，迈普公司具备了提起侵权之诉的原告主体资格。泰勒公司在一审法院受理本案后，进行了答辩，已经丧失了对本案提出管辖异议的权利。上诉人称MP1000、MP1000B系职务作品，没有任何依据；1992年2月1日、1993年4月18日的两份合作协议，清楚地证明了迈普公司、花欣是上述软件的权利享有者，而陶建东、泰勒公司仅仅是MP1000、MP1000B的经销商。泰勒公司假冒MP1000、MP1000B的研制、开发、生产者名义，大量复制MP1000B软件，生产销售假冒的MP1000B，大量生产销售剽窃MP1000B软件的HM－5的行为，侵害了花欣、迈普公司享有的软件著作权，违背了合作协议的约定。一审法院判决正确，审判程序合法。请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。
四川省高级人民法院审理认为：花欣研制、开发了MP1000、MP1000B监控软件，享有软件著作权并持有著作权权利证书。迈普公司依法从花欣处受让取得上述软件著作权部分权利，并持有权利转移备案证书，迈普公司具有就侵犯上述软件著作权提起侵权之诉的原告资格。一审法院受理迈普公司的起诉后，泰勒公司进行了答辩，法院依法追加花欣为共同原告参加诉讼，泰勒公司无权再就本案管辖权提出异议。故一审法院受理本案并作出判决是正确的，泰勒公司提出一审法院审理程序违法并要求中止本案审理，本院不予支持。
泰勒公司先后刊登广告称其是MP1000的开发研制者，自主生产MP1000B并进行销售，生产销售含有MP1000B复制软件的HM－5，其行为侵犯了花欣的软件开发者身份权和迈普公司的软件使用许可权和获得报酬权。泰勒公司提出MP1000B是花欣在其公司工作期间承担改进任务，使用公司经费所开发的产品的主张，证据不足，本院不予认定。一审法院判决泰勒公司侵权成立，并承担停止侵害，公开道歉，消除影响的责任，应当予以维持。泰勒公司的侵权行为，给迈普公司造成了严重经济损失。诉讼中，泰勒公司拒不提供销售侵权产品的盈利数据，故迈普公司的经济损失额应当以审计报告认定的迈普公司减少收入13897847.87元予以认定。一审法院认定泰勒公司给迈普公司造成实际经济损失694万元不当。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一、二款，《计算机软件保护条例》第三十条第（六）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，四川省高级人民法院于1995年12月21日判决如下：
一、维持一审法院民事判决的第一、二项，撤销第三项；
二、泰勒公司赔偿迈普公司经济损失1300万元人民币。此款应于本判决生效后三个月内付清；
三、对泰勒公司尚未销售的全部侵权产品HM－5予以销毁。
「评析
一、法院对此案管辖权异议是否须审查关于被告泰勒公司在收到原告花欣的起诉状副本后提出管辖权异议，法院是否须审查的问题，有两种不同的意见：（1）泰勒公司在收到花欣的起诉状副本后，提出管辖权异议，未逾答辩期，法院应予审查；（2）泰勒公司收到迈普公司的起诉状副本后，未在答辩期内提出管辖权异议，之后再提出异议，法院不应审查。一、二审法院均采纳了后种意见，理由是：
（一）本案被告事实上已放弃提出管辖权异议的权利。1990年8月5日最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》规定：人民法院受理案件后，当事人认为受诉法院对该案无管辖权并在法定的答辩期内提出异议的，法院应当对该案有无管辖权进行审议；当事人逾期提出异议的，法院不予审议。本案法院在将迈普公司的起诉状副本送达被告泰勒公司后，被告在法律规定的十五日答辩期内并未提出管辖权异议，主观上等于放弃了提出异议的权利，客观上等于产生了以后提出异议法院将不再予以审查的法律后果。
（二）迈普公司的起诉行为所产生的民事诉讼权利义务关系对花欣具有法律效力。本案是一种必要的共同诉讼，两原告对诉讼标的具有共同的权利义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”之规定，本案迈普公司的起诉行为因得到原告花欣的承认，故迈普公司的起诉行为所产生的民事诉讼法律后果，对花欣具有法律效力。被告逾期提出管辖权异议的，即产生法院不予审查的民事诉讼法律后果，这一民事诉讼法律后果在受诉法院、原告花欣、被告泰勒公司三者之间产生了相同的法律效力。
（三）本案花欣的起诉仅能视为对原告迈普公司的起诉的认可或补充。本案是必要的共同诉讼，花欣与迈普公司具有共同的利害关系，迈普公司的起诉已代表双方基本的诉讼请求，花欣只须对迈普公司的起诉行为和结果予以承认即可，因此，花欣递交的起诉状仅能视为对迈普公司起诉的认可或补充。同时，因必要的共同诉讼法院必须合并审理，如果把花欣的起诉视为新的或单独的起诉，则意味着必须合并审理的案件可以分成两个不同的案件来处理，这样不仅有悖必要共同诉讼必须合并审理的原则，而且会导致相互矛盾的判决。因此，不能把花欣的起诉视为新的起诉，不能以收到花欣的起诉状副本时间为提出管辖权异议期限的起算时间。
（四）本案已进入实体审理阶段，法院也是在实体审理过程中追加花欣为共同原告的，被告依据花欣的起诉提出管辖权异议，法院如果予以审查，势必造成本案的实体审理被不适当地迟延。
（五）本案原告迈普公司所在地的人民法院依法也享有管辖权。本案属著作权侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。本案泰勒公司虽然生产侵权产品在北京，但其侵权产品在成都展览和销售，则意味着成都不但可以认定是侵权行为的实施地，也可认定为侵权行为的结果发生地。因此，作为侵权行为实施地和结果地所在地的成都市中级人民法院依法享有管辖权。
篇5
祸不单行
经过一年多的争议和筹划，针对中国企业的反补贴调查，终于从美国国会议员的纸上法案变成现实。美国华盛顿时间11月20日，美国商务部公告，宣布对来自中国的平张涂布纸(Coated Free Sheet Paper)发起反倾销和反补贴调查。
美国华盛顿时间10月31日，位于美国俄亥俄州的新页公司（NewPage Corporation）向美国商务部和美国国际贸易委员会提起调查申请，要求对来自中国、印尼和韩国的平张涂布纸征收反倾销税和反补贴税。
此后，中国轻工商会公平贸易部负责人告诉《财经》记者，中国商务部迅速派出公平贸易局人员赴美交涉。但显然，中国人的努力没能阻止美方的决心。
立案第二天，商务部新闻发言人崇泉就此发表了立场强硬的谈话。他指出，美方的这一决定，既不符合世贸组织的相关规则，也违反了美国的有关法律规定。崇泉表示，美方坚持视中国为非市场经济国家；一方面，在对中国出口产品的反倾销调查中采取歧视性的“替代国”做法，另一方面，又同时对中国产品启动反补贴调查，已经构成了对中国产品的双重歧视。
崇泉说，中方已向美方提供了大量事实和法律依据，证明该反补贴申诉不具备立案条件，而美国商务部执意作出立案决定，既不符合规则，也不符合双方业已达成的通过磋商消除分歧的共识。中方对此决定及由此产生的负面影响高度关注。
此案之所以如此受关注，是因为这是自上个世纪90年代初电风扇和螺母案以来，美国首次发起对中国反补贴调查。更有评论将此视为美国对华贸易救济政策的“风向标”和“里程碑”。
根据世贸组织协议《补贴与反补贴措施协议》，补贴是指政府或任何公共机构向某一企业或某一产业提供财政捐助或对价格或收入的支持，直接或间接地增加了出口，减少了进口，或因此对其他成员利益造成损害。
尽管反补贴和反倾销一样是传统的贸易救济措施，但很长时间内中国企业鲜少遭遇反补贴调查。原因是过去发达国家将中国视为“非市场经济国家”，认为中国的原材料和劳动力以及制成品的价格本就包含大量政府补贴，并非完全由市场决定，因此难以判定补贴的程度，也就很难适用于反补贴法。
但2004年形势逆转。当年加拿大在宣布承认涉案行业的市场经济导向之后，对来自中国的烧烤架、碳钢和不锈钢紧固件、复合地板、铜管件发起反倾销和反补贴调查。相比之下，此次的平张涂布纸案更令人担心的一点在于，它很可能突破现有规定，成为首例在保持涉案企业非市场经济地位的同时发起的反补贴调查。
对于美方来说，这意味着美国长期遵循的、对非市场经济国家不适用于反补贴法的贸易救济政策可能发生重大变化；对中国而言，则可能陷入来自反倾销和反补贴的双重挑战，一旦反补贴调查启动，中国政府财政政策和产业政策更面临全面挑战。
被挑战的产业政策
涂布纸包括铜版纸、轻涂纸等，主要应用于对图片质量要求较高的高档杂志、插图、画报、年历、商业广告插页、商品宣传册、图书封面等。
中国的涂布纸行业起步于20世纪90年代末，但发展迅速，尤其是2005年产能急剧扩张，从净进口国转变为净出口国。根据国泰君安的报告，当年涂布纸进口量73万吨，较上年下降28.1％；出口81.4万吨，较上年增加84.2％。
根据申诉书，2005年9月到2006年8月，美国对华平张涂布纸的进口量达到总进口量的13.9％，2005年美国对华平张涂布纸进口额为8100万美元。2006年上半年，进口额达到1.11亿美元。
在原告美国新页公司看来，中国对美出口涂布纸的扩张是因为得到了政府补贴。申诉书列举了13项补贴，涉及从中央到地方，来自商务部、发改委、税收、银行等机构各种名目的“优惠政策”。其中，包括中央和地方根据五年计划给予的资金扶持和科研奖励津贴、国家和省级对出口名牌企业的扶持政策、来自国家开发银行的贴息贷款、发改委给予的重大国产设备增值税增量抵扣政策、对于“双高一优”技术改造项目给予的贴息优惠贷款、政策性贷款和贷款免除、对于外资企业给予的两免三减半税收优惠，等等。
以山东晨鸣纸业股份有限公司（下称山东晨鸣）为例，申诉书称其“从2000年到2006年获得超过1亿美元的奖励津贴和其他政府补贴，2001年获得2250万美元的津贴用于机械设备采购，其下属公司武汉晨鸣纸业公司2003年获得6.8亿元人民币的贴息贷款，山东晨鸣在浙江省的纸浆项目从国家开发银行获得60亿元人民币的贴息贷款”，等等。在其补贴列表中被重点提及的还有宁夏美利、山东华泰等企业。
“这些都是根据国家政策获得的，谁符合条件谁拿到，并不专门给我们。”山东晨鸣董秘办公室的一位工作人员说。
“对企业来说，这是天上掉下来的馅饼，但反补贴直接针对的正是国家政策。”加拿大对华复合木地板反补贴案圣象公司的律师、北京高朋律师事务所合伙人王磊表示。
王磊解释说，补贴是政府行为，根据世贸组织的相关定义和国内仅有几例反补贴案的实践，补贴具有几个明确的特点：首先，补贴必须是政府行为；其次，补贴的对象主要是国内生产与销售企业，但不一定仅指出口补贴，包括对国内各产业部门、行业、企业或地区、科研部门的财政捐助和政策信息；第三，被授予方必须实际享受到了利益；第四，补贴应具有专项性，即指成员方政府有选择地、有差别地而非普遍性地给予某一个企业、行业或地区等等。
值得注意的是，申请书中涉及的诸多“补贴”项目，相当一部分是政府长期执行或正大力推动的产业、财政支持政策。
比如给予外资企业“两免三减半”政策，即是鼓励外资进入的最主要所得税优惠。1991年颁布的《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条规定：对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。
十余年来，该项政策一直被认为是吸引外资行之有效的工具，但在加拿大对华复合木地板反补贴案中，却被加方确认为“补贴”，之后又出现在美国企业的申诉书上。
另一项受到指控的，则是2005年由商务部等七部门联合《关于扶持出口名牌发展的指导意见》。《指导意见》称，为实施出口名牌战略，改变外贸增长方式，将选准一批基础条件好、发展潜力大的资助品牌，集中力量进行重点培育。扶持措施包括：安排“出口品牌发展资金”，支持企业开展自主品牌建设；对入选企业所需的进出口配额，优先予以安排；各级政府在各类政府采购中，同等条件下优先采购出口名牌；同等条件下，优先安排名牌出口企业使用技术更新改造项目贷款贴息资金和出口产品研究开发资金；等等。
山东晨鸣正是惟一出现在2006年山东省出口名牌企业名单中的造纸企业，享受了国家和省级的多项扶持政策。
“这个政策具有很明显的专向性。”一位熟悉WTO规则的律师介绍说，专向性补贴往往容易遭到WTO诟病，包括对特定行业、特定区域、特定范围企业的补贴，“尤其是直接跟出口挂钩。一切推动出口的措施都要万万小心。”
补贴模式软肋
突如其来的“补贴指控”，击中的是中国政府补贴模式的软肋。
除了广受诟病的外资税收优惠政策，不少专家指出目前中国的补贴思路和模式需要改进。浙江省政府发展研究中心财贸处处长方元龙撰文指出，目前中国补贴存在补贴面过窄、补贴方法比较单一、计划经济色彩浓等缺点，不符合WTO相关精神。
比如，各类财政补助中，以针对特定企业、特定产业和特定地区的特定补贴对象为主，专向性强，而可普遍获得的补贴少；在补贴内容上，以扶强扶优为主，针对弱势群体的具有平等性的补贴少；在符合特定要求的专向性补贴中，研究和开发补贴、贫困地区补贴、环保补贴等相对不足。
另外，已出台政策的补贴方法过于单一――多以直接财政预算为主；使用方法和资金来源也比较单一――利用公共基金形式、产学研联合形式和风险投资形式进行资助，可以捆绑带动的资金投入较少；因此补贴的效率相对低下。
“税收的好处最直接，来得最快；而科研、扶贫支持的效果周期比较长，为了有效地刺激企业，中国多半用税和贷款这两种方式。” 高朋律师事务所合伙人王磊说：“但这恰恰是世贸组织历来反补贴的主要对象。”
欧美对中国补贴问题的诟病由来已久。2004年3月，美国政府就中国提供给国内半导体制造商税负优惠政策向WTO提起申诉。今年以来，欧美一直施加压力，要求中国进一步澄清补贴情况，并要求WTO审查中国的补贴情况。在今年11月初接受《财经》专访时，欧盟贸易专员曼德尔森也提出，中国在土地、银行贷款、税收方面的补贴是“履行入世承诺中的一个严重问题”。
王磊认为，面对国外的反补贴调查威胁，中国各级政府需要进行自查，清理国内的补贴政策。但这并不意味着必须废除或者调整所有补贴政策。“有些补贴是WTO允许的，而有些是介乎于允许与不允许之间，对后者，一项补贴允许与否，WTO是最终的裁判。”
“从宏观角度看，如果一项政策对98％的外贸都起积极作用，只带来不到1％的贸易摩擦，为什么要改呢？”一位业内人士则认为，政府考量政策的修订时要权衡整体利益。需要修改的或许只是补贴的方法和发放的方式。
事实上，WTO并不对所有补贴说不。根据WTO相关规则，将补贴分为红箱补贴（禁止性补贴Prohibited Subsidy)、黄箱补贴（可申诉补贴Actionable Subsidy)和绿箱补贴（不可申诉补贴Non―Actionable Subsidy)。
其中，绿箱补贴放开，红箱补贴须严格禁止，此外，大量补贴属于黄箱补贴，其条款规定也相对模糊。欧美等发达国家在WTO的许多贸易争端，都出自黄箱补贴的争议。
如何调整补贴模式，在实现对经济发展扶持的同时避免摩擦？浙江省政府发展研究中心财贸处处长方元龙撰文认为，需要调整政府补贴运用的指导思路：将支持对象从注重对部分企业、部分行业和部分地区加速发展的专向性支持，转向有效支持营造公平竞争环境；将支持方式，从计划经济色彩较浓的行政性、指令性办法为主，转向符合世贸规则的基金性、前移性支持为主。
原商务部条法司司长张玉卿认为，重要的是根据WTO相关规则来制定补贴政策。“要把协议吃透，不能像过去那样拍脑袋，想怎么做就怎么做，四处撞墙。”
塞翁失马还是雪上加霜
在一片“狼来了”的惊呼声中，始终存在着一种乐观的声音，认为反补贴调查对中国不仅不是坏事，反而有利于突破美国设置的“非市场经济地位”壁垒。
由于中国长期被美国视为“非市场经济国家”，在对华反倾销案调查中，美国往往采用与印度等国家的成本数据作为替代国价格，来计算中国产品的“正常价格”。这种计算方法是导致大量中国企业在美国对华反倾销案中败诉的关键原因。为此，中国从2003年起，频频要求美国承认其市场经济地位，但始终未能成功。
美国反补贴调查的启动，则被视为一个契机。因为长期以来美国商务部不对非市场经济国家的企业征收反补贴税，是基于1984年由美国联邦上诉法院确立的两项原则：第一，美国商务部缺乏征收此税的明确权力；第二，由于非市场经济体系受其政府干预，商务部不能就这种情况下的补贴程度得出有意义的结论。
1991年和1992年美国对中国电扇、螺母发起的反补贴调查即因此停止。当年美方对中国企业发起反补贴调查。但立案调查后，发现两者的重要原材料――钢材的价格不是市场决定的，于是作出反补贴法暂不适用于中国企业的结论。
“如果遵循先例，那么美国首先得承认中国涉案行业为市场经济导向行业，或者中国为市场经济地位，然后再发动反补贴调查。”原商务部条法司司长、世贸组织争端解决机制专家组成员张玉卿对《财经》说。
倘若如此，则中国长期苦苦争取的市场经济地位将由此获得“意外的”动力。也正因为此，一些业内人士将反补贴案视为“塞翁失马”，对反倾销是一大利好；尽管会征收反补贴税，但由于反倾销税大大降低，则总体损失不大。
“美国能够这么便宜我们吗？我很怀疑。”加拿大对华复合木地板反补贴和反倾销调查律师，北京高朋律师事务所合伙人王磊则很难认同这种乐观看法。“恰恰相反，我觉得实际可能的前景是雪上加霜――反倾销照样用替代国价格，同时进行反补贴调查追加反补贴税。”
他认为，今天的情况与上世纪90年代初大不相同，而且中美贸易不平衡的加剧，使得美国业界没有强硬理由阻挠反补贴立案。
欧华律师事务所合伙人马鸿基（Matthew McConkey）也对《财经》表示，美国商务部将反补贴调查适用于非市场经济国家亦有合理基础。“当时美国联邦法案的最终裁决是，美国反补贴法并未明确要求或禁止将反补贴指控适用于非市场经济国家。”马鸿基说：“此后美国商务部仅在政策层面上不倾向于将反补贴法适用于诸如中国这样的非市场经济国家。”
对于准备启动反补贴调查的美国商务部而言，当前最重要的是获得国会的明确授权。不过这并非难事。2005年7月，美国国会众议院通过《美国贸易权利执行法案》，要求将反补贴法适用于非市场经济国家。虽然此法案尚未正式完成立法程序，但随着今年在美国国会中期选举中大胜，此类对华不利的法案通过的可能性进一步加大。在今年11月9日接受《财经》专访时，美国商务部部长古铁雷斯直言：“我认为这（反补贴和反倾销）没什么法律冲突。”
中国企业三次申请市场导向行业的失败经历，已经预示着“契机”前景黯淡。今年8月31日，美国商务部进口管理政策办事处公布的备忘录指出，尽管中国在美国商务部评估非市场经济地位的六个领域取得进展，但市场力量还不充分，其价格和成本的市场化不足以支持美国商务部在反倾销调查中承认其市场经济地位。
这充分表明短期内中国难以获得市场经济地位。
美方难题与中方挑战
同时对中国实施反倾销调查和反补贴调查，对于美方也是一个高难度的技术挑战。
2005年6月美国审计署发表报告指出，如果美国准备在不给予中国市场经济地位的情况下发起反补贴调查，将面临三项困难：首先，由于美国商务部在缺乏国会明确授权的情况下发起调查，可能被上诉；其次，由于中国政府对经济的干预十分深广，无法就补贴价和市场主导价进行有意义的比较，也就难以衡量补贴程度；第三，同时征收反倾销税和反补贴税有可能带来重复计算。如何避免“重复计算”是一个需要重点解决的新问题。
欧华律师事务所合伙人马鸿基解释说，当某项产业同时被卷入反倾销和反补贴案件中时，WTO规则和美国法律均要求调整合并税率，以避免出口补贴被重复计算。因为反倾销税是通过比较产品的国内价格和出口价格计算而来，已经抵消了出口商因在出口国国内市场获得补贴而带来的价格优势。
“但怎么调整非市场经济的税率呢？根本无规可循。”美国Vinso&Elkins LLP律师事务所合伙人贝瑞格（Barringer）对《财经》说：“非市场经济方法论中使用替代财务数据这一事实,已经抵消了补贴贷款的任何好处。在反倾销调查中已经使用非市场经济方法的情况下再征收反补贴税是否合理，正是与美国商务部抗辩的核心。”
根据美方的日程安排，美国国际贸易委员会将于12月15日召开听证会，针对平张涂布纸的反倾销及反补贴调查作出关于市场损害的初步裁决。如果裁定对美国产业造成损失，则美国商务部将展开调查。美国商务部和美国国际贸易委员会最早将于2007年5月作出终裁。
专家指出，无论裁决结果如何，美国商务部此次对中国企业启动反补贴调查，已为美国企业提出同类调查申请打开了大门。
此前，美国纺织业多次批评中国补贴问题，很可能会在美国对中国纺织品及服装实施的进口限制于2008年底届满后，通过反补贴来遏制中国对美出口。届时，越来越多的中国企业将陷入反倾销和反补贴的双重挑战。另外，其他国家也有可能紧随美国。
受到挑战和冲击的并不主要是企业，而是中国的政府官员与他们一贯的施政和行事方式。一些过加拿大对华反补贴调查的律师告诉《财经》记者，反补贴与反倾销调查的最重要区别是，调查对象主要是政府部门的官员，包括中央和地方的商务系统、财政系统、发改委和计委、工商系统等等。调查问卷以及当面质询，将给中国政府官员带来压力和挑战。