司法合同范文
时间：2023-04-12 10:40:04
导语：如何才能写好一篇司法合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
甲方（卖方）：
乙方（买方）：
甲乙双方就不动产买卖事宜，经协商一致，自愿达成如下协议。
甲方将坐落于不动产出售给乙方，不动产权证(房屋所有权证)证号为： ，面积为： 平方米,规化用途为: ,乙方对该不动产充分了解并愿意购买。
双方约定，该不动产转让时所缴存的物业专项维修基金的结余资金全额转让给乙方。甲方交房结清该房屋的水、电、气、物管等费用，保证房屋通水通电并不影响该房屋正常使用。
1.转让价格
经过甲、乙双方议定，上述不动产转让成交价为人民币（大写）元，人民币（小写） 元。
2.税费约定
乙方在不动产转移登记过程中应缴纳的税费按现在执行的国家税务规定缴纳。超出合同价部分税费由乙方承担。（税费参考：首套房4.5%，二套及以上7%）
3.付款方式
本合同签订后乙方向甲方支付购房定金为总房款的10%，人民币（大写）整。（小写 ）该定金由甲方收取。
双方约定,该不动产转移的全额价款按下列第种方式支付。
（1）一次性付款
双方约定乙方应在房屋拍定之日，法院规定付款时间内一次性支付全部房款。
（2）商业贷款付款
双方约定乙方应于房屋拍定之日，法院规定付款时间内支付首期房款（具体以最终拍定价格为准），余款 由买方向银行申请以贷款方式付清。
4. 交付约定
甲方应于法院下裁决书后，配合乙方办理不动产转移登记的相关手续.甲方保证所转让的不动产权属清晰，没有与之相关的法律障碍。
5.补充条款
（1）如果乙方在无违约的情况下，未能成功认购此套房源，则甲方按照双倍定金赔偿给乙方。
（2）在拍卖过程中，若实际成交价超过 万时，则甲方须将超过部分款项在乙方付款成当日垫付给乙方。若实际成交价低于 万时，则乙方须在拍卖当日将低于部分款项支付给甲方。
6.争议解决
买卖双方因履行本合同发生纠纷，应尽量协商解决.协商不成的,通过诉讼、仲裁的方式解决。若因政策原因或不可抗力导致合同无法履行双方均可免责，所收定金退还乙方，房款无息全额退还给乙方，已实际发生的费用由各自承担。
甲方保证已如实际陈述上述房屋权属状况和其他具体状况，目前保证该房屋没有权属纠纷，该房屋正常过户落户。
7.附则
（1）本合同未尽事宜，双方应尽量协商解决，双方所签补协议与该合同具有同等效力。
（2）本合同一式贰份，双方各执一份，本合同签章之日起生效。
甲方（盖章）：乙方(签名):
篇2
关键词：合同法理念；转换机制；效果有效化；合同法完善
一、合同法基本理念的回溯
美国著名大法官卡多佐在《司法过程的性质》中转述了这样一句话："法律只是一个人的看法"。任何的法律判决都深深的烙印着法官对法的理解。于是，如果我们想要更加深刻的理解法官在合同无效后的处理方式，我们就必须去回溯合同法的基本理念。
早期合同法追求的是伦理价值，到近代，工具性价值逐渐被重视。从伦理到工具，再从工具到伦理，现代，合同法的理念又回归到了意志自由和效率激励机制的统一，即伦理性和工具性的合一。通过对合同法理念的回溯，我们发现了一个问题：当合同的效力不涉及到公共政策、公共利益时，却被一概按照自始、确定、当然、绝对不发生法律效力来处理，其效果可能会与合同法的私法理念背道而驰。因此，我们在此讨论合同无效后的继续处理问题便变得有意义，它可以使合同法的基本理念与合同无效制度进行体系上的衔接，并维护法的价值理念上的统一。
二、关于合同无效后的处理
（一）合同效力能够转换的情况
无效即合同效力没有通过法律的评价，而自始、确定、当然、绝对的不发生法律行为的效力。但是如果全部否定其效力和效果，那么这肯定与合同法的效率价值和自由意志价值南辕北辙。而如果我们能在判决中，结合具体的案情将其无效的效力进行转换是符合合同法基本理念的。林诚二教授认为："无效合同，若具备其他法律行为之要件，并因其情形可视为当事人若知其无效即欲为其他法律行为者，其他法律行为仍为有效之谓。"这的确是一条合同无效后平衡当事人利益、解决当事人意思自治与法律刚性规定之间紧张关系的一条路劲。
为了更加深入的探讨，我们按照林城二的分类将其分为法律转换和意定转换。法定转换和解释转换这两种转换方式具有内在联系。解释转换追根溯源可能会回到法定解释当中，这两个制度是联系在一起相伴生长的。
1、法定转换
法律转换是指转换的发生是基于法律之规定。法条中的"视为""依……规定之"之规定就是这种法律转换在制定法中的具体体现。比如说租赁合同如果超过1年而没有进行书面的登记，法律视其为不定期合同。法律规定这种法律行为无效，但是如果其满足其他法律行为的构成要件则并将其重新包装过渡到另一种法律行为上而具有法律效力。此种制度对无效合同的转换不再需要通过法官的解释。
2、解释转换
解释转换，是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有效的民事法律行为。
我们可以结合"重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案"来分析。该案案情如下：索特公司与新万基公司签订了《金三峡花园联合开发协议》。该协议规定，索特公司将已抵押给某银行融资贷款的土地在约定时间内解除抵押；以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润进行房地产开发；新万基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位。后来签订《补充协议》规定，双方约定履行时间并按时间计划表履行；索特公司对新万基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。基于信赖，协议签订之后新万基公司开展前期开发工作，索特公司没有按约解除抵押，双方并未完全履行合同。索特公司提起诉讼请求解除《联合开发合同》及《补充协议》，并要求新万基公司承担违约责任。新万基公司提起反诉要求索特公司承担违约责任并赔偿损失。
本案争议的焦点在于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力。重庆市高院的一审判决认为该协议无效，后上诉到最高院。 《担保法》第四十九条，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。照此法条进行判决，协议必然无效，可是如果这样判的话那么就会损害没有过错方的利益，而且违背了当事人的意思自治，因此最高院的法官进行了解释转换，逃离到《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条。该法条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。最高法的第二个判决理由是：我国承认物权行为的独立性即原因行为和结果行为二分，并以此为由对其进行了解释转换。有学者对其评析，"采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法错误，使法律行为和法律关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产登记要件主义，实现保障交易安全之目的"。虽然这个观点受到了来自尹田等学者的批判，其认为采取物权行为独立性不采取无因性，必然会导致理论阐述和体系建构上的困难和缺陷。但是这是从立法论的角度来进行讨论的了，在本案的语境下，最高院的这个解释转换应该说得到了来自大多数学者的支持。
（二）合同无效又不能转换
1、合同效力和效果分开处理
在实践当中还有很多合同是不能够通过法律规避和法律解释的路径来转换其效力的问题。根据合同法的意志自由和效率理念，基于具体的语境把合同效力和效果分开处理有时也可以很好的实现合同法的价值和维护当事人的利益。即在合同已经履行以后，如果按照双方互相返还、恢复原状来处理不如承认双方已经发生的法律效果，或者合同已履行不能返还，根据合同法所追求的效率原则，法官有的时候便承认其履行的效果只是在要求返还的数额上并没有统一的规定。
有的法官按照"无效合同当有效处理"。比如因违反有关招投标强制规定的建设工程承包合同被确认无效后，在承包方已经实际履行修建行为的情况下，就发包方应当支付的工程款额结算，法院仍按合同的约定作为依据。有的法官认为只能按照实际投入进行返还不能让当事人得利。
2、其他无效合同的处理
其他合同无效后的处理包括两类，第一类是违背公序良俗的和效力性强制规定的，基于公共政策的考量应该无效；第二类是无效合同有效处理违背当事人的意志并且在经济上不效率还是应该按照合同无效自始、当然、绝对无效处理，并根据物权返还所有权和不当得利制度进行返还。
三、法律转换，法律规避和法律完善
法官通过具体的司法实践，将合同无效进行区别对待。其司法过程是法官对合同法基本理念不断深化的过程，通过规避法律或者选取其他法，或者将效力和效果二分，逃离现行法的硬伤，最终使司法实践满足合同法基本理念。
从法律的自身发展来说，这是一个法的自生性的问题。通过法官的判决，法官在司法过程中完成了法律的规避。当这样的法律规避越来越多，使那些不满足合同法理念的法规渐渐的不再受宠，渐渐的不被适用而沦落为死法以后，学者会关注，立法者会关注，于是更加接近生活和合同法理念的新法便应运而生。曾经通过非正式的司法处理模式将成为制定法上有规定的法律制度，从效力效果的二分（不能转换）--解释转换--法定转换--明确的法律规定（即不用转换），以此进路将慢慢的达到我国合同法制度逐渐完善的结果。
参考文献：
【1】卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版
【2】尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民法学出版社，2008年版
【3】林城二：《民法总则（下）》，法律出版社2008年版
篇3
【关键词】借款合同；司法分析
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-113-01
一、以哈尔滨市中级人民法院民四庭为例，概述2012年――2014年二审借款合同案件收结案基本情况
哈尔滨市法院民四庭二审借款合同案件收案数量呈大幅度上升趋势，结案趋势平稳。2012年合同收案428件，其中借款合同178件，占合同案件的41.59%；2013年合同收案384件，其中借款合同190件，占合同案件的49.50%，比2012年上半年上升7.91个百分点，；2014年合同收案476，其中借款合同264件，占合同案件55.46%，比2013年上升5.96个百分点，比2012年上升13.87个百分点。
二、收案数量呈大幅度上升趋势的主要原因
（一）哈尔滨市经济发展状况良好
三年来，哈尔滨市经济发展呈稳步上升趋势，市场更加活跃，外部投资增加，必然导致合同纠纷增加，法院的借款合同案件也随之增加。
（二）诚信的缺失是借款案件增加的又一重要原因
现实中，很大一部分案件的当事人在借款之前就已经明知自己没有履行约定的能力，但看到别人住进了楼房，开上了汽车，出于投机和行乐消费心理的支配，随意找人担保大量借贷，对利息多少一概不问，只要能借到钱就行。还有的借款人借款后由于经营亏损而无法按约定偿还借款，使以诚信为基础的民间借贷市场造成混乱，导致诉讼案件频频发生。
（三）担保人法律意识淡薄对民间借贷案件多发起了推波助澜的作用
部分案件当事人不懂的担保人承担连带责任的法律后果，出于意气或面子随意担保，又无财产，一个人又给多人担保的现象；有的原告则认为有担保人怕啥；部分放贷人不但将自有资金用于放贷，而且将亲友、同学、同事、老乡等的积蓄借来再贷出，甚至高利率借出；结果造成借贷白条。特别是当个别人启动法律程序时，很多债权人为了能够参与债务人的财产分配，纷纷到法院诉讼，从而引发群体性案件。
（四）法律、法规不断完善
法律、法规的完善消除了市场交易规则的分歧，把纷繁复杂的市场经济生活纳入了统一、有序的运行轨道。《合同法》颁布后，合同当事人的权利义务进一步得到规范，使得许多从前法律没有规范的合同行为受到了规范，也使得合同当事人能够找到保护自己权益的有效途径。
三、对于借款合同的司法分析
随着我国经济发展水平的不断提升，居民收入持续增长，民间个体闲散资本逐渐增多。但由于金融市场不够发达，投资回报率低，个人理财能力又有所欠缺，正规的金融市场不能有效吸引个人投资。自行创业等其他投资渠道受到政策、财力和能力等因素的影响，一般资金持有人不敢、不能也不愿盲目投资，在无好的投资渠道情况下，民间借贷由于操作简单、回报率高就吸引了部分资金持有人，由此导致民间借贷纠纷持续上升。民间借贷纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，法院在审理此类案件过程中面临着许多困难和问题。
（一）社会诚信缺失借贷还款率低
借贷的基础是诚信。而目前我国社会诚信水平不高，多数人只顾追求自身经济利益而丧失道德底线。“欠债还钱，天经地义”演变成了“欠钱的是爷爷，借给钱的是孙子”。实践中，有的当事人在借款之时就已经明知自己没有偿还能力却有意大肆借款，有的当事人擅自改变借款用途，有的当事人为了骗取借款订立自己无法履行的还款期限，诸如此类行为实际已经涉嫌诈骗。
（二）被告不应诉造成客观事实难以查清
虽然大部分案件客观事实与借条等书证记载一致，但由于借款纠纷案件的起因复杂多样，即便双方到庭法院也不一定查清相关客观事实，书面证据的背后是投资还是借款，是赌债还是正常借贷，是真实欠款还是被逼打条，往往很难查清。加上此类案件被告不应诉的多，查明的结果与客观事实有时可能完全相反。公告送达案件多且审理周期长。借款纠纷案件的被告一般都有躲债行为，行踪不定，很难找到。另外，此类案件适用普通程序审理的约占60%，远远高于民事案件整体适用普通程序审理的比例。
（三）借款纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，隐性非法活动多法官却无法作为
部分民间借贷案件涉嫌放高利贷，但由于高额利息往往采取在借款时预先扣除或者在借条上直接约定以本金方式归还，有的是重复打借条却未载明借款日期，因此单凭借条内容有些体现不出高利贷的痕迹。对于赌债以欠条形式加以确认的案件，虽然不受法律的保护，但在证据不充分的情况下，法官一般不会采信被告的抗辩意见。有的为了逃避债务、转移财产，进行虚假诉讼。对于这些隐藏于诉讼背后的非法行为，法院难以查明也无法规制。
（四）要加强公民诚实信用观念和投资风险意识对借款人担保人设定担保或抵押，并要到相关机关办理担保或低押手续，避免可能导致血本无归的后果等方面的教育
篇4
在探究公约第78条的立法原意前,有必要先了解一下它的前身和出台过程。②早在国际统一私法协会制定《国际货物销售统一法公约》(ULIS,是《联合国国际货物销售合同公约》的前身)时,就在该法第84条规定了利息的问题:“如果违约行为包含迟延付款,卖方有权对买方迟延支付的金额,按卖方营业地,或在其没有营业地的情况下按其经常居住地的官方贴现利率再加1%,收取利息。”后来负责起草公约的联合国贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)在1976年1月的第七次会议上通过的公约草案第58条即是对上述条文的演绎:“如果违约行为包含迟延付款,卖方有权对买方迟延支付的金额,按卖方营业地所在国的官方贴现利率再加1%,收取利息。该利率不得低于卖方营业地所在国无担保短期商业信贷的利率。”在1980年4月8日的UNCITRAL第七次全体会议上,关于利息的讨论再次被提起,参会的大多数代表认为支付利息的义务不应是单向的,买方也有权对卖方逾期支付的款项收取利息。在UNCITRAL第十一次全体会议上,委员会决定将利息问题从损害赔偿部分分离出来,单列一节,规定于第73条中:“如果一方当事人没有支付价款或任何其它拖欠金额,另一方当事人有权对这些款额收取利息,但不妨碍要求按照第70条规定可以取得的损害赔偿。”(公约草案第70条在公约正式文本中变为第74条损害赔偿)公约草案第73条最终被各国代表投票通过,后来在公约正式文本中变为第78条。公约的起草人是这样解释公约第78条的内容的:“不同国家法律体系有关利息制度的差异,使得制定一个明确具体的利息条款过于困难起草者旨在使公约至少包含一个关于利息的条文该条的前半部分确立了迟延付款的一方支付相应利息的义务,后半部分则是考虑到了一些法律将利息纳入违约损害的范畴,指出受损害方也有权依据第70条(即公约第74条)主张损害赔偿。”①从公约第78条的诞生过程我们可以看出:1.利息条款最初含有确定利率的规则,最终只确立迟延付款者支付利息的义务,不再包含确定利率的规则。2.利息条款是从损害赔偿条款中分离出来的,当事人仍可依公约第74条损害赔偿条款要求迟延付款方赔偿其利息损失。3.利息条款曾是单向的,只针对买方,后被立法者修改为双向的,任何一方迟延支付任何款项均可能产生偿付利息的义务。公约第78条最终采取的这种立法模式,是一种理性的折衷方案:首先,欠款利息从性质上说还是属于违约损害的范畴,这一点从以上公约起草者的解释就能看出,我国的立法和司法实践也是这样处理的。UNCITRAL把利息条款独立于损害赔偿条款之外的目的在于使其不受公约第79条免责条款的限制,逾期付款者即使主张存在不可抗力免责,也不能免除支付利息的义务。有学者还认为公约第78条仅在付款方可援引第79条免责的情况下才有适用的意义,否则索赔方完全可以直接援引第74条损害赔偿条款,将利息作为一种违约损害向对方主张,赔偿金额即是丧失可用资金造成的损害,这样就能适用索赔方所在地的利率,从而避免适用第78条所导致的利率的不确定性。②在我国司法实践中,欠款利息也被归入违约损害的范畴。既然属于一种违约损害,结合本文引言部分对资金成本的论述,收款方在这种情况下所受的损害应为其筹集和使用这笔款项带来的资金成本,计算该成本所需的利率应当为收款方所在地筹资的相关利率。在国际贸易纠纷中收款方通常为卖方,公约利息条款草案规定“卖方营业地,或其经常居住地的利率”是符合上述法理的。其次,UNCITRAL最终摈弃了利息条款中的利率标准,是因为这是一个过于复杂的问题,涉及到不同国家的多种利率(包括不同期限,不同性质,不同币种的利率)的适用,因此公约起草者最终决定把这个问题交给国际私法规则去解决。具体在我国审理的国际货物买卖案件中,按照我国的国际私法规则会得出什么结果呢?这种结果是否符合公约第78条的立法原意呢?根据我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款和第3条,我国法律对涉外民事关系的法律适用没有作出直接明确规定的,当事人又没有作出选择的,应适用与该涉外民事关系有最密切联系地的法律,即确定准据法的“最密切联系原则”。关于何地法律为最密切联系地法律,应遵循《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条体现的“特征性履行”的规则和原则,③买卖合同通常以合同订立时卖方住所地为最密切联系地,④这与公约第78条草案中“卖方营业地,或其经常居住地利率”的规定也基本相符。我国在国际贸易中是出口大国,卖方营业地大多在我国,确定卖方营业地利率时,往往需要适用我国法律的相关规定,按照前文的阐述,主要是适用买卖合同解释第24条。两个规定之间存在共通点,也就有了比较研究的基础。
二、公约第78条与买卖合同解释第24条的差异评述
在了解公约第78条的原理的立法过程后可以看出,买卖合同解释第24条与其有几点明显的不同之处:第一,买卖合同解释的规定是单向适用的,仅针对买方逾期付款的情形设置;而公约的规定是双向适用的,任何一方当事人拖欠任何金钱债务,对方都有权要求其支付利息。第二,买卖合同解释规定计算逾期付款利息可参照银行逾期罚息利率标准,具有一定的惩罚性;而公约的规定没有惩罚色彩,前文已有分析,公约第78条的立法原意是弥补收款方丧失可用资金所致的损害,并不是惩罚付款方的违约行为。第三,公约将利息独立于违约损害,从而使违约方在主张不可抗力免责时仍有义务支付利息;而买卖合同解释将利息定性为逾期付款违约损害,逾期付款方仍可援引合同法第117条的规定,主张因不可抗力免除其赔偿对方利息损失的责任。关于买卖合同解释第24条和公约第78条的第一点差异,从公约第78条的立法过程可以看出,该条规定也历经了一个从单向适用到双向适用的完善过程。从立法技术上看,显然是双向适用更为周全。在买卖合同订约阶段,付款义务主要集中在买方,此时卖方独占付款请求权。但进入履行阶段乃至产生争议时,付款请求权(包括偿付、退还款项等请求权)就有可能转移到买方,一个常见的例子就是卖方瑕疵履行后,买方享有减价或退款请求权。如果卖方不能补救其货物上的瑕疵,买方对多付部分的货款可以请求卖方退回,同时可能要求卖方支付退款日之前的利息。在这种情况下,买方无法援引买卖合同解释第24条,那么退款利息的利率标准就成了问题。我国 法院在面对此类案件时,必须解决法律适用的障碍。江苏省盐城市中级人民法院(一审法院)和江苏省高级人民法院(二审法院)曾审理过这样一起案件:①欧纺维多利亚有限公司(美国公司,本案买方)与大丰恒卫针织品有限公司(中国公司,本案卖方)订立了数个买卖合同,约定欧纺公司向恒卫公司采购一定数量的床单套。合同订立后欧纺公司预付了货款,但恒卫公司未能按合同约定交付全部货物。欧纺公司遂诉到法院,要求恒卫公司退还未交货部分的货款,并从预付货款之日起按中国人民银行同期同档人民币贷款利率支付利息。一二审法院均认为:在欧纺公司预付全部货款的情形下,恒卫公司未按合同数量交货,至少会给欧纺公司造成货款利息损失,其损失后果相当于逾期付款。1999年开始实施的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(以下简称《批复》)规定,“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。欧纺公司仅要求恒卫公司承担相应贷款利息不违背最高法院司法解释精神。据此,两级法院支持了欧纺公司的诉讼请求,判令卖方恒卫公司退还部分货款并支付相应的利息。本案判决是在2011年作出的,当时买卖合同解释尚未开始实施。但即使发生在买卖合同解释生效以后,本案也无法适用该解释第24条关于逾期利息的规定,因为该条是单向适用的,不能作为买方要求卖方偿付利息的请求权基础。法院在解决这种情况下的法律适用问题时,采取了扩大解释最高人民法院《批复》的方法,认为卖方不全面履行供货义务,会给预付货款的买方造成货款利息损失,其损失后果相当于逾期付款,因此可以参照《批复》的精神支持买方关于预付款利息的诉讼请求。为解决买方请求卖方支付欠款利息时的利率标准问题,扩大解释《批复》不失为一种方法,因为《批复》并没有把逾期付款违约金责任限定在买方。然而,这条路径也不能真正解决此类案件法律适用的障碍,原因在于:《批复》规定的是逾期付款违约金,而案件需要解决的是当事人的利息损失,也就是本文开始讨论的资金成本问题。根据现行合同法,违约金责任是双方约定的结果,而违约损害无需约定,是一种法定责任。而《批复》与从前的经济合同法一脉相承,混淆了违约金责任和违约损害赔偿责任的概念,不宜适用于当事人没有约定违约金却要求赔偿利息损失的案件。买卖合同解释第24条其实就是对《批复》规定的继承和发展,二者都用了“逾期付款违约金”这一表述,利率标准都是参照银行的逾期贷款利息或罚息的利率。但买卖合同解释第24条没有混淆逾期付款违约金和逾期付款损失,与现行合同法保持了一致。再贷款利率加1%后仍低于同类商业贷款基准利率,其原因在于前者没有营利性,是纯粹的货币政策工具,同时短期商业贷款利率又低于中长期商业贷款利率。公约第78条在起草阶段曾考虑过使用中央银行再贷款利率加1%或无担保短期商业贷款利率,在我国这两者一般都不高于商业贷款基准利率,大体上就是资金筹集和使用的基本成本。相比之下,买卖合同解释第24条规定的利率标准最高可达同期银行贷款利率的1.5倍,①明显高于资金成本,具有显着的惩罚性。买卖合同解释第24条采用罚息利率的主要原因,按照负责起草该司法解释的最高人民法院民二庭的意见,是对既有法律规定(即最高人民法院《批复》)的继承和延续,也是为了提高违约成本以维护市场诚信,在融资难的市场环境下保护中小企业的利益。②然而,我国《民法通则》第112条第1款以及《合同法》第113条第1款已明确规定,违约方的赔偿责任应相当于另一方因此受到的损失,也就是说我国违约损害赔偿的范围遵循损害弥补原则,或完全赔偿原则。③另外,合同法规定违约金过分高于实际违约损害的,违约方有权请求调整违约金。以上规定说明,我国目前并不支持惩罚性违约赔偿责任。既然资金成本可以用同类贷款利率来衡量,那么在贷款基准利率上加收30%至50%的罚息利率,按照《合同法司法解释二》第29条第2款确定的标准,就属于过分高于损失的赔偿责任,并不适应我国目前的社会经济条件。关于买卖合同解释第24条和公约第78条的第三点差异,即利息是否属于免责范围。从前文论述的公约第78条诞生的历程,可以看到该条最初也把利息归入违约损害的范畴,但在修改的过程中,参与讨论的各国代表认为,如果在一方遭遇法定履行障碍时免除其履行合同的义务,不得导致排除另一方附属权利(collateralrights),如利息请求权的结果。④为此公约为支付利息的义务单独设置一节,独立于损害赔偿部分。这种观点其实来自于相当一部分西方法律制度,2004年国际商事合同通则(PRINCIPLESOFINTERNATIONALCOMMERCIALCONTRACTS)第7.1.7条(免责条款)第(4)项规定,本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、停止履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。第7.4.9条(未付金钱债务的利息)规定,如果一方当事人未支付一笔到期的金钱债务,受损害方有权要求支付自该笔债务到期时起至支付时止的利息,而不管该不付款是否可被免责。买卖合同解释第24条将逾期利息明确定性为“逾期付款损失”,作为违约损害赔偿的内容之一,利息没有被排除在合同法第117条不可抗力免责的范围之外。我国是否可以考虑借鉴上述国际公约和国际示范法的规定,把利息排除在免责范围之外呢?要移植一项法律制度,应当考量本土法律和社会环境对这项制度的需求和接纳程度。首先,在我国司法实践中,如果买方因不可抗力而不能履行付款义务,他可以援引《合同法》第117条和第94条,请求解除合同,免除自己的付款义务,主付款义务免除,作为附属义务的利息赔偿责任自然也不复存在,因此在这种情形下,支付利息的义务不可能被排除在免责范围之外。在我国,发生不可抗力事由而债务人仍须支付利息的情况似乎只能是:卖方因不可抗力不能交付货物,而买方事前已预付货款。卖方可依《合同法》第94条解除合同,且不必承担不能履行的损害赔偿责任,但买方的预付款及该款项自预付之日起的利息,卖方仍须偿还。上述第二种情形的处理办法是符合我国的债法原理的,因为卖方解除合同后,其占有的买方预付款及其孳息构成不当得利,应返还给买方。唯独对该预付款的孳息,究竟为存款利息还是贷款利息,如不作特别规定,可能会在实践中引发分歧。这种分歧源自民事领域和商事领域对资金的不同定性,本文引言部分已经阐明,资金对于商人而言是一种生产经营的要素,商人获取和使用资金(即使是自有资金)要付出一定的成本(或机会成本),这种成本通常以贷款利息来衡量。资金占用方的不当获利就是该笔资金的贷款利息,同理对方所受损失也是该笔资金的贷款利息。由此可见,把利息排除在免责范围之外有必要移植到我国法律体系中,以进一步明确商事领域中不当得利返还的范围。
篇5
【关键词】民营化 行政合同 民事合同 司法救济
一、民营化的兴起
学界一般认为，民营化源于1979年英国撒切尔政府推行的一系列激进的非国有化运动。这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域，采取的主要民营化政策是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包，鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。
在我国，二十多年来，公共行政的民营化伴随着世界大环境的影响，在体制转轨的征途中艰难行进。我国公共行政的民营化在当下主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理。
在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用，以强制性行政方式为中心的传统行政行为法学将如何重构? 与此休戚相关的问题则是如何确定行政诉讼的界限与范围?也就是说，在公共行政民营化的过程中，怎样才能通过公法救济(行政诉讼与行政赔偿)与私法救济(民事救济与民事赔偿)之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?概而论之，伴随着公共行政民营化的拓展，传统公私法之间的界限将更加模糊，而公法与私法之间交错与汇合的趋势也日益明显，本文将从民营化过程中签订的合同的性质入手，来分析现今的基于此的司法救济制度，指出其问题，提出建议。
二、民营化过程中合同的性质
民营化的过程中，通常包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者(如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提品或服务的供应商、融资的提供方等)。民营化的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到民营化所涉及利益主体之间的权益关系。而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊主要体现在双方签订的合同，其具体内容可因项目不同而存在差异。对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力。
在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示。但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。
总之，民营化过程中签订的合同反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
三、民营化中行政合同的司法救济制度
行政合同，又称行政契约，是行政主体为行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议 。而有合同就有纠纷，有纠纷就有救济。鉴于我国长期以来政企不分，使法学界对行政合同的性质一直争论不休，从而对适用何种程序进行救济莫衷一是。
在法国和德国，由于将行政契约视为广义的公共管理行为，就此产生的争讼通常通过行政诉讼解决。
英美国家有重程序的法律传统，而对政府合同的规范多从程序方面人手，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。英美两国的普通法传统，没有公私法之分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，因行政合同引发的争议通常由普通法院管辖，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议。但在英国，因政府合同引起的纠纷很少被诉诸法院，“通常是由政府和当事人通过非正式的谈判或是仲裁来解决”“在美国对政府合同纠纷处理的运作机制中，行政机关内部设立的合同申诉委员会也起到很大的作用”。
在司法实践上，我国对行政合同纠纷的处理，往往是通过行政仲裁、行政复议和行政诉讼等方式。行政合同的目的与内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是司法救济的较为适宜的途径，但行政合同自身的双方合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要，需专门制定解决行政诉讼的特殊规则。我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴。但紧接着的问题就是若按这种方法操作是否应依法进行，在目前立法尚未明确的情况下又该如何规制?为此学界主要有以下几种看法：
1、对诉讼结构的双向性构造
改变原来的单向结构模式为包括对行政机关进行救济的双向性诉讼结构模式。目前行政诉讼仅受理行政机关实施的侵犯相对人合法权益的行政行为；诉讼只能由受行政机关行政行为侵害的相对人提起；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任；不得提出反诉；在对案件的审查上也主要审查行政机关所认定的事实是否正确，证据是否确凿；行政机关所采取的行政行为是否符合实体法与程序法的要求等。既然基于合同的争议是在双方平等签订合同的基础下产生，所以要求解决争议的应该不仅仅是行政相对人，应该还包括行政机关。
因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构。对此应赋予行政主体在一定条件下有权。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有权：当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷。当合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取。
2、将合理性纳入审查原则
我国现行的司法审查制度中一直以“合法性原则”作为基本的审查原则，这在对于传统的单方的具体行政行为当然无可厚非，因为作为代表公共利益的行政机关而言，依法行政是其基本准则，但是行政合同内容的合理性也应成为行政合同理论中的核心问题之一。为此，我们可以借鉴法国的做法。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。二者区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，做出相应的判决。
另外，还有学者认为可以考虑引入调解和和解程序。《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这主要是解决调解过程中双方当事人串通损害国家利益和行政机关力量过大而对相对人造成损害的问题。但是调解也有其必要性，认为只要调解的双方具备：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个条件，是可以进行调解的。
笔者认为，可以采取更温和的解决方式，政府与相对人之间并不是一次性的合作，如果诉诸法院容易产生负面效应。如可能会造成人民对政府的不信任等等。例如可以学习美国，在行政机关内部设立合同申诉委员会，用于专门解决行政合同的救济问题。
民营化在中国方兴未艾，由此引起的诸多行政合同的纠纷问题给已有的行政法带来了挑战。但是不管怎样，这种趋势是锐不可挡的，以政府一元治理结构向社会多元治理结构的转变必将会给我们带来更多的精彩，因此我们应该更好地利用这个新事物，而关键是需要确立好合理的冲突解决机制。我们没必要拘泥于大陆法系割裂公法与私法、行政与民事的传统，建立专门的行政合同甚至是行政法院体系，可以借鉴英美普通法中将政府在公共事业民营化中签订的合同原则上适用于普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益，否则不能废除契约法的原则，同时加强司法的独立性。
【参考文献】
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关键字：合同,原因,约因,合同效力
一、 问题的提出
人们常常提出这样一个疑问：一个没有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一点说：一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力？德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[1]（P 77）这只能从市民社会中的合同之本质来考察。
在市民社会中，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报[1]（P 81）。因此，从立法及学理上看，无论是大陆法系还是英美法系均认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换，就会得出两个必然结论∶（1）将非财产性的约定从契约法上排除出去；（2）当事人的意志并非纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的约束。于是，在英美法系就创造出了“约因”理论，即仅有当事人的合意是不够的，必须在合意上面加上一个物质性的因素-约因，使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家，则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是，大陆法系的民事立法（合同法）中，规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制度，即即使有双方当事人的合意，但在一方当事人不能对待给付时，另一方可以提出抗辩。这也充分证明了意志的物化。
二、 英美法上的约因理论
约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深，英美契约法发展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系；法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说，契约的全部意义在于其正式性和外在性，约因在支持契约效力方面的说明，正是从当事人合意的外在视点去寻找契约的效力根源的。
约因这一概念萌芽于英国，发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固有的令状程式。众所周知，中世纪的英国法极端重视形式，每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此，英国法院的法官最终发明了约因理论，从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准，使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼[2]（P 64）。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢？在以令状为基础的诉讼程式为传统的普通法系中，始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范，而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现，法官必须重新发明一种程式，以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中，所争议的合同是先天存在的，法官的首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中，法官首先要解决的问题就是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循，只能靠法官的分析得出结论。因此，从这个意义上说，约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2]（P 66）。
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（华东政法大学 科学研究院，上海 201620）
摘 要：《买卖合同司法解释》第10条一方面肯定均未交付时登记可先于一般债权人取得特殊动产的所有权，一方面又规定交付优先于登记取得物之所有权。交付产生的物权变动公示效力小于登记产生的物权变动公示效力，法律却规定交付的买受人优先于登记的买受人取得所有权，这显然违背了法理。登记的公示效力具有独立性，在一定条件下仅登记不为交付亦可产生物权变动效力且该变动具对抗效力；登记对抗的实质是对物权变动相对人未为登记时善意第三人可基于善意取得制度优先取得物权的提醒。间接交付不转移物的实际占有的情形下，物权变动的公示效力大大减损。因而，有必要根据交付的形式区分善意取得的具体构成，以达到均衡当事人之间利益的目的。
关键词 ：特殊动产；一物多卖；登记对抗；善意取得
中图分类号：D920.4 文献标识码：A文章编号：1002－3240（2015）01－0096－07
①最高院认为特殊动产采交付发生物权变动的效力，登记产生对抗效力，仅登记未交付不产生物权变动效力。参见宋晓明、张勇健、王闯：《<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期；张先明：《妥善审理买卖合同案件切实维护公平交易秩序——最高人民法院民二庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2012年6月6日。
收稿日期：2014-12-06
作者简介：李霞（1964-），女，山东威海人，华东政法大学科学研究院教授，博士生导师，主要从事民商法学研究。
2012年7月1日《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖合同司法解释”）开始施行，该司法解释第10条确立了特殊动产“一物多卖”情形下，法院最终判决所有权归属的裁判规范。第10条第2项规定了均未交付时，先登记的买受人有权要求出卖人交付标的物。至此需要厘清以下几个问题：第一，登记的买受人优先其他仅订立合同的买受人取得所有权的依据何在？第二，先登记的买受人在出卖人未交付前，是否已经取得了该物之所有权？若是，则意味着登记后所有权的权利人就已经发生了变更，登记产生了物权变动的效力，先登记的买受人还可以所有权人的身份，基于物权请求权请求非所有权的占有人返还其所有物；若否，则此时物的所有权人仍为出卖人，登记的买受人仅可依据合同，请求出卖人交付标的物、转移物的占有并依此取得所有权。显然，前者并非最高人民法院的主张①；后者仍需回应第一个问题。
该条第4项规定交付未登记优先于登记未交付的买受人取得所有权，从文义解释上有两种理解：其一，第4项规定的是第一买受人先交付未登记，后手的买受人登记。也就是不同的买受人分别与出卖人先为交付后为登记。第二，不区分交付登记的先后顺序。既可以是出卖人与前手买受人先为交付，与后手买受人为登记；也可以是与前手的买受人先为登记，与后手买受人为交付。我们认为仅第4项的规定应是第一种理解，但是结合该条第1项的规定可以认为“交付优先登记”取得所有权应是第二种理解。
关于该条中规定的交付形式：此“交付”是仅限于转移物的实际占有的直接交付，还是包括间接交付在内的所有交付形式？《物权法》25、26、27依次规定了动产的简易交付、指示交付、占有改定，特殊动产的物权变动规定在《物权法》第二章“动产交付”一节，根据体系解释此规定中的“交付”应包含间接交付（司法解释也未明确排除间接交付的适用）。因而特殊动产物权变动的“交付”即可是直接交付又可是间接交付。据此需要解释与出卖人为间接交付特别是以占有改定的形式为交付时的买受人，相对“为登记的买受人”的所有权取得，法律缘何对“为交付的买受人”优先保护？
这里存在着一个悖论：该法释一方面严格恪守《物权法》23条、24条，登记不产生物权变动效力，交付产生物权变动的效力，但未登记不产生对抗效力；另一方面创设了出卖人“一物多卖”多个债权人并存时，登记的买受人可以优先一般债权人取得所有权的规则。即在出卖人“一物一卖”仅有登记买受人一个债权人时，买受人无法取得物的所有权，但可依据合同请求出卖人交付标的物；在出卖人“一物多卖”存在多个债权人时，登记的买受人可优先其他一般买受人，依据合同请求出卖人交付标的物。该规定明显违背了债权的平等性。最高人民法院采纳此种规则的目的在于维护诚实信用原则。①却为了制裁出卖人的不诚信行为否定了出卖人自主决定的选择权，然而这同时是对买受人取得物权可能的剥夺。而回归债权的平等性，采用违约责任惩罚和预防不诚信行为才是民法理论体系的应有之义。
《买卖合同司法解释》第10条第4项规定交付未登记优先于登记未交付的买受人取得所有权，此规则的逻辑推理如下：《物权法》23条和24条应如下理解，交付产生物权变动的效力，登记不产生物权变动的效力，登记产生对抗效力且该对抗效力只能在交付后产生，若只登记未交付则既不产生物权变动又不产生对抗效力。②其理由为：其一，契合《物权法》关于该条文的文义解释：特殊动产是动产，因而采用交付作为物权生效的标志；特殊动产具有不动产的属性，因而以登记为公示方法，采用交付后不登记不具有对抗效力的规则，且登记的对抗效力必须以交付产生物权变动效力为前提。其二，符合《物权法》章节的体系解释，特殊动产作为动产应以交付为物权生效要件。其三，与特殊动产质权交付和抵押权合同生效物权设立相呼应。最后，若登记之所以不可产生物权变动的效力，源于登记难以时时、事事地表征真实的物权关系——登记所昭示的物权关系和真实的物权关系有时并不一致。①该规定虽立足解决“一物多卖”现实困境，但这种拘泥于现行立法规定的推理，未就《物权法》以交付作为特殊动产物权变动标志、登记产生对抗效力的基础理论深层次探讨，很难自圆其说。③因而，首先应从《物权法》规定交付发生物权变动、登记产生对抗效力的理论基础着手，明确特殊动产物权权属争议的解决机制。
一、交付作为物权变动标志、登记产生对抗效力
物权法23条实则规定了动产物权变动的标志—交付，24条是在23条的基础上，进一步规定了特殊动产交付发生物权转移，登记产生对抗效力。①首先，从体系解释上，特殊动产的物权变动规定在《物权法》第二章“动产交付”一节，显然是把特殊动产规定在动产物权变动之中，适用交付发生物权变动的一般规定。[1]其次，《物权法》在对合同生效即发生物权变动效力的规定都直接予以说明，如第129、158、188、189条。因而特殊动产的物权变动必须以有效合同加上交付行为为前提。[2]
以下面的模型为例，出卖人甲作为特殊动产的原所有人首先与第一买受人乙成立了买卖该特殊动产的有效合同，甲将该特殊动产交付给了乙但未办理过户登记手续。之后，甲又与善意第三人丙订立合同，合同约定丙取得该特殊动产上相应的物权。
由于间接交付的存在，因而会出现原所有权人同时向多个物权取得者交付的可能。特殊动产之上可设立所有权、用益物权、担保物权，我们依照物权变动第二相对人丙取得的物权与第一相对人乙取得的所有权的兼容性为标准，将丙取得的物权分为可共存的物权与不可共存的物权。其中可共存的物权包括用益物权、担保物权，不可共存的物权指所有权。
在第二物权取得者丙取得可共存的物权时，因为乙未登记不得对善意的丙产生对抗效力，因而取得该所有权的乙必须负担设立在特殊动产上的可共存物权的不利负担。由于所取得物权的可共存性，似乎避开了丙是基于出卖人甲对该特殊动产的有权处分还是无权处分而取得该物权的问题。
在丙取得不可共存的所有权时，此时出卖人甲对该特殊动产的处分性质就成了不可回避的问题：若其为有权处分，就意味着丙是基于权利人的处分行为而取得所有权，因而此时丙取得该物权仅需有效的合同加甲的交付行为即可。在丙同样未为登记的情况下，此时同一特殊动产之上实际上产生了两个所有权，所有权人乙和丙任何一人先为登记即可取得对抗对方的效力。若其为无权处分就意味着丙只能依据善意取得制度取得所有权，因而此时丙取得该特殊动产所有权必须符合善意取得的构成要件。善意取得制度以牺牲实际权利人的所有权保护为代价，达到保护交易安全的目的，丙依善意取得制度取得的所有权具有优先乙取得所有权的效力。因而，物的所有权只有两种可能：一是丙构成善意取得，丙为物的所有权人，乙丧失该物的所有权：二是丙不构成善意取得，乙为物的所有权人。关于对抗登记主义的理解理论上有：善意第三人取得否认权说、知悉该事者有效说、不完全物权变动说、善意取得说、登记相对公信力说。
（一）善意第三人取得否认权说
特殊动产未登记不得对抗善意第三人，是指交付后产生的物权变动效力，第一买受人取得的所有权具有对世性，对于第三人而言亦产生物权变动的效力，只是善意第三人取得了对其物权变动效力的否认权，善意第三人是否主张该否认权的行使由其决定。[3]依照此观点，甲依据与乙签订的有效的合同将特殊动产交付给乙，此时虽未经登记但乙已经取得了所有权，并且此所有权的对世效力亦可及于丙。但善意第三人丙可通过否认权的积极行使取得该特殊动产的所有权；若丙不积极行使该否认权，则丙不得主张取得所有权。该理论的适用可能会使丙行使否认权而取得该特殊动产的所有权，在丙未为登记之前丙的所有权与乙取得的所有权均为不具登记对抗效力的所有权。这种情形的出现显然违背了“一物一权”的基本原理，依然无法解释第二买受人丙是基于出卖人甲的有权处分还是无权处分取得了所有权，善意第三人否认权的来源亦无任何理论依据，相对乙、丙的善意第三人丁亦可能依此理论获得不具对抗效力的所有权，这显然不利于交易秩序的安全。
（二）知悉该事者有效说
该学说力主：交付未登记的物权变动效力仅及于知悉该事实者，对不知悉该事实的善意第三人不产生物权变动的效力。[4]依照该理论，乙在交付未登记时取得了该所有权，由于丙对此事实不知情，故此物权变动对丙不产生任何效力，在甲与丙交易过程中，甲是有权处分。对丙而言乙的所有权不存在。此学说将登记对抗等同于未登记对第三人不发生物权变动效力，实际上混淆了无对抗力和无效。[5]
（三）不完全物权变动说
主张该理论的学者基于以下两种理念，一是，物权的变动不是一个特定的时间点而是一个完整的时间段，物权变动是一个过程。对特殊动产而言，该过程的起点是交付终点是登记。[6]二是，与物权变动的过程相对应，所有权本身就是一系列权能的集合体，从物权变动的起点——交付开始，所有权的部分权能就开始向第一买受人乙转移，直至登记完成，原所有权人甲的所有权之全部权能转移至乙。
在交付未登记的物权变动过程中，买受人乙仅取得了所有权的部分权能，出卖人甲也仅仅转移了其所有权的部分权能仍保留有部分权能。[7]其中甲所保留的部分权能即包括对该特殊动产转让的处分权能，因而第三人丙可基于出卖人甲有权处分的权能取得该物的所有权，因而此时第三人仅需交付无须登记即可取得该所有权。
该说在解释第二物权变动相对人取得所有权以外的可共存的物权（如担保物权中的抵押权）时，能够自圆其说、具有一定的理论意义，但是第二物权变动相对人以取得不可共存的物权——所有权为目的时，则产生了理论悖论：第一，明显违背了“一物一权”、“物权的支配性和对世性”原理；其次，出卖人保有的有权处分该特殊动产的权能实际上是对其“一物数卖”不诚信行为的间接肯定；另外，依据该说，出卖人甲、第一买受人乙、第二买受人丙均享有处分该物之权利，因而其再为物权变动依然可发生物权变动效力，导致所有权的归属受到“核裂变”式的链锁式反应的挑战。最后，该理论实际上否定了登记对抗效力的第三人为善意的构成要件，亦即第三人无论是善意或恶意，第一买受人交付未登记都不得予以对抗，因第三人取得所有权的合法来源是出卖人保有的有权处分权能。很明显这违背了立法原意，同时肯定和鼓励了市场交易中的不诚信第三人。
（四）善意取得说
“善意取得说”认为，未登记不得对抗善意第三人，此中第三人就是指善意取得制度中的第三人①，第二买受人只有符合善意取得构成要件，才可基于善意取得制度取得该特殊动产的所有权且该所有权的取得具有优先于第一买受人的效力。[8]该理论建立在登记簿记载的权利具有推定力且绝对保护权利外观信赖基础的理论之上，目的在于定纷止争、保护交易安全。依照该理论，第一买受人乙在交付后即取得了所有权，登记后取得对抗第三人基于善意取得制度取得该物所有权的效力。不产生对抗效力仅仅是因乙未为登记，使第三人对登记簿记载的原权利人甲误信为实际权利人，此一种情形所产生的善意取得的排除，并不意味着乙取得了排除一切第三人善意取得情形的效力，如登记簿发生错误。归根结底，善意取得因以交易安全为目的，因而具有绝对保护的效力，任何情形下均可产生优先仅交付未登记产生的物权变动效力，立法者提出“未登记不得对抗的对抗效力”意图提醒买受人积极履行登记，否则即使买受人取得了该物的所有权，但由于登记簿上记载的权利人仍为原权利人，其有遭遇第三人善意取得而优先取得该物所有权的可能。
（五）登记相对公信力说
在德国立法上，不动产登记簿具有绝对公信力，采取登记设权而非证权效力。[9]真实权利人的权利必须和登记簿记载的权利相一致才有正当性基础，对不动产登记簿的权利保护是绝对的，第三人可直接基于该权利外观而不必产生信赖即可获得保护。其不需审查第三人主观上是否有过失，即便是第三人根本没有审查登记簿的权利记载，亦可根据登记簿上的登记从不具有处分权的非真实权利人处取得该物权。显然中国的登记制度不具有绝对公信力，登记相对公信力说认为在登记对抗模式中登记具有推定力和一定的公信力，在此基础上引入了真实权利人具有可归责事由且善意第三人无过失的考量要素。[10]该理论实际上建立在“善意取得说”的基础之上，只是将实际权利人的可归责事由和善意第三人的过失，都引入了善意取得构成要件中。我国善意取得制度中未规定此两种考量因素，登记相对公信力虽然不属于我国登记对抗主义的基本含义，但该理论有一定的借鉴意义。因而，善意取得制度说应是对登记对抗主义本质的正确理解。[11]登记对抗的实质就是对第三人依照善意取得制度取得物权的提醒，未登记只是为第三人善意取得提供了一种可能的情形。不仅特殊动产的所有权，其抵押权、留置权也可依善意取得制度加以解释：第一买受人甲在交付未登记时已经取得了该物的所有权，此时登记簿上虽记载原权利人为权利人，但因其与事实不符，该权利的推定力可予以推翻。原权利人在进行第二次物权处分时，其为无权处分，善意第三人是基于法律直接规定的善意取得制度而取得的该物权。
就特殊动产的物权变动而言，《物权法》第24条原则上以交付的公示方法作为其公示生效主义，以登记的公示方法作为其登记对抗主义。[12]交付之所以作为动产物权变动的标志，源于“占有推定为所有”的推定力②；然而占有人往往并非真实的权利人，和登记相比占有推定力所表征权利与真实权利不一致的可能性更大，这是由于动产价值往往较小，因而为保证交易成本、效率，迎合动产的可移动性和流转的快捷性，交付后“占有的推定力”即可满足动产物权变动的公示要求；不动产价值巨大，因而法律规定登记而非交付作为其物权变动的生效要件，究其原因在于登记簿的推定力要大于交付的推定力，因登记簿具有公法性，其登记事项要由登记机关以公权力做形式意义上的严格审查，“交付产生的占有推定力的公示效力”明显弱于“登记产生的登记簿推定力的公示效力”。特殊动产价值较大，介于动产和不动产者之间，因而法律仅仅以交付作为公示要件，不能满足其公示效力，故采取了登记对抗主义。①因而，交付作为特殊动产物权变动的效力源于“占有推定力”，登记的对抗效力源于“登记簿的推定力”，且后者的效力强于前者，后者可独立于前者而存在。立法之所以采此模式，而未采登记和交付任一均可产生物权变动的效力，二者齐备产生对抗效力：一方面在于登记具有公权力性质故而应该具有最终的确定；另一方面在于特殊动产流动性大，交付作为物权变动要件更易操作、可行，是交易效率的体现。
我国立法规定了间接交付的交付形式，在不转移物实际占有的情形下，物权变动的公示效力大大减损。因而，有必要根据具体的交付形式，区分何种条件下的丙方可充足其物权优先实际权利人取得物权，是善意取得构成要件需要进一步阐释的问题。
二、可共存物权的善意取得
特殊动产物权变动的第一相对人乙在交付未登记取得所有权后，理论上讲物权变动的第二相对人丙可以取得的物权包括用益物权和担保物权，但特殊动产的用益物权在司法实践中很少有利用的空间，此处仅讨论担保物权的善意取得构成要件问题。我们认为担保物权中的留置权不适用善意取得②，此处不再予以讨论。关于第三人善意的具体认定标准、支付合理对价以及有效债权等一般构成要件本文就不再讨论，仅就真实权利人可归责的具体情形下，物权变动的第二相对人是否具有充足作为善意取得制度基础的权利外观和信赖利益保护的要求，就登记是否应作为其构成要件做探讨。
（一）抵押权
一般情况下特殊动产抵押权的设立适用债权意思主义，在第三人善意取得抵押权时，若仍仅要求有效的合同作为抵押权设立的物权生效要件，会产生以下悖论。在丙以取得抵押权为目的的交易中，丙仅需抵押合同的生效即可取得该抵押权，但未经登记不得对抗包括乙在内的善意第三人，此时双方都不可主张对抗效力。对乙来说，丙不得基于其享有的抵押权在甲不清偿到期债务时主张对特殊动产的优先受偿权，因为这将侵犯乙的所有权；同理，对丙来说，所有权人乙也不得做出有损丙抵押权的处分行为。不可对抗的抵押权和不可对抗的所有权依然无法同时得到实现，两个均具有效力却均无法实现的物权实际上无任何权利可言。③因而有必要严格善意取得抵押权的生效要件，使其具有优先于不具有对抗效力的所有权得到实现。
由于抵押权不需要物的转移，物的交付与善意取得的构成无涉。动产交付作为物权变动的标志，源于动产的占有推定效力，特殊动产之所以又规定登记对抗效力在于其价值相对较大，具有了不动产性质。因而，作为善意第三主张其产生甲其为真实权利人的错误认识并产生信赖，丙若仅仅依据登记簿上的权利推定效力而未就占有的推定力进行审慎的审查，显然不足以充足该主张，甚至可以以其未尽审查的注意义务而否认其信赖利益。因而，我们认为若甲实际占有该特殊动产，无论是基于占有改定的占有还是借用等其他基于权利人意思的占有，此时对丙而言甲既有占有推定为所有的推定力又有登记簿上记载的权利人的推定力，此时完全充足了丙善意取得的基础，因而此时丙仅需设立抵押权合同的生效即可设立优先于不具有对抗效力的真实权利人乙实现其抵押权利益，此时抵押权的善意取得不需要登记为构成要件。若甲未实际占有该特殊动产，此时甲只有登记簿上的权利推定力。故而此时丙的善意取得基础实际上是有瑕疵的，因而只能进一步严格其善意取得的构成要件——以登记为必要，以达到与实际权利人乙之间利益的均衡。此时，若丙未为抵押权登记，则丙不构成善意取得，即使与甲订立了抵押权合同，也不得产生物权效力；若丙进行了抵押权登记，则丙可基于善意取得的抵押权优先乙的所有权实现。
（二）质权
《物权法》212条规定了质权以交付作为设立要件。质权的交付不可能是占有改定，若以指示交付则出质人的债权人必然知悉出质人非为实际权利人的事实，因而无论出质人向丙是直接交付还是简易交付，质权人丙均实际占有该特殊动产。因而，原权利人甲和第一买受人乙之间只能是占有改定的方式交付，始发生乙的所有权和丙的质权相冲突的可能。由于质权的设立采交付生效主义，因而无论是甲乙之间的占有改定方式交付①还是甲基于权利人意思表示的其他合法依据，如借用，取得该物的实际占有，质权人均可充足其善意取得的占有推定和登记簿推定效力，并基于此信赖主张善意取得。故，丙的质权善意取得仅需交付的要件。
三、不可共存物权之善意取得构成要件
登记的公示效力来源于登记簿记载权利的推定力，因而《买卖合同司法解释》第2项采取了登记的买受人优先一般买受人取得所有权的规则，符合物权变动公示原则的要求。《物权法》规定交付作为物权变动的标志，并不应否认登记产生物权变动的效力。登记后权利记载的事实的公示效力大于交付后占有状态的公示效力，登记完全超越了特殊动产物权变动的公示要求。因而，我们认为登记可产生物权变动的效力，但应做限制。②在先前仅有债权存在时，登记可产生物权变动的效力，且该效力具有对抗性；在先前已有交付存在时，登记仅具有对抗效力，不为登记不得排除善意第三人基于对登记簿权利推定力的信赖善意取得所有权。以下以第一买受人先登记未交付和第一买受人先交付未登记的多重买卖模型做具体探讨。
（一）第一买受人先登记未交付下的多重买卖问题
出卖人甲将特殊动产卖给乙后，与乙为变更登记但未将该特殊动产交付给乙；之后又与丙订立合同并将该物交付给丙。若依照原有的理论，则乙仅登记不发生物权变动的效力，此时甲仍是真实权利人，因而甲与丙订立买卖合同属于有权处分，因而丙基于有效的合同和交付行为而取得了所有权。这将导致以下缺陷：1.乙积极为登记却未取得所有权，丙却因交付而不论丙是否是实际占有（占有改定的方式交付）就取得所有权。首先，这不利于促进当事人积极履行登记义务。其次，因甲是权利人，因而只要不是甲与乙恶意串通，即便知悉先前交易的恶意相对人丙，也可基于有效的合同取得该所有权，这明显是对违反诚实信用原则行为的肯定。2.这种拘泥于现有法律规定的做法，实际上间接地承认了登记簿的推定的公示效力小于占有的推定的公示效力：所有权人丙得进一步主张变更登记簿记载的权利人，方取得具有对抗效力的所有权。仅以当事人间交付的事实或当事人间的合意即可撤销、变更具有公法效力的登记行为，这明显违背一般法理。3.若乙继续与善意第三人丁为交易，丙继续与第三人戊为交易。丁符合善意取得要件时（以占有改定的方式交付并登记），可基于善意取得制度取得所有权；戊可基于有效的合同取得不具对抗力的所有权，此时丁和戊的所有权又发生冲突，仍逃避不了如何取舍的“怪圈”。因而，不利于交易安全的保护。
实际上，《买卖合同司法解释》第10条第3项的规定已经间接地承认了登记的物权变动效力。法院将登记优先于未经登记的其他一般债权，而使其取得物的所有权，实际上创设了登记产生物权变动效果的规则。然而，既然登记可优先其他一般债权取得所有权，为何无其他一般债权时，登记不可以直接产生物权变动的效力？登记簿的对抗效力高于占有推定效力，足以满足特殊动产的公示效果，因而第一买受人先登记未交付的情况下可以产生物权变动效果，并且该登记同时产生对抗效力。登记对抗的实质是消除善意取得情形，特殊动产是价值较大的动产具有了不动产的性质，因而现实生活中买受人不可能仅仅基于占有人的占有即完全相信其为真实的权利人，也就是说查看登记簿是任何一般理性人应为的注意义务。因而，第三人主张其为善意取得时，可基于该注意义务的违反否定其“善意且无过失”的要件，否定其构成善意取得。
（二）第一买受人先交付未登记下的多重买卖
（1）出卖人甲先后与乙、丙订立合同，并将该物交付给乙、丙且均未为登记。不论交付的具体形式如何，甲将该物交付给乙后，乙即取得该物之所有权。由于交付形式的多样，现实生活中可能出现将物又交付给丙的情况，此时丙只能基于善意取得制度取得该物权。由于丙基于善意取得制度取得的所有权，要优先并否定乙通过合同和交付行为取得的所有权，因而有必要严格善意取得的构成要件，以获得善意取得保护交易秩序目的正当性。第一种情形，甲乙、甲丙均为占有改定的方式交付时，是否可以适用善意取得理论上存有争议。[13]判例与学说反倒形成了诸多不同的观点，包括肯定说、否定说、折中说、类型化说、损失分担说等等。鉴于中国善意取得制度的现状，肯定说可能更易被采纳，即自无权出让人处依占有改定受让特殊动产，善意的受让人仍得主张构成善意取得。此种情形下，乙丙都未对该物直接占有，乙基于对甲为实际权利人（登记簿的和占有的推定力）的信赖进行债权行为取得所有权，丙可能单纯是基于对登记簿推定力的信赖或者基于对登记簿和占有推定力的信赖，此时丙信赖的基础弱于或等于乙，因而欲优先乙取得所有权，必须要求其为登记方能实现乙丙之间利益的均衡。情形二，甲乙间以占有改定的方式交付，甲丙间以直接交付或简易交付的方式交付。此种情形下丙取得了对该物的直接占有，善意的第三人丙有足够的理由信赖甲为真实的权利人，且其交付的方式实际占有了该物，因而此时丙的实际占有的交付效力大于乙非实际占有的效力，此时丙无需登记即可主张善意取得。情形三，甲乙间以直接交付、简易交付、指示交付的方式交付时，甲丙间以占有改定的方式交付时。此时丙未实际占有该物，此时丙需登记才可主张善意取得。具体情形见下表：
（2）出卖人甲与乙订立合同后后，交付给乙未为登记；之后又与丙订立合同并与丙为登记。此时，第三人丙的登记行为不得产生物权变动效力，因甲是无权处分，只能考虑丙是否构成善意取得的问题。甲基于真实权利人的意思表示而实际占有且丙知悉甲实际占有事实时（如甲乙之间以占有改定的方式交付），丙仅需登记即可构成善意取得；若甲不以实际占有的外观（如甲乙以直接交付、间接交付、指示交付的方式交付或甲乙虽占有改定但丙不知悉甲实际占有事实）与丙交易时，丙必须以登记后甲交付为其善意取得构成。
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内容提要: 我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》将其规定为债权债务的法定转移并无不妥。据此，相应发生拟制的债的免除效果，即发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。只要次债务人未实际向债权人履行清偿义务或者履行清偿义务不足的，债权人与债务人之间虽然债权债务关系消灭，但债务人的清偿责任并不消灭，债务人应当承担债权让与的保证清偿责任。对由此产生的代位债权人比债务人的其他债权人事实上的优先受偿效果，应设立“次债务人向债权人清偿使债务人财产减少并且不能清偿对其他债权人的到期债务，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿”的规则。相关司法解释中仅有“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则还不够完备，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。
一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质
（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定
我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。
（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足
《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。
由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。
在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。
二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则
（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵
根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。
由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。
由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。
（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任
首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。
虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。
其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。
在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。
具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。
最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。
有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？
如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。
如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]
另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。
三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则
（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果
《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。
（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则
不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。
债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。
正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。
四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则
虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。
（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果
在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。
（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属
按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。
然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。
应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。
由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则
（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体
经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。
债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。
（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制
债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。
由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。
在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。
关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。
注释:
[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。
[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。
[3]同上注，第115页。
[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。
[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。
[6]同上注。
[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。
[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。
[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。
[10]Jose Falcao， Fernando Casal， Sarrnento Oliveira， Paulo Ferreira da Cunha: Nosoes Gerais de Direito Civili I， Publicasoes: o Direito，Macau-1993， S.195.
[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。
[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。
[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。
[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。
[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。
[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。
[19]同前注[2]，崔建远主编书，第118页。
篇9
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鉴于乙方为经中华人民共和国司法部批准设立的律师事务所，具备向社会提供法律服务的资格和能力；甲方因股票发行及公司上市等相关事宜需要专业的法律服务，特委托乙方为其提供法律服务，乙方表示同意；双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》及相关法律规定，本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用的原则，经充分友好协商，订立如下合同条款，以资共同恪守履行：
一、人员指派
乙方接受甲方的委托，指派_________、_________、_________等律师组成法律服务小组，负责甲方股票发行及公司上市法律事务。
本合同自双方签字之日起生效，委托事项完毕之日时自行失效。委托事项时间超过预计时间的，由甲、乙双方另行协商签订补偿条款，可延长聘期。
二、乙方律师的工作范围包括以下事项：
1．公司上市专项法律服务
（1）向甲方提供公司上市的有关法律政策信息；
（2）为甲方提供公司上市过程中的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）参与股票、债券、基金发行、上市的方案设计；
（4）协助拟上市公司制作必要的报批文件；
（5）协助拟上市公司制作、取得和完善有关资产、股权、工业产权、重大商业安排有关文件；
（6）审查招股（配股）说明书、公司债券募集办法、基金募集办法等证券募集文件，出具验证笔录；
（7）为公司上市出具律师承诺函；
（8）制作和审查有关证券上市和上市公司信息批露文件；
（9）为上市公司配股、送股、召开股东大会、重大事件及关联交易制作相关文件，提供有关咨询；
（10）制作、审查与证券发行和交易有关的法律文件；
（11）为股票发行人、可转换债券发行人和证券投资基金发起人出具法律意见书；
（12）审查证券投资基金和基金管理公司发起人申请设立基金的法定条件，并出具法律意见书；
（13）协助境外金融债券与企业债券的发行、上市；
（14）期货交易所、经纪商处理期货法律事务；
（15）对公司有关人员进行相关法律培训；
（16）办理公司上市过程中的其他法律事务。
2．配股、增发新股专项法律服务
（1）提供配股、增发新股的有关法律政策信息；
（2）提供配股、增发新股过程中的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）起草、审查、修改配股、增发新股过程中的各项法律文件；
（4）协助办理配股、增发新股过程中的相关程序；
（5）对公司有关人员进行相关法律培训。
（6）出具公司配股发行与上市法律意见书的律师工作报告；
（7）与甲方及其他中介机构就发行所涉重大法律问题进行磋商、沟通及协调；
（8）按照《上市公司章程指引》等相关规则审查、修改公司章程；
（9）草拟、审阅招股说明书的相关章节并查验招股说明书；
（10）草拟、审阅股东大会、董事会会议通知、决议等文件；
（11）审查承销协议等有关协议；
（12）出具证券监管机构要求的各类法律意见书、律师工作报告；
（13）办理配股、增发新股过程中的其他法律事务。
3．上市公司资产重组（包括资产置换）及公司治理专项法律服务
（1）提供上市公司资产重组及公司治理的有关法律政策信息，以及可供参考的案例；
（2）提供上市公司资产重组及公司治理的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）起草、审查、修改有关上市公司资产重组及公司治理的各项法律文件；
（4）分析资产重组过程中的法律风险，出具法律意见书；
（5）协助上市公司资产重组及公司治理过程中的相关程序；
（6）办理上市公司资产重组及公司治理过程中的其他法律事务。
（7）对公司有关人员进行相关法律培训；
4．上市公司股权转让及并购专项法律服务
（1）提供上市公司股权转让及并购的有关法律政策信息，以及可供参考的案例；
（2）提供上市公司股权转让及并购的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）起草、审查、修改有关上市公司股权转让及并购的各项法律文件；
（4）协助上市公司股权转让及并购过程中的相关程序；
（5）协助制定股权转让及并购的具体实施方案；
（6）对公司有关人员进行相关法律培训；
（7）办理上市公司股权转让及并购过程中的其他法律事务。
三、工作方式
1．甲方安排_________与乙方联络，并负责收集拟处理法律事务的相关资料，配合并督促乙方开展工作。
2．乙方指派_________律师负责与甲方进行日常联络，及时处理相关法律事务。
3．甲方填报工作记录表交予乙方，乙方律师处理后交回甲方存档。
四、律师费用及支付办法：
1．合同双方同意，甲方向乙方支付律师费_________元人民币。
2．上述律师费，在甲方签署本合同之日起_________日内支付_________元；在募股资金进入甲方帐户之日起_________日内支付其余律师费。乙方开户银行：_________；开户名称：_________；帐号：_________。
3．如果乙方股票发行及上市工作未能完成，甲方应按照乙方根据本合同第二条已完成工作量，经双方协商后适当支付律师费。
五、其他费用的负担
乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列费用，应由甲方承担：
1．相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的鉴定费用、评估费用、办案费用等；
2．_________（地区）外发生的差旅费、食宿费，翻译费，复印费，长途通讯费等；
3．征得甲方同意后支出的其他费用。
六、甲方权利义务
1．有权就乙方服务范围内的事项，随时向乙方提出口头或书面咨询，乙方应及时作出答复；
2．根据股票发行及上市工作整体规划，有权要求乙方修改其工作计划及日程安排，以适应股票发行及上市工作的需要；
3．应乙方要求，提供与委托事项相关的文件资料，并保证其完整、真实、准确；
4．乙方律师的工作提供必要的办公条件及通讯设备；
5．应当按时、足额向乙方支付法律顾问费和工作费用；
6．甲方有权随时检查监督乙方律师的工作服务内容，但不得影响乙方律师的正常工作秩序；
7．甲方有证据认为乙方律师没有尽勤勉义务为其进行法律服务的，有权要求乙方更换律师；
8．由于甲方的原因而导致服务事项没有完成，甲方不得要求退还已经支付的律师费用；
9．甲方委托的事项不得违反法律规定或律师执业规范；
10．甲方更换联系人应当书面通知乙方；
11．甲方应如实向乙方律师提供任何与委托事项相关的情况，不得隐瞒或提供虚假情况。
12．甲方有权要求乙方律师列席与股票发行及上市有关的会议。
七、乙方权利义务
1．乙方必须恪守《律师法》及相关法律规定的职业道德和执业纪律要求，全面履行律师职责，为甲方提供高效、安全、优质的法律服务，维护甲方的合法权益；
2．有权要求甲方提供为完成委托事项所必需的完整、准确、真实的文件、资料，并有权对上述文件、资料进行审查和验证；
3．有权按合同约定收取律师费；
4．在维护甲方利益的前提下，遵从法律和行业规则的要求，有权保持工作的独立性和客观性；
5．服从甲方股票发行及上市工作的整体安排，保质保量提供法律服务，并应甲方要求随时报告工作进度；
6．不得有损害甲方利益或故意拖延、耽搁办理受托事项等违反律师执业纪律或职业道德的行为；
7．对甲方所提供的文件资料和所作陈述及在工作中所知和可知的信息负有保密义务；
8．乙方律师在甲方授权范围内甲方办理之事务所产生的法律责任，由甲方承担，乙方律师不担责；
9．乙方律师应及时承办甲方委托办理的有关法律事务，并对所经办事务的合法性负责；
10．乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始证据、法律文件和财物应当妥善保管；
11．乙方有权拒绝甲方提出的任何与法律法规及律师职业道德不符的要求、意见或观点；
12．因乙方律师的过错而给甲方造成损失的，乙方应按有关规定进行赔偿；
13．未经甲方同意，乙方不得擅自更换指派的律师；
14．乙方及其律师在授权范围内从事的活动，所形成的委托后果由甲方全部承担；
15．乙方律师应根据本合同规定和甲方的授权委托进行工作，不得超越权限。
八、合同的解除
1．合同期限届满，甲乙双方不再续签本合同；
2．甲乙双方通过书面协议解除本合同；
3．因不可抗力致使合同目的不能实现的；
4．甲方逾期_________日不向乙方支付律师费用或者工作费用，经乙方催告后，仍不改正的；
5．乙方及律师不按本合同的约定提供法律服务，经甲方指出后，仍不改正的；
6．因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受重大经济损失的；
7．甲方有意向乙方提供虚假情况、捏造事实，致使乙方律师不能提供有效的法律服务的；
8．甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；
9．本合同的任何一方未经合同另一方的书面同意，将本合同项下的权利和义务全部或部分转让给合同外的第三人，致使另一方遭受重大损失的；
10．当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的。
九、保密
甲乙双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。保密期限为_________年。
十、通知
1．根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用_________（书信、传真、电报、当面送交等）方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。
2．各方通讯地址如下：_________。
3．一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起____日内，以书面形式通知对方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。
十一、合同的变更
本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出_________天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。
十二、合同的转让
除合同中另有规定外或经双方协商同意外，本合同所规定双方的任何权利和义务，任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三者。任何转让，未经另一方书面明确同意，均属无效。
十三、争议的处理
1．本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。
2．本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第____种方式解决
（1）提交_________仲裁委员会仲裁；
（2）依法向人民法院起诉。
十四、不可抗力
1．如果本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。
2．声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后_________日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。
3．不可抗力事件发生时，双方应立即通过友好协商决定如何执行本合同。不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本合同项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
4．本合同所称“不可抗力”是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本合同签订日之后出现的，使该方对本合同全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于自然灾害如水灾、火灾、旱灾、台风、地震，以及社会事件如战争（不论曾否宣战）、动乱、罢工，政府行为或法律规定等。
十五、合同的解释
本合同未尽事宜或条款内容不明确，合同双方当事人可以根据本合同的原则、合同的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照通常理解对本合同作出合理解释。该解释具有约束力，除非解释与法律或本合同相抵触。
十六、补充与附件
本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充合同。本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。
十七、合同的效力
本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。
有效期为_________年，自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。
本合同正本一式_________份，双方各执_________份，具有同等法律效力。
甲方（签章）：_______________
法定代表人（签章）：_________
委托人（签章）：_________
开户银行：___________________
帐号：_______________________
签订地点：___________________
_________年_______月_______日
乙方（签章）：_______________
法定代表人（签章）：_________
委托人（签章）：_________
开户银行：___________________
帐号：_______________________
篇10
关键词《合同法学》 教学方法 教学质量
中图分类号:G642文献标识码:A
1 以理论讲解为主线,密切结合立法和司法解释的具体规定
大陆法系是法典化的法律体系,任何法学课程都具有其比较固定和成熟的理论体系,即使是应用性很强的《合同法学》课程也不例外。从有关《合同法学》教材的内容安排来看,一般都是按照一定的理论体系进行编排,其结构大同小异,因此,了解和理解《合同法学》的基本理论是正确理解和适用我国《合同法》相关法律条文的前提和基础。正因为如此,在《合同法学》的教学过程中,让学生对该门课程的基本理论体系有一个比较清晰的了解是深入学习本课程内容的重要前提。鉴于此,结合《合同法学》的基本理论体系,并借鉴各版本教科书的编排顺序,在《合同法学》教学的第一次授课中,我会清晰的将本课程的讲解体系告知学生,并对其中的重点内容、主要内容作出简要说明,让学生对本课程将要学习的内容有一个最基本的宏观了解。
《合同法学》作为《民法学》的分支,既是一门具有丰富理论的学科,也是一门应用性很强的法学课程,因此让学生了解和掌握《合同法学》的理论体系无疑是重要的,但更为重要的是,要通过对基本理论体系的了解和学习,使学生能够掌握我国《合同法》及相关司法解释所规定的内容并能够运用这些法律规定去解决实践中的问题。这就要求,在讲授和学习过程中,必须将合同法理论和法律以及司法解释的规定密切结合起来。我国《合同法》和司法解释的条文加起来已经有600多条,在《合同法学》的教学过程中还要涉及《民法通则》、《担保法》、《物权法》等民事法律以及相关司法解释的规定,如何在有限的时间内让学生掌握这些规范的具体内容呢?逐条讲解肯定是不现实的,不仅教学时间上不允许,也容易使学生产生疲劳感,这就要求在授课过程中,先从理论上将某一概念和制度阐述清晰,然后分情况作出不同的处理:对于很重要的、理解上存在难度的、司法考试中经常用到的条文,就将相关法律规定的条文展示出来(有了多媒体这一现代教学手段之后,这是很容易做到的),在条文展示的过程中,指出条文的重点内容、关键所在、考点所在等,让学生在课下复习的时候再认真地阅读并加深理解;而对于比较容易理解的条文,直接告诉学生该法律规定的条文数,附记在笔记上,复习的时候一起看就可以了。另外,对于一些最基本的经常适用的条文,在授课过程中可以通过多次的展示和提示,让学生理解其含义的多重性和适用领域的多样性。例如,我国《合同法》第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该条规定在我国《合同法》的后续条文里多次被提到,而且这一条文在司法考试和其他各类相关考试中也很容易设计题型,因此,针对该条文,我不仅会在总论部分的讲授中将该条文展示给学生并加以讲解,在分论部分遇到相关的问题时,我也会多次对该条文加以提示,一般来说,经过这样的多次提示,学完本课程后,大部分学生都能记住这一条的内容并清楚理解其含义和适用情形。
2 经常关注法治新闻,通过案例使学生加深对制度和法规的理解
在国外,有些国家在大学阶段并不开设法学专业,而是针对大学毕业后的学生才开设法学专业,实际上相当于我国现在学历教育中的研究生阶段,这是为什么呢?因为比起其他学科,学习和理解法学知识需要更加坚实的基础知识和更加丰富的生活经验。那么对于目前我国的法学本科学生来说,他们都是刚刚高中毕业就踏入法学殿堂的青少年,其知识基础和生活经验都相对薄弱,如何能够让其很好的理解深刻甚至艰涩的法学专业知识呢?虽然理论讲解能够解决大部分比较浅显的法学理论问题,但是对于比较复杂的、在以前的生活中又没有遇到或者思考过的制度理论和法律规定,如何使学生真正理解就需要根据不同情况内容设计相应的教学方法了。
在《合同法学》的教学内容中,一般以双方当事人订立合同的情况为常态,这也是同学们在日常生活中常常可以体验的合同类型和方式,但是,无论是《合同法学》的总论部分还是分论部分都有一些制度是涉及三方当事人的,例如关于合同的保全、善意第三人制度、买卖不破租赁制度以及融资租赁合同等。相对于涉及双方当事人的理论和制度而言,这些理论和制度属于例外和特殊的情形,无论从理论基础还是从制度设计来说都是比较复杂和难懂的。如何让初学者能够理解这些内容呢?案例在这里就可以发挥一个深入浅出的作用。在讲解深奥的理论之前,设计一个恰当的案例,通过案例将当事人的身份和地位都固定下来,然后再结合案情来解释概念,弄懂概念之后,结合案例中揭示的问题,逐步的对制度的内容进行阐释,最后再利用制度的内容对案例中揭示的问题加以解决。有了这样的案例相配合,复杂的制度变得相对直观,学生理解起来就容易多了。
曾经有学生问我:“老师,能告诉我你课堂上用的案例是从哪里买的吗?”我说:“《合同法学》的案例教材有很多,哪里都可以买到案例教材,而且网上也有很多案例啊!”该学生告诉我说:“我需要的是老师讲的这类与所讲内容非常合适和配套的案例。”那我是还无法告知他是否有这样的案例教材,因为一个好的案例并不是照搬照抄能够做到的,往往需要查阅、浏览大量的相关案例,还要结合时事和新闻,然后再进行编排和设计。虽然担任《合同法学》的教学工作已近10年,但在每年开学之前我都要对教案进行整理和修改,而更新和完善案例是其中最重要的工作。要提高教学质量,提高学生理解的深度和准确度,不仅要时刻关注理论和立法动向,及时修改教案的理论部分,同时在案例设计上也要与时俱进,并不断加以完善。要做到这些,就必须时时关注立法进程、法治新闻和各种时事,把握本学科和整个社会的现实动态,因此每天尽可能多的看法治类电视节目和各种新闻节目既是我的业余消遣,更是我的职业所需。当然,对于一些阐释亘古不变的基本原理的案例,可以采用经典的、有代表性的案例,并不需要时时更新。
3 深入浅出抓要点,简明扼要作总结
在最初几年的教学中,通过考试、提问和阅卷,我发现确实有一部分学生并没有掌握最基本和最重要的内容,有一部分学生对课程各章节的内容不能正确界定,将不同的制度内容混淆在一起,导致基本问题答案错误,案例分析离题千里,使我很有挫败感。经过不断的探索和深入的思考,我找到了一种方法:在每一章的内容讲解完成之后,对该章的内容进行小结,通过顺口溜的形式将每一章的主要内容和基本内容串联起来,将最基本的内容通过简单的语言组合在一起。这样,不仅每个章节的内容得到了明确,最基本的制度内容也一目了然,学生都很愿意将其抄录下来加以阅读和记忆。顺口溜的形式不仅起到了总结和提升的作用,也大大提高了学生的学习兴趣。多年来不断有已经毕业的学生来告诉我,说顺口溜帮助他们在司法考试的《合同法》部分取得了好的成绩,也不断有学生来问我,顺口溜是从哪个网站下载的,我只能告诉他,这是我自己的智力成果。虽然编写顺口溜要进行深入的思考,需要花费很多的时间,还要随着教学内容的修改进行相应的变化,但是在这个过程中也加深了我对课程内容的理解,通过理解的加深,我编写的顺口溜也越来越顺口,越来越成熟,越来越受到学生的欢迎。
以《合同法》第三章的内容为例,关于合同的效力,有效力未定合同、可撤销的合同以及无效的合同等类型,每一种类型又有四种或者五种具体的情形,而这些情形不仅是教学的重点内容,也是每年司法考试必考的内容,所以是学生必须掌握的内容,但是这三大类型的合同加起来共有以下十四种具体情形,学生在学习时很容易造成混淆:
效力未定的合同包括四种情形:(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;(2)行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同;(3)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同;(4)无处分权的人处分他人财产而订立的合同。这类合同效力要得到确认,必须有相应的权利人的追认。
可撤销的合同包括五种情形:(1)因重大误解订立的合同;(2)显失公平的合同;(3)以欺诈手段订立的合同;(4)以胁迫的手段订立的合同;(5)乘人之危订立的合同。在这类合同中当事人的意思表示都是不真实的。
合同无效也包括以下五种情形:(1)以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同;(3)以合法形式掩盖非法目的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
对于可撤销的合同和无效的合同,我国《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第58条又规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”
在短时间之内接触到这些类型和具体情形之后,学生常常混淆到一起,导致概念和类型之间的混淆,在做选择题和案例分析的时候也容易发生错误。针对这种情况,我就在本章内容讲解完之后,对这些类型和情形作出如下总结,帮助学生在分清三大类型之后,也能够将十五种具体情形正确的归入大的类型之中:
(1)效力未定须追认,立法分为四情形,
限制能力欠,越权代表无处分。
(2)撤销合同意不真,重大误解失公平,
欺诈胁迫乘人危,一年不撤效力定。
(3)无效合同有五类,欺诈胁迫损国利,
恶意串通掩目的,损害公益违法律。
(4)撤销无效溯自始,返还财产赔损失,
一十六条第三章,合同效力细吟唱(合同法第44-59条)。
