购房贷款合同范文

导语：如何才能写好一篇购房贷款合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

在生活中，合同涉及的范围方方面面，由于合同是用来约定双方的义务与权益，因此非常重要。比如购房贷款合同，对于购房者来说是一种保障。那么，购房贷款合同不小心丢了怎么办？进来看一下。

贷款购房 其实，购房贷款合同不小心丢失了，还是有办法补救的。申贷人只要携带本人有效的身份证件到贷款银行，向工作人员告知原因，银行会重新给申贷人一份原合同复印件，然后加盖银行公章即可。

如果银行不予受理，申贷人也可以到房产抵押部门去查档，但这种方式需要支付一定的手续费。由于购房贷款合同补办比较麻烦，所以我们在生活中一定要养成保管好重要物品的习惯。

（来源：文章屋网 ）

篇2

购房者选择按揭买房时，需向提供按揭的银行提供以下资料：

1、具有法律效力的身份证明。

2、固定经济收入证明。

3、经房地产管理部门见证的商品房买卖契约正本。

4、贷款行要求的其他文件。

银行对购房者提供的资料进行真实性、可靠性、合法性审查。审查合格后，由贷款行、开发商和购房者签订《房地产抵押合同》、《楼宇按揭贷款合同》。三方共同去房地产管理部门办理购房贷款抵押登记。其中，购房者应提交如下证件：

1、房地产管理部门见证的商品房买卖契约正本。

2、身份证明复印件。

3、依此生效的楼宇按揭贷款合同。

4、抵押申请表及抵押合同原件。

5、委托他人代为登记的，需提交有效的授权委托书原件。

根据《房地产抵押合同》、《楼宇按揭贷款合同》规定，购房者必需履行以下义务：

1、将房地产抵押登记证明连同契约正本交贷款行执管。

2、期房交付后，三个月内办理房屋过户手续，取得《土地使用证》、《房屋所有权证》和《房屋他项权证》，直接将三证交贷款行保管。

3、自费为抵押的房产办理保险，保险期不短于按揭期，投保金额不低于抵押物总值，并以贷款行为第一受益人，将保险单交贷款行持有。

4、未经贷款银行书面同意，买房者不能对房产进行出租、出售、拆除、改建、再行抵押或以其他方式处分抵押物。

5、每月按时归还本息，逾期则按天数加收罚金。

6、结清全部贷款本息、罚金和应负担的各项费用后，会同贷款行向原抵押登记机关办理注销抵押登记，收回《土地使用证》、《房屋所有权证》及保险单。

所谓按揭是指购房者向开发商购买房屋时，先预付购房款的一部分，其余房价款向银行贷款，而以购房合同项下的房地产及其相关权益抵押给银行做为还贷的保证，并由开发商为购房者作担保的行为。

购房者选择按揭买房时，需向提供按揭的银行提供以下资料：

1、具有法律效力的身份证明。

2、固定经济收入证明。

3、经房地产管理部门见证的商品房买卖契约正本。

4、贷款行要求的其他文件。

银行对购房者提供的资料进行真实性、可靠性、合法性审查。审查合格后，由贷款行、开发商和购房者签订《房地产抵押合同》、《楼宇按揭贷款合同》。三方共同去房地产管理部门办理购房贷款抵押登记。其中，购房者应提交如下证件：

1、房地产管理部门见证的商品房买卖契约正本。

2、身份证明复印件。

3、依此生效的楼宇按揭贷款合同。

4、抵押申请表及抵押合同原件。

5、委托他人代为登记的，需提交有效的授权委托书原件。

根据《房地产抵押合同》、《楼宇按揭贷款合同》规定，购房者必需履行以下义务：

1、将房地产抵押登记证明连同契约正本交贷款行执管。

2、期房交付后，三个月内办理房屋过户手续，取得《土地使用证》、《房屋所有权证》和《房屋他项权证》，直接将三证交贷款行保管。

3、自费为抵押的房产办理保险，保险期不短于按揭期，投保金额不低于抵押物总值，并以贷款行为第一受益人，将保险单交贷款行持有。

4、未经贷款银行书面同意，买房者不能对房产进行出租、出售、拆除、改建、再行抵押或以其他方式处分抵押物。

5、每月按时归还本息，逾期则按天数加收罚金。

6、结清全部贷款本息、罚金和应负担的各项费用后，会同贷款行向原抵押登记机关办理注销抵押登记，收回《土地使用证》、《房屋所有权证》及保险单。

所谓按揭是指购房者向开发商购买房屋时，先预付购房款的一部分，其余房价款向银行贷款，而以购房合同项下的房地产及其相关权益抵押给银行做为还贷的保证，并由开发商为购房者作担保的行为。

购房者选择按揭买房时，需向提供按揭的银行提供以下资料：

1、具有法律效力的身份证明。

2、固定经济收入证明。

3、经房地产管理部门见证的商品房买卖契约正本。

4、贷款行要求的其他文件。

银行对购房者提供的资料进行真实性、可靠性、合法性审查。审查合格后，由贷款行、开发商和购房者签订《房地产抵押合同》、《楼宇按揭贷款合同》。三方共同去房地产管理部门办理购房贷款抵押登记。其中，购房者应提交如下证件：

1、房地产管理部门见证的商品房买卖契约正本。

2、身份证明复印件。

3、依此生效的楼宇按揭贷款合同。

4、抵押申请表及抵押合同原件。

5、委托他人代为登记的，需提交有效的授权委托书原件。

根据《房地产抵押合同》、《楼宇按揭贷款合同》规定，购房者必需履行以下义务：

1、将房地产抵押登记证明连同契约正本交贷款行执管。

2、期房交付后，三个月内办理房屋过户手续，取得《土地使用证》、《房屋所有权证》和《房屋他项权证》，直接将三证交贷款行保管。

3、自费为抵押的房产办理保险，保险期不短于按揭期，投保金额不低于抵押物总值，并以贷款行为第一受益人，将保险单交贷款行持有。

4、未经贷款银行书面同意，买房者不能对房产进行出租、出售、拆除、改建、再行抵押或以其他方式处分抵押物。

篇3

引言

在一定程度上，购房按揭强制保险的设立无论是对于借款人的利益来说还是对于贷款人利益来说均具有重要的意义。但其在办理的过程中也存在着诸多问题，例如保险人问题、保险险种问题、贷款人问题及保险金额及期限问题。这些问题的存在，在很大程度上影响了购房按揭相关保险积极效应的发挥。因此，我们应对其存在的问题进行认真的分析。

一、购房强制保险概述

我国法律规定，借款人在进行住房贷款时，若将房屋产权作为抵押物时，借款人或者委托借款人需要先完成房屋保险等相关手续的办理，之后才能签订借贷合同。同时，贷款人为房屋保险单的法定保管者。从上述规定中可以看出，个人在进行房屋借贷时，无论是将房屋作为抵押物还是将其他财产作为抵押物，都是符合法律法规的。同时，在实际生活中，银行作为被借款人，要求借款人将房产作为抵押物也是合情合理的。但是，该法律条例也存在有一定的问题，它虽然给银行或者是保险公司提供了详细的保险操作章程，但其法律效力却远远不足。银行一般所处的市场环境有两种：一种为垄断市场，另一种为竞争市场。若是在市场竞争条件下，银行为了确保自身债权利益而向借款人提出一定的要求，甚至要求借款人以办理房屋保险作为合同签订的前提，这无论对于法律规定还是道德约束来说，都是合乎情理的，同时也是符合公平原则的。然而，若是在市场垄断的条件下，银行强迫借款人以办理房屋保险作为贷款合同签订的前提，这既违反了法律的规定及道德的约束，同时也违反了公平的原则。目前由于我国资金市场供求不平衡问题的存在，银行的一些行为已经超出了法律规定及道德约束的范围。这也使得借款人在办理房屋保险时，多数认为自己是受银行强迫的。

二、强制保险相关问题

（一）保险人问题

目前我国法律规定的房屋保险办理方式有两种：一种由借款人自己完成保险办理，另一种由委托贷款人完成房屋保险办理。同时，只要能够确保贷款人债权的利益，那么借款人对于保险公司的选择是不受限制的。然而，多数的商业银行都只会选择一家保险公司进行合作。这也被多数借款人认为是银行剥夺了自身选择的权利，危及了自身的利益。事实上，多数商业银行并不是故意要这样做，其之所以只选择一家保险公司进行合作，多数是因为受相关法律的约束。银行与保险公司所进行的合作，真正意义上是指银行与保险公司之间所维持的保险关系，而这种保险关系通常只限于银行与一家保险公司之间。因此，贷款银行不仅是贷款人，同时也是保险公司的人。其在接受借款人的借款申请时，只能向借款人推荐自身所的保险公司。但是，如果银行未与保险公司签订保险合同，那么银行在接受借款人委托时，就可以向借款人推荐多家保险公司的相关险种。但是，一些银行为了自身的利益，不仅强行与保险公司进行保险，同时强迫借款人购买自身银行所的保险。这使得借款人的利益不仅受到银行双重身份的损害，同时也会受到保险公司随意制定保险险种的损害。除此以外，这也在一定程度上影响了各保险公司之间的公平竞争。

（二）保险险种问题

贷款抵押房屋保险及房屋贷款保证保险是目前我国法律规定的两种房屋保险贷款方式。然后无论是贷款抵押房屋保险还是房屋贷款保证保险，本质上两者均处于财产保险的范畴之内。但与其他的财产保险有所不同，贷款抵押房屋保险及房屋贷款保证保险不仅与房屋贷款合同有密切的联系，同时在很大程度上保障了房屋保险相关的抵押权。针对于贷款抵押房屋保险来说，其具体是指借款人以房屋产权作为抵押物进行借款委托时，贷款人要求借款人先完成所抵押房屋的相关保险手续的办理，之后才能签订借贷合同。这种保险提高了贷款人房屋抵押贷款的安全性。而针对于房屋贷款保证保险来说，其制定的目的主要是为了避免借款人没有按期或没有能力偿还债务时，给贷款人带来利益损害。这种保险的承保范围不仅适用于借款人未能履行房屋贷款合约的问题，同时也适用于借款人因意外死亡而造成的贷款合同继承或受让问题。

目前在我国的购房贷款保险市场中，常见的房屋保险类型主要分为两种：一种为单一险，另一种为综合险。单一险具体又指贷款抵押房屋保险。而综合险中不仅包括贷款抵押房屋保险的成分，同时还包括房屋贷款保证保险的成分，为两种保险的综合体。这与目前我国的购房贷款行业中以抵押房屋作为贷款前提的实际情况有所不相对应。例如，在借款人以抵押房屋作为借贷条件过程中，若贷款人要求购买综合险，这无论是对于抵押权的实现来说还是对于债权的保障来说，都是超出范围的。除此以外，个人在进行房屋借贷时，若在此之前已经购买了其他相关的房屋财产保险，此时借款人就无须再购买贷款抵押房屋保险。

（三）贷款人问题

从理论上来讲，财产保险中出现的更多的是受害人这个概念而不是受益人。同时，投保人及被保人是财务保险中常见的两个概念。在这里，被保人即可以是除投保人以外的其他人，也可以是投保人本身。在保险事故发生后，及时地弥补受害人的损失是财产保险的核心内容。此时，若被保人就是投保人本身，即保险标为投保人自身的利益，那么这种财产保险又可称之为投保人自身保险；反之，被保人即可以是除投保人以外的其他人，即保险标为他人的利益，那么从该财产保险合同中所获得的保险受益理所当然就由其他人所拥有，该种财产保险形式又称之为被保险人保险。但是与上述财产保险有所不同，对于信用保险来说，无论是单一的信用保险还是保证保险，保险标与被保人可有所不同。具体来说，投保人在签订信用保险合同中的保险标及被保人时，通常有两种方式。一种常见方式为：保险标为其他人的信用利益，被保险人也同样为其他人；另一种常见方式为：保险标为其他人的信用利益，而被保人为投保人自身。然而，无论是哪种方式均在一定程度上提高了其他人所面对的信用安全性。

贷款抵押房屋保险合同的签订无论是对于借款人的利益来说还是对于贷款人利益来说都具有重要的意义。从结果上来看，若不进行贷款抵押房屋保险合同的签订，那么不仅加重了借款人承担房屋损失的负担，也加重了借款人还款责任的负担，同时不仅使得贷款人的抵押权无法有效实现，也使得贷款人的债权无法得到有效确保。因此，确保贷款人及时的收回贷款，从而有效地保全银行的利益是贷款抵押房屋保险订立的最初想法。但从本质上说，若在进行贷款抵押房屋保险合同签订时，保险标为信用保险利益，而不是贷款人的抵押权保险利益，那么保险人的保险金偿付则是以借款人拒绝或无力清偿为条件，而不是以抵押权的最终丧失为前提。虽然贷款抵押房屋保险也同样属于财产保险中的一种，但其与信用保证保险有本质上的不同。

（四）保险金额及期间问题

若想要进一步有效地确保银行的利益，在进行购房贷款保险合同签订时，应该以贷款本金及利息的总和作为保险金额的标准。保险金额在很大程度上取决于借款人的债务金额。目前随着借款人借贷金额的逐年减少，所需偿还债务金额随之减少，从而借款人的保险金额也逐年减少。为了解决债务人借贷期限提前或拖延的问题，同时为了提高购房贷款的灵活性，保险合同内容较前有所不同。目前最为常见的是“一年一保”的保险形式及“一年一缴”的还款方式。除此以外，若到达续保时间，但借款人却因其他因素无法及时续缴保险，此时贷款人可代替借款人完成保险的续缴，但因替缴所额外产生的费用由借款人担负。针对保险金额方面，通常有两种说法。一种说法认为，作为不动产，房屋的价值是无法割裂的。因此，无论是要求计算整房价格来完成保单设计，还是要求贷款抵押房屋保险合同中的全额投保，均是合情合理的。另一种说法认为，工程建设所处的阶段不同，其保险金额也应有所不同。在对企业财产进行投保时，在对建筑工程进行投保时，应将工程承包的金额总和作为该工程的保险金额。对安装工程进行投保时，工程安装所产生的价值总和作为该工程的保险金额。在进行企业财产投保时，应将该企业固定资产的价值总和作为保险金额。目前我国鼓励多数企业进行足额的财产保险，这使得相关的保险操作更为简单。但是与建筑工程的财产保险相比较而言，购房贷款保险所处的情况有所不同。购房贷款保险合同中的保险标一般分为两种：一种以抵押权作为保险利益，另一种以信用作为保险利益。它的利益价值不仅包括贷款本金，同时还包括所产生的利息。而关于不动财产分割问题，其在购房贷款保险中通常是不存在的。同时，房屋的价值也不是根据足额与否来进行衡量的。尤其是对于家庭财产保险来说，因为第一危险赔偿形式的存在，保险标中物的真实价值应该用保险公司所能赔偿的最高金额，而不是用保险金额来代表。

篇4

十多年铁板一块的住房按揭保险要“变脸”了。昨天（7月24日），记者从华泰保险重庆分公司获悉，该公司首创的一款住房按揭保险-“个人抵押商品房综合保险”下周将在渝推出。这新险种与传统住房按揭保险相比实现了三大突破：为购房者的意外伤害保险；保费贴现用于抵押保费；期房期限不交保费。

据介绍，传统的住房按揭保险保的仅仅是房屋财产和银行还贷，并不管购房者在还贷期间是否有能力偿还贷款。而华泰的新保险不仅包含了传统险的保障范围，还要替购房者遭遇的意外伤害“买单”。也就是说，在未还清银行贷款前，购房者发生意外伤害事故，视其死亡或者是伤残程度，保险公司将为其还清部分乃至全部银行借款。

现有住房按揭保险中，最让购房者感觉成了“冤大头”的就是保费不计息问题，泰康的新保险解决了这一问题，保费产生的利息将用于冲抵保费。这样如果房屋按揭期限为30 年的保户，保费产生的利息可以抵7年多的保费。

在传统的住房按揭保险规定，如买的是期房，缴费日期要从签订购房贷款合同日开始计算，使用权都还没有到手，就不得不为保险公司做“贡献”，不少购房者为此恼火。泰康的新险种约定，在预定的交房期内，购房者不必缴保费，但保险公司责任不变。

文章来源：重庆晨报

篇5

申请住房公积金进行贷款装修首先要由申请人携带身份证、大修自住住房的合同、结婚证（没有可不带）、收入证明、公积金缴存凭证（公积金存折）等材料到住房公积金管理中心申请贷款，住房公积金管理中心会对上述材料进行审核，审核通过后，住房公积金管理中心会与申请人签订贷款合同，可能需要办理公证或者抵押等手续，银行会通过住房公积金管理中心的通知进行放贷，申请者记得每个月按时还贷。

法律依据

《住房公积金管理条例》第二十四条：职工有下列情形之一的，可以提取职工住房公积金账户内的存储余额：1、购买、建造、翻建、大修自住住房的；2、离休、退休的；3、完全丧失劳动能力，并与单位终止劳动关系的；4、出境定居的；5、偿还购房贷款本息的；6、房租超出家庭工资收入的规定比例的。依照前款第2、3、4项规定，提取职工住房公积金的，应当同时注销职工住房公积金账户。职工死亡或者被宣告死亡的，职工的继承人、受遗赠人可以提取职工住房公积金账户内的存储余额；无继承人也无受遗赠人的，职工住房公积金账户内的存储余额纳入住房公积金的增值收益。

（来源：文章屋网 ）

篇6

从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。上述主体在从按揭贷款中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为。各方主体之间的法律关系分别为：

1、银行与购房人之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。因此，购房人与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。

2、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。

3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。

4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将所购抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人（又称被保证人），开发商为保证人。

5、购房人、银行与保险公司之间的保险关系。为确保银行的放贷风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人，如果发生保险事故，由保险公司承担保险责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，购房人为投保人，保险公司为保险人，银行为受益人。

6、开发商与银行的回购关系。有些银行在与开发商的按揭合作协议中，还要求开发商承担回购义务。在该情形下，开发商与银行之间还存在通常我们所说的回购关系。回购从其字面理解仍是买卖，但从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。

上述各法律关系看似独立，实际上它们之间联系紧密，共同构成了按揭贷款的各方法律关系体系，甚至可以说从中的某些联系无法割裂。例如在按揭中，银行一般是依据买卖合同审查购房人的借款申请，因此可以说买卖关系是借贷关系的前提；但实际操作中大多数购房人在选中某一楼盘后，先会确定自己的付款方式，如选择按揭的年限和成数，在条件接受的前提下，才会选择购买房屋，由此看，借贷关系又是买卖关系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。也正是由于该关系的复杂性，容易导致按揭中发生纠纷，如：银行不放款开发商能否追究购房人的违约责任？两种关系的认定将导致截然不同的结果，把买卖关系作为前提，开发商当然可以追究购房人的违约责任；把贷款关系作为前提，购房人则不应承担违约责任。至于其它法律关系的联系则相对简单，基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。

二、商品房按揭贷款的类型

商品房按揭贷款的类型，主要是两种：一是期房按揭贷款，二是现房按揭贷款。

期房按揭贷款，即预售按揭，是指在商品房建设期间，购房人、开发商和银行之间约定，开发商与购房人签订商品房预售合同，由购房人向开发商预付一定比例的房款，其余房款则由购房人向银行申请贷款，购房人将其预购的房屋抵押给银行并获取购房贷款，同时开发商或其他企业作为贷款担保人，保证银行为第一受偿权人。

现房按揭是指在商品房建成之后，购房人与开发商签订商品房买卖合同并支付部分价金，不足部分向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交银行作为贷款担保的购房方式。

三、按揭贷款中银行所存在的风险

从前文分析可以看出，在商品房按揭贷款中存在着四方当事人的法律关系，每一方当事人在某一个环节出现问题，都有可能给银行带来风险。可以说，在商品房按揭贷款中，银行风险随时存在，且来源多方，表现形式也多种多样。具体而言，银行在商品房按揭贷款中主要存在以下风险：

（一）来源于购房人的风险

购房人的风险往往是信用风险，又称违约风险，是指贷款人因借款人不依约按时偿还贷款本息而所面临的风险。这种风险一般来自客观和主观两个方面的因素。

1、客观原因造成的风险

商品房按揭贷款的期限目前各商业银行均按照中国人民银行1999年9月21日颁布的《个人住房贷款管理办法》中规定的最高期限为30年，如此长期的借款期限，购房人自身因素往往会发生各种变化，这期间的风险，主要包括自然原因造成的风险和社会原因造成的风险。前者主要表现为借款人因不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力可能产生的风险；后者主要表现为借款人因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业，或造成收入下降，致使借款人无法继续归还购房贷款可能产生的风险。

2、主观原因造成的风险

这种风险主要表现为借款人可能基于经济利益的考虑而故意违约。当违约所带来的经济利益超过所带来的损失，如楼价下降，抵押该房价值低于应偿债务和应交罚金时，借款人可能会主动违约，从而使购房贷款存在风险。

（二）来源于开发商的风险

1、开发商的欺诈行为

开发商取得贷款后，可能将贷款挪为他用甚至携款逃走。此时，银行可能会被购房者指控资金监管不力，主观存在过错而影响债权的实现。

2、开发商延期交房

开发商由于经营管理不善或其他原因导致延期交楼甚至楼盘“烂尾”，致使购房合同无法履行，从而导致购房人对按揭贷款合同的履行失去信心，由此使银行贷款受到损害。

3、开发商所建房屋与合同不符

虽然房屋按期竣工，但由于存在质量、面积误差等种种问题，导致购房者不能正常按约偿还银行贷款本息，从而损害银行的利益。

4、开发商所建成房屋存在法律手续上缺陷

开发商开发楼盘未取得土地使用权，无法取得房证或违法预售等而使银行面临债权得不到实现的风险。

5、开发商用“假按揭”的方式套用银行信用

开发商因资金不足，或楼盘销售不畅，或根本无法销售出去的房屋等情况，通过“假按揭”获取贷款而达到筹集资金或回笼的目的，导致银行很难或无法实现债权的风险。

此外，在商品房交付使用后，由于物业管理的原因，也容易造成购房者对开发商不满，从而不积极还贷，使银行蒙受损失。

（三）来源于被按揭房产的风险

出现这种情况的风险在于按揭房产价值灭失、下降或者处分成本太高而使借款人遭受损失的风险。由于商品房预售按揭期间一般较长，在按揭期间，按揭房产可能会因为各种自然灾害或者人为因素而遭到损毁，价值也随之灭失或下降；此外，按揭房产还可能因为市场原因、国家政策的调整以及经济区域的布局、交通布局的调整而贬值；另外，在处分按揭房产时，可能因为各种费用的上涨而导致处分成本太高，从而使银行无法得到处分的价值补偿，担保权落空。

在我国，按揭房产的贬值风险尤为银行所担心。目前，由于我国市场机制不完善，竞争的盲目性以及其他原因，相对于我国居民的收入水平，房产价格普遍偏高。因此，一旦房价的波动发生比较大的变化，银行承担的房屋贬值风险很大。

（四）来源于银行的流动性风险和管理风险

我国各商业银行发放按揭贷款的资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短期资金来源。而商品房按揭一般为个人住房贷款，贷款期限一般较长，少则三五年，多则 10年、20年，甚至30年，因此，银行就存在着以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。目前，由于商业银行的商品房按揭贷款还处于起步阶段，尚缺乏成熟经验和有效的手段，容易形成管理和决策风险，如对借款人资信审查不严、对借款人发放了超过其支付能力的款项等。

（五）来源于经济通货膨胀风险和利率风险

如果通货膨胀率过高，银行贷款利率就会呈现出负数。而作为发放按揭贷款这种长期抵押业务而言，银行遭受风险就更大。在发放商品房按揭贷款的同时，其还款方式和利率应当同时确定下来，在未来的还款期限内，利率波动有可能导致借款人还贷负担加重，影响按期还贷；或银行利息收入不足以弥补利息支出。

（六）来源于法律法规和政策的风险

我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 2002年6月1日，最高人民法院又出台了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，明确规定了建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。上述法律和司法解释的规定，其直接后果就是银行抵押权的优先受偿受到限制，这无疑对银行资金运作产生了巨大的冲击。此外，最高人民法院于2004年10月26 日出台的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条、第七条中规定的对被执行人生存权问题的保护，这也加大了银行的贷款风险，使银行的债权保护面临着一个严峻而复杂的局面。

四、银行风险的防范措施

（一）加强对购房者的调查工作

银行在提供按揭贷款之前，要调查了解借款人（购房者）的个人信用情况、收入来源，要制定适用的个人资信评定标准和评定工作程序，对借款人（购房者）的个人素质、实际收入、财产状况、付款能力等信用状况进行调查、分析和评估，特别要注意借款人收入的稳定性，逐步实现对个人住房贷款申请人的资信调查工作的科学化、标准化和程序化。

（二） 强化对开发商的审查和监管

1、强开发商的按揭申请审查

主要包括：（1）资信审查，如开发商是否依法设立，是否具有相应的资质等级、公司的注册资金是否到位、公司以往的经营业绩等；（2）开发项目的审查，如要求开发商提供按揭开发项目的设计、项目开发资金情况、商品房预售业绩情况以及开发项目的工程进度等。

2、化开发商的担保责任

开发商在按揭贷款中作为担保人可以说是我国内地商品房按揭的一大特色。 目前，我国商品房按揭实务中，开发商的保证责任主要有两种：（1）保证将《房屋产权证》和《土地使用证》交给按揭权人（即银行）；（2）代位偿付责任。这种保证责任看起来似乎对开发商过于苛刻，但就我国目前的商品房销售，尤其是在商品房预售中还是很有必要的。理由是：（1）从商品房按揭贷款设定来看，在将取得的商品房上设定担保是购房人的本意，一旦房屋建成，按揭便应自然转化为现房抵押，开发商在商品房竣工办理有关手续后，将两证交到银行手里，使双方得以办理现房抵押，按揭权真正得到实现，可以说是按揭人设立按揭的自然结果。（2）从商品经济发展看，市场竞争越来越激烈，银行贷款安全性越来越差，单独的房地产抵押已经不能适应银行对贷款安全性的需求，为减少贷款风险，在抵押的基础上再设立一种保险机制，以求达到双重保险已经是房地产抵押的趋势。在房地产抵押贷款十分发达的美国，也出现了“押上加保”的方式。所以，要求开发商提供保证，不仅符合房地产抵押贷款发展趋势，而且符合我国经济发展水平和企业、个人信用等各方面实际情况。

（三）加强银行自身对贷款风险的监控和管理

银行应建立一套全面评估贷款行为的风险监控体系，加强对抵押物的资产评估，加强对房地产市场的研究分析，以保证房地产金融市场的良性运作。

1、学评估抵押房产

在评估方面， 银行最好要培养自己的房地产估价员，进行科学的估价，以防范价格高估。对预售商品房的估计要尤为慎重，要把自己的估价与现行市价进行比较，然后确定按揭贷款的比例，以降低抵押房屋所含的债务成分。

2、好商品房按揭贷款合同的签订工作

首先，对开发商的协议中应明确按揭贷款的房源、质量、贷款资金的使用计划，开发商应协助银行和购房者作好房地产抵押登记等事项。其次，在与购房者签订的按揭贷款合同中，要明确利率是固定的，还是浮动的，同时要求开发商为购房者能按期还款付息提供担保，直到回购。另外，还要明确借款人与房产商之间的买卖合同关系，确保其自愿性和合法性。

3、宽融资渠道

房地产开发是周期长、风险高、资金密集型和管理密集型的投资行为。在国际市场中，房地产业有信托投资基金、企业上市融资、企业债券、银行房贷等多种融资方式。由于金融改革滞后，目前我国房地产开发融资渠道非常单一，基本上只有银行贷款一条路。商品房按揭贷款一般都很长，而银行的存款又是短期性的，因此，最根本的风险防范还在于开放金融市场，让市场拥有更多的金融工具，改革银行一家独自支撑整个市场的局面，让更多的公民可以有更多的投资渠道参与市场的经营，并获取收益，分散金融风险。

（四）引入保险介入机制

利用保险转移银行风险是各国、各地区发展商品房按揭的经验。基于银行资产的安全性的保障和抵押贷款风险分散的考虑，在开展商品房按揭贷款过程中，许多国家和地区都引进了保险机制。在此项业务中，保险机构主要经营两个方面业务：（1）为按揭房地产办理抵押保险，在抵押房地产遭到意外风险而毁损、灭失时提供保险；（2）为房地产金融机构发放抵押贷款办理贷款保险，主要是在借款人无力偿还而至违约时提供保险。

此外，在国外还有一种新的按揭保险机制，即购房者人寿保险。

最有代表性的国家是荷兰。“荷兰模式”的核心是要求购房者购买相应年限和金额的人寿保险（如养老保险），作为借款的另一种担保。购房者只需支付全部房价 15%～20%的首期房价，即可购房。一方面，购房者每月仅需支付贷款的利息，人寿保险期满后，其保险金恰好可还贷款的本金，经济负担可大大减轻；另一方面，又可确保银行债权不会因购房者中途意外而丧失。

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住房抵押贷款证券化是指银行等金融机构对住房抵押贷款进行包装组合，将一定数量的贷款在期限、利率、抵押房产类型等方面具备共性的抵押贷款汇集重组成抵押组群，经过担保和信用加强，以发行债券的方式(包括抵押债券及由抵押贷款支持、担保的各种证券)出售给投资者的融资过程。

其作用可以有效地分散和转移风险。住房抵押贷款经过证券化处理以后，发行的证券可以在证券二级市场上自由地流通转让，这样住房抵押贷款面临的各种风险均可以通过证券市场得到转移。另一方面以住房抵押贷款为担保发行证券之后，集中在银行的住房抵押贷款风险就被分散到众多的投资者手中，使每个参与者都能把风险控制在与收益对称的可接受范围内。由于抵押证券不以具体的房地产为标的物，而是一组房地产的组合所对应的住房抵押贷款集合，是一种住房抵押贷款的投资组合，个别违约或抵押风险就显得微不足道，因而可以有效地分散违约风险和抵押的风险。

建立住房抵押保险制度

购房抵押保险，是指被保险人因意外事故或病故等原因，或因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员而失业或收入下降等社会性原因导致无法继续归还购房贷款时，由保险公司一次给付被保险人在保险事故发生时按贷款合同尚需归还的贷款本息。由保险机构向放贷银行提供抵押贷款，人寿保险和贷款信用保险介入住房消费信贷也是当前银行化解风险的较好途径。

法国早在70年代末就将寿险产品与银行业务组合起来运行，如死亡险，法国的银行在发放个人信用贷款时，强制性要求客户必须购买。死亡险虽在法国极为低廉，但个人一旦发生意外丧亡，其遗产继承者就能获得一份不薄的保险赔偿金，而且不用缴纳遗产税，银行、贷款个人、保险公司三者皆可得益。我国也可借鉴法国的先进经验，推出相应的保险品种进入我国住房消费信贷市场。

个人住房抵押贷款需政策支持

在一些发达国家中，政府设立专门机构对个人住房抵押贷款提供担保，购房者违约，政府机构代为承担清偿贷款本息的责任。政府提供保险、保证，乃至出资设立金融机构，并不意味着政府要拿出大量资金，它只是表明政府坚定地立于一种“最终贷款者”的地位上，其要旨是给借贷双方以信心，并为整个融资活动确定规范。这种政府对抵押贷款市场的干预，是一种间接干预。

研究抵押房产处置的途径

随着个人住房贷款业务的迅速发展，不良贷款绝对数量会明显增加。认真研究抵押房产处置的途径，可减少不良资产，有效化解风险，一方面当确认借款人丧失还款能力时，应将其抵押房产处置交由专门机构负责，以提高效率和规范性。另一方面要采取各种可行的方式处置抵押物，能够将抵押物直接变现，清偿债权最好；也可以通过调换住房缩小面积、调整住房位置等方式，使借款人既有房屋可住，又能重新具有偿债能力；还可以通过借款人放弃住房所有权改为租赁住房支付租金的方式解决清偿债权问题。

建立相关配套措施和制度

1)银行拓展房地产评估业务是贷款风险防范的关键环节。由于银行降低贷款风险的关键之一是采取抵押，而对抵押物的估价，则是抵押的关键环节。特别是对作为抵押物的房地产的评估，由于其评估的价值大，隐蔽性较强，如果估价不准确，银行的贷款风险就会大打折扣，一旦银行贷款发生风险，作为中介机构的估价部门并不承担任何法律责任。银行要摆脱这种困境，提高抵押物的资产质量，迫切需要自己的房地产评估机构，自己承办房地产评估业务。

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关键词：房地产抵押；抵押房地产保险；抵押房地产保险合同

随着房地产业和金融业的改革和发展 ，房地产抵押作为一种重要的融资和信用方式越来越被广泛采用。由于房地产是大宗商品 ，以其作为担保的债权少则几万元 ，多则几亿元。对抵押的房地产而言 ，自然灾害风险、意外事故风险、道德风险是普遍存在的 ，通过保险的形式转移风险和寻求经济补偿 ，应当引起抵押当事人的足够重视。

一、抵押房地产保险的含义及特点

所谓抵押房地产保险是指房地产抵押贷款的贷款人 （即抵押权人 ）为了保障房地产抵押贷款的安全 ，而要求借款人 （即抵押人 ）将作为抵押的房地产向保险人投保的房地产保险。

抵押房地产保险有如下特点 ：

（一）抵押房地产保险的标的是抵押房地产。即借款人通过贷款人的贷款购买、建造、大修竣工后的房地产 ，不是使用贷款人的贷款而购建的房地产或者借款人借购房后因装修、改造、或者其他原因购置的附属于房地产的有关财产和其他室内财产都不属于抵押房地产保险的保险范围。

（二）抵押房地产保险最终目的是保障贷款人的贷款安全。抵押房地产保险是将抵押物财产损失保险与贷款信用保险合二为一的综合保险形式。保险公司即要对抵押房地产的财产损失承担赔偿责任 ，还要就抵押期限届满投保人因发生保险事故无法偿还的本息负责向贷款人偿还。

（三）抵押房地产保险属于商业保险。所谓商业保险是指投保人和保险人在自愿、公平的基础上 ，经协商一致而成立的保险。它与国家通过立法强制征集专门资金 ，用于被保险人在年老、疾病、残废、伤亡、生育、失业情况下给予物质帮助的社会保险是不同的。二者的区别主要是 ：商业保险是通过自愿订立保险合同产生的 ，而社会是通过国家立法产生 ，强制实施 ，依法承保 ，无需签订保险合同。由于我国《房地产抵押管理办法》规定抵押当事人可以约定对抵押的房地产投保。所以抵押房地产是否保险 ，取决于抵押当事人的约定 ，抵押当事人和保险人应当在自愿的原则下依法签订保险合同 ，抵押房地产保险属于商业保险。

二、抵押房地产保险的法律适用及险种保险法是以保险关系为调整对象的法律规范的总称。我国现行法律中涉及保险方面的法律、法规比较多 ，比如《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国海商法》、《房地产抵押管理法》等等。从保险法体系而言 ，相关法律、法规所涉及的保险内容不仅包括商业保险法 ，还包括社会保险法。由于抵押房地产保险是一种商业保险 ，而我国《保险法》第二条又有“本法所称保险 ，是指投保人根据合同约定 ，向保险人支付保险费 ，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿责任 ，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业行为”之规定 ，因此抵押房地产保险完全适用我国《保险法》 ，而不适用社会保障等其他性质的保险法。

根据我国《保险法》的有关规定 ，以保险标的不同 ，保险可分为 ：

（一）财产保险

即对于合同中约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失由保险人承担赔偿保险金的保险。在财产保险中又包括财产损失险、责任保险、信用保险等保险险种 ；

（二）人身保险

即当被保险人死亡、伤残、疾病、或者达到合同约定的年龄、期限时由保险人给付保险金的保险。在人身保险中有包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险险种。我国现行的抵押房地产保险总的说来属于财产保险 ，但这种保险既不是单纯的财产损失保险 ，也不是单纯的信用保险 ，而是将抵押物财产损失保险与贷款信用保险合二为一的综合保险形式 ，险种称“商品房抵押贷款保款”、“住房抵押贷款综合保险”、“房地产抵押贷款保险”等。目前中国人民保险公司、太平洋保险公司、华泰保险公司、友邦保险公司等多家保险公司已经开展了此项综合保险业务。

三、抵押房地产保险合同条款

我国《保险法》第 1 8条规定 ，保险合同一般包括下列事项 ：（一 ）保险人名称和住所 ； （二 ）投保人、被保险人名称和住所以及人身保险的受益人的名称和住所 ； （三 ）保险标的 ； （四 ）保险责任和责任免除 ； （五 ）保险期间和保险责任开始时间 ； （六 ）保险价值 ； （七 ）保险金额 ； （八 ）保险费以及支付办法 ； （九 ）保险金赔偿或者给付办法 ； （十 ）违约责任和争议处理 ； （十一 ）订立合同的年月日。由于抵押房地产保险合同是将抵押物财产损失保险与贷款信用保险合二为一的综合保险合同 ，其合同条款除了具备上述条款外 ，根据抵押当事人的约定和《房地产抵押管理办法》第2 3条“抵押当事人约定对抵押房地产保险的 ，由抵押人为抵押房地产投保 ，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的 ，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间抵押权人为保险赔偿的第一受益人”之规定 ，抵押房地产保险合同还应具备下列条款 ：

第一 ，抵押房地产保险的投保人是抵押人 ，保险费用抵押人负担。如果抵押当事人约定抵押房地产保险 ，抵押人为投保人 ，并承担保险费。在目前的房地产抵押贷款中 ，贷款人在贷款合同中都要求将抵押房地产保险 ，而且为了保障抵押贷款的安全 ，具体保险业务都不是抵押人亲自办理 ，而是全权由抵押权人代办。

第二 ，在抵押期间 ，抵押权人都是第一受益人。这里需要明确 ，并不是有关该房地产的所有保险赔款 ，抵押权人都是第一受益人 ，贷款人只是抵押房地产保险赔款的第一受益人。如果抵押人将已经抵押的房地产以自己为投保人和受益人投保财产损失险 ，该保险赔款 ，贷款人无权优先受益。反之 ，如果抵押当呈事未约定抵押房地产保险 ，对借款人自己投保的财产损失险的保险赔款 ，贷款人不能作为第一受益人。

第三 ，抵押房地产保险的保险期间不得短于贷款期间。抵押房地产保险期间应由抵押当事人约定 ，但约定的期间应当长于或者等于贷款期间 ，不得短于贷款期间 ，以保贷款的安全。

第四 ，抵押房地产保险的投保金额不得低于借款的全部本息额。这里的全部本息额仅指本金和利息 ，不包括违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。一般来说 ，抵押房地产保险的投保金额上限不能超过抵押房地产的房价 ，下限不得低于借款的全部本息额。违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用不在全部本息之列。

第五 ，抵押房地产保险单应由抵押权人保管 ，以防止抵押人在抵押期间有中断、撤销或者擅自解除保险合同等行为发生 ，损害抵押权人的利益。

四、抵押房地产保险与该房地产财产保险抵押房地产保险与该房地产财产保险是两种不同标的的保险险种。抵押房地产保险属于财产损失险和贷款信用保险合二为一的综合保险形式。其中的抵押物财产损失保险是针对所购房屋安全的财产险 ，一旦贷款所购房屋遭受火灾、爆炸、暴风暴雨等情况并发生事故时 ，所造成损失由保险公司负责赔偿。而其中的贷款信用保险是针对购房人因人身意外或失业等无法偿还贷款的风险 ，一旦投保人在保险内因疾病、意外事故造成死亡或高度残疾而无法偿还购房贷款 ，或投保人因个人无法抗拒的原因而失业达一定时间以上 ，以致无法偿还购房贷款 ，由保险公司偿还出险后尚需偿还的购房贷款本息。房地产财产保险是一种单纯的财产损失保险 ，如果发生保险事故 ，由保险公司赔偿投保人的房地产财产损失。需要明确的一点是抵押房地产保险可与该房地产其他保险同时并存于同一房地产。抵押房地产保险与该房地产财产保险之所以可同时并存于同一房地产 ，是因为贷款人和借款人对抵押的房地产存在不同的保险利益。就贷款人而言 ，为保险贷款人贷款的安全可以与借款人约定对抵押房地产保险 ；就借款人而言 ，为了转移风险和寻求发生风险后所受损失的经济补偿 ，还可以就该房地产另行投保房地产财产保险。尽管这两种保险的投保人都是借款人 ，保险费都是由借款人承担 ，但贷款人是抵押房地产保险的第一受益人 ，借款人是该房地产财产保险的受偿者。

抵押房地产保险是一新兴保险险种 ，该保险不论是在险种设立 ，还是在合同条款的确定以及合同的履行上 ，都有待于在实践中作进一步的摸索和不断完善。在抵押房地产保险方面法律、法规尚未建立、健全的情况下 ，抵押当事人应当审慎对待抵押房地产的保险问题。

参考文献 ：

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    （2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）

     中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过。现予公布，自2003年6月1日起施行。

    为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。

    第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

    第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

    第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

    第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

    第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

    第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

    当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

    第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

    被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。

    第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

    （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

    （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

    第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

    （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

    （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

    （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

    第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

    第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

    房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

    第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

    第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

    交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

    第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

    （一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

    （二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

    第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

    法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

    第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

    第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

    逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

    逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

    第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

    （一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

    （二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

    （三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

    合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

    第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

    第二十条 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

    第二十一条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

    第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

    第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

    第二十四条 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

    第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。

    商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

    第二十六条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。

    第二十七条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

    第二十八条 本解释自2003年6月1日起施行。

    《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。

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一、据以研究的案例

1998年7月8日，赢嘉公司与原北京市房屋土地管理局签订《北京市国有土地使用权出让合同》，依法取得了本市朝阳区东三环南路2号的国有土地使用权。1999年4月26日，赢嘉公司取得了市朝港澳台国用（1999）字第10020号临时《中华人民共和国国有土地使用证》，后于2001年2月5日正式取得了《中华人民共和国国有土地使用证》。赢嘉公司在该土地上建设“富裕隆大厦”，现更名为“赢嘉中心”。期间，市国土房管局向赢嘉公司分批核发了《北京市外销商品房预售许可证》。1999年11月8日，赢嘉公司与中融公司签订了《北京市外销商品房预售契约》，中融公司预购赢嘉中心B座16-24层房屋。2000年7月25日中融公司与亚运村支行签订《流动资金借款合同》，约定借款2.1亿元，用途为采购钢材。同日又签订了《最高额抵押合同》，抵押人为中融公司，抵押权人为亚运村支行，《抵押物清单》中注明抵押物为富裕隆大厦B座16-24层。

2000年8月23日，中融公司、亚运村支行向市国土房管局申请办理房地产抵押登记，提交的申请材料有：《北京市城镇房地产抵押登记申请书》；中融公司持有的《北京市外销商品房预售契约》；抵押当事人的企业营业执照副本、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议及董事会成员名单；亚运村支行持有的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《抵押物清单》；付购房款的《证明》。此后，市国土房管局又从该局档案中调取了土地使用人为赢嘉公司的京房地出让[合]字[98]第178号《北京市国有土地使用权出让合同》。申请当日，市国土房管局依据《北京市房地产抵押管理办法》第五条第（二）项、第十八条的规定，向亚运村支行出具了《预售商品房抵押登记证明》，并在中融公司所持的《北京市外销商品房预售契约》上加盖了“北京市房屋土地管理局他项权利登记专用章”，注明权利种类为“抵押”。

2001年2月2日，赢嘉中心为嘉华银行贷款，向市国土房管局了解赢嘉中心房产抵押情况。市国土房管局向赢嘉中心出具了《城镇房地产抵押意见书》，认定赢嘉中心A座已有2582.24平方米商品房办理了预售登记手续，可抵押范围为A座9-17层及B座全部“。2001年3月，赢嘉中心申请国有土地使用权抵押登记。市国土房管局出具了《土地他项权利证明书》，载明抵押范围为赢嘉中心B座地上24层、地下3层、A座9-17层及相应分摊地下部分”；抵押权人为嘉华银行。

2002年6月，因中融公司未如期履行还款协议，被亚运村支行申请法院对赢嘉中心B座16—24层房屋进行了查封。赢嘉公司要求北京市国土房管局撤销为中融公司与亚运村支行办理的预售商品房合同抵押登记行为，向法院提起行政诉讼。一审法院经过审查认为，被告未依法审核中融公司、亚运村支行的抵押申请，即作出准予登记的行政行为是无效的。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项的规定，判决被告市国土房管局于2000年8月23日对第三人中融公司、工行亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效。被告市国土房管局、第三人中融公司、第三人工行亚运村支行对一审判决不服，依法提起上诉。二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决。

二、问题的提出

预售商品房抵押是一个非常复杂的问题，其中涉及到很多法律问题。结合本案而言，包含这样几种不同的法律关系：中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为；赢嘉中心与嘉华银行之间的商品房抵押贷款关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为。在这些法律关系中，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押效力问题，市国土房管局的登记行为的效力问题是这起行政案件审理的关键所在。因为行政审判审查的重点是具体行政行为的合法性，所以本文的分析主要建立对市国土房管局的登记行为的效力问题分析基础上。

三、相关法律问题分析

（一）预售商品房抵押的概念、特征和条件

预售商品房抵押在我国房地产市场中大量存在。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据我国传统的民法理论，抵押的标的物应是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。从国外一些国家的立法来看，大陆法系国家和英美法系国家的作法差异很大。大陆法系国家，例如法国立法允许以未建成的或者待建的建筑物或者附属物作抵押，而英美法系国家的立法则不允许。在我国，效力层次较高的《城市房地产管理法》和《担保法》对此均没有作出规定。近几年，为了推动房地产市场的不断发展，缓解房地产市场的资金短缺，加快资金周转，解决购房人的资金问题，一些省、市和行业主管部门制定了预售商品房抵押的规定。例如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《北京市房地产抵押管理办法》第五条第二项规定，依法取得所有权或期得权益的房屋（含附属物）可以依照本法抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的对预售商品房抵押作出了明确规定。综观这些规定，可以看出预售商品房抵押具有以下几个方面特征：

1、从抵押标的物来看，预售商品房抵押的标的物尚未形成。这是预售商品房抵押与其他抵押一个非常明显的区别。一般抵押的标的物在设定抵押时已经存在，并且能够为抵押人所有或者实际控制。而预售商品房设定抵押时，抵押标的物即商品房仍然处于在建或者待建之中。因此，用于抵押的预售商品房存在一定风险。

2、从购房资金支付来看，购房人已经按照规定支付了首期规定的房价款，然后由银行代其支付其余的购房款。因此，在设定预售商品房抵押时，购房人应该已经先行支付了首期规定的房价款。这里需要明确的是购房人不仅有先行支付购房款行为，而且所支付购房款必须符合规定。

3、从权属关系来看，抵押人对于预售商品房并不享有所有权。只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续，才对该商品房享有所有权。因此，预售商品房抵押实质上是一种期待权的抵押。购房人与售房人因签订商品房预售合同，二者之间存在的是一种债权关系，而不是物权关系。

4、从合同属性来看，预售商品房抵押合同是一种从属于购房贷款合同的从合同。抵押目的是为了担保购房人能够按照约定支付购房贷款。因此，抵押人与抵押权人之间签订预售商品房抵押合同是为了担保抵押人能够依照合同约定支付购房贷款，而不是其他贷款。如果抵押人与抵押权人因其他贷款而签订预售商品房抵押合同，就直接背离了预售商品房抵押的立法宗旨。

为了保障房地产市场的规范运行，保护预售商品房抵押关系当事人的合法权益，根据规定，以预售商品房设立抵押，应当具备以下条件：

1、预售商品房抵押的主体合法。在预售商品房抵押关系的当事人中，“抵押人只能是预购人，不能是预售商品房的开发商。”[2]因此，预售商品房抵押关系抵押人是预购人，不是开发商，抵押权人是依法可以提供预售贷款业务的银行。当开发商作为抵押关系当事人，即抵押人时，这属于“在建工程抵押”，而不是预售商品房抵押。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。主体是否合法、适格是判断预售商品房抵押关系能否依法成立的前提条件。

2、合法有效的商品房预售合同。当购房人需要对预售商品房进行抵押时，必须建立在开发商与购房人之间已经签订了商品房预售合同。根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。因此，商品房预售必须符合上述规定。在此前提下，商品房预售人与预购人才可以签订商品房预售合同。同时，预售商品房的预售人与预购人之间是否签订了合法有效的商品房预售合同也是判断预售商品房抵押能否成立的基本要件。

3、抵押人贷款符合预售商品房抵押贷款基本要求。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，预售商品房贷款抵押必须以购房人已经支付首期规定的房价款后，才能向银行申请预售商品房抵押贷款。因此，从建设部的规定来看，预售商品房抵押贷款的基本要求是：首先，购房人必须按规定支付首期的房价款，否则，就不可能进入预售商品房贷款抵押程序。当然，购房人按规定支付了首期房价款，应该提供符合财务会计结算要求的付款凭证。因此，以购房人是否按规定先行支付首期房价款是判断预售商品房抵押能否合法有效成立的标准之一。其次，由贷款银行支付其余的购房款。也就是说，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。因此，从贷款的提供者来说，是银行而不是其他单位；从贷款用途来说，是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。

4、必须按规定办理预售商品房抵押登记。预售商品房抵押属于房地产抵押，不动产抵押范畴。我国法律对于抵押登记的规定采用两种方式，即登记生效要件主义和登记对抗主义。对于不动产（例如房地产）采用登记生效要件主义，就是说法律规定需要登记，只有当事人依照规定办理登记，那么抵押合同才能生效。例如，根据《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。同时，《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（二）预售商品房抵押登记行为性质

预售商品房抵押双方当事人，把符合登记要求的材料向登记机关申请登记，由预售商品房抵押登记主管部门进行登记的行为，属于行政行为还是民事行为，长期以来人们对此在认识上存在一定偏差。有一些人认为预售商品房抵押登记行为属于民事行为，这是对民事行为和行政行为的错误理解。预售商品房抵押的双方当事人，即抵押人和抵押权人，对预售商品房进行抵押，这属于私法关系。抵押行为显然属于民事行为。从民法理论来说，民事行为是平等主体的公民、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事的行为。因此，从民事主体上说，作为民事行为的双方当事人应该是平等主体之间的公民、法人或者其他组织。从法律关系的内容来说，其中涉及到民事权利和民事义务，而不是其他权利。

这种在平等主体之间设立的抵押关系，由于涉及到不动产抵押，根据国家相关法律规定，必须由预售商品房抵押登记主管部门进行登记才能完成，因而，登记当然是国家行政主管机关的一种行使行政职权的活动。预售商品房抵押登记行为属于行政行为。这两种行为的显著差异在于行为的主体和内容上不同。从主体上，进行预售商品房抵押登记机关属于国家行政机关，而不是一般组织。从行使权力方面来说，预售商品房抵押登记机关在登记过程中行使的是行政权力，而不是民事权利。登记机关在登记过程中需要行使审查职责。如果按照有些人的认识，把这种登记行为视为民事行为，显然不符合民事行为的特性。作为民事主体对于民事权利既可以行使，也可以放弃。但是，对于登记行为来说，这种登记审查的权力或者职责，登记机关显然不能放弃。从国家设立不动产抵押登记目的来看，国家登记主管部门对于不动产抵押进行登记，其目的就是为了保护交易安全，保护抵押关系双方当事人以及善意第三人的合法权益。只有通过国家登记主管部门的登记行为，事实上对该预售商品房抵押行为起到一种公示作用。从抵押登记效力来看，抵押登记具有强制性。换言之，不动产抵押的双方当事人如果对于不动产抵押不进行登记，那么这种抵押关系就不生效，就不会受到国家法律保护。虽然国家对于当事人是否办理不动产抵押不进行干预，这属于私法自治范畴，但是一旦当事人之间办理了不动产抵押，就应该向国家登记主管部门进行登记，以寻求对双方当事人之间的私法关系进行保护，对整个社会的交易安全进行保护。当然，由于不动产抵押关系属于私法关系，行政权对于不动产抵押登记介入的程度，可能较其他行政管理领域行政职权要弱。但是，这并不能否认不动产抵押登记行政行为的性质。因此，预售商品房抵押登记行为属于行政行为，并且属于行政确认行为。行政确认行为有利于保护个人、组织的合法权益。行政确认行为的本质在于使个人、组织的法律地位和权利义务关系取得法律上的承认。通过行政确认行为，个人、组织才能申请各种需要取得但尚未取得的权利，才能保护各种业已存在或者已经取得的权利。行政确认行为可以使当事人的法律地位和权利义务都得以明确，不致于因含糊不清而发生争议。同理，作为预售商品房抵押登记行为从性质上说，就是房屋管理部门依法对行政相对人的预售商品房抵押的法律事实进行甄别，给予确定，并予以宣告的具体行政行为，是行政确认行为。虽然在预售商品房抵押登记行为中，作为登记机关往往处于平等主体之间的预售商品房抵押权人和抵押人之外的超然地位，但是登记机关的确认权是根据法律法规的明确规定而行使的，是国家行政管理权的实现方式之一，而不是基于相对人的委托。并且，由于行政确认行为是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告，而某种法律事实或法律关系是否存在，是由客观事实和法律决定的。因此，作为预售商品房抵押登记的机关对于预售商品房抵押进行登记的确认行为，没有自由裁量权，只能严格按照法律规定进行。

（三）预售商品房抵押登记行为效力

预购人对于预售商品房享有的是一种期待权（或者期得权）。关于期待权的性质和界定是目前民法学中颇有争议的问题。期待权就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但未全部实现之暂时的权利状态。对于期待权的性质，德国联邦最高法院称期待权为与完整权利“类似的权利”，是“所有权的预备阶段”；期待权“与所有权相比并非异质，而是同质之模型。”据王泽鉴先生德说法，期待权“自消极意义言，取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生；自积极意义言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”。[3]因此，王泽鉴先生认为期待权跨越物权和债权两个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种“物权”，但其具有债权上之附从性，系一种“债权”，但物权之若干特性。[4]因此，期待权不是完整意义上的物权。期待权是与既得权相对而言的，期待权属于正在进行还没有完成的具有物权性质的权利。对于物权来说，物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利，并且物权是一种绝对权，但是作为期待权的来说，期待权人显然不能完全行使这些权利。因为期待权人所期待的物还没有完全形成，只能借助于相对人的协助才能实现。因此，从这个意义上说，期待权虽然具有物权性质，并不是物权，仅仅属于接近于物权的权利，逐渐获得物权特征的权利，但其本身还不是独立的物权。期待权也不是典型意义的债权。债权是一种相对权，债权人的权利实现需要借助于债务人的协助才能实现。期待权作为债权，具有物权的特性。因此，预购人对于预售商品房享有的权利，属于一种期待权（或者期得权益），这种权利虽然具有物权特性，但本身不是物权。预购人对于预售商品房的权利建立与预售人之间形成的预售合同基础上。根据合同的相对性，预购人权利的实现需要借助于预售人的协助。由于预售商品房还处于在建或者待建状态之中，预购人对于预售商品房享有的权利真正实现，需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的登记手续，此时预购人的期待权才从债权转变为物权，期待权也就变成了既得权。因此，在本案中，作为中融公司认为其对预购商品房享有所有权的说法是不成立的。预售商品房抵押也仅仅属于一种期待权抵押。

我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。其三，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”[5]因此，我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。

不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”[6]显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。

（四）预售商品房抵押登记行为的司法审查

根据行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，人民法院对于被诉具体行政行为进行合法性审查。换言之，人民法院仅审查被诉具体行政行为的合法性，而无须审查原告行为是否合法。从本案来说，预售商品房抵押登记由预售商品房抵押合同的双方当事人按照规定向房地产登记管理部门办理登记，并按照规定提交相关文件，然后由房地产登记管理部门对申请人提供的材料进行审查。作为预售商品房抵押登记的法定主管部门，市国土房管局对于预售商品房抵押登记申请进行审查是其应该履行的法定职责，这属于具体行政行为，而不是民事行为。根据《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定：办理抵押登记须持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用权出让合同或转让合同；（3）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（4）《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，共有的房屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（5）以期得权益得房屋作抵押的，须提交生效的预售（购）合同。因此，从这个规定可以看出，办理预售商品房抵押登记，当事人必须提供上述文件。《北京市房地产抵押管理办法》之所以规定当事人须提交这五个方面的文件，是因为这五个方面的文件具有重要作用。对于这些文件，立法规定需要当事人提供给登记进行审查，其本意应该是这些文件直接关系到抵押权人、善意第三人的合法权益，以及交易安全。登记机关如果只审查其中的部分文件，就可能导致侵犯抵押权人、善意的三人合法权益，危及交易安全。因此，对于预售商品房抵押登记而言，如果当事人对于上述五个方面的文件，缺少其中任何一个或者几个，就属于手续不齐全，作为登记机关就不应该进行登记。对于登记机关来说，无论是形式审查，还是实质审查，要求当事人提供法律规定的文件，这是进行审查和登记的前提条件。在本案中，市国土房管局在办理中融公司与亚运村支行预售商品房抵押登记过程中，在当事人未提交《土地使用权出让合同》的情况下，没有依法要求当事人提交这些文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，该行为违反了《北京市房地产抵押管理办法》第十八条的规定。对于第十八条该办法规定的需要当事人提交的五个方面文件，这属于法律法规明确规定的文件，不属于登记机关自由裁量权的范畴，登记机关只能严格审查当事人是否提交了这五个方面的文件，而不能仅要求当事人或允许当事人提交其中的部分文件，否则就属于无效行为。