债权合同范文
时间：2023-04-02 16:51:07
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篇1
合同债权作为一种财产权利,主要有如下几项权能:
1、请求履行的权利。指债权人有权请求债务人依据法律和合同规定,为一定行为或不为一定行为。如请求债务人依据合同的规定交付财产提供劳务等。
2、接受履行的义务。当债务人依据法律或约定履行债务时,债权人有权接合同债权受并永久保持因履行所的利益。债权人利益的满足在与债务人履行给付义务的结果,所以,债权人享受的给付受领权乃是债权的一项重要内容。
篇2
一、提单债权效力的内容及特点
1.什么是提单债权效力
提单债权效力是提单当事人之间根据提单而产生的直接权利义务关系。作为法定合同凭证，提单体现了一种交货请求权，是提单持有人在目的港要求承运人履行交付货物的书面凭证。承运人如果不能在目的港正常交付货物，提单持有人就可向承运人提起侵权之诉。
2.提单债权效力和提单持有人交货请求权之间有何关系
提单产生伊始是承运人出具的关于货物已经装上运输船舶的书面记载凭证。19世纪中期，提单上有大量免责条款，英国法院认为提单虽是权利凭证，但唯有记载其上的货物数量或重量才具有法律效力。如果货物实际装船数量或重量超出提单记载，那超出部分就在提单记载效力之外，提单持有人不得以提单是运输合同的证明向承运人主张交付货物。提单持有人如要就超出部分享有货物请求权，必须先通过货物买卖等基础法律关系取得托运人对承运人所超出部分的货物权利，然后依据承运人侵权行为向承运人提出赔偿要求。侵权诉求成立的前提是：持有提单的人能够证明其对提单项下货物享有所有权。持有提单的人如果不能证明或充分证明，就不可能取得对承运人的赔偿要求。为解决这个矛盾，英国1855年《提单法》规定：持有提单的人如果在受让提单之时同时取得提单项下的货物所有权，则提单所证明的诉权也一并转让给提单持有人。《提单法》的出台，使提单持有人和承运人产生了直接的权利义务关系，在某种程度上解决了这个矛盾，但由于该法规所规定的诉权的取得以货物所有权与提单同时转让为先决条件，其实际可操作性收到了很大的限制。一百多年后，1992年的《海上货物运输法》摈弃了提单转让时同时取得货物所有权的要求，规定只要是合法提单持有人就享有对承运人的直接交货请求权。
3.提单债权效力和提单流通需要的关系
随着商业活动的不断发展，多样性，灵活性和复杂性使得运输途中的货物不可能一成不变地限制在某两个买卖双方之间，往往是提单签发后，在船舶抵达目的港之前，作为物权凭证的提单已被多次背书转让。虽然提单的流通性极大地促进了商业活动的飞速发展，但由于船在运输途中，提单的背书人或被背书人不可能绝对掌握了解货物的真实情况，而货物买卖只能通过提单的背书转让才能进行，所以充分信赖承运人的提单记载成了提单背书交易的前提条件。这个问题的解决，只有通过立法，规定提单当事人之间要按照提单的书面文字记载来划分判断当事人的义务权利。我国《海商法》第78条就明确规定，承运人同收货人，提单持有人之间的权利，义务关系依照提单的记载确定。承运人可因托运人不履行义务而向托运人求偿，但这并不影响承运人和提单持有人的权利义务关系（我国《海商法》第66条规定）。
4.提单债权效力的特点
（1）承运人与托运人签订货物运输合同是基于双方当事人的合意，而提单债权关系却不是基于合意。为了保护承运人和提单持有人的权利避免不必要的纠纷，保障货物的正常交易流通，法律赋予合法提单持有人对承运人享有交货请求权，如出现货损货差或其他不正常货物交付情形，提单持有人对承运人同时享有诉权。
（2）提单持有人按照提单记载事项承担相应义务，享有相对独立的提单权利。提单签发后，不论提单记载与承运人，托运人所签运输合同有何出入，提单持有人与承运人的权利义务以提单记载为准，不受原始运输合同约束。承运人不得以与提单持有人前手之间的抗辩对抗善意提单持有人。
（3）提单债权是单一性的权利。提单债权的单一性有两个方面的内容：一是一张或一套正本提单只能有一个持有人；二是同一提单上的权利不可分割，不可能一方享有提单项下货物的所有权，而另一方享有索赔权。
二、提单债权关系与运输合同关系相互间的关系
1.提单签发的前提条件是原始运输合同的存在
（1）提单是原始运输合同的证明。承运人和托运人就货物的收取，保管，运送和交付签订海上货物运输合同，明确了承运人，托运人双方债权债务关系。货物装船后提单是根据该货物运输合同而签发的，此时提单证明了运输合同的存在。
（2）提单在流通过程中又体现了一种独立的法律关系--物权凭证。尽管提单是对原始货物运输合同的证明，但提单作为物权凭证，在流通过程中又独立于原始运输合同。物权凭证可以代表货物，一般授予或者证明占有货物的权利，从而占有提单的人可以要求承运人将货物交付给他或依其指示进行交易。提单的占有或转让与货物本身的占有或转让效力一致。只要不是记名提单，提单就可以转让，善意受让提单的持有人就可以凭提单向承运人要求交付货物。
2.提单效力与运输合同效力的关系
（1）承运人与托运人之间，关于运送物的收取，保管，运输，交付的债权债务关系，应依海上货物运输合同而定。提单是基于该合同而签发的，成为合同的证明。例如在CFR贸易条款下，运输合同是在卖方与船东之间订立的，货物装船后船东或其授权的人签发提单给卖方。此时提单上所记载的事项仅能证明船东和卖方一个已经缔结的合同和货物已按提单记载装上船的初步证据，而不能构成运输合同本身。但是作为物权凭证的有价证券，提单在流通过程中独立调整着当事方之间的权利义务关系。在原始海运合同基础上，产生了独立的提单关系。
（2）\输合同效力对提单效力的影响。当运输合同当事人同时又是提单关系当事人时，承运人和提单持有人之间的权利义务关系以运输合同为准。提单在流通过程中一旦转让到付了对价的善意的第三方手中，提单关系就发生作用。提单上的记载事项就成为承运人必须承担履行的法定义务。
（3）提单债权关系既然是独立于运输合同关系存在的，本应与运输合同互不相关，但法律规定提单债权关系独立存在的理由是保护善意取得提单的第三方持有有人，维护正常的有价证券交易流通秩序，促进贸易快速发展。而当提单仍由原始运输合同当事人持有时，提单债权关系还不能成立。此时对签订运输合同的当事人来说，其权利义务还应该受运输合同约束。
三、如何区别提单债权关系与运输合同关系
1.当事人不同。承运人，提单签发人和提单持有人是提单债权关系的当事人，而承运人和托运人是运输合同关系的当事人。
2.时效不同。提单债权关系从船东或者其授权的签发提单时产生，到船东或其人收回其签发的提单时结束；运输合同关系通常在提单签发前，在托运人和承运人就运输条件达成一致时就产生了。
3.承运人义务不同。提单债权关系下承运人的义务是向提单持有人交付提单项下的货物，而运输合同下承运人义务是履行货物安全运输送达任务。
4.两种关系发生效力的确定方式不同。提单债权关系的内容完全由提单记载确定，提单记载只是运输合同内容的初步证据。当运输合同当事人以外的第三方持有提单时，提单效力才发生作用。提单作为所有权凭证，主要是赋予提单可转让性，是国际贸易中单据买卖赖以存在的基础。当原始运输合同当事人又是提单关系当事人时，运输合同效力发生作用，提单效力趋于零。法律规定提单债权关系之所以独立存在是为了保护善意第三方提单持有人，从而保护提单的价值和流通。
四、英国法律的相关规定
在英国法律中，提单持有人对承运人诉权的取得是基于原始运输合同权利的转让。托运人在运输合同中的权利随着提单的转让而消灭。英国1855年《提单法》虽然没有明文规定，但后来在其1992年《海上货物运输法》第2条第5款中就明确规定，提单权利转让后，则一方因为是运输合同的最初缔约方而取得的权利也因而被消灭。就托运人在运输合同中的义务而言，英国法并未像对权利一样明文规定为消灭。通常认为，转让提单后，运输合同中的托运人仍需承担合同义务。承运人既可以根据提单记载向提单持有人请求运费等支付，也可以要求托运人履行。而根据英国《货物买卖法》，对托运人指示提单，法律推定卖方保留提单是为保障付款，货物所有权于货款支付时发生转移，与提单何时背书转让无关；如果是记名提单或收货人指示提单，则初步推定卖方并无意图保留提单以保障付款，所有权在货物装运时转移。
依据英国1992年《海上货物运输法》第2条第5款之规定，因提单的转让，不仅发生托运人在运输合同下诉权的转移，更导致其合同实体权利的绝对消灭或丧失。托运人在无法依据原始运输合同取得对承运人权利的情况下，还要承担运输合同中的义务。此时，原始运输合同失去了其应有的法律意义。英国1992年《海上货物运输法》的规定，自有其独特法律背景，但就规定本身而言似有不妥。如果托运人权利随着提单的转让而消灭，则意味着在运输合同还没有履行完前，托运人就已经不是运输合同的当事人了.就是发现承运人有违反运输合同行为也不能加以阻止，只能看着损失发生。
五、我国大陆和台湾学者的观点
我国大陆和台湾学者提出权利休止说，主张原始运输合同下托运人的权利暂时休止。也就是说该运输合同下托运人的权利并未绝对消灭，而是基于提单债权的存在暂时不能行驶而已。假如货物遭到拒收或者其他原因提单重新回到托运人持有时，那么托运人权利暂时休止结束，重新恢复托运人的权利。
至于运输合同中托运人的权利“何时休止”，有以下两种不同主张：（1）托运人转让提单时；（2）提单签发之时。若以提单转让时为托运人权力休止开始时间，那就意味着在提单转让之前，托运人可就货损请求承运人赔偿。若以提单签发之时为托运人权利休止之开始，可造成承运人相对对应的权利人及权利之真空状态，因为提单签发时未必就是提单转让之时。休止权利的回复以收货人拒收货物或因其他情况提单转回为托运人持有为条件，则在托运人取得提单，但自始至终未转让提单时或转让提单之前，托运人仍持有对承运人的权利，实际并未“休止”。依《联合国国际货物买卖合同公约》，货物的风险在货物交付承运时由卖方转移至买方（提单持有人），买方需就货物在承运人保管期间的运送事宜享有对承运人的诉权，如果认为托运人运输合同下之权利于签发提单后休止，即意味着托运人享有提单签发前货物的索赔权利，从而可能影响买方权益的完整实现。
六、总结
货物在运输过程中，托运人和收货人对承运人都享有一定的权利，有权向承运人发出指示，已由法律所确认。无论是在运输合同关系下还是在提单债权关系下，如果权利人能够证明承运人有不当的行为并因此造成损失，而且确实存在着这种损失，承运人即应承担赔偿责任。提单虽因运输合同而产生，然其在交易流通过程中产生的新的提单债权关系并不影响原始运输合同关系的存在。提单是承运人据以交付货物的保证。提单债权效力主要体现在运输环节，它和承运人之间的债权关系就依据提单记载。承运人违反了该项保证就应承担相应的责任。承认两种法律关系各自存在并生效，既符合航运习惯和法律规定，又能保证承，托双方正常享有或承担合同所规定的权利义务，有利于运输业秩序和安全。有利于维护提单持有人的利益，促进海上货物运输和国际贸易的顺利进行。
参考文献：
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[2]邢海宝《提单权力之变动》中国法律出版社2007版.
[3]张东亮《海商法新论》台湾三民书局2005版.
[4]郭瑜《提单法律制度研究》北京大学出版社1999年版.
[5]司玉琢《海商法》中国法律出版社2003年版.
[6]夏斗寅《海商法基础》法律出版社1988年版.
篇3
关键词：债权人撤销权；无效合同；竞合
一、问题的提出
债权人撤销权作为合同保全制度之一，由《合同法》第74条、第75条加以规定。但是，法律规定内容显得抽象、笼统，易造成司法实践层面的混乱。诚然，“立法固已完成其任务，学说及司法实务界如何基于立法规定，做合理的解释论展开，以使法条规定落实为‘活的法律’，发挥相应的规范功能，实属一项重大课题。”[1]
最高人民法院指导案例33号“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”引发了关于债权人撤销权与无效合同制度竞合问题的思考。本案由于符合“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形而被认定为无效。在《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第3期公布的本案的裁判摘要中指出：“在债务人的行为危害债权人行使债权的情况下，债权人保护债权的方法，一是根据《中华人民共和国合同法》第74条第1款的规定，行使债权人撤销权，请求人民法院撤销债务人订立的相关合同；二是根据《中华人民共和国合同法》第52条第（2）项的规定，请求人民法院确定债务人签订的相关合同无效。”因此，当债务人实施了有害于债权实现的行为时，债权人撤销权与无效合同的确认请求权可以由债权人自由选择。此时，两种制度出现法律适用上的竞合。
那么，债权人撤销权与无效合同确认制度出现竞合的场合具体何在呢？在出现竞合时，受损害的权利人又该选择呢？值得深思。
二、债权人撤销权与无效合同制度规范适用的竞合
从功能主义原则出发，当受害权利人依据《合同法》第52条第（2）项主张合同无效时，法院会依据《合同法》第58条和第59条的规定，要求其返还财产或折价补偿。当其主张债权人撤销权时，亦能实现债权保全的作用，使得债务人诈害债权的行为溯及既往的归于无效，产生财产返还或者作价赔偿的效果。因此，两种制度在功能上都能产生否定债务人诈害，保全债权人债权。 除此之外，根据二者的规范构成，不难发现二者构成要件上也存在重合之处。
（一）债权人撤销权制度的解释适用
《合同法》第74条对债权人撤销权的成立要件区别有偿行为和无偿行为，并分别规定了撤销权成立的不同主观要件：因债权人放弃到期债权或者无偿转让财产的，债权人撤销权的成立不以债务人的恶意为要件，仅具备客观要件即债务人诈害行为即可；因债务人以明显不合理的低价转让财产的，则以受让人的恶意为撤销权的行使要件。然而，是否要求债务人具有恶意，条文的规定来看并未作要求。在此，我国学术界认为应与大陆法做相同解释，认为应要求债务人的恶意。在司法实践中，也认为债务人应具备主观恶意。[2]本文为探讨债权人撤销权与“恶意串通”无效合同的竞合场合，将从被保全债权类型、撤销标的、债务人、受让人恶意等方面分析。
1.被保全的债权类型。在存在有效债权的情况下，被保全的债权类型应当是金钱债权。其不仅仅包括现有金钱债权，还包括未来转化为金钱债权的债权。除此之外，诸如特定物债权、劳务债权等，原则上不得主张撤销权，[3]除非当这类债权转化为金钱损害赔偿时，债权人为保障能够得到足额赔偿，可以行使债权人撤销权。否则，亦没有债权人撤销权适用的空间。
2.撤销标的，即债务人实施的有害于债权人债权实现的行为。一般可成为债权人撤销权标的的须是法律行为，且须以财产为标的。这种行为既可以是双方法律行为，也可以是单方法律行为；既可以是无偿的，也可以是有偿的；既可以是债权行为，也可以是物权行为。甚至，理论上认为准法律行为、诉讼法上的相关行为等亦可成为撤销权的标的。[4]按照我国《合同法》第71条第1款以及《合同法解释二》第18条、第19条的规定，可撤销的标的为：在债务人实施的无偿行为中，要么是放弃债权或债权担保，要么是无偿转让财产，抑或是恶意延长到期债权的履行期；在有偿行为中，为以明显不合理的高价或者低价转让的行为。但从设置债权人撤销权制度立法目看，《合同法》中规定的几类行为，在范围上显得过于狭窄。
3.债务人的主观要件。在前述已经提到过，立法未对债务人主观恶意做要求，但是在解释上仍对债务人要求有主观恶意，判断恶意的基准点在行为时，行为后的恶意不构成撤销权。如何判断债务人的恶意，理论上有两种观点：一是观念主义，只要求债务人对其实施的诈害行为所认识即可；二是意思主义，要求债务人主观上不仅仅是认识，还需要有积极地诈害债权的意思。我国实践中采观念主义，只要债务人“明知”即可推定其具有主观恶意。若债务人认识到其行为有可能会损害债权人的债权，但是却相信该处分财产的行为可以维护债权人的权利，该行为依然可以撤销。[5]
4.受让人的主观要件。此处的受让人是指广义上的受让人，包括转得人在内的受让人。对直接从债务人处取得利益的受让人，我国《合同法》第74条第1款规定：“受让人知道该情形的”。因此，受让人恶意的判断标准为“知道”其行为有害权，“知道”即恶意，不要求其主观上具有积极地诈害意思，更不要求其与债务人通谋联络的意图，其所要求的恶意程度较小。对从受让财产的转得人而言，我国《合同法》第74条并未规定，但在实务中可能会存在。转得人“恶意”的判断以其在受让财产时是否知道受让人（债务人）的诈害意思，若“不知”即可适用善意取得制度当然取得财产。
（二）《合同法》第52条第（2）项的解释适用
通过分析可知，《合同法》第52条中最容易与债权人撤销权制度发生交叉情况的是 “恶意串通、损害第三人的利益”的情形。
首先，因“恶意串通”而产生的无效合同确认请求权，所要保护的是“第三人利益”，包括金钱债权、特定物债权等多种债权。只要符合“恶意串通，损害第三人利益”的情形，权利人即可主张无效合同确认请求权。此种观点在司法实践中也得到了支持。
其次，确认合同无效是对违法行为或者不法行为的否定性评价，体现为公法对私法的干预，因而无效合同制度所调整的对象范围要比债权人撤销权制度所调整的相对较窄。从《合同法》第52条的字面含义来看，仅是指“合同”，简单的说，债务人与其相对人合谋串通实施的有害于第三人利益的行为需要通过“合同”的方式表现于外部。第三人在提请无效确认请求权诉讼时的对象是“合同”。[6]
再次，与债权人撤销权制度中对债务人所要求的“恶意”程度不同，在无效合同制度中，对主观构成要件要求是“恶意串通”，要求合同一方当事人不仅具有积极地损害第三人的利益的意思，还需要与相对人通谋，以合同的形式故意损害第三人的利益。
最后，对合同相对人的主观要件的要求比在债权人撤销权制度中“恶意”的程度要求更深，按照意思主义的观点，合同相对人在其主观上的恶意要求其与合同另一方当事人积极地串通、合谋以合同的形式损害第三人的合法利益。
综上，债权人撤销权与无效合同确认制度在被保护的利益方面、权利行使的标的上和行为人主观方面存在交叉的现象。按照提取公因式的方式，经举轻以明重的当然解释，债权人撤销权与“恶意串通，损害第三人利益”的竞合情形为“债务人与其相对人恶意串通，以合同的形式损害债权人金钱债权时”。
三、债权人撤销权制度与无效合同制度的比较适用
当出现竞合时，为贯彻私法自治原则，应当允许债权人自由选择。但对债权人而言，这两种制度各有利弊，债权人应当在权衡利弊之后作出有利选择。
（一）举证责任的分配不同
债权人撤销之诉中债权人所承担的举证责任远比主张无效合同确认之诉更为宽松。在债权人撤销权之诉中，采取的是事实推定原则来证明，即债权人只需证明“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的”，就可以推定债务人主观上具有“明知”的恶意。债务人只需反证其具有偿债能力，以阻却撤销权的行使。受让人也同样适用推定原则和举证责任倒置原则，债权人举证证明“受让人知道债务人以明显不合理的低价转让财产有害于债权”即可。受让人被推定为恶意的，对自己的善意负有举证责任。然而，在主张合同无效时，根据“谁主张，谁举证”的原则，债权人不仅要证明债务人具有主观故意，更要有证据证明债务人与相对人具有通谋的意思联络。这种举证责任的承担对于非合同当事人来说，非常艰难。
（二）权利行使的期限不同
根据《合同法》第75条的规定，债权人撤销权具有除斥期间的限制，除斥期间经过，撤销权本身丧失。且根据法条的规定来看，撤销权行使的期间有两种情形：一种是短期期间“一年”的规定，二是长期期间“五年”的规定，二者既不是并列的关系也不是选择关系，当事人不能进行选择，只能按顺序适用。这样规定的理由在于：债权人长时间的拥有撤销权不利于维护交易安全，而且对以后债权人、债务人以及受让人的善意恶意的举证也会变得难上加难。然而，主张无效合同确认请求权却没有此期限的限制。债权人有充分的时间去搜集主张合同无效的证据。
（三）产生的法律效果不同
虽然无效合同确认请求权与债权人撤销权均有保护债权的作用，但是提请无效合同确认之诉，可能导致合同自始、当然的、绝对的不发生效力。法院判据会依据《合同法》第58条、第59条作出将无效合同项下的财产全部返还或者作价赔偿。而债权人撤销权之诉中，依文义解释，《合同法》要求撤销权的行使范围以债权人的债权为限，《合同法解释一》中也要求“仅就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”那么，此处所谓的债权人的债权应该做“行使该撤销权的债权人主张部分的债权”的理解，而非指债务人全部债权人的债权。
总之，很难“一刀切”的说债权人撤销权之诉与无效合同确认之诉孰优孰劣。当实践中遇到该情形时，应结合案情以及对证据搜集程度的难易，判断适合自己的维权途径，以求最大限度的维护自身的合法权益。
四、完善适用债权人撤销权和无效合同的建议
诚然，在司法实践中会债务人与其相对人恶意串通，实施的损害第三人金钱债权的行为同时符合《合同法》第52条第（2）项和第74条的规定，在现有没有法律明确规定优先适用的场合，应当允许当事人权衡利弊自由选择。但是为了避免以后司法工作人员在遇到相关案件时，缺乏统一的适用标准，出现同案不同判的情形，本文对此提出几点建议。
第一，明确“第三人”的界定，可有效划清债权人撤销权与无效合同之间的界限。“第三人”可以进一步区分为特定第三人与不特定第三人。债权人撤销权制度中的债权人应指相对特定的第三人，而“恶意串通，损害第三人利益”中的第三人指不特定第三人。上述的讨论主要针对的是相对特定的第三人――债权人。设立无效合同制度的目的在于划清私法自治与行为自由的界限，“恶意串通，损害第三人利益”并没有对于危及特定第三人利益与不特定第三人的利益区别评价。因而，在遇到“恶意串通，损害第三人利益”的案件中，宜对第三人做目的性限缩解释，将其限制 “不特定第三人”。对于恶意串通损害不特定第三人利益的合同属于无效合同，且是绝对无效。对于恶意串通损害特定第三人利益的合同中“特定第三人”应当通过撤销权保护其利益。
第二，适当扩张债权人行使撤销权的对象。如前所述，《合同法》及其解释中对撤销权行使的对象仅限于六种行为，显得过于狭窄。债权人撤销权的目的在于维持债务人的责任财产，以确保债权人债权的实现。为充分实现债权人撤销权的立法目的，在适用时可通过目的性扩张解释，补充撤销权行使的对象，比如可对债务人在其财产上设立担保物权增加其消极财产的行为行使撤销权。
第三，考虑到在司法实践中，以“恶意串通，损害第三人利益”为由主张合同无效的案件极少。原因可能在于第三人在举证上极为困难。因此，是否应当突破“谁主张，谁举证”的举证规则，以“举证责任倒置”为例外，确有必要。为了平衡无效确认之诉中原被告的举证责任，应当由第三人提供利益遭受损害与诉争合同当事人之间存在关联的初步线索，而诉争合同当事人则要举证证明其是否存在恶意串通。这样做更有利于保护第三人，维护社会正义。
参考文献：
[1]韩世远.债权人撤销权研究[J].比较法研究，2004，（3）：34-48.
[2]尹秀.论债权人撤销权的司法适用[J].司法研究，2014（1）：255-319.
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[5]杨立新.债与合同法[M].北京：法律出版社，2012：227-235.
篇4
受赠人：________________（以下简称乙方）
兹为债权及股票附负担义务赠与。经双方同意达成如下协议：
第一条 甲方自愿将第二条记载债权及股票赠与乙方，而乙方愿遵守合同负担义务受赠。
第二条 赠与标的物一、债权：
（1）债务人：_______________
（2）债权额人民币__________万_____ 仟元整。
（3）利息按每百元日息_____ 分_____厘。
（4）清偿期限__________年_____月_____日。
（5）利息支付期每月末日。
前项债权包括该债权附随的一切权利在内为赠与。
二、股票：
（1）__________股份有限公司 住所：__________
（2）面额人民币__________仟_____佰元股票__________张。
（3）股票字号 ：____________________前项股票包括其利益在内为赠与。
第三条 甲方于本合同成立同时，将前条所列债权及股票的权利全部即移转与乙方取得收益。
第四条 甲方与债务人__________关于__________年_____月_____日所订立的金钱借贷合同，及有关权利证明文件以及股票 _____张，即日全部交付乙方收执完毕。
第五条 甲方保证赠与标的债权尚有效存在，而以该债务人_____元抵销或减轻及债的消灭等原因，或其他瑕疵在前无讹。
第六条 本赠与合同成立后，由甲方负责将债权赠与要旨以认证通知债务人__________.
第七条 甲方对于股票的赠与，于本契约成立后，亦应负责向股份有限公司申请过户手续。
第八条 乙方受赠甲方本赠与标的财产后，如甲方逝世时，乙方应负担其丧葬费的义务。
第九条 乙方违反前条义务时，甲方的继承人可撤销赠与，乙方不得异议。
第十条 合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由当地工商行政管理部门调解；协商或调解不成的，按下列第_____种方式解决：
（一）提交__________仲裁委员会仲裁；
（二）依法向人民法院。
第十一条 其他约定事项：__________________________________________________
本合同一式两份，当事人各执一份为凭。
赠与人（甲方）：____________
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受赠人：________________(以下简称乙方)
兹为债权及股票附负担义务赠与。经双方同意达成如下协议：
第一条 甲方自愿将第二条记载债权及股票赠与乙方，而乙方愿遵守合同负担义务受赠。
第二条 赠与标的物一、债权：
(1)债务人：_______________
(2)债权额人民币__________万_____ 仟元整。
(3)利息按每百元日息_____ 分_____厘。
(4)清偿期限__________年_____月_____日。
(5)利息支付期每月末日。
前项债权包括该债权附随的一切权利在内为赠与。
二、股票：
(1)__________股份有限公司 住所：__________
(2)面额人民币__________仟_____佰元股票__________张。
(3)股票字号 ：____________________前项股票包括其利益在内为赠与。
第三条 甲方于本合同成立同时，将前条所列债权及股票的权利全部即移转与乙方取得收益。
第四条 甲方与债务人__________关于__________年_____月_____日所订立的金钱借贷合同，及有关权利证明文件以及股票 _____张，即日全部交付乙方收执完毕。
第五条 甲方保证赠与标的债权尚有效存在，而以该债务人_____元抵销或减轻及债的消灭等原因，或其他瑕疵在前无讹。
第六条 本赠与合同成立后，由甲方负责将债权赠与要旨以认证通知债务人__________.
第七条 甲方对于股票的赠与，于本契约成立后，亦应负责向股份有限公司申请过户手续。
第八条 乙方受赠甲方本赠与标的财产后，如甲方逝世时，乙方应负担其丧葬费的义务。
第九条 乙方违反前条义务时，甲方的继承人可撤销赠与，乙方不得异议。
第十条 合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;也可由当地工商行政管理部门调解;协商或调解不成的，按下列第_____种方式解决：
(一)提交__________仲裁委员会仲裁;
(二)依法向人民法院起诉。
第十一条 其他约定事项：__________________________________________________
本合同一式两份，当事人各执一份为凭。
赠与人(甲方)：____________
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内容提要: 我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》将其规定为债权债务的法定转移并无不妥。据此，相应发生拟制的债的免除效果，即发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。只要次债务人未实际向债权人履行清偿义务或者履行清偿义务不足的，债权人与债务人之间虽然债权债务关系消灭，但债务人的清偿责任并不消灭，债务人应当承担债权让与的保证清偿责任。对由此产生的代位债权人比债务人的其他债权人事实上的优先受偿效果，应设立“次债务人向债权人清偿使债务人财产减少并且不能清偿对其他债权人的到期债务，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿”的规则。相关司法解释中仅有“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则还不够完备，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。
一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质
（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定
我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。
（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足
《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。
由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。
在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。
二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则
（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵
根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。
由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。
由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。
（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任
首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。
虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。
其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。
在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。
具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。
最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。
有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？
如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。
如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]
另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。
三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则
（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果
《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。
（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则
不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。
债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。
正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。
四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则
虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。
（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果
在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。
（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属
按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。
然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。
应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。
由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则
（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体
经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。
债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。
（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制
债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。
由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。
在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。
关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。
注释:
[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。
[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。
[3]同上注，第115页。
[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。
[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。
[6]同上注。
[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。
[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。
[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。
[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.
[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。
[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。
[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。
[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。
[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。
[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。
[19]同前注[2]，崔建远主编书，第118页。
篇7
本文探讨的是劳动合同纠纷中违约受害人救济的问题，具体案件是工资债权的债权人与违约的债务人之间的纠纷。该案的核心问题是，适用仲裁前置原则的民事纠纷案件，在进入司法程序之后，是否还要受仲裁申请期限的制约，在违约事实清楚，损害客观存在的情形下，以纠纷解决的行政程序的申请期限已过为由，剥夺受害人通过司法程序取得赔偿的机会是否妥当。本文通过分析具体判例，探讨民事法律的基本理论与实务问题，以期使此类案件在一定程度上得到较为妥当的解决，使受害人得到适当的救济，并对立法和司法提供一些可供参考的理论线索。期待读者对文中观点提出批评意见。
一、案情和判决[1]
1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。
法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
二、问题的焦点
根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。
据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。
劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提起诉讼合法的依据。
对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。
从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。
三、仲裁申请期限与诉讼时效期间
弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。
1.仲裁申请期限
劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份，按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制，当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].
关于提出劳动仲裁申请的期限，劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”同时，劳动法第79条还对劳动争议问题作出了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定。一般认为，这些规定体现了人民法院受理劳动争议案件适用仲裁前置的原则[4].
在申请劳动争议仲裁阶段，自然应该依照仲裁申请期限的规定。就本案来看，涉
及劳动争议仲裁申请期限的有两个问题。其一，是如何认定劳动争议的发生的问题。在本案中，如果以被告向原告发第一个月工资为双方间的劳动争议的发生，那么，从那时起60日之后就超过了应当提出仲裁申请的期限。
其二，是劳动争议的发生与损害的发生之间的关系的问题。在本案中，原告的请求是针对自违约方的违约行为发生起，至自己提起仲裁请求时止仍然存在的该行为所造成的全部损害的。而区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，只认可了原告仲裁请求事项中1996年2、3两个月的部分。这样，该裁决就将一个违约行为造成的损害中的后两个月的部分作为一个独立的请求事项加以处理，从而出现了人为地将一个劳动争议事项的整体分割开的不合逻辑的现象。从该裁决看，区劳动争议仲裁委员会认为，只有发生在仲裁申请期限之内的损害才能责令违约方承担责任，而在劳动争议发生之前该违约行为使受害人蒙受的损害则无法责令违约方赔偿。这里的问题在于，在虽然劳动争议是仲裁申请时的60日之内发生的，但违反劳动合同的行为却是更早发生的场合下，其损害如何赔偿，换句话说，劳动争议的对象（损害）在争议发生之前即已因违约方的违约行为而发生，而且在争议发生时仍继续存在的场合，应如何加以认定和解决。
从劳动法第82条的规定来看，该法条没有明文设定这种情况的处理。这样就发生了对该法条如何解释的问题，本案仲裁委员会的裁决、法院的判决显然都是将该条理解为对应予受理的争议事项（损害）的发生，也要限制在60日之内。这样的处理是否妥当值得研究，因为劳动法第82条规定的明明是“自劳动争议发生之日起”，而不是“自争议事项（损害）的发生之日起”。
另外，当劳动合同未得到正确履行，劳动者对雇用方提出异议，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，这种异议提起属于什么性质的行为值得研究。我国现行法律对劳动合同中劳动者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方对此所负的责任，以及这些对仲裁申请期限发生什么影响等，均未作规定[5].
2.诉讼时效期间
尽管行政仲裁有比较完备的程序，与司法程序没有多大区别，而且，因履行劳动合同发生的争议以仲裁为诉讼的必经程序[6]，但它毕竟是一种行政程序。因此，法律规定，在当事人对裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼。当劳动争议案件经过仲裁阶段进入司法程序时，必然涉及诉讼时效期间的适用问题。必须明确承认的一点是，当当事人提起诉讼之时，该劳动争议已不再是行政仲裁的对象，而是劳动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应受仲裁期限的制约，否则，法律的公平、公正何在，司法独立的尊严何在？而没有了法律的公平、公正，司法失去了独立性，公民的权利就无法得到法律的保护。因此，严格区分行政程序与司法程序意义重大。
关于行政仲裁与劳动合同纠纷案件的不同，最高人民法院曾多次作过说明，例如，最高人民法院在1988年10月19日给陕西省高级人民法院的《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》[7]中指示，“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人”。在1989年8月10日《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》[8]第2条中也指出，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。还有，最高人民法院1993年4月15日给四川省高级人民法院的《关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函》[9]中指示，“集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议，……当事人可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或者直接向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如对仲裁不服，可以在收到仲裁决定之日起15日内向人民法院起诉，人民法院经审查后依法受理”。特别是1993年10月20日最高人民法院在给地方各级和各级专门法院的《关于劳动争议案件受理问题的通知》[10]中进一步明确指示，“从通知下发之日起，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭受理。1986年11月8日法（研）复〖1986〗32号批复第一条关于劳动合同纠纷案件，暂由人民法院的经济庭受理的规定予以废止”。这些批复、通知说明，最高人民法院在长期的司法实务中，始终坚持了将劳动争议的行政仲裁与劳动合同纠纷的司法解决加以区别的指导方针，并反复明确了对提起诉讼的劳动争议案件，法院应“经审查后依法受理”，并且表示了应作为民事案件来处理的态度。
案件的性质决定其应适用的诉讼时效期间，因拖欠或克扣工资引起的劳动合同纠纷案件，实质上是受害人请求实现其工资债权的民事诉讼案件。因此，提起民事诉讼的劳动合同纠纷案件理所当然地应该适用民法中关于诉讼时效期间的规定。民法通则除为促使权利人及时行使权利，避免举证的困难，对身体受到伤害要求赔偿等请求权规定了1年的特别诉讼时效期间外，对其他一般的民事权利的诉讼请求权，以第135条规定了2年的普通诉讼时效期间。
关于诉讼时效期间的起算点，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉讼时效期间的起算点时各有差异。民法学界一般认为，“因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算”[11].
对有关劳动合同纠纷的诉讼时效期间，我国民法通则未作特殊规定。劳动法上除关于仲裁申请期间的规定外，亦未对劳动合同纠纷案件的诉讼时效期间作出规定。因此，对劳动合同纠纷案件中违约受害人的损害赔偿请求权应该适用2年的普通诉讼时效期间，其起算点应为违约行为成立之时。显然，本案法院判决将行政仲裁期间的限制适用于民事案件的审理是不妥当的。
四、依法补救劳动合同纠纷中违约受害人的途径
在劳动合同纠纷案件的违约事实清楚，损害客观存在的情况下，应该尽量通过各种途径对受害人予以救济。
1.利用仲裁程序的补救
给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救时，对现行法律法规的正确解释适用至关重要。劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。在仲裁阶段，对于申请人自劳动争议发生之日起60日内提出的仲裁申请，不因争议事项发生于60日以前便对该损害整体做人为的分割，否定其仲裁申请以前即已存在的部分，而应客观地将争议事项视为一个整体，合理地补偿受害人的全部损害。这样解释适用该法条，既符合法律有关“自劳动争议发生之日起60日内”提出仲裁申请的要求，可以使受害人的损害得到完全的赔偿，并使违约方无法借仲裁申请期限规
避其赔偿责任；又可以避免就一个违约行为产生的违约责任，作出一部分认可，一部分不予支持的不合逻辑的现象的发生。
尽管本案违约受害人的仲裁申请正是针对该劳动合同本身，而不是只针对1996年2、3两个月的。但由于劳动争议仲裁委员会将损害的发生与劳动争议的发生这两个概念相混淆，导致了对一个请求事项的分割，从而使受害人的大部分损害被认定为超过了仲裁申请期限而没能得到赔偿。实际上，本案中违约方的违约是一个持续发生的行为，即“自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起”至“1996年3月”止，整个合同均未按约定履行。要求损害（违约行为）的发生与劳动争议的发生必须一致是没有法律依据的，如果劳动争议是针对整个劳动合同的，那么，有效合同范围内的损害都在应予赔偿之列。
在该案的「评析中有以下的情况介绍和评价：“……据原告徐某称，他曾多次向中纺公司提出过，但迟迟未解决。可见，自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起，双方间的劳动争议便已客观存在，但原告徐某在1996年3月前如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，应认为是对中纺公司变更工资行为的认可”[12].
如果上述情况确实，应该说，原告的提出（异议）是其（劳动者）与本单位（雇用方）就合同履行所作的一种交涉，这实际上就是债权人（违约受害方）向债务人（违约方）提出的要求其履行义务的催告。在司法程序中，债权人的催告，是使时效期间的进行中断的法定事由。既然作为行政仲裁之一的劳动争议仲裁，应当遵守行政司法的合法、公平等一般原则[13]，那么，劳动争议仲裁，也应该考虑债权人向债务人提出的催告对该劳动争议仲裁申请期限的影响。但是，该「评析不但没有把它作为时效期间中断的事由，反倒从当事人之间劳动争议客观存在的事实，引出了原告如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，即应认为是对被告变更工资行为的认可的结论。这种评价是极不妥当的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述债权人对债务人的催告，是时效期间的法定中断事由。依公平而言，劳动者一般隶属于其单位，处于被领导地位，而雇用方则处于支配地位，受害人与本单位的交涉受到各种因素的制约。一个合同工人（受害人）向本单位（违约人）提出异议的能量是可想而知的。而且，当违约受害人提出异议的时候，雇用方是如何回答的等情况均未详。雇用方对劳动者的推委、敷衍是不难想象的。因此，在这种场合下，无论是存在异议但未提出，还是在合同期满前提出异议请求仲裁，根据合同的性质和目的以及公平原则，整个请求事项的损害均属应予赔偿的范围之内。
即使受害人“如期领取了工资”也不能认为是其对违约方“变更工资行为的认可”。因为劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。只有这些规定才是认定合同变更行为是否合法的标准。合同的变更与合同的订立同样，都要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同纠纷中的违约方和受害人之间显然未曾在平等自愿的基础之上，通过协商达到过一致。在当前市场经济正在建立，劳动力供过于求，许多劳动者面临下岗的不利选择的背景之下，不考虑劳动者如何生活，要受害人不领工资与在很大程度上决定其生活命运的强大的领导者进行争议，这对劳动合同纠纷中的违约受害人未免过分苛刻，不能不说是有失公平的。领取了工资并不是受害人“认可”违约方变更（违反）合同行为的意思表示，违约行为亦未因受害人领取了工资而消失，显然，以“如期领取了工资”作为认定受害人认可违约方变更合同行为的根据的评价是不适当的。
2.通过司法程序的补救
在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。我国实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼，这是法律赋予他的权利。而且，法律还应该为贻误了申请仲裁机会的受害人提供保护，一旦违约受害人错过了争议仲裁申请期限，可以使其通过向法院提起劳动合同纠纷的民事诉讼的途径，求得自己工资债权的实现。
关于劳动合同纠纷案件的性质及其诉讼时效期间的适用，已如前述（前出三、2.）。这里以日本劳动基准法规定的修改和司法实务上的变迁为例，看一下劳动合同纠纷案件中诉讼时效期间的适用，对于维护当事人的合法权益有着多么重要的意义。
日本民法中，对劳动者的工资债权与运送费和旅馆住宿费等请求权同样，仅规定了1年的消灭时效（日本民法第174条）。但是，劳动基准法则从工资保护的角度出发，以其第115条规定，“依据本法律规定的工资、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”从而将该时效消灭期间延长为2年。在该法的实施过程中，对于一般工资债权适用2年的消灭时效规定，似乎并没有太大的问题。但是，在适用于请求退休金债权的案件时就发生了问题。
1973年日本大分地方法院审理的一个案件[14]颇具典型意义。该案案情和法院判决如下，原告某运输公司职员k，于1967年9月20日退休。那时该公司刚刚由3个公司合并起来，因此，当时公司的退休金规程附则规定，截至1968年6月30日止，凡依据合并前的原公司的旧退休金规程对自己更为有利的人，可以执行旧退休金规程。根据这一规定，1952年5月12日开始为该公司工作的k的退休金应为1，898，880日元。但是，该公司只支付给k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主张自己享有的差额为1，278，478日元的退休金债权，向该公司提起了偿还请求。该公司主张上述债权根据劳动基准法第115条规定时效已经消灭。
法院经审理，判决认可k的诉讼请求，其理由概括起来有以下一些：1、退休金并非日常频繁发生的，而且经常是金额很高的；2、通常对于退休金的证据保管得都是比较妥善的；3、退休金对于退休的劳动者来说是保障其长期生活的经济来源；4、时效中断请求、扣押等法定中断程序对于劳动者来说并非轻而易举地能够实现；5、如果把退休金也作为一般工资适用2年消灭时效，那么就是泯没了基于保护退休者这样的经济上的弱者，即考虑到由于使用者处于比劳动者优越的地位，劳动者通过诉讼实行自己债权的保护确有困难，从而作为民法第174条的特别规则设置了劳动基准法第115条的立法宗旨。根据这些理由，法院认为“对于本案这样的退休金纠纷，不适用劳动基准法第115条是妥当的”，从而认可了原告的诉讼请求[15].遗憾的是，控诉审（二审法院）判决和上告审（最高法院）判决[16]均否定了一审判决。
尽管该案受害人的退休金债权最终没能得到实现，但是，该案一审法院判决在法律界引起了极大的反响。在那之后又接连出现了数起较有分量的判例，学者们也纷纷撰文论述该问题，最终的结论是“对于退休金债权，没有适用短期消灭时效的实质性理由”。司法实务的突破和理论界坚持不懈的努力，终于使延长退休金债权的消灭时效期间的主张在立法上得到确认。1987年法第99号对劳动基准法第115条作了修改。修改后的该条规定，“依据本法律规定的工资（退职津贴除外）
、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，依据本法律规定的退职津贴的请求权，在5年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”这种修改正是立足于谋求退休金债权的保护的[17].
在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该，也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。而且，作为特别法的劳动法应该对劳动者有更优厚的保护才对头（例如前述日本民法规定工资债权的消灭时效为1年，劳动法则将其延长为2年），可我们的劳动法规定还不如民事基本法的保护合理，这不能不说是一种奇妙的现象。这种现状必须改变。
3.依据诚信原则的补救
诚信原则是市场经济中所有市场活动参加者必须遵循的原则。随着社会的发展进步，各国的法律以及国际公约中都更加重视这些所谓一般性条款，或者称原则性或纲领性条款在具体合同中的运用。像劳动合同这样直接关系到合同当事人切身利益类型的合同，更应充分发挥这些原则性条款的作用。而且，从劳动合同的特殊性来看，它更多地受到行政法规的制约，适用诚信原则、公平原则的范围应该更宽一些。
从客观上看，在劳动合同中，尽管形式上劳动者与雇用方处于平等的法律地位，但实际上，在社会、经济关系等方面，劳动者相对于雇主来说是弱者，需要法律予以特殊的保护。在劳动合同纠纷的当事人双方就某一具体事实的存在主张不一致时，一般应依据诚信原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。例如，当受害人提出劳动争议仲裁请求，违约方以违约受害人“如期领取了工资”为理由，主张违约受害人对其“变更工资行为的认可”时，这种主张不应得到认可，而只能以受害方提出异议的行为认定争议的存在。作出这样的认定，对在社会上、经济上处于弱者地位的劳动者来说才是公平的。违约方要使自己的主张得到认可，必须对受害人曾经作出过明确的认可其变更行为的意思表示举证。这是因为，一般雇用方都具有保有原始材料的条件，因而负有保存证据的责任。
正如许多私法学家所指出的那样，现代民法越来越重视对“‘弱’而‘愚’的人”的保护。就是说，在现代社会条件下，必须更加注意对在经济上、社会上处于“‘弱’而‘愚’”地位上的人们的保护，这是由于社会经济和科技的不断发展产生的社会分工的细致化，使得人们之间的关系发生了与近代不同的变化。现代民法承认由这种变化带来的处于雇佣合同关系、供需关系、消费关系这三种关系中的社会上、经济上的强者与弱者的存在，对强者要加以控制，而对弱者则要加以保护[18].
我国发展市场经济的历史还不长，尚缺乏保护弱者的法律意识，在劳动者保护的法律制度的建立方面确实还存在着有待完善的地方。例如，上述案件处理中，法院判决拘泥于超过劳动争议仲裁申请期限而不顾违约事实清楚的实质性要件的存在，否定了违约受害人的完整的损害赔偿请求权；该案「评析甚至从受害人的异议提出作出对违约方有利的解释等，就是例证。应该说，正确地解释适用劳动法第82条和民法的诚信原则以及公平原则，该案违约受害人的损害是能够得到补救的。
4.对劳动争议立法与司法实务的建议
为在市场经济建立的过程中有效地保护劳动者的合法权益，依法公平合理地给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救，有必要完善劳动争议法律制度。首先，可以考虑通过由立法或司法部门对现行法律作出解释的方法规范劳动仲裁和司法程序。例如可以对劳动法第82条中的“劳动争议的发生”作出定义；还应该对第79条中调解的期间、调解期间与仲裁申请期限的关系等作出具有法律效力的解释，以利于劳动争议调解机构、仲裁机构以及各级人民法院的实际操作。对因劳动合同纠纷提起的民事诉讼应依据民法通则适用民事合同案件的诉讼时效期间的问题，可考虑由最高人民法院以通知明示（尽管从过去的通知中已经可以得出这样的结论）。
其次，可以考虑制定新的法律、条例。因大量的劳动合同纠纷是由劳动争议仲裁机构解决的，所以除上述通过有权解释解决的问题外，对劳动争议的调解、调解委员会的职责，劳动争议中当事人的权利义务、举证责任、劳动争议的解决途径等具体问题亦应系统地加以规定，从而使劳动合同纠纷的解决形成一个调解、仲裁、诉讼的完整体系，以确保劳动合同纠纷案件中的受害人得到切实的补救。
最后，根据诚实信用原则、公平合理原则，考虑到弱者的保护，在将来的立法中，应该尽量使劳动诉讼的程序简化、经济，方式简便，以利于劳动者的利用。在法律中必须强化雇用方的责任，例如，使雇用方在关于受害人是否认可违约方的变更合同行为等的意见对立中负举证责任，对雇用方课以在缔结劳动合同时使劳动者知晓劳动争议解决途径、程序、时效等的告知义务等。通过这种方法使雇用方受到劳动者的监督，以减少其规避自己的违约责任的机会。在现行法律制度之下，运用诚信原则和公平原则，对法律作出有利于受害人补救的解释是一个非常重要的途径。
结语
劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益的保障，是一个非常重要的问题。特别是在我国这样的由计划经济向市场经济转轨的国家里，劳动者的保护就更显重要，现代民法的“弱者保护”理念也就更需在司法实务中得到充分体现。通过民事责任制度保障民事权利的实现，是建设法治国家的重要途径。我们应当认真研究在劳动者享有的按照劳动合同获得工资的权利受到损害后，通过其他手段未能得到赔偿的情形下，如何使其依民事责任关系科学、合理地得到救济。民事责任制度的根本宗旨在于公平、合理地赔偿受害人所受损害，而且一般来讲，法律手段是纠纷解决的最后途径，因此，如前所述，劳动合同纠纷进入法律程序之后，应该适用民事损害赔偿请求权的诉讼时效，而不应依其他纠纷解决途径的期限人为地将一个损害事实割裂开来，使受害人无法得到应有的救济。
公平这一民法基本原则的实现，无论是劳动者保护措施的强化，还是现代民法“弱者保护”理念的体现，或者是时效制度的正确适用，最终都要依靠司法实务家的努力，依靠法官对法律做科学的解释适用。希望法律实务界在完善我国的劳动争议法律制度，适用民事法律规定切实保护劳动者的合法权益，保障市场经济的正常发展方面发挥应有的作用。
* 劳动者的工资债权由于劳动合同中雇用方的违约行为遭受损害，在依靠纠纷解决的行政程序未能使其损害得到填补，或者错过了通过行政程序解决的期限时，通过法律途径还是得不到解决，或者在审理中法院仍然依据行政程序的受理期限将一个损害事实整体人为地分割开来，这种情况无论在理论上，还是在实务上，都是不恰当的。应该从理论与实践的结合上解决这一关系到劳动者权利保护的重要问题。本文的主体内容曾以《劳动合同纠纷中违约受害人补救之研究》为题，发表于《法学研究》1997年第5期，但此后作者一直没有听到批评意见和其他任何反应，在2001年3月22日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过，自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中，对本文所探讨问题亦有一些没有涉及，故将此文发表在人大民商法科研中
心主编的《判解研究》中，以期引起理论界和实务界的关注与讨论，并期望在司法实务中使劳动合同中的违约受害人得到适当的救济。此次刊登，笔者重新作了修改，并加了副标题。
注释：
[1] 本案例的案情和判决摘自《法制日报》1997年4月30日第1版。
[2] 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部1994年12月3日 劳部发「1994481号）第3条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”
[3] 罗豪才：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1992年6月版，第172页、第175页。
[4] 前引[3]，罗豪才书，第177页。
[5] 以立法的方式对这些事项作出明确规定的确是必要的，但是，依据现行法律规定和民法原则并不是不能解决。法律条文规定得再全面、再明确，许多实务中的具体问题仍然要由法律实务家在他的创造性劳动中去处理。法官应该是创造性劳动者，而不应该作套用条文的机器。
[6] 前引[3]，罗豪才书，第172以下。
[7] 法（经）复〖1988〗50号。
[8] 法（经）函〖1989〗53号。
[9] 转引自梁书文主编：《损害赔偿法律手册》第一辑，人民法院出版社，1997年1月版，第440页。
[10] 法发〖1993〗29号。
[11] 梁慧星：《民法总则》，法律出版社，1996年8月版，第245页。
[12] 前引[1]，《法制日报》。
[13] 前引[3]，罗豪才书，第173页。
[14] 大分地方法院1973年3月7日判决，载《判例时报》709号，第106页。
[15] 荒木诚之等：《基本判例丛书。劳动法》，同文馆，1980年11月版，第260页以下。
[16] 日本最高法院1974年11月8日判决，载《判例时报》764号，第92页。
篇8
乙方：_________公司
丙方：_________公司
鉴于：
1．甲乙双方于_________年_________月_________日签订《_________债券认购合同》，约定乙方于_________年_________月之前购买甲方发行的债券总计人民币_________元，年利率_________％，期限_________年。
2．乙方与丙方于_________年_________月_________日签订《转让协议》，将持有的_________元债券及其收益权转让给丙方，转让完成后，丙方委托乙方管理该_________元债券。
3．甲方已向乙方和丙方支付了部分款项。
4．丙方所持债券未届偿付期限，但因清算须于_________年予以清结。
甲、乙、丙三方就提前清结前述债券事宜，经协商一致，达成本合同。
第一条 甲方同意丙方提前清结其持有的_________元债券；
第二条 甲方向丙方支付_________元清结乙、丙方_________元债券本息；
第三条 甲方和丙方各自办理其在本次债券清结中所需的有关部门批准手续；
第四条 签订本合同之日起_________日内，甲方将_________元一次性汇入丙方指定的银行帐户；
第五条 履行本合同发生争议，各方应友好协商解决；协商不成，任何一方可提交_________市仲裁委员会按该会规则仲裁；
第六条 本合同正本一式_________份，三方各执_________份；
第七条 本合同自三方签字盖章之日起生效。
甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________
授权代表（签字）：_________授权代表（签字）：_________
_________年____月____日_________年____月____日
丙方（盖章）：_________
篇9
为完善全国银行间债券市场债券交易信息披露制度，提高市场透明度，建立、健全风险监测和预警指标体系，防范市场风险，现就债券远期交易信息披露和风险监测有关事项通知如下：
一、日常披露信息
全国银行间同业拆借中心（以下简称同业中心）和中央国债登记结算有限责任公司（以下简称中央结算公司）应根据《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》（中国人民银行公告〔2005〕第9号）及市场风险防范的实际需要，加强对债券远期交易信息的收集、处理等工作，及时向市场投资者披露有关信息。
其中，由同业中心负责披露的信息有：
（一）市场报价信息；
（二）市场成交和行情信息；
（三）市场统计信息：
1.?单只债券不同期限品种远期交易买入（或卖出）余额及其分别占市场远期交易买入（或卖出）总余额和该只债券市场流通量的比例；
2.?单个期限品种远期交易买入（或卖出）余额及其占市场远期交易买入（或卖出）总余额的比例。
由同业中心和中央结算公司共同负责披露的信息有：
（一）单只债券单日远期交易待交割量及其占该只债券市场流通量的比例，该比例超过5％的，向市场投资者公告该只债券名称和债券远期交易到期交割日期；
（二）市场投资者债券远期交易量排名；
（三）市场投资者违约情况和中国人民银行授权披露的市场投资者违规情况。
二、风险监测和预警指标
同业中心和中央结算公司要加强债券远期交易市场的一线监控工作，建立、健全债券远期交易市场风险监测和预警指标体系，及时揭示并有效防范市场风险。风险监测和预警指标至少应包括以下内容：
（一）单家机构单只债券远期交易买入/卖出余额及其分别占该只债券流通量和该只债券市场远期交易买入/卖出总余额的比例；
（二）单家机构单个期限品种远期交易买入/卖出余额及其占该期限品种市场远期交易买入/卖出总余额的比例；
（三）单家机构远期交易卖出余额及其占该机构可用自有债券总余额的比例；
（四）单家机构远期交易净买入余额及其占该机构实收资本（或净资本、基金资产净值、人民币营运资金）的比例；
（五）单只债券持有量前5名机构各自债券持有量及其占该只债券总发行量的比例；
篇10
关键词：有限责任合伙 债权人 保护制度
近年来，我国对《合伙企业法》进行了连续修改，并将特殊普通合伙作为普通合伙的一种特殊形式予以确认。同时，为了适应国际竞争的需要、调节专业服务机构专业特色与传统企业组织形式的矛盾，我国在经济法与合伙企业法中引入了特殊普通合伙制度。尽管在称谓上更多地体现我国立法的原则，但依然是借鉴了国外的有限责任合伙制度。在普通合伙企业中，有限责任是对传统合伙人责任只适用于法人这一条件的突破。不过，该制度虽然能够对部分合伙人实施有限责任保护，但对利益相对方的债权人却缺乏保护，导致此类特殊普通合伙制度面临诸多理论和实践上问题。同时，与美国相比，我国特殊普通合伙制度不能很好地平衡债权人和合伙人的利益，蕴藏着一些危机。
一、有限责任合伙制度及我国有限责任合作制度立法的由来
美国是有限责任合伙制度产生的初始，这种制度的出现由专业服务人士尤其是会计师推动下产生。以该行业为例，会计师早期采用的是普通伙制，到了上世纪60年代后期，美国出现几宗重大诉讼，注册会计师着力推动有限责任消除自身的系统性风险。然而，有限责任制的公司并没有因此大行其道，比如，审计师行业认为传统的公司框架缺乏统一的模式来管理事务所，而社会公众也抵制这类有限责任，认为无法保护债权人利益。上世纪80年代，美国金融机构倒闭风潮出现，金融机构及其会计师事务所面临了大量的诉讼。在此背景下，德克萨斯州制定了第一部有限责任合伙法，此后这一制度获得了飞速发展。最初，有限责任合伙法没有有效规定对债权人利益的保护，此后的修改中增加了强制保险和分配制度规定，对债权人利益进行了适当平衡。
我国的有限责任合伙制度也由会计师行业推动产生，但面临的主要问题不是责任过重，而是过轻，这与我国专业人士民事赔偿制度缺乏有关。实际上，会计师事务所承担的民事责任至多以公司全部财产来承担债务，并不涉及股东无限责任。1995年底，世界主要会计师事务所转为有限责任合伙制，为其在全球业务的扩张做出了突出贡献。以中国为例，四大事务所迅速进入中国建立各种分支机构，业务扩张较快。国内会计师行业大力推动有限责任合伙制，蕴含了专业人士对有限责任合伙组织形式的需求。此后，新合伙企业法施行，会计师行业积极增加了特殊普通合伙制度。因此，我国引入有限责任合伙制度中保持了对利益衡量和制度选择的平衡，充分考虑了同国外规模巨大的中介机构竞争的需要，合伙人和债权人的利益更加倾向于合伙人。
二、从有限责任合伙制度的保护性看我国有限责任合伙制度的缺陷
当前，有限合伙制度从各方面对合伙人进行了保护。一是合伙人对其自身过错行为负责的相关规定，比如在美国，有限责任合伙立法规定合伙人要为过错负责，但对什么是过错行为并不一致。二是监督合伙人和控制的人的行为负责规定。合伙人直接监督和控制的范围包括其他合伙人、人等。法律规定合伙人要对在其直接监督和控制下的人的不当行为承担责任，不过规定承担责任的条件是必须存在过错。三是有关合伙人对其直接参与的具体行为要严格负责，合伙人要对其直接参与的具体行为负责。四是有关合伙人要对已知但未采取措施避免的行为负责。如未采取合理措施避免损害后果，合伙人要承担责任，不作为、过失行为应负责任。
当前，我国特殊普通合伙立法规定存在一定的缺陷。首先，法律对有限责任合伙人责任范围限制存在问题，相比美国，我国特殊普通合伙对债权人的保护较少，仅将合伙人有限责任的范围限于合伙人本人，由于对于过失的区分标准争议大，民法重在对受害人的补救，对于债权人来讲，重大过失增加了举证的难度。其次，替代性赔偿制度也存在问题，一是职业保险制度问题。合伙法就有限责任合伙职业保险相规定笼统，保单格式、金额都由当事人协商，强制购买性质严重，尚未开展直接赔付业务。二是职业风险金制度问题，会计师事务所风险基金由事务所自行管理，只停留在账面上，缺乏资金保障，对于违反执业风险的法律后果也没有规定，很难达到预防违法的目的。再次，当前的有限责任合伙制度与替代性赔偿制度存在矛盾和缺失。目前，合伙企业法除了对风险基金有规定外，缺乏债权人保护限制分派制度等的规定。
三、完善我国特殊普通合伙制度的思路
首先，要明确特殊普通合伙人责任承担的范围。当前，我国合伙法应借鉴美国制度，明确合伙人故意和过失行为，明确合伙人对其直接监督和控制的过错行为，明确合伙人直接参与行为和未预防行为造成损失所应该承担的责任。同事，要完善替代性赔偿制度。一是要完善职业保险制度。要借鉴美国制度，对职业保险最低保险金额进行规定，保证稳定的保险对象群，增强保赔付能力，使被保险人承担的保险费降低。二是要完善职业风险基金制度。所提取的执业风险金不能过高，应该主要由专业服务机构提取。对于职业风险基金的管理，要明确专户专用，强调执业风险安全，限制其投资方向。三是要对就职业风险基金与职业保险关系进行再认识，要以提取执业风险基金为基本要求。四是要完善违反风险基金管理法律的民事责任制度。
其次，要建立一定的执业风险基金，平衡合伙人与债权人的利益关系，通过执业风险基金的具体规定加快立法进度。一是要理清执业风险金与合伙企业财产的关系，实际上，执业风险金作为代替性赔偿金要与其他合伙财产独立，专门用于合伙人个人连带责任，并应明确清偿顺序，应以合伙人个人职业保险金清偿，不足时才能“穷尽合伙企业财产”。
再次，要完善特殊普通合伙信息披露制度。实际上，除已经存在的披露特殊普通合伙法律地位的规定，我国《合伙企业法》还应该继续完善，对以下内容作出信息披露要求：一是特殊普通合伙人要履行一定的公告或通知义务，专业服务机构如果是从普通合伙转化而来的，要于一定期限通知客户，明确其责任形式的变化，具体考察这种变化的影响，如果有问题，要提供机会与专业服务机构进行协商。
除此之外，要完善替代性赔偿配套制度。一是要完善限制分配制度，进一步保护债权人的利益。结合我国当前个人信用体系与个人财产登记制度尚未建立的情况，要明确规定不得进行合伙利润的分派。二是要加强有限责任合伙制度的运用，在适用过程中有适当的调整，保持合伙人及债权人的利益平衡，充分发挥制度的生命力。总之，尽管我国已经建立了个人存款账户实名制，但迄今为止尚未建立起统一的个人财产登记系统，而全面普及个人信用体系也需要耐心等待。
综合上述，特殊普通合伙债权人保护制度虽然能够对部分合伙人实施有限责任保护，但对利益相对方的债权人却缺乏保护，导致此类特殊普通合伙制度面临诸多理论和实践上问题。本文通过分析美国立法的相关规定，结合公平和效率的立法原则，对债权人利益加以保护的思路做出了一些有益尝试。
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