要约合同范文

导语：如何才能写好一篇要约合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、预约合同的含义

预约指的是与本约相对应的一个概念。各国的民法对预约都没有一个准确的界定，我国的预约概念也仅仅是存在于学理上。预，即为预备，而此处的“约”可以认为是契约，从字面上看，预约是指一个预备性契约。是当事人双方为了将来订立契约或协议而达成的协议。通常我们认为，预约是指当事人双方达成的，将来订立一定合同的一个合同。而与此相对应的，本约是在合同当事人间成立的正式契约，它是预约履行的结果。从概念中我们不难看出本约和预约有着密切的联系，预约是在本约的缔结过程中产生的，而预约进行的结果就是本约的订立。由于在订立本约的过程中，双方进行不断深入的磋商，最后虽然未能达成本约，但是双方的关系相比于普通两个个体之间更为密切，这时就有必要把这种关系确认下来以便下次进行进一步磋商时不必从头开始。由此可以看出，当事人订立预约的本意在于将来订立本约，同时订立本约也是当事人双方在预约中的主要义务。

对预约合同的定义，英美法和大陆法有不同的观点。这主要是因为英美法系和大陆法系对合同的理解有所不同，大陆法系中，合同指的是债的一种，而债是一个上位的概念，在这个概念下面，合同，侵权等是债的产生原因，因此合同不是由法律直接强加给当事人的，而是在受约束的当事人之间的协议中产生的，因此在大陆法系中，预约是指当事人双方就将来达成合同的一个协议，这种说法难免有排除了单方预约合同的嫌疑；而英美法的传统理论认为，诺言在合同中居于非常重要的地位，因此在预约的认定方面，认为预约是一方或双方就将来达成合同的一个允诺。由于我国在立法传统上属于大陆法系，同时认定预约为双方的协议也有利于我们区别预约和其它相似的单方意思表示，所以本文认为预约应当为当事人双方就将来达成本约的协议。尽管订立预约的目的是为了达成本约，但是不可否认的是，预约是一个独立的合同，有其独立存在的价值，它本身也具有合同的一般属性。并且其中包含着双方当事人的期期待利益，所有有必要厘清双方在预约合同中的权利义务，同时当一方违反预约合同也有必要承担相应的责任。

二、预约合同的立法的必要性

诚实信用原则和公序良俗原则我国民法的两个重要的原则，法律对社会生活的规范具有滞后性，对于法律中没有规定的法律现象，用这两个原则加以规范，是法律技术成熟的重要标致，同时这两者也是预约合同的重要法理基础。

我国对于预约合同没有在立法上给予承认，但我们依稀可以看到预约合同的影子，民法通则规定了附条件的民事法律行为，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。其中附生效条件也就是附停止条件的法律行为与预约合同有许多类似之处，法国学者一开始就是把附停止条件的合同视为最初的预约合同，但是我们应当看到附停止条件的合同和预约合同是依据不同的标准对合同所作的分类，预约是相对于本约来讲的，是依据合同的目的所做的分类，而合同依据所附条件的不同性质，可以分为附解除条件的合同和附停止条件的合同。现实生活中许多合同在签订时缺少一些事实或法律上的要件，于是双方当事人签订一个附停止条件的合同，在条件成就后，合同始发生效力，这与预约合同非常相似，都是在正式的合同发生效力前双方当事人的活动，也都起到了促进交易的作用，但是两者的性质毕竟不同，不能同等对待。

另外我国合同法第四十三条规定了先契约义务，第六十条规定了契约义务，第九十二条规定了后契约义务。这些条款一起构成了合同附随义务的内容，另外合同法第四十二条规定了缔约过失责任，并规定了缔约过失责任的几种情形，这些情形也组成了预约合同的违约责任产生的直接原因。但是需要注意的是民法通则第六十一条规定的先契约义务，这里的先契约义务存在于合同本约成立这后的情形，不同于预约责任产生的情况。

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头、牙、胃、腿……只要你能想到的部位，都可能出现疼痛。受到疼痛困扰，很多人最先想到的就是止痛药。然而，如果发现原先一粒就能见效的药片现在却不管事了，很多人不免心里犯嘀咕，“这止痛药是不是越吃越没效了?”

卫生部北京医院疼痛诊疗中心主任赵英介绍：“临床上常用的镇痛药物主要有四类，即抗炎镇痛药、麻醉性镇痛药、非麻醉性止痛药和局麻药。老百姓自己能买到的主要是第一类止痛药里的非甾体抗炎药和对乙酰氨基酚，也就是阿司匹林、扑热息痛、布洛芬、萘普生等药物。“这类药物主要是用于缓解与组织损伤或炎症有关的伤害感受性疼痛。但要注意，它们并不能治疗引起疼痛的原发病，因此，随着药物在体内的代谢、排泄或是停药后，疼痛的症状可能再现甚至加重。”

“止痛药没以前那么管用，并不是药物本身的问题。”首都医科大学北京友谊医院药剂科王汝龙主任药师介绍，比如说一位牙疼的患者，刚开始牙疼时吃一片布洛芬就能够止痛，过两天再吃一片就不那么管用了，如果这种情况反复出现，他就会以为是药物越吃越不管用。实际上，这可能和患者主观感受的变化有关，止痛药并不存在耐药问题。以止痛作用更强的吗啡为例，有研究显示，用吗啡和生理盐水作双盲对照试验，当发生疼痛时，用生理盐水的人，有一半的疼痛能够得到缓解。

疼痛感变化，除了主观感受的改变，更重要的可能是机体本身的变化。“疼痛是伴随着组织损伤的一种不愉快的感觉和情绪上的感受，它是主观的，而组织损伤可能是已被发现的，也可能是潜在的。也就是说，组织损伤和主观感受的变化都能影响患者对疼痛的表达。”赵英指出，机体发生器质性变化，或是痛阈降低，都可能使患者更容易感到疼痛或对疼痛的感受更强烈。

因此，如果头痛、痛经等慢性疼痛患者的疼痛感突然变化了，可能提示病情已有变化，应该去医院检查，积极治疗原发病。不能查明病因的，应该在医生指导下更换止痛药或调整药量，或是采用神经阻滞疗法、电疗、磁疗、针刀疗法等其他治疗方法缓解疼痛。

经期尽量别吃阿胶红枣

很多女性认为月经期间应该吃一些温热的东西，例如红枣、阿胶来补血，其实这是很笼统且错误的观点。经期时候的饮食是很有讲究的，吃对了才能起到进补养生的作用。

月经前应及时调和气血，不能吃太热性的食物，可以服用一点铁皮枫斗、子排、山药(健脾胃)、当归、藕(补铁)、海带(化痰利尿、通便排毒)。

经期时，阴血下泄，阳气偏旺，这时不能吃阳气偏热的东西，例如红枣、阿胶等。

月经后要滋阴养血，补充之前流失的气血，可以煲一些滋补的汤，例如乌骨鸡加枸杞子、红枣汤等，也可以吃子排、山药、藕，当然最好是能够服用滋阴养气血的中药。同时在此期间也可以多吃一些“黑色”的食物，例如黑木耳、黑豆、黑鱼、泥鳅。

吃猪肝不能防治近视

吃猪肝防治近视，这几乎是众所周知的“食疗秘方”，但第四军医大学西京医院眼科主任王雨生表示，这其实是一个误解。

人们普遍认为，猪肝维生素A含量很高，维生素A的确对视力好，但它主要影响的是眼睛在暗光下的视力，也就是在暗光下的适应性。

维生素A缺乏时，会导致人在较暗的光线下适应能力下降(从明亮处进入光线较暗的环境中半天看不见，从看不见到慢慢看见的时间段长)，严重的话可致夜盲，还会导致眼睛结膜或角膜的损害。

我们知道富含维生素A的食物很多，这也不是猪肝的专利，蔬菜、水果以及其他肉食中都有，比如胡萝卜、南瓜、猪肉中的含量也较高。

王雨生主任说，有的人近视了，认为吃猪肝可以起到改善视力的作用。事实上，近视的原因是由于眼球变形――前后径增加，晶体不能正常聚焦到视网膜上所致。不管你吃什么食物，甚至药物都不可能改变眼球的形状，使眼球前后径恢复正常距离，又怎么可能帮助治疗近视呢?

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(一)用人单位和劳动者建立劳动关系时订立劳动合同。这种情况下，劳动合同生效和用人单位使用劳动者的同时发生。

(二)用人单位和劳动者在建立劳动关系后一个月内订立劳动合同。这种情况下，用人单位先使用劳动者，然后才与劳动者订立劳动合同。

(三)用人单位和劳动者在建立劳动关系前订立劳动工合同。这种情况下，用人单位先和劳动者订立了劳动合同，过了一段时间才使用劳动者。

【法律依据】

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    试用期是用人单位与劳动者为了互相了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

    根据劳动部劳部发[1995] 309号和劳办力字[1991]40号复函的规定，试用期应包括在劳动合同期限内，一般对初次就业或再次就业者约定。在原固定工转制过程中，双方签订劳动合同时，可以不再约定试用期。企业与合同制职工续订劳动合同时，职工改变工种的，应重新约定试用期；不改变工种的，不再规定试用期。重新就业的劳动合同制工人，仍从事原工种的，不再规定试用期；改变工种的，应约定试用期。

 

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关键词：根本违约，构成要件，法律效果，解除合同，免责功能

合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其法律后果又是怎样？笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。

1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。

1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。

甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。

由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。

乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。

本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。为了厘清这一问题，笔者认为关键首先应分析一下根本违约的构成要件及其法律后果。下面笔者将分两部分来阐述。

一：根本违约的构成要件

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关键词：要约；要约邀请；合同；区别

一、要约的概念和成立条件

1.要约的概念

要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。

2.成立要约应该具备的条件

（1）是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并且唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同一方的当事人。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。

（2）必须具有订立合同的目的。要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。

（3）必须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出。要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同，要约原则上是向特定的相对人来说的，但也有向不特定人发出，此时应具有以下两个条件：必须明确表示其做出的建议是一向要约而不是要约邀请；必须明确承担向多人发送要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人做出承诺以后履行合同的能力。

（4）内容必须具体确定。所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款。合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清。要约应当使受要约人理解要约人的真实意思，否则无法承诺。

（5）要约必须送达到受要约人条件。要约人只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际拘

束力。

二、要约邀请的概念

我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该条的规定来看，要约邀请的意义被限制在使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，要约邀请，只不过使“自己”（受要约人）特定化、明确化了。我国《合同法》关于要约邀请的规定，秉承传统理论，认为要约邀请仅仅是缔约的准备，仅仅是向相对人发出的要求提供要约的呼唤，而忽视了要约邀请的另一个法律意义-提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。要约邀请可以分为两类。一类是提出交易条件的要约邀请。《合同法》第15条所述的寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，不仅向他人（特定的人和不特定的多数人）邀请发出要约，还提出了某些交易条件。商业广告则分为提出交易条件和单纯宣传两种情况。当事人还可以在要约邀请中提出交易条件的保障。以格式条款为例可以说明问题，因为格式条款通常提出了交易条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出来。

出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成法律行为。这种法律行为是单方法律行为。这种要约邀请之所以是法律行为，是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。

还有一类是未提出交易条件的要约邀请，“询价”就是如此，询价尽管被习惯地认为是要约邀请，但是它并不包含交易条件，即不包含合同的条款，因而它不是严格意义上的意思表示。真正的意思表示，能够产生私法上的效果，能够在当事人之间产生法律关系。

三、要约与要约邀请的区别

1.要约与要约邀请在目的上、效力上的区别

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

从条文中可以看出，要约与要约邀请的目的不同，要约是为了唤起他人的承诺，要约邀请是为了唤起他人的要约。在要约的两个要件中，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区别。因为，要约邀请也可能是内容具体明确的（如以未签字盖章的合同书提出要约就是如此）.要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人；而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。但这种区别，并不意味着要约邀请没有丝毫拘束力。包括合同条款的要约邀请如同要约一样，也可以发生实质拘束力和形式拘束力。

2.要约与要约邀请在内容上的区别

要约在内容上都是具体确定的，要约包含了合同的必要之点，即包含了合同的必要条款。而要约邀请，可能包含合同的必要条款，也可能不包含。实践中，有的要约邀请只包含了一部分交易条件，没有包含足以使合同成立的全部必要之点。这部分交易条件是否对邀请人具有拘束力，要看邀请人的意思。前述乙方送达的一式两份的合同书，因没有签字盖章，没有受其拘束的表示，因此只能解释为要约邀请，不能解释为要约。如果邀请人在要约邀请中表示了部分交易条件，同时表示受这些交易条件的约束，那么这些要约邀请就依邀请人的意思有了拘束力。这种要约邀请与要约的区别在于：要约包含了使合同成立的全部必要条款，要约人受这些条款的约束；而要约邀请一般只是包含了部分交易条件，受邀请人仍须就其他交易条件与邀请人协商。

3.要约邀请与有保留条件的要约

含有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约在外形上极为相似，应当加以区别。有保留条件要约的本质，是要约人保留在条件成就时，撤销要约的权利。有保留条件的要约，是对要约形式拘束力的排除，并非排除要约的实质拘束力，即未排除受要约人的承诺权。排除了受要约人承诺权的意思表示，就丧失了要约的性质，只可能构成要约邀请，不可能构成要约。含有交易条件的要约邀请，在相对人提出要约之后，邀请人仍有可能拒绝承诺，使合同不能成立；有保留条件的要约，要约人可以撤销要约，使合同不能成立。正因为此，附有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约极容易混淆。区别二者的意义，在于确认二者的不同效力。

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第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。

按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。

认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。

简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。

另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。

其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。

第二，认购书成立且有效的法律条件。

当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。

诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。

根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。

买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。

第三点是如何界定认购书的违约责任。

对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。

笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。

我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？

比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。

签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。

基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清，且太过于概括性，实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。

第四点，内部认购书的法律效力分析。

预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。

根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。

认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失（如利息损失、购买机会损失等），预售人应负全部责任。

如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。

第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。

预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。”该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。

篇8

关键词：股票期权激励法律性质

对股票期权法律性质的认识，关系到确立股票期权在整个法律体系中的地位，不仅是一个理论问题，而且是一个实践问题。有人认为，股票期权"属于一种单务法律行为，是形成权而非债权。"【1】原因是，形成权是一种变动权，系指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。其主要功能在于权利人得依其单方的意思表示，使已经成立的法律关系的效力发生、变更或消灭。如果认为股票期权是债权，则债权内容在公司机关作出授予认股权的决议时必须已经确立，且履行之债已经生效,双方互负履行义务：授权人须依约交付股份，受益人须依约支付对价。而实际上，股票期权只有权利人向公司做出行使权利的意思表示之后，方才产生公司向其支付股份的义务。因此，采债权难圆其说。笔者认为，上述分析存在逻辑上的混乱，得出的股票期权"属于一种单务法律行为，是形成权而非债权"的结论是错误的。

首先，认为债权内容在合同成立时就已经确定，从而得出股票期权不属于债权的说法是不对的。因为，债权基于的民事法律行为可能是附条件的，在条件成就以前，债的履行与否，可能是不确定的。预约合同就属于这种情况【2】。我国民法通则第62条规定："民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。"以债的履行的不确定性来否认股票期权不属于债权，显然是错误的。实际上，股票期权作为一种选择权，其所基于的基础民事法律关系就是股票买卖契约关系。而且，将"股票期权"与"股票期权授予协议"混为一谈，认为"认股权属于一种单务法律行为"，将民事法律行为与民事法律行为所指向的权利等同，犯了一个常识性的错误。

其次，将"债权"与"形成权"并列，认为股票期权不属于"债权"，就当然地属"形成权"，这在民法权利类别的判别逻辑上是错误的。民法以权利作用之不同为分类标准，将权利分为支配权、形成权、请求权和抗辨权，而以权利标的之不同为分类标准，将权利分为物权、债权、继承权、人身权和知识产权【3】。形成权依其权利之作用，依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或产生其他法律上效果，从而有别于支配权、期待权和请求权；债权依其权利之标再次，股票期权不是单务法律行为。股票期权作为一种长期激励措施，授予人赠与经理人员股票期权不是无条件的。股票期权在授与后，在一定时间（又称授予期、等待期一般为2年）内是不能行权的。如果经理人员在这一时间内离职,则股票期权归于无效。因此,经理人员在授予期内必须"持续受聘"，是获得选择权的确实的"对价"。经理人员以在授予期内持续受聘并且为股东努力工作为允诺，从而换取公司作出的在授予期结束后的规定时间内（又称行权期，也是由公司规定的特定时间。这一时间同时不得超过股票期权的整个有效期，否则选择权作废）支付约定的价金购买一定数量的公司股份的允诺。在经理人员持续受聘符合授予协议的规定时，"由此缔结的合同便是一个双务合同，各方当事人均作出了一个有约束力的允诺。"【4】

最后，股票期权不属于形成权。认为"一旦权利人将行权的请求送达约定的交付场所，……即生效力，行权人享有股份交付请求权,授权公司则负立即交付的义务"忽略了一个重要的事实，即股票期权选择权所选择的不是一种民事权利，而是一个实实在在的民事法律行为，即股票买卖合同。经理人员在行权时，并不是不承担任何义务，他仍然要向公司支付合约规定的"价金"；而且，公司也不是没有任何权利，它仍然可以要求经理人员支付相应的对价。经理人员的行权通知，只能产生使股票买卖预约合同真实成立的作用，并不能导致任何权利义务关系的"发生、变更或消灭"。【5】因此，认为股票期权是一种形成权没有相应的法理基础。

笔者认为，股票期权在授予时，仅相当于公司向经理人员发出的一个选择权要约。该要约一经作出，公司即应受拘束，在约定的有效期内（通常指授予期）不得随意变更、撤销。经理人在要约有效期内，可以按照授予协议的要求连续提供服务来接受这一要约。"这里没有债的相互性，但是存在着以提供服务为形式的充分对价。"一旦经理人员在接受允诺的过程中提供了任何实质性的服务，公司在要约中提出的股票选择权允诺就成为不可撤回的，至于经理人员可能有权在任何时候停止服务这一事实，对此并无实质性的影响。"被谋求的对价的部分给付，构成被期待的承诺过程的一部分，现在被认定为使得要约成为不可撤回，尽管要约人的义务是以受要约人的完全给付为条件的。"【6】当经理人员完成授予协议规定的持续劳务提供达到实质上接受公司要约的程度时，股票期权授予协议转变为一个"双务、有偿"的合同，具备强制执行的效力。

作为选择权要约的标的，股票期权是一种期待权。所谓"期待权"，"系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护,具有权利性质之法律地位"【7】。期待权是一种取得权利之权利。股票的指向以特定人的特定行为，从而有别于物权、继承权和人身权。因此，认为股票期权不属于债权即属于形成权的说法在逻辑上是站不住脚的。期权授予后,劳务提供完成前,选择权合同并未成立，但选择权取得的过程已经开始，只是将其取得附以期限，如果经理人员按照公司授予协议要求持续提供劳务，则选择权的取得就更进一步。从消极方面来看，在公司授予股票期权时，取得股票选择权的过程尚没有完成,权利还没有发生；从积极方面来看，权利取得虽未完成，但已经进入完成的过程，当事人已经有所期待。这种期待，因为具备取得选择权的部分要件而发生。公司授予股票期权的协议作为一种意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期权的有效期限），在此期限内，公司要受其意思表示的拘束，不得随便撤销、扩张、限制或者变更授予条件。因此，股票期权具备法律上之"先效力"，属于一种期待权。股票期权授予协议作为一种要约，股票期权作为一种期待权,在我国民商法中并没有专门的法律予以规范。可以适用合同法总则"诚实信用"的帝王条款以及要约的有关规定,对股票期权法律关系进行调整。但是,由于股票期权制度植根的法律主体是公司这种特定的社会组织，对股票期权法律关系的调整仅仅依靠合同法又是远远不够的。股票期权制度的推行，影响公司与股东的权利义务，涉及劳动法律关系、税收法律关系、会计法律关系，需要进行系统的立法。

参考文献：

【1】金晓斌、刘和平在2000年9月召开的"证券市场的制度创新与公司法的修改"研讨会上发表了《认股期权法律制度研究》。该文同时发表在梁慧星主编的《民商法论丛》第17卷。

【2】梁慧星:《民商法论丛》第17卷,香港金桥文化出版有限公司2000年版,第514-516页。

【3】史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第22-29页。

【4】[美]A・L・科宾：《科宾论合同》第1卷，上册，,中国大百科全书出版社1997年版，第459页。

【5】马克昌:《比较民法学》,武汉大学出版社1998年,第80-81页。

【6】[美]A・L・科宾：《科宾论合同》第1卷，上册，,中国大百科全书出版社1997年版，第459页。

篇9

    原告:张励。

    被告:徐州市同力创展房地产有限公司(以下简称同力创展公司)。

    1999年6月,徐州市泉山区奎山办事处(原奎山乡)奎西村旧村改造工程经徐州市有关部门批准分期实施。2003年10月,旧村改造工程二期启动,被告同力创展公司开始参与该工程,并将该工程定名为橙黄时代小区。建设的房屋部分用于安置原奎西村拆迁居民,其他部分作为商品房对外出售。被告同力创展公司参与上述旧村改造工程后即对其拟开发建设的部分楼盘对外进行出售。2004年2月16日,被告与原告张励签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份,该预订单约定:原告预订被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房,该房屋建筑面积预计为123平方米,双方约定房屋单价为2568元/平方米,签订合同时单价不变;原告向被告预缴购房款5万元,合同签订时再缴付剩余房款25.8484万元。同日,原告按上述约定向被告交纳房款5万元。其后,因拆迁受阻,该工程进度拖延,被告同力创展公司未通知原告张励签订商品房买卖合同。

    2006年,国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70%以上。2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现交框架等结构体系。因此,被告此后建设的橙黄时代小区的商品房套型面积发生了变化。拆迁安置过程中,根据拆迁情况和建设进度,被告同力创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置,并于2008年3月19日将其与原告张励签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室(89平方米)安置给拆迁户徐西成。

    2010年1月21日,被告同力创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。2010年3月,原告张励起诉要求被告继续履行合同(预订单),后因故撤回起诉,于2010年11月16日再次诉讼,要求被告按原合同(预订单)价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失10万元。审理过程中,原告张励表示,如被告同力创展公司确实无房可交,原告则要求被告一次性给付33万元。

    【审判】

    江苏省徐州市泉山区人民法院经审理认为:

    民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,必须遵守国家法律和政策。本案中,原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》时意思表示真实,且内容比较具体,因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系,其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中且被告同力创展公司当时并未取得商品房预售许可,故首先需要确定该预订单的性质。

    一、关于原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题。依传统民法理论,当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同,预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划,其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务;本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为,也可以是对本约合同的内容进行预先设定,其中对经协商一致设定的本约内容,将来签订的本约合同应予直接确认,其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同,最主要的是看此类认购书是否具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,即是否具备当事人名称或者姓名和住所,商品房基本状况,商品房的销售方式,商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间,交付使用条件及日期,装饰、设备标准承诺,水电气讯配套等承诺和有关权益、责任,公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说,商品房认购书中不可能完全明确上述内容,否则就与商品房买卖合同本身无异,因此在实践操作过程中,这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称,商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期,就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之,则应认定为预约合同。

    本案中,原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称,商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定,但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而且没有进行施工,被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可,所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定,属于未决条款,需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上,双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”,其第五条更是明确约定;“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前,乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前,甲方不得将该房另售他人”,说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确且不存在疑异的。因此,法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同,原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。

    二、关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间产生拘束力,非经当事人协商一致不得更改,否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。本案中,原、被告双方签订商品房预订单后,因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延,在此过程中,国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定,加上新的拆迁安置情况出现,致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加,应属于不可预料的情形,不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规,其行为具有违法性;同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足,其后又将认购书中列明的房号安置给他人,致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性,双方签订的商品房预订单终止履行,对此结果被告应承担相应责任。因此,被告应将原来收取原告的5万元予以退还,并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。

    三、关于原告损失的确定问题。在违约责任中,承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中,原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后,有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务,从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会,因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定,但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化,因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平,法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额,对于被告因违约给原告造成的损失确定为15万元。

    综上所述,对于原告张励要求被告同力创展公司交付不低于90平方米房屋一套的诉讼请求,不予支持,但对其关于如被告无房可交则赔偿损失的主张应予以采纳,并将损失数额确定为15万元。据此,依照民法通则第四条、第六条,合同法第四十二条的规定,判决:一、被告同力创展公司于本判决生效后10日内退还原告张励预交的房款5万元;二、被告同力创展公司于本判决生效后10日内赔偿原告张励损失15万元;三、驳回原告张励的其他诉讼请求。

    宣判后,双方当事人均未在法定期限内提起上诉,一审判决已经发生法律效力。

    【评析】

    本案的关键在于裁判理由中所归纳的对原、被告所签订预订单的性质认定,即该预订单究竟是商品房买卖合同,还是属于被告辩称中的预约协议,或是属于商品房交易意向协议,它们在法律上的性质和后果有何不同?针对这些问题,笔者试图通过一些理论上的阐释和分析来回答。

    一、关于预约协议的认定标准

    市场是复杂的,市场主体之间的依赖程度有所不同,由古典契约法理论所构建起来的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能满足市场主体对缔约方式多样化的需要。而且在古典契约法下,市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护,而这在实务中早已被证明是不够的。[1]于是,出现了预约制度。所谓预约,即约定将来订立一定契约的契约。[2]就是当事人之间约定将来订立具体合同的合同,将来订立的那个具体合同为本约,而此前约定签订本约的合同为预约。按照私法自治原则,当事人享有广泛的合同自由,包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。我国民法通则、合同法均未提及“预约”这个词,但学理上是承认预约概念的,而且最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第115条也规定:“当事人约定以交付定金作为合同担保的,给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”该规定中的定金,指的就是立约定金,也叫做预约定金,实际上就是对订立合同的预约行为作出的法律上的认可。生活中通常表现为认购书、预定书、意向书,还有像本案中的预订单等,都是一种预约协议的形式。所谓预约协议,是商品房买卖双方当事人在签订商品房买卖合同之前所签订的一种法律文书,是双方对买卖商品房有关事宜进行初步法律确认的一种书面凭证。其内容一般包括双方当事人基本情况、商品房基本情况、购房款的计算及交付、签订正式合同的期限等。[3]因此,商品房认购中的预约协议是商品房买卖活动中较为常见的一种协议,通常都是因为签订正式商品房买卖合同的时机尚未成熟,为了将来能够订立正式的合同而进行的一种预先约定。

篇10

关键词：预约合同；违约责任；继续履行；信赖利益；

中图分类号：D913.3

文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）09-0101-09

作者简介：焦清扬，中国人民大学法学院民商法学博士研究生

（北京100872）

一、问题的提出

预约合同因其独具优势而于如今的民商事交易中被频繁且广泛地使用，目前我国立法上仅通过司法解释承认了预约合同之存在，对于预约合同的界定、预约合同与本约合同的区别及其法律效力均未明确规定，如下述案例即能体现立法缺位所引致出的实践裁判之困惑：2010年乐仁堂投资集团股份有限公司（以下简称：乐仁堂公司）与石家庄勒泰房地产开发有限公司（以下简称：勒泰公司）签订《回购协议书》，约定乐仁堂公司购买勒泰公司的项目房产，双方对价格、交付时间、违约金进行了约定，付款方式待正式签订购房合同时具体商定，此外双方约定房产具置待市规划局针对该项目出具批复意见后双方另行签订补充协议确定，此后市规划局确定了该项目位置，但双方并未依约签订补充协议。现该案双方当事人就案涉《回购协议书》之性质产生分歧。囿于我国现有法律法规及司法解释对于预约合同的模糊措辞，司法裁判在面对此案的《回购协议书》的性质认定时踌躇不定，该协议书的性质究竟是预约合同还是本约合同？若是预约合同，受损方能否请求违约方承担继续履行的违约责任？裁判能否判定违约方径直履行合同？本文拟就此案为切人点，从理论层面对预约合同的实践窘境进行探讨与回应，并藉此对立法之完善提供助益。

二、预约合同的司法现状考察

通览本案需要认定涉案协议书的性质以及相应的法律效力，所涉及的民法理论争议焦点有二：一是如何区分预约与本约以及预约合同的判断标准；二是预约合同的法律后果。

（一）我国现有法律体系中有关预约合同规定的检视

我国现行法律法规以及司法解释的体系中关涉预约合同的相关规定，主要散见于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《买卖合同司法解释》），建设部《商品房销售管理办法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）等。根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，当事人在签订例如认购书、预订书、备忘录等法律所承认的类型之预约合同时，如果双方当事人约定在未来之一定期限内签订买卖协议，但是当事人一方不履行相关合同义务的，人民法院面对守约方诉求违约方承担预约合同违约责任亦或是诉请解除所涉预约合同并且主张相应的损害赔偿的，应当表示支持态度。该条是我国现有司法解释中对预约合同的直接认可。而面对商品房买卖这一预约合同经常适用领域，《商品房买卖合同司法解释》第4条和第5条以及《商品房销售管理办法》第16条通过对商品房买卖相关合同要素的规定，即通过明定商品房买卖合同的内容进而间接的对预约合同进行了规制。从上述法律法规以及司法解释的梳理看，对于预约合同我国目前立法可谓层级较低、内容粗疏――层级上没有严格意义上的法律规定，只有行政色彩较强的法规以及指导司法适用的司法解释，这使得关涉预约合同的法律效力较弱；内容上呈现内涵缺失外延模糊的窘态，只有对于预约合同的类型以及并不完整的法效之列举，这些均直接影响了司法裁判的精确性。

（二）我国司法裁判的态度归纳

笔者拟选取2007年至2015年最高人民法院和高级人民法院关于预约合同纠纷的裁判作为分析样本，从司法实践的裁判理由与表述中归纳得出目前司法界对预约合同所涉问题――预约合同的性质界定与效力认定――的态度。

从以上裁判中，不难发现在实践中预约合同是独立于本约的，法院认定一个合同为预约合同的裁判理由主要是从以下四个方面进行认定：合同内容、性质、外观以及合同订立双方的意思表示。值得注意的是，样本案例呈现出不同的法院运用一个或多个上述标准进行判定，所以需要我们加以关注的是运用上述标准是否具有法条依据以及理论支撑，且是否需全部运用并排列顺位。

从上述裁判中，法院对于预约合同的法律效果偏向于不宜强制履行，只能诉请期待利益而非履行利益。需要我们分析的是法院如此认定预约合同的法律效果的正当性之所在。

三、预约合同的法律构造

（一）预约合同的现时品相

预约（Precontmct），也叫做预备合同或者合同预约，其是指“在订立契约前订立的契约”。在传统民法理论的视域内，预约即是指合同当事人约定于未来某一特定时期内订立合同的协议，而根据该预约协议而订立的合同即是本约。它和本约的关系实际上是手段同目的的关系。故所谓预约，就是约定在将来一定期限内订立合同，其是指相对于本约合同而订立、即为保证本约履行而订立的合同。诚如上述立法梳理，目前域内在预约合同方面立法几为空白，而域外立法则与之形成鲜明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556条，该条首先对预约的效力起始作出规制，即预约是自相对人作出买卖之意思起，始发生买卖的法效。倘若未就买卖意思表示拟定相应期间的，预约人可以规定一定的期间，并可催告相对方当事人在规定的期间内做出是否愿意买卖的确切回复。相对方当事人在规定的期间内没有做出确切回复的，买卖一方当事人的预约则丧失效力。该条规定的是买卖双方仅有一方享有预约权，另一方则须负担义务。其最大的特点在于明确区分了预约与本约及其两者效力――有预约权的当事人一经表示拟订买卖合同之要约，其相对方当事人即必须在该规定的期间内进行承诺进而订立买卖合同的本约。与之相对应的是《法国民法典》第1589条规定的是双务预约，同时该条明确规定了预约合同的效力，即在对物与价金认同时，预约合同的效力就等于本约合同。同为双务预约的《瑞士债法典》，其第22条之规定表达出预约合同“预约”之内涵，即为后来之本约订立而订立的合同，并且对预约合同的形式也作出规定。对预约合同做出详尽规制的当属《俄罗斯联邦民法典》，其第429条不仅对预约合同进行定义阐释其作用，还规定了预约合同的形式、要件乃至期限，其中对于要件部分，该法典认为具备决定合同性质之标的以及合同中所涉实质性问题之条款均应当作为预约合同成立的要件，而用期限的方式划定预约合同的效力时限的同时区分了预约合同与本约合同。从上述域外立法例对于预约合同的规制可以看出，预约合同的品质在于对其“预约”的理解、其与本约的区别以及其所应当引致的法律效力，这也成为研究预约合同理论进而提出立法建议的重点关照对象。

（二）预约合同的存在基础与特质

纵观我国有关合同之立法，预约合同难觅其踪，但这并不意味着与之相关联的预约行为之不存在，相反表征着未来缔结合同的预约行为在实践中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度进行回应之势，对此最为直接的做法即是对类似行为苛以“债”之法效，将行为纳入法律调整之范畴。随着我国经济社会的发展，大量的经济往来需要契约加以维系，而双方当事人亦更为重视订立契约之前的沟通与接触，锁定交易机会这一现代交易实践之需使得预约合同从幕后走向台前，彰显了合同法理论与实践对经济生活的亦步亦趋。

1.预约合同的理论价值与实践意义

预约合同的缘起，主要是针对要物契约的特性，该制度设计之初衷在于克服唯有切实行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相异于传统契约的一般规则，预约合同在充分彰显其无需实际交付就能锁定交易机会的高效率同时，也充分暴露出脆弱的一面，即其过分倚重交易双方当事人的诚实信用，因为任何一方的不道义行为几乎很难被法律所规制。基于此，预约合同的理论进一步发展，其致力于将双方当事人的在预约中所表达的合意作为“合同”对待，以合同制法效填补“诚实信用”的不堪其重；随着理论的自我修复，司法实践也推动预约合同适用范围的渐次扩展，预约的目的在于成立本约，而当事人之所以不即刻签订本约，其意在于法律上条件欠缺或事实上机会未至的境况下，以类合同的模式订立预约以约束交易双方；保护信赖利益、防范不诚信的行为，是对合同法乃至民法中意思自治以及诚实信用原则的贯彻和体现，而在实践中，预约合同最为显著的功能即是锁定交易机会，使得双方在控制交易成本的同时增加交易成功的几率，对经济效率大有助益。

2.预约合同的特质及与本约的界分

于理论而言，预约合同具有以下特质：首先，预约合同的根本目的在于订立本合同，其是本合同订立之前的预定，是为了锁定本合同的订立机会而做出；其次，预约合同所确定的内容是具有法律约束力的，因为其本身即是一个完整的合同，是双方当事人的真实意思表示，其理应具有法律拘束力。最后，预约合同所形成的是磋商亦或者是缔约请求权，其订立后，任何一方均有权请求对方在约定的时间内订立本合同。正是以上特质成为预约区别于本约的关键所在。

预约极易与本约混淆，两者并非合同类型划分之产物，而是合同的不同表现形式。主张“合同的目的或者义务是否就是为了将来一定期间内订立合同为标准，将合同分为预约与本约”的观点，在一定程度上揭示了预约与本约的区别，但有失精准；而认为“需要经过批准或登记才能生效的合同，实际上是预约”的意见，则将合同效力与合同界定相混淆，有待商榷。所谓的预约合同，应当是独立于本约的合同，其是苛以当事人负有于将来特定时间按照先前约定的条款订立本约之义务，但并非将履行本约的义务涵摄其调整中。预约合同的内容应当分为两部分看待，一是涉及其内容的条款，二是涉及应在将来签订的主合同内容的条款。而将来签订的合同才是本约，是双方当事人真正想要达至目的的合同。

如何对预约与本约加以甄别，既是实践之亟需亦是理论上的争点。根据上述案例梳理与理论探析，拟将标准厘定为三个方面：直观标准即内容完整性、核心标准即立约目的以及兜底标准即疑约从本。具体而言，首先从合同内容的完整性甄别本约合同与预约合同；其次，应当揭开合同文本字面意思的面纱，探求合同所蕴藏的真实涵义；最后，倘若在综合上述二者的情况下仍无法甄别，则应当将所涉合同归位于本约合同，即王泽鉴先生所言的“订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”因为这一原则的选择更为契合合同法之鼓励交易原则。

在实务中，一个具体的合同究竟是预约？抑或是本约？如何确定？应当探究当事人的真意。倘若当事人的意思不清或者存有分歧，宜通览合同之全部内容进而加以确定。第一，倘若协议相关要素已完备，其他事项也明定，再无另订合同的必要时，应认定为本约。第二，如果将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，也应当认定为本约，而不是预约。第三，预约在交易上属于例外，因此，当一个合同属于预约还是属于本约有疑问时，应当认定为本约。第四，实践中经常出现的“初步协议”“意向性协议”等，只要不具有将来订立本约的法律效力，就不认为是预约；具有将来订立本约的效力的，应当认定为预约。故，回到本文前述案例，本案中石家庄勒泰房地产开发有限公司与乐仁堂投资集团股份有限公司于2010年4月29日签订的《回购协议书》中，双方协商确定了购买的房产概况、房产面积与具置、价款及支付方式、房产交付时间、违约责任、解决争议的方式以及其他条款等，但根据协议的文字表述以及由此可以推知的签订双方的真实意思表示，应当认定该《回购协议书》的性质为预约合同而不是本约合同。

四、预约合同的法律效力与救济途径

预约合同成立之后，随之产生预约的法律效力，即合同当事人理应按照约定于将来签订本约的义务，只要本约尚未订立，即表征预约合同没有履行完成。故预约合同的法律效力以及倘若未履行合同当事人如何依照请求权、依据何种请求权进行救济均为研究对象。

（一）预约合同的法效

预约独立于本约合同决定了其较之于本约合同而言具有独特的法效，对于双方当事人于本约订立之前所达成的合意应当予以承认和强化，而这即体现在预约的效力规范。

预约的效力是研究预约制度的核心所在，司法实践处理的不一致根源于预约理论研究的不足。关于预约合同的效力，民法学界存有“视为本约说”“内容决定说”“应当缔约说”“必须磋商说”几种观点。“视为本约说”建立在将预约与本约视为同一个合同，这已经不符合学理界的现行认知，生命力已经近无。而内容决定说则存有“骑墙”之嫌，其认为应当以预约合同内容的确定程度来判定预约合同的效力。为此，争议就主要集中于“应当缔约说”和“必须磋商说”这两种较为强势的学说上。“必须磋商说”，强调的是预约仅具有磋商的效力，当事人必须就本约的订立进行善意的协商与意见交换，只要双方当事人为本约的订立尽到了磋商义务即完成了对预约的遵守，至于最终是否订立了本约合同则在所不问。“应当缔约说”认为预约合同不仅具有磋商效力，还具有最终的缔约效力，即签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约的签订，否则即需承担预约的违约责任。由于该两种学说牵涉到预约合同救济方式之选择，下文对此将详细探讨，此处暂且不论优劣取舍。

（二）预约合同的救济途径

预约合同的救济途径在定金与解除方面理应与一般合同相类似。其中对定金责任要进行的说明是，《合同法》第115条对定金责任进行了规制，而《买卖合同司法解释》第2条并未针对定金责任予以明定，这并非是对定金责任的排斥而是疏漏。预约合同是一个独立的合同，应当受到《合同法》总则一般规定之规范。而对于解除预约合同，在司法解释中明确予以规定，虽然从合同法理论角度看，预约合同完全达不到违约造成损失程度之巨。上述两点学界与实务界均已达成一致。而对于是否能继续履行以及损害赔偿，则争议较多，暂无通论。对于依具体情形作出实际履行（继续履行）这一救济方式，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。应当承认的是，法律既不能不加区分地要求预约合同当事人实际订约使得双方当事人给付不均衡成为可能，亦不可对之放任自流而动摇预约合同的拘束效果：实际履行应当依具体情况而允许当事人得以运用，因为预约合同本身亦是独立之存在，其具备一般合同所拥有的法律约束力，违反预约合同即应当承担相应的责任，否则预约合同极易“沦为”不具拘束力的书面“合意”之表达。因此，对于不履行或者不适当履行预约的违约责任，实际履行这一方式得以当然地适用。而且从预约合同的理论构造出发，其从一般的行为演化为独立之合同，就是为了明定与强化其自身的法效，使得其能够对双方当事人产生相应的拘束力。《合同法》第107条承认了继续履行为承担违约责任的方式之一。继续履行也称为强制履行或实际履行，其内涵是在违约一方不履行合同或者不适当履行合同时，由人民法院对违约一方进行强制性继续履行合同义务从而对非违约方实施救济的违约责任方式。对预约合同而言，问题在于人民法院是否能够采用判决或裁定的方式强制违反预约合同的一方当事人签订合同。否定说主张，继续履行并非是预约合同不履行或者不适当履行责任的形式，因而其不能得以强制履行，主要理由如下所述：第一，继续履行违背了合同法的意思自治这一基本原则，预约标的指向的是人的行为，其是建立于双方当事人之间的诚实信用与信赖心理而作出的订立契约之行为，其当然地具备人身属性，在民法学理中意思不能被强制，意思表示亦不能被强制理属应然；第二，若法院强制违约方继续履行预约、缔结本约，那么面对未确定的条款，则势必需要根据漏洞补充条款进行解释，法院在实质上对本约缺失条款进行了补足，从而引发由预约合同产生当事人实际履行本约合同的法律结果，这将产生违背当事人拟定预约合同时的本意之虞，人为地模糊了预约与本约的界限，削弱了预约合同独立存在的价值与意义；第三，并非所有合同都适用强制履行；鉴于合同的性质以及订立合同当事人的人身属性等条件的制约，某些合同并不能适用继续履行；预约的标的所指向的是订立本约这一行为，而非指向的是纯粹给付金钱之行为，因而当事人一方拒不履行预约合同的行为当属《合同法》规定的不适用强制履行的情形；第四，强制预约合同的双方当事人继续履行无法契合强制执行的基本理念与基本理论。因为依照强制执行的法理要求，当事人向人民法院申请强制执行，必须要有具体的执行内容，意志给付自然不属其中，现有的强制执行类型对没有执行内容的预约合同无法适用。

否定说的上述理由恐难以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“个人自主”，自我决定的必然逻辑结果即是自我负责，一旦缔结合同，就应当严守合同，认为违反预约合同而承担继续履行有违意思自治，是对违约这一前提因素的选择性忽略，实质上是对意思自治最大的不尊重。第二，认为继续履行“抹杀了预约合同与本合同的本质区别”，也是缺乏深究之逻辑的。因为这只考虑到了沿循违约责任的固定逻辑和定性思路，也就是说，不履行或不适当履行预约合同就需要承担继续履行的责任，即签订本约，因而承担无法履行本约的责任，从而实际上与违反本约所承担相同的责任。但这样的推演思路忽视了定量分析即没有考虑具体的损害赔偿方案，违反预约合同和违反合同之赔偿所生的是期待利益还是信赖利益？第三，我国《合同法》所规制的不认可的强制履行通常是指对人身的强制，而预约合同的当事人承担的是对本约的订立义务，这是对预先的承诺行为，倘若一方不履行，法院强制其按照之前双方的意思表示缔结本约，这种强制与人身自由无涉。第四，一般而言，强制履行的方法与具体形态有以下三种：一是直接强制：是指不管债务人意思如何，借助于国家公权力，直接实现债权内容的强制方法。一般限定于“与的债务”（金钱债务或者交付财产的债务）。二是代替执行：指的是债务人对相关判决、裁定或者其他法律文书指定的行为，没有按照执行通知加以履行的，人民法院可以委托相关单位或者个人来完成，由此产生的费用由被执行人承担。三是间接强制：是指采取对债务人施加心理压力以促使之履行债务的强制方法。对于预约合同的强制履行，即符合上述三种方式之二代替执行，倘若违约方拒不执行判决或裁定而订立本约，则由法院代替违约方依照之前双方的预约订立本约，至于条款的确定可以依照漏洞填补的解释方法。

就预约合同的违约责任而言，继续履行是有其一定的适用空间的。继续履行这一违约责任的承担方式在预约合同中实际上是对“应当缔约说”这一效力的体现与衍生。在预约合同的效力理论研究方面，存在“应当缔约说”与“强制磋商说”之争，这反映到违约责任中就是是否承认继续履行在预约合同中的适用性问题。继续履行作为合同法规定的违约责任承担方式，对其加以限制主要体现在《合同法》第110条所规定的三种情形。预约合同之违反并不涉及上述限制，自然应当可以适用对于合同的一般规则。证成方面，违反预约合同的约定，即是不履行订立本约的义务，则在没有其他因素使得不能时法院要求实际履行最为妥适，从而对于合同的目的达至最为有成效。而且，强制履行订立本约的义务，也可以防止磋商流于形式，在履约和违约所需负担成本出现异常时，能够防止违约方宁可选择违约也不愿意促成能够履行的本约之订立，利用违反合同设置初衷的、有违道德评判的法律漏洞。最后，强制履行也能够启发后来者谨慎对待预约合同，在缔结预约合同时充分考虑其后果，强化预约合同的“独立”价值，而不是给订约双方一种仅是意向书、订约想法表达的“错觉”。域外立法中，我国台湾地区与意大利采取“应当缔约说”，为继续履行奠定效力基础，而《俄罗斯联邦民法典》第429条第5款极具代表性，“当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则”即“根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。”综上，承认继续履行这一违约责任形式在预约合同中的适用性，既合乎《合同法》的基本理论，亦契合合同法所提倡的“意思自治”与“鼓励交易”之精神，对双方当事人慎重订立合同发挥引导功能，在保护守约方的合理利益的同时制裁订立人的恶意订约行为，从而更能彰显预约制度的法律价值。

至于损害赔偿，《买卖合同司法解释》第2条的规定是对违反预约合同需要负担损害赔偿之责的承认。需要研究的问题是如何确定损害赔偿的依据以及厘定损害赔偿的范围？在英美法系，建立了以信赖利益为基本概念的合同法保护体系，违约赔偿中的三种形式，返还利益、信赖利益和期待利益；而在大陆法系，通说认为信赖利益和履行利益是一种相互补充的利益形式，信赖利益强调的是信赖合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能带来的利益。如上述案例中的归纳，司法实践中的困惑主要是采信赖利益还是履行利益？履行利益是指当事人在订立合同时期待从这一合同交易中获得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之间的合同能够完全履行的话，原告所应获得的全部利益和好处。信赖利益是指“法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也，故信赖利益又名消极利益或消极的契约利益。”所谓因合同不履行或不适当履行所产生的信赖利益损失，是指合同一方当事人因为信赖相对方即将履行合同而支付了代价或费用，因另一方不履行或者不适当履行合同的行为，而造成上述代价或者费用之损失。信赖利益所期盼的目标是使得受损害人处于如同合同从未订立的状态，其旨在使得非违约方因为信赖合同会履行而支付的各种费用得到赔偿。在预约合同境况下，违约方违反约定不履行本约之签订，守约方即受害方因此丧失订立本约之机会。其与本约相异，本约的违反导致的既包括因信赖本约的订立而做出的前期工作成本，也包括本约适当履行后所可以获得的合同收益，所以一般而言违反本约应当按照完全赔偿原则赔偿期待利益；但是违反预约合同后，守约方损失的仅仅是本约订立的机会，而非是本约本身，更不能因此陷入违反预约――未签订本约――本约的违约这一简单逻辑，不能完全等同于违反本约合同的赔偿――因为没有成立本约合同，未产生可得利益，合同方从该预约中亦不能期望获得任何实质性的利益，所以不能主张期待利益，即当一方当事人没有依照约定订立本约之时，非违约方只拥有诉请违约方履行本约义务的权利，但并不能依照约定的本约内容，径行诉请赔偿可预期的利益。违反预约合同所损失的除了本约订立之可能，至多还有为本约之订立所付出的成本，而不能再进一步推演，得出损失了预想本约履行后的所获得的利益。我国台湾地区判例亦能对此加以印证⑧。所以，违反预约合同，可获得赔偿应当限于预约合同的信赖利益，即信赖本约能够订立而支付的费用，使得受害方回到未曾订立的状态。