预约合同范文

导语：如何才能写好一篇预约合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：预约合同；法律效力；责任承担；制度构建

中图分类号：D923.6

文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2017.01.13

一、预约合同的产生与概念界定

预约制度并非当然应用于现代经济领域，其最初是在身份契约中得以体现。古巴比伦王国时，《汉穆拉比法典》第128条规定：倘自由民娶妻而未订立合同，则此妇非其妻；婚约达成后，依约一方有将己女给对方的义务，对方有领受其女并与之成婚之义务。古罗马法中对于婚约的规定有很强的法律约束力，且有很强的程序性和形式性，如果没有婚约则视为不成立夫妻关系，其属于一种身份契约，是预约制度的初始形态。随着民事法律制度的完善，这种有关身份关系的预约在权法领域得以借鉴。预约制度在经济领域的雏形是罗马法的定金制度，罗马法为了防止当事人毁约建立了定金制度，而附有防止毁约的合同具有预约合同的性质。大陆法系国家对于预约制度的承认源于对罗马法的继承。《法国民法典》对预约合同制度最早在法条中加以规定，德国却迟迟没有对预约做出明确认定，但是德国学者最早将预约正式称为预约合同。英美法系国家起初并不承认预约制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系国家对预约制度并没有形成成文的规定，而是通过学说和司法判例加以承认。综上可知，各国对于预约制度的承认和规范没有形成系统，只是对预约制度进行了一定程度的容许，对于预约制度的具体实施过程没有进行规范，例如，预约的类型、形式和预约的权利义务等方面都没有进行全面规制。

2012年，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是我国首次在法律文件中承认预约合同制度，该规定对于推动我国预约制度的研究和实践有着巨大的意义。

中国语境下的预约，也叫作预备合同或者合同预约，是指当事人约定在将来订立一定合同的约定，也就是说预约合同是用来规定将来签订主要合同义务的合同。在《布莱克法律词典》中对预约定义为：“预约是指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”在大陆法系民法理论看来，预约是为了在将来可以订立一定的契约而成立的契约，将来订立的契约也就是预约相对应的本约。英美法系国家和大陆法系国家关于预约的概念并不一致。目前，我国在《买卖合同司法解释》中对预约合同的类型进行了列举，但是对其概念没有明确规定。

预约合同作为合同应当有合同成立的基本条件。我国《合同法》对于合同的规定为“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。与预约合同相对应的就是本约，本约是预约合同约定的将来签订确定性的正式合同，因此，预约合同作为一种特殊类型的合同又具有一些自己独特的性质。首先，合同双方为平等的民事主体，双方民事主体意思表示一致，签订预约合同；其次，签订合同的标的应为将来合同当事人履行签订本约的义务；再次，预约合同对当事人有法律约束力，预约合同也是一个合同，应当和其他合同一样明确订约者的权利义务关系，只要不违反法律的强制性规定和民法的基本原则，该合同就应当受法律保护；最后，预约合同的内容应当相对确定，之所以订立预约合同，其中一个很重要的原因是订立本约的条件还不成熟而当事人为了确定交易机会，对将来订立合同的行为进行约定，虽然合同内容没有完全确定，但是对于已经成熟的条件应当在合同中加以确定，并应当在条件成熟后及时签订本约。

综上，笔者认为，我国关于预约合同的概念应当遵循我国在民法契约理论中的传统，借鉴成文法国家对于预约合同的规范方式，结合我国对合同概念的设定方式，对预约合同的概念进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。

二、预约合同制度存在的理论基础和实践价值

预约合同制度作为民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就广泛应用于社会实践中，而且至今在市场经济制度中仍然活跃，其存在有着深厚的理论支撑。随着市场经济越来越发达，对预约制度建立和完善的需求越来越强烈，也从另一方面表明了预约制度巨大的社会价值和制度价值。

1.意思自治的理念

意思自治是民法的基础，是公民私权利的体现，是私法中核心的制度。意思自治是指当事人根据自己的意思对即将发生的民事权利义务关系加以确定，公民个人的民事权利的设立、变更都取决于当事人自己的意思，只要不违反国家强制性的规定就不受国家公权力的干预。意思自治是市场经济得以蓬勃发展的活力源泉，是市场经济得以发展的法律保障。德国学者海因・科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”预约合同的签订是意思自治的体现，预约合同制度的建立是对意思自治主义的回应，其具有强大的生命力。

2.诚实信用理念

诚实信用就是民法中著名的“帝王条款”，要求我们在进行民事活动过程中讲诚信、恪守约定、不进行欺诈、不利用虚假的行为损害对方的利益，要尽谨慎合理的义务，防止他人的利益受损。我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”预约合同是确定将来订立本约的合同，当事人之间相互信赖是其存在和产生的前提。由于一些客观原因，当事人之间还无法订立本约，为了保障将来可以取得利益或者把握商机，于是先行签订预约合同。在订立预约合同过程中，当事人为了取得对方的信任，会披露一些商业秘密，这就要求另一方诚实信用，对所知道的情况保密。双方也要相互诚信，对于提供的信息也要确保真实，这是订立预约合同必备的条件。

预约合同制度的存在是历史的必然，也是历史发展的趋势，而一项制度能否适应当前的经济基础也需要实践的检验。预约制度在存在之初就发挥了重大功效，不仅弥补了现实生活中因条件不具备而无法订立合同、确定权利义务的困境，也彰显了商业诚信，贯彻了契约自由。其主要实践功效体现在很多方面。

其一，预约合同保障了信赖利益，让当事人取得了更多的交易机会。在实践中，合同的订立往往需要一个过程，有的合同订立需要的周期很长，使得当事人对于存在的对自身的有利机会无法把握，丧失了在经济活动中的优势条件。在合同的订立中由于有很多不确定因素，而且商机稍纵即逝，谁可以在市场竞争中固定交易机会谁就会在本行业中取得优势。当事人都希望在能_定最终的权利义务关系之前就获得交易的保障。在传统的合同制度中对于出现的这种情况往往无法满足，因而在传统合同制度之外，在实践中慢慢形成预约合同制度对其进行补充。预约合同制度以合同的方式固定了将来签订本约的机会，要求当事人对履行本约的义务做好准备，甚至要求一方当事人放弃其他交易机会，用违反预约合同就需要承担责任进行规制，保障交易利益。

其二，预约合同在市场开发过程中可以作为融资的手段，为当事人在开发建设过程中取得资金保障。这主要体现在一些大中型交易过程中，例如房地产开发，工程承包，大型采购活动，煤炭、石油、电气开发行业。由于这些行业的特殊性，在工程前期就需要较大的资金投入，而往往在前期开发者或者投入者没有足够的资金量，给其造成了非常大的资金压力。在这种情况下，为了获得资金支持，开发者会和买受人约定将来订立本合同的预约，买受人需要交付其中一部分或者大部分的款项。这种买卖方式两方都受益：开发者获得了资金的支持，缓减了资金压力；而购买者用低于当前市场价的出资把握住了交易机会，实现了预约合同的融资功能。

三、预约合同的效力及违约责任

预约合同的效力实质上是对当事人双方权利义务的划分。一方面，在订立合同时候保证交易双方的交易机会；另一方面，也要遵循契约自由，偏向于买受人或者出卖人会形成不同的效力规则。在理论上，预约合同并没有形成确定的效力规则，主要有“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”三个学说。

“必须磋商说”就是当事人双方约定将来对于本约之缔结有诚信磋商的义务，但是对于是否签订合同没有确定性的保障。“必须磋商说”认为在签订合同的过程中有很多不确定因素，至于是否签订合同要看到时候的具体情况，所以才签订预约合同，对已经能达成的确定因素进行确认，对于无法达成共识的事项进行磋商。这就要求双方当事人遵循诚实信用的原则履行条件具备后的订立合同行为。但是大部分学者认为对于当事人约定将来的磋商义务没有约束力，对于是否能够订立合同没有法律强制力，会使得订立预约合同成为没有任何意义的行为。而且对于诚信的标准也比较模糊，只是一种民商事行为原则，没有确定效力，或者说如果当事人双方在条件具备的情况下没有签订本约，并没有明确的惩治手段。但是，合同法是一部充分体现当事人意思自治的法律，当事人有权利对即将发生的民事行为进行处分，订立预约合同在必须磋商说的效力规则下也有其有利的方面，表现在该效力规则更灵活。“必须磋商说”更侧重于保护买方的利益，买方只需要在预约合同中约定将来有进行磋商的义务，只要履行了诚信的标准，将来即使没有订立本约也不用承担法律责任。

“必须缔约说”和“必须磋商说”相比较更侧重于磋商以后的结果，即是否能确定订立本约。“必须缔约说”指的是当事人在订立预约合同时约定在将来要求对方要据此履行缔结本约的义务，也就是说预约制度是为了以契约的方式强制约定将来一定要订立另一契约。该学说的主张对于将来订立本约有较强的保障，该效力规则也更好地平衡了买卖双方在订立本约中的地位，买方不必担心自己固定好的交易机会被拱手让人，卖方也不必担心买方将来会违反订立本约的义务。因此，“必须缔约说”对于一方当事人履行订立本约义务有更高的要求，对于买卖双方违反诚信订约规定了更高的代价。但是“必须缔约说”的优点在另一个方面也是其缺陷，“必须缔约说”用这种效力规则对预约当事人有更大的约束，这与民事行为意思自治有不可避免的冲突。意思自治要求双方当事人根据内心合意来确定合同的内容，如果用法律的效力规则约束预约合同，则会导致用预约合同限制签订本约合同的自由，这和法律可以强制人的客观行为但是不能强制人的思想相矛盾。

“内容决定说”是不同于“必须磋商说”和“必须缔约说”的另一种效力规则。“内容决定说”认为，对于签订预约合同将产生什么样的效力规则更多地取决于当事人之间如何约定，即当事人在合同内容中对预约合同产生的效力进行确定，其更多地关注当事人的意思自治。如果契约中对于将来要订立的本约的主要条款已经包含，则会产生缔约效力；而如果预约的内容非常简陋，很多重要的因素都不具备，对于本约的主要内容还要事后商榷，则产生必须磋商的效力。“内容确定说”对当事人的主观层次更加重视，对于合同法崇尚的契约自由进行了回应。

通过对预约合同在效力规则方面形成的学说进行分析，对于“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”进行比较，笔者认为：预约合同作为一种在签订本约前签订的用于约束将来双方当事人行为的合同，其效力规则直接影响当事人是否会签订预约合同以及签订后对各方当事人的法律约束力强弱的问题，预约合同的效力规则不能用其中的一个学说就加以确定。“必须磋商说”容易导致预约合同无法发挥约束当事人的作用，造成不必要的交易机会的浪费；“必须缔约说”是对合同法的意思自治的一种违反，和民商事领域契约自由原则相矛盾；而“内容决定说”完全依赖双方当事人的意思自治，放任了预约合同效力规则的确定，也会由于当事人本身法律或者商事知识的欠缺造成预约合同流于形式，导致当事人无法维护自身的合法权益。笔者更赞同“内容决定说”，“内容决定说”更符合合同法对于合同的规定，更注重当事人的意思自治。但是为了弥补“内容决定说”可能存在的问题，笔者认为应当对“必须磋商说”和“必须缔约说”进行借鉴。当客观原因难以确定签订本约的具体条款时，由于当事人之间信赖程度低，对各方造成的损害相对较小，而当事人还是希望签订预约合同对将来订立合同进行必要的磋商，就可以借鉴“必须磋商说”的理念；当合同必备条款已经具备，只是由于客观原因无法签订本约时，由于当事人此时对于签订预约合同进行了很多准备，付出的成本很大，为了维护诚实信用原则并充分利用社会资源，就要求当事人为了彼此的利益而缔约，这更趋向于“必须缔约说”的理念。这样就形成了预约合同效力层级的系统，为当事人订立预约合同提供了指导。

预约合同作为一种合同，其合同违约责任应遵循一般合同的违约规则，但是因为其特殊性而应设定特殊的违约承担方式。我国《合同法》第107条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《买卖合同司法解释》第2条中对预约合同违约的问题做了概括性规定，即“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”对于《合同法》中违约责任的承担方式主要是继续履行，对于无法继续履行的要求进行补救，如果补救都无法挽回损失的就要求违约人承担赔偿责任。《买卖合同司法解释》要求预约合同的违约人承担违约责任或者解除并赔偿损失，此规定对于预约合同的违约责任进行了概括性规定，但是对于何种情况适用继续履行、何种情况适用解除合同并承担赔偿责任没有规定，对违约责任承担的具体方式没有形成定论，对于违约责任承担的范围也有一定的讨论空间。

从责任承担的基础看，违约责任根据当事人的违约行为造成损失不同而承担不同的违约责任，其中是履行利益还是信赖利益因其不同责任基础而承担不同的责任。预约合同是本约合同签订前签订的合同，其符合合同的一般要件，对于预约合同的生效和承担的权利义务应与本约相区别。如果违反预约合同而不履行相应的合同义务则应当以违反履行利益为基础。预约合同订立的另一个重要前提是当事人双方对于将来发生一定权利义务关系的信赖即信赖利益，由于信赖利益的存在才使得预约合同有了一定的稳固性，因为当事人双方为将来签订本约会进行准备活动并支出费用以及放弃与其他人签订合同的机会，以此为基础而违反预约合同就会产生信赖利益的损害。

预约合同的违约责任也应当与缔约过失责任相区别。预约合同本身就是一个独立的合同，违反预约合同应当承担违反合同的责任。而缔约过失责任是违反先合同义务，就是在合同订立前、磋商过程中，缔约当事人以其不诚信的行为对订立合同造成损害而承担相应的法律后果。缔约过失责任不是违反合同义务而承担责任而是在合同订立中应当承担的法定责任，它的基础是诚信原则。要求证明对方的缔约过失行为，并且需要证明因此给自己造成的损失，要求对方承担缔约过失造成的损害赔偿。

综上，对于我国预约合同制度中如何确定预约合同的违约承担规则，笔者提出如下观点：预约合同的违约责任承担应当与预约合同的效力和预约合同的性质相挂钩。预约合同在本质上是一个独立的合同，但是由于预约的特殊性要求签订预约合同应当根据其当时的客观条件确定预约合同的内容。预约合同的内容中对于预约合同的效力进行约定并用法律手段对其效力进行一般的确认。一方面，违反预约合同应当承担违约责任，其基础是履行利益和信赖利益；另一方面在确定合同效力时要根据合同内容和当时的具体情况。如果合同客观条件严重不足而签订预约合同，则对其效力更多地倾向于“必须磋商说”，而其违约基础更多地倾向于信赖利益，违反预约合同应当以磋商造成的损害为基础进行判断；如果合同条件相对完善、将来签订本约有更高的概率，双方当事人都诚信地履行预约合同的义务，对于缔结本约进行准备则对其效力更多地倾向于“必须缔约说”，其违约基础更多地倾向于履行利益，违反预约合同而导致本可以签订本约而无法签订，不仅可以要求违约当事人继续履行签订本约的义务，法律应当支持没有违约一方提出要求违约方承担损害赔偿责任，并可以对于违约方的违约行为要求惩罚性的赔偿。

四、对预约合同制度立法完善的思考

预约合同制度由硪丫茫在现代经济中发挥的作用越来越重要。由于现代经济对于磋商越来越慎重，且交易对象越来越趋向于高价值的物品，生产更需要积聚资本，预约合同的兴起是商品经济迅速发展的表现。另外，预约合同制度也促进了市场经济的快速发展。由于经济全球化的发展，资源越来越需要优化配置，市场交易的频率更为频繁，尤其是对于一些特殊领域，预约合同越来越重要，当事人对于固定当前的交易机会的需求越来越迫切，资金需求量大的企业对于前期投入通过预约合同注入资金也变得越来越普遍，预约合同顺应经济发展而产生，也从另一方面促进了经济的发展。如果不对预约合同制度进行立法构建就无法保障双方当事人的利益，只有将存在于实践中的预约合同制度通过立法的方式固定到法制体系中，才可以让预约合同制度在促进经济发展过程中规避不确定的因素，维护双方当事人的合法权益，维护市场的稳定。

预约合同制度不管是在学术领域还是在立法领域都没有相应的通说观点。仅仅在2012年的《买卖合同司法解释》第二条对预约制度进行了列举式的规定，立法层次低且没有系统性，对于预约合同的效力和违反预约合同的违约责任都没有具体的规定。但是预约合同在现代经济交易中广泛存在，这种矛盾使得预约合同在司法审判中给予了法官非常大的自由裁量权，结果各地都形成了不同的标准，最终导致不同地区和不同层级的法院对预约合同认定和违约责任的划分相互矛盾，使得签订预约合同流于形式，失去了作为合同的稳定性，当事人的权利义务处于一种不确定状态。综合上述，笔者对于预约合同的分析、对于预约合同制度的立法构建提出自己的思考。

1.明确预约合同制度在《合同法》中的地位

预约合同也是合同，它和其他合同一样应当具有合同的基本特点，不能仅作为一种合同类型在分则中加以规定，而应当作为一种合同方式规定在《合同法》总则中。因为典型合同是一种类型化的合同，而预约合同不是一种类型化的交易方式。我国属于大陆法系国家，对于每一种制度的设立都需要在基本法中加以承认。预约合同本身是一种契约，预约合同的标的是为将来当事人订立特定合同的行为，是合同签订中的一个阶段，因此，在合同法的修订中应当将预约制度在《合同法》总则中进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。

2.承认预约合同在《合同法》总则及相关司法解释中的效力

预约合同的效力问题是预约制度研究的核心问题，预约合同的效力关系到将来违反预约合同以后违约方所承担的责任范围，也关系到签订预约合同双方举证责任的分配。根据法律行为的原理，法律行为的生效要符合法律的一般规定，并且不能违反法律强制性和禁止性的规定，要用法律的一般原则进行利益权衡，而民事行为产生的法律效果的具体内容是基于双方当事人意思表示而设立。由于预约合同的效力并未形成通说，应当在《合同法》总则中规定预约合同根据合同的内容确定预约合同的效力。在相关的司法解释中对预约合同效力根据具体内容的层级作出规定，对于订立预约合同时趋向于必须磋商的情况时的效力和相对应的责任承担规则以及订立预约合同时趋向于“必须缔约说”时的情况和对应的责任承担等规则进行具体划分，使预约合同制度更加符合契约自由的精神，也进一步维护预约合同作为合同这种形式的稳定性。

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关键词：合同；预约合同；债权

一、预约合同的概念

预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中，后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。我国目前并没有预约合同的立法，但在社会交往和市场经济活动中，出现了大量的类似于预约合同的合同，如订购书、意向书、预购协议等，特别是在商品房交易中，订购协议更是一种普遍使用的形式。一般认为预约合同，是以订立本合同为目的的合同。王利明教授认为，所谓预约，是指当预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定；违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约预约合同是与本合同是相对应的。预约合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，又称为预约、预备性契约、合同预约、预备合同。本合同，是指将来应当订立的合同，又称为本约、本契约、本约合同。

二、预约合同兴起的原因分析

预约合同渐渐兴起，与市场经济的发展是分不开的。市场经济的发展，一方面，提供了更多的机会、机遇和选择；另一方面，也有了更多竞争和风险。市场情况瞬息万变，许多商业机会稍纵即逝。及时订立合同，明确双方权利义务，是保护商业利益的有利手段。但在不少情况下，存在一些订立合同的法律或事实障碍。如合同自由与法人格的确立、私的所有权的绝对性相并列是近代私法的基本原理。在现代社会，随着社会经济生活的重大变化，合同自由原则遇到新的挑战，在交涉能力不平等的场合，在各国民事立法中，以违反法律规定来否认合同的效力成为通例。无法直接订立交易合同的另一个原因是存在事实障碍。在谈判时，存在交易合同的标的本身尚未完全确定等情形，如果不继续进行磋商，合同权利义务无从最终确定，也无法通过合同解释等方式进行补充。由于这些障碍的存在，无法订立交易合同，那么，此前的一系列的磋商、谈判将无法达成。于是，市场主体创造性地发明了预约这一合同形式，就将来订立合同达成合意，接受这种合意的约束，来固定谈判成果和交易机会，从而保障交易的最终实现。

三、预约合同的法律性质

合同在现代法上居于优越地位。合同法上的合同，与契约并非完全是同一概念，但预约合同作为一种合同，自然体现平等、自由、合意等合同的一般特征，同时还具有以下属性。

1.预约合同是合同。预约合同作为一种合同类型，该合同具有合同的一般特征，理所当然应当受合同法的调整。因为：（1）预约合同是当事人达成预约的合思。合同是当事人之间设立！变更！终止民事关系的协议。由于合同是合意的结果，因此，各方当事人的意思表示经过协商！交互，达成一致，得以成立合同。在因存在障碍而无法订立本合同时，当事人经过协商，就将来继续磋商订立本合同达成合意，而成立预约合同。同时，这个合意，还应当对将来订立的本合同的基本内容达成一致。（2）预约合同的内容应具有确定性。合同的目的和宗旨，在于设立变更或者终止民事权利义务关系，合同条款因固定了当事人的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容，权利义务明确，履行才有标准，才能实现当事人订立合同的初衷。预约合同应当含有未来本合同的基本条款和基本内容，否则，其只是一个合同意向，不能认定为预约合同。（3）当事人有受预约合同约束的意思表示。合同当事人愿意接受这种合意的约束，其含义应当包括两个方面：首先，双方订立预约合同后，应当依据预约合同约定的方式、条件、时间等内容，诚实信用地为订立本合同进行磋商。再次，在预约合同中包含着的未来本合同的条款和内容，应当对双方当事人有约束力。违反预约合同，或者消极拖延不进行协商，或者肆意改变标的、价款等恶意进行磋商，或者人为设置磋商障碍，致使本合同不能订立，交易不能最终实现，应承担相应的责任。

2.预约合同是诺成合同。预约合同是处在本合同缔约过程中的合同，是为订立本合同做准备的。签订预约合同时，本合同尚未订立，不存在本合同的履行，也就无从交付标的物。预约合同自当事人意见表示一致合同即告成立，除合意之外，不应受其他条件的约束，因此，预约合同是诺成合同，而不是实践合同。

3.预约合同是以当事人为将来订立本合同而谈判为标的债权合同。首先，预约合同是债权合同。预约合同以债权债务为内容，不直接涉及物权变动，因而属于债权合同。其次，预约合同的标的是当事人为将来订立本合同而谈判/债权的客体既不是物，也不是债务人，而是债务人的行为，称为给付（此给付的标的包括物和劳务，是债务人依照当事人的约定或者法律规定应为或不应为的特定行为。

4.预约合同是独立合同。预约合同是独立的合同，而非从合同。因为，预约合同井不以本合同的存在为前提。预约合同虽然是以最终订立本合同为目的，但其并不依附于本合同。预约合同有其独立的价值及责任。预约合同签订于本合同成立之前，其目的在于对双方交易事实初步确认，并对交易机会予以提前固定。为实现此目的，当事人可以在预约合同中约定本合同的基本内容，约定磋商本合同的条件、方式，同时，为促进双方积极就签订本合同进行磋商，当事人还可以约定违反预约合同的责任（如约定定金！违约金等）。

5.预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约合同是为将来缔结本合同而成立的，发生在成立本合同之前的磋商过程中，本合同己达成者自然没有再缔结预约合同的必要。预约合同成立并生效之后，在当事人之间设立了将来签订本合同的权利和义务；本合同成立后，预约合同即完成其使命而履行完毕

6.预约合同应当具备书面形式。预约合同应当具备书面形式，因为书面本身既构成预约合同发生法律效力的一种事实，又构成当事人实施了其表意行为的最后证据。预约合同应当是书面方式。预约合同如果无书面形式时，如果当事人违反诚实信用义务，一般当以追究对方的缔约过失责任来对自己进行救济。因此，预约合同的订立，应当采取合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

参考文献：

[1]王建东.杨国锋.预约合同的效力及判定――以商品房买卖预约合同为例[J].浙江学刊，2011（01）.

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关键词：预约合同；合同特征；合同成立；合同效力；违约责任

中图分类号：DF525 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）08-0157-02

随着近年来社会经济的发展，在社会实践中预约合同的应用也越来越广泛，在民间资本借贷、车辆购买、房屋预售等商业领域中发挥着举足轻重的作用。但是违反预约合同后的相关法律责任以及预约合同本身，在我国的合同法等相关法律法规中都没有明确的规定。在司法实践当中，预约合同纠纷也逐渐的成为司法工作的难点。在此，笔者拟就预约合同的相关法律问题进行探讨，希望对司法实践有所裨益。

一、预约合同的含义及特征

在罗马法中最早的出现了合同的概念，将合同定义为“为法律所承认的债的协议”，是当事人意思表示一致后所达成的一种民事法律关系。而在民法理论中，合同又可以分为本约与预约。预约是相对本约而言的，是指约定将来订立本约的契约。

罗马法中并没有预约合同的概念，近代各国的相关法律法规中对此也少有规定，只是有些国家在某些情况下会有一些相关的具体规定。概因预约合同的表现形式是多样的，成立的情形复杂的，不可一概而论。但是预约合同的应当具备如下特征：（一）预约合同是诺成的。预约合同不是实践合同，不受要物的约束，双方当事人达成一致的意思表示后，所形成信赖利益是应当受到法律保护的。（二）当事人订立预约合同要早于本约，在时间上应具备预先性。（三）预约合同内容是关于订立本约的相关规划（四）预约合同应当具备书面形式。（五）在预约内容上，要明确具体。(六)预约合同具备一定法律约束力。当事人一方违背了预约合同条款时，应当承担相应的法律责任，赔偿守约方的损失。

二、预约合同的成立及效力

合同是调整平等民事主体之间相关民事权利义务关系的协议。双方或多方当事人拟就合同的内容协商达成一致的意思表示后，合同即应成立。合同的成立也是对当事人之间的民事法律关系存在的事实判断，须有双方或多方当事人，当事人各方意思表示一致，特殊条件下，或可依交易惯例确定，或依据当事人特别约定来确定合同成立要件。当然，合同的成立并不意味着合同有效，只有在当事人缔约时具有缔约能力、意思表示真实、标的确定可能，且并不违反法律规范及公序良俗的情况下，合同才会生效，才会具备法律效力，有时在特殊情况下，还需具备特别生效要件。预约合同作为合同的一种，在法律上也具有债的效果。

预约合同与一般合同的标的不同，因此其合同效力也应有所不同。根据合同标的的不同可以分为“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。“必须磋商说”观点认为，预约合同一旦缔结，双方当事人就负有在未来某个时候进行本约的磋商义务，也就是说，只要当事人履行了本约磋商的义务也就完成了预约的义务，最终本约是否能够达成达成，则与预约合同无关。而“必须缔约说”的观点则主张，双方当事人必须在未来达成本约合同，否则就要承担相应违约责任。这两种截然不同的观点反映了当下法学界的法律价值观念，也体现出政府在未来的不同立法倾向。“必须磋商说”侧重本约的磋商谈判过程， 立法目的是为了保护买方的利益，买方只需要进行善意的磋商谈判，就是履约的表现，即使最终无法达成本约也无须承担法律责任。

预约合同的效力应当根据内容的不同，而有所变化。在社会实践中，预约合同的表现形式往往是多种多样的。有的预约合同内容详尽，将未来本约应该规定的内容都进行了约定，有的预约合同内容简单，仅仅表达了当事人之间有在将来订立本约的意思表示，至于将来本约会约定什么内容则待以后磋商时再做决定，所以预约合同订立是采用“必须缔约说”还是“必须磋商说”，应当依据订立预约合同时的具体情形，而不是人们的凭空想象。如果订立的预约合同内容简单，需要进一步磋商决定本约，那么采用“必须磋商说”就是合理的。如果订立的预约合同内容详尽，甚至无需本约磋商，那么采用“必须缔约说”就能够更好的保证守约方的利益。

三、违反预约合同法律责任

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。一般违约责任形式包括实际履行、损失赔偿、支付违约金等。预约合同作为合同的一种,其当事人亦有承担违约责任之义务。预约合同违约责任形式与缔约过失责任是有区别的,那么，预约责任的承担是否适用一般违约责任形式呢？目前，学界关于预约合同的违约合同违约责任形式还存有争议,有两种主流观点，分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。

（一）预约合同的违约责任与缔约过失责任的区别

我国《合同法》明确规定了缔约过失责任,缔约过失责任产生于合同订立的过程中,其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任,预约合同的违约责任虽然也产生于合同订立的过程中，但它是一种基于当事人约定而产生的意定责任形式, 与缔约过失的责任形式实质不同。虽然二者表面上来看宗旨一致、功能相似,都可以归属于“先合同责任”,但是，在司法实践实践中,如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效,在存在预约合同的情形下,优先适用预约合同的违约责任,按照双方的约定条款进行处理，只有在没有预约合同的情形下,才可依据法律规定以缔约过失责任处理。

（二）预约合同的违约责任形式

不同国家的立法实践中,预约合同当事人的违约责任形式也是不同的。但主要违约责任形式有两种,分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。必须履行本约说主要是指，当预约合同订立之后,如果其中一方当事人不履行订立本约的义务,则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前各国司法实践中,有些国家承认必须履行本约说，另有一些国家则主张采用定金罚来代替必须履行本约。从社会实践来看，用必须履行本约作为预约合同的违约责任形式是不合理的, 首先,必须履行本约的直接后果是强制双方当事人签定本约,这就违背了合同法的意思自治原则,不考虑当下实际履行合同环境,而过分强调对本约的实际履行,也是一种不公平责任的体现。其次，当事人必须按照预约成立本约,这就意味着,预约与本约在责任效力上的相同,也就违反法律限制某些合同成立的初衷。最后,强制履行的适用有严格的条件限制,如果当事人一方由于实际不能而违约,那么强制履行将成为一纸空谈；而如果采用定金罚或者约定的违约金的责任形式，那么定金罚和违约金的额度也应当进行相应限定。因为守约方的实际损失是基于信赖利益，所以应当限定于信赖利益的范围之内。信赖利益而导致的实际损失包括以下两个方面:一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失,二是因信赖本约将会订立而放弃其他订约机会所遭受的机会利益的损失。

四、完善我国预约合同立法的建议

我国民法中虽然没有关于预约合同的明确规定,但在司法实践上却有着规制预约合同的法理基础和相关法律依据。我国民法通则和合同法同时规定了诚实信用和尊重社会公德的基本原则, 诚实信用原则这一弹性条款,是我国立法技术成熟之表征。基于我国民法理论中预约合同的法理基础,笔者认为,我国在完善预约合同立法时,应考虑以下几个方面的问题。

第一,预约是订约的过程,是当事人对未来交易的初步规划,存在于当事人意思自治领域,重在当事人间的信用,应当遵循契约自由原则和诚实信用原则。在发达的市场经济社会中,由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护,法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。

第二,在我国民法典的制定或者合同法的完善中,应当对预约合同作出明文规定。基于对预约合同性质的正确理解和把握,明确预约合同的地位,指明订约谈判的方向,廓清当事人所承担的义务,把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定,弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞,并且使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。

第三,立法中必须承认预约合同的效力,促使预约合同当事人本着诚实信用的原则,尽最大努力公平谈判,缔结本约。同时,预约合同的效力的承认也可以丰富契约概念的内涵,完善契约法体系的内部结构。在发达的市场经济社会中,由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护,否则,就会在一定程度上妨碍信用制度的建立。

参考文献：

[1] 曾隆兴.民法债编总论[M].台北：三民书局，1999：18.

[2] 孙森炎.民法债编总论（上）[M].台北：三民书局，1999：45.

[3] 郑玉波.民法债编总论[M].台北：三民书局，1990：33.

篇4

关键词：高校；声乐教育；传统民间音乐；

人们运用科学方法演绎艺术语言，能使声音语言充满韵律感、造诣感。演唱者结合自己的亲身体验对作品展开二次创作，赋予作品多元化的丰富内涵，并与听众产生精神、情感上的共鸣，这样的艺术形式称为声乐，亦称艺术歌唱。声乐教育不能忽视个人的心理体验。因此，如何将传统民间音乐融合到声乐教育中，需要教育者进行深入思索，以推进我国音乐教育多元化、融合化的发展之路。

一、传统民间音乐概述

从传统音乐的发展来看，音乐是我国古已有之的艺术形式，在中国历史长河中不断更新的古代音乐富含历史韵味，同样也具有无穷的艺术魅力。在原始社会，古代音乐由劳动人群在共同劳作中偶然所创，那时的音乐不具系统性，发展得不够成熟。奴隶社会兴起宫廷乐曲，对传统音乐的发展起到促进作用。封建社会出现很多民俗乐器与音乐，这些音乐、乐器各有特点，体现了古代音乐的特定结构及风格。西汉、唐、宋等时期，词和赋日渐盛行，为民间音乐注入更多文化特质，促使音乐特点越发分明，富含东方特征的民间音乐也得到广泛传播。到了明、清时期，昆曲、说唱、皮黄腔等占据了民间音乐的主场，之后京剧不断发展，成为我国的传统精粹。同时，许多形式各异的弹唱曲式、特色小曲被大量创作出来。传统音乐融合着多种文化精髓，蕴含着我国历史的变迁“味道”，挖掘、运用传统的音乐元素，既体现出现代音乐对传统精粹的继承传扬，也展示出现代声乐深厚的文化底蕴。总体来说，将传统的民间音乐引入声乐教育中，应该从意识层面转变目前的教学思想，让教育者适时改变惯有的教学理念，认识到传承传统的重要性，使其自觉参与到教学革新中来，积极探索民间优秀音乐在声乐教学中的融合策略，以全新视角审视当下的教育模式，用带有人文气息的方法教育学生，使高校学生懂得继承、创新传统音乐，促进学生获得更高的音乐造诣。

二、高校声乐教学融入传统民间音乐的必要性

（一）声乐教育的发展需求

立足于音乐教育的自身发展，不难看出当前音乐教学中存在的诸多问题，其中最为明显的问题就是：逐渐背离了传统音乐精粹，让音乐传承沦为“空谈”。这不但归咎于时展的大势所向，还应深刻反思教育者本身的思想问题。在教学中，一些教师沿用以往的教学模式，将民族音乐放在一边，而简单强调西洋技法的传授。这就让学生误以为“崇洋”是正确的学习观念，从而忽略了对本民族精髓音乐的学习。面对这一现状，声乐教师应改变自己的教学观念，以多元教学取代单一教学，寻找到传统和现代两种音乐的契合点，调和二者的碰撞及冲突，编制两者兼有的教学内容，实现音乐的多元结合。

（二）民族文化的传承要求

从文化发展来看，音乐传承不是单纯的技艺传授，其中包含着传统文化的不断流传。一个国家的民族文化彰显着过去、现在以及未来的内在品格，每个国人都必须不忘传统、不忘历史。当下的声乐教育中渗入了过多的外来元素，这对各国间的音乐交流具有积极意义，但不利于本民族的音乐传承。尤其是我国教育关注技法学习，借鉴很多西洋唱法，在教学中着重讲解此类唱法的运用。学生意识中自然形成了“重西洋、轻民族”的想法，这就制约了学生的全面发展，也影响了民族文化的延续传承。因此，在声乐教学中融入传统民间音乐，是传承民族文化的要求。

（三）培养人才的必然要求

音乐教育应秉承“民族的即是世界的”这一理念。教师要将传承民族音乐看作教学的一部分，把握好教学的每个节点，使学生在深入感悟民族文化的前提下，学习声乐的多种唱法。此外，教师要指引学生以独特方式发扬民族音乐，努力提升自身音乐整合能力，开创新型声乐教学模式，激活学生创作思维，培养出新时期的优秀音乐人。

三、高校多元化声乐教育的文化探讨

中国文化和艺术相互联系，密不可分。探究声乐艺术的教育发展，必然要从文化角度予以解读，了解文化根源才能更好地探寻艺术发展之路。中华民族一向强调“和而不同”的文化思想，将其引入音乐教育的发展中，可理解为：中国高校的音乐教育必须建立在传统文化的根基之上，在坚持发展本民族精粹音乐的同时，科学融合其他的外来元素，理智面对中、西音乐的互相交融，不盲目接受也不一味排外，以“坚持自我”和“虚怀若谷”的态度看待两者的结合。在深入感悟历史变迁的前提下，传统音乐的精髓成分才会被人们所挖掘与运用，而且也只有总结前人的音乐理学，现代音乐才能迅速发展。否则，人们仅学习简单的演唱技艺只是习得了音乐的形式，而表演出的作品并没有实质灵魂。如此一来，音乐品质必然难以达到绝佳的艺术高度。以“和而不同视域”体察一个时代的音乐教育，需要基于当下的教育现状，用“寻根”思路找出现存的教育问题，运用适度原则兼容多种音乐，丰富乡土音乐的内里韵律，使其综合各种优良的音乐元素，系统提升中国音乐的自身品质，并在实践中逐步搭建起适合国人的声乐教学范式，为各大高校今后的声乐教育树立榜样，促进多元音乐教育体系的最终构建。在多元体系的统御下，现代教育对西洋文化的吸收应当抱以“共存互利”的态度，将外来文化纳入教育体系，但按照自身需求选择性地整合这些文化，最终实现西洋元素繁荣本土音乐。现代教育注重创新性，声乐教育同样需要培养具有创新意识的优秀人才。为实现这一教育目标，教育者应把“和而不同”当作基本理念，明确当前教育的核心内容，以适宜方法推进乡土音乐和西洋元素的创新整合，提升声乐教育整体质量。

四、民间本土音乐和声乐教育的结合方略

（一）以民间音乐为主体教学内容

解析民间音乐的艺术形式及结构，人们可了解到民间音乐的多种不同的存在形式，但一些本土音乐仅限于当地传唱，并未广泛流传于全国各地。因此，在传承本民族各种形式的民间乐曲时，需要专业人员亲自到各地进行搜集、整理，然后集合成符合学术标准的教学资料，并于课堂上由教师传授给学生。高校声乐课程应以民间音乐为主体的探究内容，着重体现民间音乐的教育意义，让学生领会传统音乐在音乐发展中的重要地位，使其在声乐学习中形成“尊重传统文化、传承民族音乐”的意识，促使学生从思想上重视本民族的传统音乐。在教学中，声乐教师可借鉴多种方法，启迪学生思考声乐学习、民间音乐的内在联系，增加民间音乐在声乐训练中的出现频率，加深学生对本土音乐的记忆，使学生熟练掌握民间音乐的唱腔技法，提升练唱效率。此外，教师应深入解析传统文化、音乐和高校声乐教育的本质关系，认真吸纳传统音乐的精髓成分，将民族乐理知识融合到日常教学中，丰富声乐歌唱的内蕴层次，拓宽声乐学生的音乐眼界，培养新时期的音乐传承人。

（二）突显本民族的音乐教学特色

民间音乐的形成、发展是一个动态过程，将其融合到现代教育当中，必然需要多方面的大胆创新，以符合声乐教育的具体需求。因此，教师在传授民间唱法时，应注重传统性、特色性、创新性的兼容体现，使学生感悟到音乐文化的内在张力，从而更加专注地投入声乐学习。在多元化教学中，教师要对“和而不同”理念进行延伸、扩展，将这一理念运用到教学的每个环节，指引学生正确面对中外文化、音乐的交流和融合。具体而言，高校要革新教育机制，改良声乐课程，鼓动全体师生关注音乐教育的体系改革，善于利用本校的现有资源，积极创设彰显民间特征的声乐课程，深化各民族间的音乐渗透，通过声乐教学将民间音乐文化传承给高校学生，实现以民间音乐课程教学助推声乐教育的良好局面。此外，课程改革应注意引入少数民族及其他国家民族的民间音乐，这样才能全方位完善高校声乐课程的结构、内容及教学目标，促使学生掌握到更多、更全的民间音乐，促进民间经典音乐的广泛传承及创新发展。

（三）有效激活高校学生的乐学意识

乐学意识的培养关乎学生能否快速进入高效学习状态。声乐教学是一种歌唱性学习过程，学生以怎样的训练状态参与学习，会对教学效果产生很大影响。教师指导学生保持愉悦、自然的训练状态，能够帮助学生轻松掌握各种唱法技巧，增强学生对声乐训练的成就感，促使学生真正爱上声乐演唱。当学生以积极状态投入训练时，能够充分感悟到民间音乐的独特魅力，然后用饱含热情的态度进行声乐课程的学习，促进民间音乐、现代声乐的融合。此外，教师要观察学生的实际表现，运用科学方式评估每个学生的声乐成绩，鼓励学生大胆地自由发挥，坚持个性演唱的教育理念，促使民间音乐传承步向多元化创新之路。

（四）提升高校师资团队整体实力

教学质量的优劣和学校师资力量有很大联系，打造精良的师资团队是取得高质量教学效果的重要条件。当前，各高校声乐教学呈现出参差不齐的建设现状，一些高校不具备多元化教学体系，教师素质整体不高，课程改革不够深化。这些问题制约着声乐教育的持续发展，同时也影响到民间文化的传承发展。基于此，高校应立足自身情况，积极引进先进的教学模式，多方面审查教育漏洞，及时调整改革措施，合理策划发展方略，促进高校建设的完善发展。抓好师资队伍建设，应从两方面入手：一是高校多举办关于“构建多元化声乐教育体系”的培训活动，发动教师广泛参与学术探究，提出在本校教学中遇到的具体问题，听取教育专家的解决策略，改善师资建设问题，推进学校教育的综合提升；二是高校教师应完善自身知识结构，关注前沿音乐科研动态，健全声乐理论体系，以开展教育科研、举办专家讲座、组织进修深造等形式提升声乐教师的整体素质，增强高校师资力量。音乐给人以美好的心灵体验，一名歌唱者需要深入领会作品的内涵，在运用自己的歌唱技艺将乐曲演绎出来的同时，歌唱者应尝试加入个人的内心体验，将作曲人和自己的情感进行深度融合，从而演绎出更具共鸣性的歌唱作品。从探究民间音乐的角度看，声乐教育应从观念上转变“重西洋、轻民族”的观念，使声乐教育同时兼顾本民族音乐和外来音乐，不断探索声乐艺术的融合方式，鼓励高校学生多练习、多创作富含民族元素的音乐作品。此外，传统音乐在现代教育中的融合发展应当纳入文化传承体系，教育者在关注传统音乐的整合发展时，应透析音乐文化的发展规律，科学挖掘民间音乐的精华部分，努力实现声乐教育和传统精粹的完美结合，采用最优方式演绎具备东方韵味的演唱艺术，促使中国音乐屹立于世界音乐之林。

参考文献：

[1]匡祎.论高校民族声乐教育中民族性的价值与贯彻[J].乐府新声,2015,(2).

[2]黄亚萍.探索高校声乐教育中的民间传统文化资源[J].文艺生活•文海艺苑,2013,(8).

篇5

【关键词】霸王合同；契约自由；立法原则

随着我国社会经济的发展和改革开放的不断深入，我国已经完成了由传统的计划经济向社会主义市场经济转变，并建立了相对完善的有中国特色的社会主义市场经济体制。进入新的世纪，全球的经济和文化之间的交流更加的紧密，多种文化的碰撞形成了更加充满个性、更加多姿多彩的世界，多元化已经是世界经济文化发展的一个趋势，对人的尊重和和对公平的诉求也越来越成为社会主题。特别是自我党十召开以来，讲求社会的公平正义，让人都能获得自由发展的机会的提法更加深入人心，但是在经济销售等领域， “霸王合同”的现象还是时有发生，扰乱了我们社会主义市场经济秩序，影响了社会的公平正义，让合同的另一方遭受了损失，这是我们社会所不容许的。就合同的性质来说，其本身就确立了合同双方的一种契约关系，如何利用契约自由来规避和限制“霸王合同”，在契约自由与合同关系之间寻找一个恰当的平衡点，这将是我们政府及相关部门在制定法律法规时需要解决的一个重要问题。

一、契约自由的内涵及发展

（一）契约自由的发展

“契约自由”产生的时间要追溯到十八世纪文艺复兴之后，是由当时的自由法学派首先提出的，到十九世纪中期开始造资本主义国家普遍采用，成为资本主义经济在自由放任时期订立合同的两个重要原则之一。随着国家垄断经济的出现与社会市场经济制度更加的规范化，“契约自由”早已不再是最初的唯意志自由与纯粹的自由理念，更多的实质主要是指当事人双方在除了本人而外不受任何组织或者个人等外部力量的干预缔结合同或者契约。

（二）契约自由的原则

根据契约自由的内容，契约自由原则主要有以下几个方面。第一，缔结契约的意愿是自由的，不受任何外部力量包括法律的干涉，这是其他自由的首要前提。第二缔结契约的相对人是自由的，即有权决定和谁缔结契约。第三，缔结契约的相对人在不违反法律的情况下可以自由地决定合同的内容，这也是契约自由原则中最为关键的一部分，也经常是在社会中容易出现“霸王合同”的地方。第四，契约的类型、契约的变更以及解除合同是自由的。第五，当契约出现纠纷时可以自由选择裁判方式。第六，对于契约的缔结方式（口头或者是书面的方式）。

二、契约自由与我国合同法

自改革开放以来，我国的经济市场已进一步地开放，关于合同的各种问题不断凸显。在依据我国具体的国情和经济体制等各方面情况的基础上，借鉴了世界上一些法制相对文明的国家的合同法，历时6年的研究与完善，《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日开始正式实施，从我国的合同法中可以看到契约自由在其中占有重要的地位。

（一）契约自由在我国合同法中的体现

在我国的合同法中没有用很明确的话语表明“契约自由”，但是在合同法中的第二条与第四条中分别指出“合同自愿”、“合同是地位平等相对人之间建立、变更或者终止相互之间的民事权利与义务的协议”体现了契约自由原则中的“缔结契约的意愿自由”以及“契约的变更以及解除合同是自由的”等原则。在合同法的指导下，我国相继出台的劳动合同法以及民法等也在很多方面体现了契约自由的原则。这为我国实现合同自由提供了很好的平台。

（二）契约自由是我国合同法的核心

随着我国社会经济的发展和改革开放的不断深入，我国已经完成了由传统的计划经济向社会主义市场经济转变，并建立了相对完善的有中国特色的社会主义市场经济体制。在我国进一步完善社会主义市场经济体制的过程中就需要我们营造平等、自由、宽松的有利于促进交易的环境。而契约自由恰好能够从法律的角度最大限度地保障人们的生活以及各种民事行为的自由，才能更加激活市场的活力。

三、如何利用契约自由原则避免“霸王合同”

“霸王合同”与垄断经济的产生是密切相关的。“霸王合同”就是在合同的定制过程中，为了减轻对合同定制者应承当的义务或者责任获取更多的单方面利益，损害合同定制的一方的权力。霸王合同，在一般情况下它所规定的霸王条款也是与我国的法律制度相违背的，是法律所不容许的。

（一）“霸王合同”的危害

“霸王合同”对社会经济秩序的危害是显而易见的，主要表现在以下几个方面：首先，就霸王合同的性质来说，是对我国合同法的公然挑战，钻了法律的空子，明目张胆地损他肥己，逃避法律的责任，引发社会的不公平和不稳定。其次，特别是一些经销方面的霸王条款，更是严重侵犯了消费者的合法权益，阻碍了国家对消费活动的规范和管理；再次，有的企业利用自己行业的特点，通过“霸王合同”设置一些“科技陷阱”诱骗用户或者限制其它同行的发展。

（二）如何利用契约自由原则避免“霸王合同”

1、有效遏制“霸王合同”，政府需要积极干预。有效遏制“霸王合同”，还需要政府发挥积极的作用，不断进行角色转变，发挥好对宏观经济的调控作用，更好地平衡各市场主体之间的利益关系，让市场的竞争更加的公平公正，要及时地进行处理，主动干预，规范社会主义市场经济。2、反垄断法与契约自由原则。“霸王合同”与垄断经济的产生有着十分密切的关系，但是垄断经济不会必然产生“霸王合同”。但可以看到反垄断对于涉及到契约自由原则的限制是在维护更多的社会利益并且在遵循法律的条件下进行的，这也是契约自由所能够接受的。

就合同的性质来说，其本质上就确立了合同双方的一种契约关系，可以说合同本身就是契约。随着社会经济的飞速发展，我们的社会法制文明向前迈进了很大一步，人们开始用更加理性的思维来审视我们生存的环境和社会生活[5]。霸王合同的产生是由诸多因素造成的。从纯粹的唯意志自由发展到契约自由，是我们市场经济更加开放和包容的体现，但契约自由也是有限制的，如何利用契约自由来规避和限制“霸王合同”，在契约自由与合同关系之间寻找一个恰当的平衡点，将需要我们更多的努力。

参考文献：

[1] 郑晓丹. 契约自由原则在劳动法领域应用中存在的问题及解决建议[J]. 政法论坛，2012，23（05）：179―181.

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自国际职业体育联赛产生以来，球员与俱乐部的权利博弈便如影随形。俱乐部为培养球员付出的代价是否能够作为其控制球员、索取高额转会费的足够理由？球员在履约过程中付出的劳力成本是否被重视，从而增加其劳资谈判权的权重以争取更多的权利？《劳动合同法》中关于劳动者解约权的规定，究竟是职业球员维权的橄榄枝还是那缥缈的彩虹？

职业球员合约适用劳动法吗？

无论在国内还是国外，职业球员合约是否与普通劳动者一样适用劳动法律制度，都是一个极具争议的话题。1995 年12 月15 日，欧盟法院做出彻底颠覆欧洲足球旧规则的“博斯曼法案”，实质在于让球员获得和其他劳动者相同的基本权利。但在中国，包括球员在内的体育运动员历来就是劳动法律制度的“盲点”。《劳动法》直接涉及体育的特别规定只有第15 条：“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”

那么球员与俱乐部之间的关系是否属于劳动关系呢？ 在《劳动合同法》颁布之前，《劳动法》第2 条和1995 年《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 对适用范围的规定将劳动者分为两部分：一部分是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；另一部分按照劳动法进行管理。《劳动法》排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及不在企业或者个体经济组织上班的农村劳动者、现役军人和私人雇工等。而2008 年1 月1 日起施行的《劳动合同法》第2 条的规定扩大了适用范围，增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将国家机关、事业单位、社会组织聘用的工作人员也纳入调整范围。那么，俱乐部球员合约并没有被排除适用，应当属于劳动关系，适用劳动法的有关规定。

但在实践中，职业球员合约的行业特点决定了球员不可能完全享有《劳动合同法》赋予的权利。例如，《劳动合同法》第37 条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，赋予了劳动者自由解约的权利和自由择业的权利。如果球员根据此项规定任意解约并且自由选择俱乐部，这将使职业体育中的转会制度分崩离析，以往的转会费、摘牌制也会失去立足之本。如此看来， 基于对球员的培养代价而形成的行业规则架空了劳动法上的自由解约、自由择业的权利。

如果说职业体育球员的劳资关系是身体，那么劳动法就只是一件粗布马褂，没有什么版型、线条可言，而且在某些情况下，还会影响到动作舒展和身体生长。然而，合体舒适的服装从选材设计到剪裁制作是要融合大量经验，经历无数尝试、突破与改进的，就如同劳动法律法规之于职业球员合约。

劳资谈判权这样产生

职业球员与俱乐部间关系的关键在于劳资谈判权。劳动法只规定了劳动关系的基本原则，在细节上仍需要通过劳资权利的协调来调整。而关于劳资谈判权的发展，在美国NBA 职业篮球联赛的历史上有着特别明显的表现。

所谓劳资谈判权，是指球员工会代表全体球员与全体球队老板的代表联盟总裁就利润分成、球员转会、薪金限制等进行洽谈和协商。该项权利保障球员有权与老板进行平等对话，反映出球员的竞技能力作为人力资本得到资方的承认。之所以说劳资谈判权是根本，是因为在球员工会获取劳资谈判权前，NBA 球员工资的多少完全由球队决定， 没有转会权利，即便球员的服役合同到期也是一样。

球员工会的劳资谈判权是经过球员与老板的多次斗争后，于 1964 年才获得的。权利的演变大至可分为酝酿、萌芽、成熟三个阶段。1954 年到1957 年是酝酿阶段，1954 年波士顿• 凯尔特人的库西组织 NBA 球员成立了 NBA 球员工会，球队老板千方百计地阻挠工会集体活动，拒绝承认球员工会的合法地位。那时，NBA 联盟没有养老金计划、生活津贴、最少工资及健康福利等制度。1958 年到1964 年是萌芽阶段，在美国工人运动蓬勃发展的社会背景下，NBA 球员工会继续为球员权利而斗争。资方终于在1958 年授予工会以劳资讨论权，但还不是劳资谈判权，而且 NBA 球员仍然没有养老金计划、最少工资及健康福利。1964 年的全明星赛首次通过电视全美直播，NBA 球员联合起来拒绝参赛，迫使资方承认球员工会的合法地位，并且认可其为劳资协议谈判的唯一代表，劳资谈判权的获得具有历史性的意义，它意味着劳方与资方平等地位的确立。1965 年至今为成熟阶段，球员工会代表球员与资方就收益分配、权利分割等问题展开了全方位的斗争，劳资谈判权发展成熟的标志是由于劳资双方谈判未果而爆发了三次劳资大战。第一次是在1995 年7 月1 日，原因是劳资双方没有现行的劳资协议作保障，联盟实施了闭馆，导致 95-96 赛季的前两周停赛；第二次发生于 1996 年7 月11 日，联盟再次为每年 5000 万美元的电视转播费的分配比例争议闭馆，但是这次封馆几个小时后便以工会同意签约而宣告结束；1998 年7 月1 日是最为激烈的一次，主要原因是球员工资总额超过了1995 年劳资协议中所规定的“与篮球有关收入”的 51.8%，使得 29 支球队中有 14 支球队亏损。

劳资谈判权的每一次变化都剪裁着美国职业篮球联赛的运行制度，让这套制服更加合体。作为球员与球队权利博弈的产物，制度与联赛相互依存和牵制，稳定地保持着职业体育的活力与生命力。

职业球员合约的规制路在何方？

球员与俱乐部之间的劳动关系具有深刻的行业特色。作为一个被鼓励发展的特殊行业，需要特殊的权利均衡、制约监督来保驾护航。现行《劳动合同法》立足劳动者权利本位，尽可能地保护了劳动者的基本权利，这一基本原则也应在体育劳动关系中得到适用。

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违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。

一 关于预期违约

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

（一） 英美法上的预期违约制度

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochster v. De la Tour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3 第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：

1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。

2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。

3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：

1． 违约构成不同。

构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。

构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2． 违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3． 救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 （2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他

可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5 第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6

可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：

1. 预期违约的划分方法不同。

英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7 从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。

2. 判断毁约的标准不同。

公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。

3. 提供充分履约保证的期限的规定不同。

当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。

4． 预期违约的法律救济方法不同。

美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。

二 关于不安抗辩（权）

不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。

大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9

（一） 不安抗辩权的制度建设

按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。

大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。” 德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。" 其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。

（二） 预期违约与不安抗辩

从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：

1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。

2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。

我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经影响了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1 ）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2 ）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3 ）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11 而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。” 由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12 这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其科学性、逻辑严密性强，为大多数学者所推

崇。

预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。

首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。

如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。

对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。

仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约 (有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。

三、我国《合同法》的相关规定及评价

（一）我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定

1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。

第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以

中止履行：

(一)经营状况严重恶化；

(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；

(三)丧失商业信誉；

(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2. 合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。

第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二） 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。

（二）合同法的成功与缺憾

优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。

但是，这几条的规定还存在严重不足：

1. 条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。

2. 不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。

3. 制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周；另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的；

4. 关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况

如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。13

因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘推翻重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。

建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。

参考文献：

1. 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版。

2. 史尚宽：《债法总论》，1978年版。

3. 王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版

4. 冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版。

5. 王利明：《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版。

6. 董安生等编译《英国商法》，法律出版社1991年版。

7. 王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《中国社会科学》1995年第4期。

8. 李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。

9. 吴志忠：《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年1月出版。

10. 杨永清：《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社1995年版。

11. 刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。

1 该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。

2 该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使期许诺成为不可能。法院对此判断：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

3 译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

5 引自冯大同《国际货物买卖法》附录一，对外贸易教育出版社1993年版。

6 同上。

7 同上。

8 史尚宽：《债法总论》，第564页。

9 王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版，第404页。

10王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。

11史尚宽：《债法总论》，1978年9月版，第567页。

篇8

合同法上的违约损害赔偿可预见性规则。又称之为违约损失可预见规则。是指一方当事人违约给对方造成损失时，违约方承担损失赔偿责任的范围不得超过他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失的规则。违约损害赔偿可预见性规则理论早在1761年法国学者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及，口 最先以成文法的形式确立可预见性规则的是1804年的《法国民法典》， 受法国法影响，英美法其后通过判例创设了该规则。

《联合国国际货物销售合同法公约》（以下简称“公约”）也确立了违约可预见性规则。以可预见性作为对违约赔偿责任的限制。其必要性可以从公平和效率的角度阐明。 因为如果让一笔获利相对较小的交易的当事人承担他没有预见到或不可能预见到的损失。可能会使损害赔偿额与交易利润的比例过于悬殊，从而对违约方产生不公平的结果。 违约损失可预见规则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施， 或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。

二、可预见性规则的比较法考察

（一）英美法系。英美法上的可预见性规则是通过在判例的积累上加以实证分析。英国合同法中设有限制损害赔偿的远隔性规则（rule of remoteness），根据该规则，违约方对过分远隔（too remote）的损害不负赔偿责任。而损失是否过分远隔， 则以违约方订立合同时能否合理考虑（reasonablecontemplation）为标准。 该规则创始于1854年的哈德利诉巴克森戴尔案（Hadley v.Baxendale,以下简称哈案）。在哈案中。 远隔性之检验适用于缔约时而非违约时或裁判时，当事人预测到损害的类型即可，无须预测损害的范围。美国法继承和发展了英国的判例规则。《美国统一商法典》第2_715（2）规定：卖方对间接损失承担责任的前提是，其在订立合同时可以合理地预见损失发生的可能性。但不需要其有承担此种损失的风险的意思。1981年发表的《合同法重述》第35l条同样强调，违约方并不须有对损失负责的默示同意，也不需要主观上有损失之意念，因为能否合理预见系采客观之标准。对受害一方则不须预见可能性之要件。

（二）大陆法系。法国民法对违约损害赔偿范围的限定集中规定于法国民法典第1149—115l条中。第1149条确定完全赔偿原则，规定损害赔偿包括所受损失和所失利益。在非故意或重大过失之场合。第1 150条规定债务人仅对订立合同时已预见到的或可以预见到的损害负赔偿责任；在故意违约或重大过失之场合。第1l51条规定损害赔偿限定于直接损害。对于损失是否可以预见，系根据合同订立时的情况加以判断， 以一个理性之人处于债务人相同的客观情况时能否预见为标准。与法国法差别较大，德国法所采取的确定损害赔偿范围的标准是受害人所遭受的损失与违约人的违约行为之间必须存在的因果关系， 因果关系是唯一的限制性标准。虽然德国法排斥可预见性标准，但是，在对其充分因果关系理论构成的表述上与英美法系可预见性规则有明显的相似。二者均提及在事物通常进程中（in the ordinarycourse of things）或根据人们通常经验（the commonexperience of mankind）发生的损失。均使用理性人的标准来确定在事物通常进程中发生了什么，或是什么是可预见的。

三、公约可预见性规则的理论构成

公约第74条规定，一方当事人违约应负的损害赔偿数额。应与另一方当事人因其违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。不过，这种损害赔偿不得超过违约一方在订立合同时，依照其当时已经知道或理应知道的事实和情况。对违约预料到或理应预料到的可能损失。公约74条所确立的评判原则和理论构成包括六个方面： 预见主体、预见时间、预见认识的类别、预见的主客观标准、因果关系的限定、预见的内容。

（一）预见主体——“违反合同一方”.

谁应当预见，是受害方、违约方还是双方当事人？预见的主体历经了一个发展过程。Alderson法官在哈案中确立的预见主体为“合同当事人双方”.在1949年维多利亚洗衣公司案中，已开始突显违约方预见的重要性，仅以违约方的预见而不包括非违约方的预见为依据。 现在。各国立法基本只要求违约方的预见。上文述及的《法国民法典》第1150条、《英国货物买卖法》第50（2）、51（2）及53（2）条、《美国统一商法典》第2-715（2）条、《合同法重述》（第2版）第351条等表明了这一点。与各国立法相同，公约也规定预见的主体为违约方。

（二）预见时间——“在订立合同 时”.

在预见的时间上理论上可有如下选择：合同缔结时、合同生效时、履约时或违约时。学者的争议主要是缔约时还是违约时。选取违约时的学者认为如果规则确实很好地控制了资源的分配，那么其应是将注意力集中在卖方违约时而不是缔约时对损害的了解， 至少在故意违约的场合是这样。因为当事人通常在违约时才考虑责任、咨询律师。从而受法律规则的影响。选取缔约时的学者则认为合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所作的一种分配，而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系，如果以日后的情况加之于违约人且又未使之有机会通过提升价格或者作其他适当安排防范风险，对他来说则是不公平的。至于日后出现的为双方了解到的新的情况，双方本可以通过合同变更之方式加以解决，而在合同变更之前，随意地确立规则使违约人单方承受不利之风险，则破坏了合同当事人既有的合同对价关系。阴大多数国家都规定预见的时间为合同订立时。公约亦采取缔约时作为预见的时间。

（三）预见认识的来源— — “已知道或理应（knew orought to have known）知道的事实和情况”.

维多利亚洗衣公司案中，Asquith勋爵在哈案所确立的两个规则基础上，将认识分为两类： 推定的知晓（imputed knowledge）实际的知晓（actual knowledge）。与它们相对应。公约对认识所根据的事实也作了两种相应的划分：一是一方“已知道”的事实，包括“已经知道”和“应当已经知道的事实”:二是一方“理应知道”的事实，即“不可能不知道的事实”.审查违约方预见认识的来源时一般应考虑合同双方当事人的身份、合同的内容及性质、双方履行合同中的行为等。违约方经合同另一方对合同违约的可能结果的披露也可作为认识的来源。公约对此有进一步规定。公约第8（1）条指明一方“陈述或其他行为”应作为衡量一方认识的重要标志。无论何时，合同的另外一方在适当时候已就违约可能的后果提请注意，违约方应被视为已经认识能够使他预见到违约可能后果的事实和情形，因此，应当预见这一后果。对此应作如下分析。第一，特殊情形披露的时间应是在签订合同前或签订合同时。合同签订后的披露一般不应作为推定可预见性的考虑因素。第二，披露应是受害方向违约方进行。第三，披露的形式。曾有英国法官认为特殊情形的披露应在合同明示。但如果特殊情形在合同中已经明示，则其已经构成合同条款的一部分，也就不存在需要进行推定的问题。因此，披露可以是口头的，或在合同以外的文件中体现。第四。披露的程度。一方当事人仅对当时特定情况信息的披露是不够的。被告还必须是按对披露信息相关联的损失负责的条件订立合同。并且被告明示或默示地接受了这种风险。但是只要披露足以使被告预见到可能的损失就可以推定被告接受了这一风险。而无需进一步证明被告是否接受该风险。

（四）预见的主客观标准——“预见到或理应预见到（foresaw or ought to have foreseen）”.

公约74条也采取主、客观相结合的判断标准。对违反合同预见到或理应预见到的可能损失“.对违反合同”预见到“属于主观标准，”理应预见到“则属于客观标准。至于何为”预见到“或”理应预见到“.均需要考虑订立合同时，违约方几种”认识“来源。尽管公约对两类标准有严格的区分，但二者均应当同等适用。在决定可预见性时，证明一方实际预见到损失或者是证明客观上可以预见均已足够。因而， 受害方并不必一定总要证明违约方实际预见到损失，证明客观上可以预见即足已使一方承担损失。但是，有人指出。此类责任应严格根据合同所确定的风险合理分担。特别是。应当根据合同明示或默示的条款来决定一方承担责任的范围是否包括特定损失。 即使这些损失是已预见到或客观上可预见的.实际上。由于技术的进步使得信息交流更加迅捷，交易双方均可获取更多的知识。违约者也可获取更多基于合同应该知道的大量事实，预见到或理应预见到之问差别变得日趋模糊。法院在裁决时。两类标准也经常混合使用。对于抽象的损害，法律推定是属于违约人的在”事物的通常进程中“可预见范围之内的；对于具体的损害，应由受害人对”特别情形“举证，在此基础上，法院再依客观标准进行判断， 以确定是否属于当事人应当预见范围之内。

（五）因果关系的限定--“违约可能造成的损失”.

公约74条规定仅仅是”违约可能的损失“才能获得赔偿。就公约因果关系与可预见性的关系而论，学者间存在较大争议。一者为排除论.既然公约应用可预见性规则以排除因过分远隔而在一方预见能力之外的损害赔偿责任，用因果关系来限制损害责任就没必要、因果关系与公约不相关的观点；二者为替代论.另外一些学者虽承认公约以因果关系作为承担责任的条件，但公约对直接、间接因果关系缺乏明确的区分，因而，可行的方案是适用可预见性，或者干脆主张用可预见性来确定因果关系；三者为两立论.将可预见性与因果关系一起作为限制损害赔偿的手段。认为不能因可预见性和因果关系的紧密联系构成这两个概念相互排斥的基础。也不能认为可预见性能够或者说在理论层面上能够完全取代因果关系的。

与上述见解相反，笔者提出”限定论“.即公约将因果关系作为对可预见性损失范围的限定。首先，公约既将可预见性作为损害赔偿的限制手段， 进而确定损害赔偿的范围。只有可预见的损失才能主张赔偿。造成损害的多个原因（如一个或多个违约行为、意外事故等）及多重损害的结果可能都应在违约方的预见范围之内，但是，并非都能就此主张赔偿。只有该原因（某违约行为）与损害结果有因果关系才能就该原因造成的损失要求赔偿。同样，就多个损害结果也只能就其与造成损害的原因有因果关系的才能获得赔偿。其次，从公约74条文字的逻辑、结构上看。也支持这一观点。”违约可能造成的损失“与其他条件或标准一起是作为”可预见“的修饰语使用的，而非反之或并列使用。以此观之，上述其他观点似乎有主宾不分或主宾倒置之嫌。可预见性和因果关系理论能协调一致地包含在74条中。也体现了公约的充分弹性。ll公约将因果关系作为对可预见性的进一步限定。与侵权法将因果关系作为损害赔偿的成立要件不同， 盖因在合同法上， 合同当事人对合同的风险有较多的认识机会，一定程度上是有意识的风险承担者而不似侵权受害人一般为被动受害人，合同中的可预见性比侵权中的可预见性有着更高的程度要求。就所有可预见之损害进行赔偿。有时会有失公平。用因果关系来进一步限制体现了法律的公正价值追求。公约对预见的用词是预见到而非英美判例现在倾向使用的考虑到,对违约人的要求更高。公约第74条违约损害赔偿远隔性检测与哈案所确定的规则相比较。似乎更加有利于受害方。因此。有必要对可预见性的损害赔偿作进一步限制。公约起草者似乎意识到这一点。对可预见性标准进一步限制，体现了在违约人与受害人权利义务间关系的平衡。

（六）预见的内容——“损失类型”.

公约在此问题上表现出明显的沉默，仅规定损害赔偿不得超过可预见的损失。从完全赔偿原则观之。公约的观点应该是只要求预见到损失的类型而对损害的程度不要求预见。公约74条规定是指”损害赔偿不超过损失（such damages may not exeeed the loss）“, 似乎也暗含了损害赔偿可预见性要求仅包括损失类型而不包括损害程度，否则，就用”损害赔偿额（such amount of damages）不超过损失“的表述。仅就可预见的损害赔偿类型要求赔偿，有时并不能使受害方完全得到补偿。这与公约损害赔偿要求使受害方处于合同如被履行时同等的经济地位的哲学基础不符。基于这一认识，对实践中争议较大的因一方违约停产造成的损失中是否应包括受害方企业的日常管理费开支这一问题，笔者认为尽管受害方企业管理费开支的数额决定于企业的管理及经营状况，违约方不可能预见到但也应当纳入损失赔偿的范围。

四、公约可预见性规则在我国的立法状况及其适用

损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上的问题，实以此为核心。ll6 在国际货物贸易纠纷中，一方违约另一方最常用、最有效的救济措施是违约损害赔偿。这首先要求公约违约损害赔偿制度实现内在和谐和统一。但由于公约既是发展中国家和发达国家利益折衷的产物，又是大陆法系和普通法系具体制度妥协的结果。公约内部大量规则具有不确定性。这必然会对公约的统一适用构成威胁和带来负面影响。《联合国国际货物销售合同公约》作为世界性的公约，它已经包括几乎全部主要贸易国（但英国除外）在内的78个国家批准。

我国作为该公约的签署国，我国1985年《涉外经济合同法》最早确立了可预见性规则，根据其第l9条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任。应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”1987年出台的《技术合同法》采用了相同的规定。1999年《合同法》第113条也原则性的规定了可预见性规则，根据该条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，《合同法》沿袭了我国之前关于可预见性规则的规定，并且将预见的范围由“违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,进一步明确为违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失.但是《合同法》并未就预见主体的身份、预见的内容、故意违约下预见的时间等问题作出明确的规定，在司法实践中也存在模糊地带。就此，根据我国立法，结合以上对公约可预见性规则相关问题的论述，本人作如下探讨，希望能对于促进公约在我国的适用，对于促进国际货物贸易违约损害赔偿纠纷的公平合理解决有所裨益。

1.预见主体的身份决定可预见的损失类型和程度。基于损失可预见的主、客观标准，如果能够认为某认识是根植于一方作为”商人“的经历，应当推定此类认识为违约方了解。同为运输人，在哈案中无需承担利润赔偿责任，而在维多利亚洗衣公司案中则要赔偿原告不能生产期间的利润损失。是因后一案件被告具合格工程师的”商人“身份，要求他比不知情的普通运输人更多地知道这类锅炉的用途。在国际贸易中，合同双方当事人作为商人的地位和身份同样是重要的。违约方作为商人的一般身份及对原告方商人身份的了解，决定他作为通情达理之人认识的程度。比如，原告明知被告生产商或中间商的身份，则其就要对被告违约造成的停产或不能转售的利润损失负责。

2.预见的时间在故意违约的场合应有所区分。对此争议较小，我国《合同法》采取和公约一样的做法，即”合同订立时“.但是如果在故意违约的情况下，可预见损失赔偿的程度及类型超过订立合同时，基于诚实信用原则，可预见的时间要以违反合同时作为考量。

篇9

租房合同没到期退房属于违约。

【法律依据】

《合同法》第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

（来源：文章屋网 ）

篇10

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