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篇1

【关 键 词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源

对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。)

面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?

一、法源的内涵

法的渊源，简称为法源，是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。)问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。)

美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。

E·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。"(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。)

至此，笔者同意如下界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。不成文法源对于立法者来说是"立法理由"；对解释者来说是"客观标准"；对于法官来说是"参照依据"。行政法上的不成文法源主要指：习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力，只有那些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，"学说"作为私人就法律从事科学研究所表示的意见，(注：[台]王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局1999年版，第213页。)始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原则"或"行政法的一般原则"作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为"指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则"，(注：见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第207页。中国的政策，一般分为党的政策和国家(包括地方)政策(见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第545页)。国家政策中包括行政政策。)只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有渊源的地位。

学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第96页。)这种划分对提醒行政主体及其工作人员对"行政依据"的理解上有很重要意义。但作为部门法的渊源，它必须具有两个特征：一是其内容能够创制主体的权利和义务；二是司法的统一适用性。在中国，行政规章是行政法的渊源，并非指它为"行政的渊源"，而是因为它符合上述两项特征。

二、发达国家行政法的不成文法源

大陆法系的理论中，法源常被分为基本渊源和辅渊源。前者是指制定法和习惯，具有绝对重要的地位。有时"一般性法律原则"也列为一种基本渊源。辅渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时，或可以发生作用，但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般视为一种主要渊源，但常被认为没有什么实际上的重要性。"一般性法律原则"或者来自于实在法规范，或产生于既存的法律秩序本身，在法国，这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术，从而使法律解释成了当然的法源。法律学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)

英美国家的学者常把法源分为成文与非成文两类，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、习惯法和惯例，以及在英国十分重要的皇家特权。制定法仍是英国、美国等普通法系国家最基本的法律渊源，就是人们常提到的英国"不成文宪法"实际上大部分也是成文的。判例法指法院的判决构成先例，本法院和下级法院以后遇到同样案件，必须按照先例判决。因为司法的权威性，判例法当然也是行政的法根据。判例法在英美法系中也占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年，那时就形成了由法院所作的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)

由上可知，无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。

(一)习惯法、判例法。在英国、美国，习惯通常都通过判例得以认可，所以习惯法在某种意义上体现为判例法。在英国，即使今天制定法早已成为最基本的法源，但判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造，象著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。美国虽然建国时间不长，能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认，但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。判例法在美国，也是行政法的主要渊源。

法国是一个大陆法系国家，判例本没有当然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因见本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法国行政法的重要法源，行政法上重要的原则，几乎都由判例产生。即使有成文法的规定，成文法的适用也由判例决定。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少，学者们认为，公产不能转让规则，在成为制定法之前，已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速，习惯难以形成，即使形成其范围又难以确定，且必须依赖法院认定，所以，习惯法在行政法法源中只处在边缘地位，起一种补充作用。(注：[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第62-63页。)

在德国，习惯要成为法律须符合两个条件：一是长期的、同样的作法；二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件，但非产生条件；法官认可也非习惯法的产生条件，(注：早年，奥托·麦耶持严格的"行政合法律"原则，认为法治国家只能依法律、及其授权制定的法规行政，行政机关不能当然地引用习惯法作为其自行填补法律基础漏洞的工具。)但出现疑义时，有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。(注：习惯法可经法律明文承认，如无法律承认适用，通常由法院认定适用，所以德国学者有"习惯法不过是法官法"的断言。转引自[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位，但在制定法缺位或不完善时，习惯法仍起从属作用。由于法官在制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则，而这些司法原则总是得到适用和尊重，所以它被称为法官法。

在日本，学者对习惯法属于不成文法法源没有异议，但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为，只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为，长期形成的习惯，作为一般法为国民所确信的，即使无制定法承认，也有法源地位，当然如有争议，最终由法院裁决。日本并不承认英美法中的判例拘束原则，但国民和行政当局通常把判例看成法律，许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是："判例解决个别事件，具有一次性性质。但是，各个判决中的法律解释、运用标准，经不断重复，最终经最高法院承认，判例便在事实上制约以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版第12页。)值得注意的是，长期反复出现的判例，有的学者把它归于习惯法的一种。

(二)法的一般原则。与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则，并从这些规则的精神和法理(或称条理)中总结出法的一般原则不同，英国人强调遵循先例，他们以先前的判决为前提，由分析案件事实归纳出法的一般原则，所以，法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是，这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中，它没有被独立划分的必要。在美国，作为行政法法源的法的一般原则，无论来自普通法的理念，来自宪法的精神，还是来自于其他部门法，它们通常都是通过法院的判例产生的。(注：大陆法系国家通常把法的一般原则列为单独的行政法不成文法源，在美国，它被判例法所包容。)

在法国，法的一般原则概念，在上世纪40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法规则，既有实体的，又有程序的；既有宪法规范效力的，又有法律规范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有：公民的基本自由权，公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，不溯既往原则、既判力原则等。(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第202-203页。)

德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的，至今它们还不是一种独立的法律渊源，可以作为其效力基础的根据主要有：(1)习惯法为昔日之重要法源，不成文习惯法一旦被采用，通常以法的一般原则对待。(2)许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来，是具体化了的宪法。(注：例如，即使建筑法没有直接保护邻人的规定，邻人依据宪法保障人民财产权的规定，也享有请求权，要求建筑执照核发遵守期待可能性原则。详阅[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》，第129页(1998年)。)(3)通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。(注：详见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第65-66页。)(4)从法律原则中推论出一般行政法原则。

在日本，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则，或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、(注：地方政府的工厂招标政策的变更，本来是法所允许的，但是，由于其背叛了投标企业的信赖，在与企业的关系上违背了信义原则，该变更行为应视为违法。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第157页。)信赖保护原则等。

三、我国行政法的不成文法源

无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的我国台湾地区也认为，法源包括成文与不成文，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则(与法理)。(注：详见[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》第3章(1998年)；[台]吴庚：《行政法之理论与实用》(第5版)，台湾三民书局1999年版，第49-64页。)我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系，但却不承认不成文法源。

在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或通过立法程序加以确认。(注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第235页。)习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。

在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。(注：苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期。)鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：(1)客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；(2)该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。(注：[台]陈新民：《行政法总论》，三民书局1997年版，第79页。)(3)原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾地区早已有判例承认习惯法的法源性。(注：行政法院判例认为，私人土地成为道路供公众通行，已历经数十年之久，应该认为此土地已因时效完成而成立公用地役关系，原土地所有人不得对该既成道路进行违反公共通行的目的。此处既成道路公共使用关系的成立，实为习惯法。)习惯法并不以法院确认为前提，像行政先例(注：台湾学者林腾鹞认为：行政先例，是行政机关处理行政事务之惯行，在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时，实务上常为公务员所引用。见[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式弥补成文法的缺陷实有存在的价值。 转贴于

判例是指法院的判决(指判决中的理由部分，不包括讨论)构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件(注：所谓相同案件指案件的必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实。)必须按先例判决。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗?实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么"对抗"上级法院已有的判决!(注：依司法审查规则，行政机关更无能力对抗法院的判决所确立的原则或对制定法的理解。)德国就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾地区司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现出的法的公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗?(注：美国弗莱德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原则。"有个孩子坚持说他不该穿短裤上学，因为他的哥哥7岁时就曾被允许穿长裤上学"(见[美]杰弗瑞·格罗夫：《美国政府的法治》，载《法治研究》，杭州大学出版社1999年版，第97页)。这一特征可概括为判例法的亲近生活性。)

由上可见，像大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的"参照依据"和行政机关的"行动准则"。(注：即虽无形式上的法源地位，但具有实质的拘束力，所以可认为具有事实上的法源地位。)在"田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案"(注：详见《中华人民共和国最高法院公报》1999年第4期。)中，法院认为："在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。"这一认识从表面上看是对制定法的理解，实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。(注：正象德国罗伯特·霍恩等所云："实际上，较高审级法院所作的判决，哪怕是孤立的判决，也总是让人感到敬畏，而且这是一种即时发生的，而不是经过一段时间之后才产生的敬畏。"[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。)需要限定的是，能够成为判例的判决，在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是"判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。"(注：沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页。)另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了"万事俱备，只欠东风"--有权机关承认的时期。

在行政法学研究中，认为行政法包含不成文法法源的学者所占比例很小。但这些学者都主张作为非正式渊源之一的法理，是指一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则(注：法的一般原则本身是需要界定的概念。对此，美国学者迈克尔·D·贝勒斯作了很好的说明。他认为，法律原则是需要去证成的东西，而规则通常又由原则证成。规则以要么有效要么无效的方式适用，原则不是这样并且可能互相冲突，所以原则是有"分量"的。详见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12-13页。)也是法理。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第113-115页。)另有学者指出，法理与行政法的一般原则是不可分割的。在部门法内运用法理绝大部分是通过承认这些法的原则表现出来，它们是法理参预的最光辉的表现。(注：参见方洁：《论行政法的不成文法源》，浙江大学2000届宪法学与行政法学专业硕士论文。)在我国台湾和日本，的确有不少学者把Principle of law译为"法理"或"事理(条理)"。台湾学者潘维和在《中国民法史》(第17页)认为，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道，而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足其也。(注：详见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，自序第11-12页。)笔者认为，台湾和日本学者所指"法理"或"条理"仅指法的一般原则，它是克服法律局限性的工具。

阅读前述大陆法系德、法、日三国的行政法不成文法源，我们就会发现，法的一般原则或称行政法的一般原则可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。即使某项原则已为制定法吸收，不成文的法的一般原则也有补充作用。一项在某一部门法中已成文的原则，因为具有性质上的相溶性，它也可以成为行政法中的法的一般原则。英美法系国家对法的一般原则作为不成文法源形态的态度也十分明朗，所不同的是这些一般原则通常都依赖法院的判例确定。就我国大陆而言，至少应包括下列原则：(注：它们具体的特征有待学者和实践者挖掘，理论探讨可参阅[台]城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(一)、(二)两册，三民书局1994、1997年版。笔者《行政违法研究》(杭州大学出版社1999年版)一书中的部分章节，对上述原则曾有详略不同的讨论。这些原则基本上是公理性原则，而不是政策性原则。)

法定有限职权原则要求一切行政权力应该是有限的且须由法律设定或授予。具体标准是：立法高于行政，行政权应合理干预社会而不是全面接管，只能由法律规定的事项实行法律保留，非依法不能剥夺、限制公民的权利或增加其义务，非依法不可免除公民的义务。

尊重人性原则属于宪法性原则，行政法上它指每个人均有独立的尊严，它受行政权的尊重和保护。先于国家而存在的人应有自治的权利、私生活受保护的权利、享受最低生活保障的权利、拒绝非人道侵害的权利。

平等对待原则指在实体和程序上，对于相同的事件，无正当理由的，禁止差别对待。

诚实信用原则是私法原则类推适用于行政法的结果。它要求行政领域的当事人在行使权利(权力)、履行义务时，应遵守诚实信用的道德准则。

信赖保护原则是二战后西德成功发展的原则。初始适用于撤销授益行政处分，考虑补偿相对人信赖利益。以后经该国不断引用，成为宪法层次的法则。(注：详见李春燕：《论行政信赖保护原则》，浙江大学1999届宪法学与行政法学硕士学位论文。)

比例原则要求行政主体在存在多种可供选择的方法时，应选择对相对人权益损害最小的手段；行政主体选择的手段具有可行性、适当性和平衡性。可行性指被选择的方法有可实现性；适当性指行政主体应选择最合适的手段实现行政目的；平衡性指被选择的手段造成的损害相对于欲达成的行政目的间需合乎一定的比例。

合理原则是指行政主体行使行政自由裁量权时应符合法定的动机目的；拒绝考虑不该考虑的因素，积极考虑应该考虑的因素；拒绝结果显失公平；拒绝差别对待。合理原则与前后列举中的各项原则存在交叉关系，这里的列举意在避免遗留。

明确性原则指行政行为应具有明确性、可预见性和可测量性，以安定行政法生活。

正当程序原则指行政程序应合乎正义的理念。该原则要求行政程序中贯彻：可能受不利决定的当事人应受告知；当事人有表达意见的机会；决定者应公正从事；决定必须说明理由；决定应明白告知救济机会和途径。

篇2

[关键词]中部城市发展

一、中部城市发展的现状

中部城市是全国重要的交通要地、客货运输的集散地和中转中心，区位优势十分明显，有着承东启西、接南进北、吸引四面、辐射八方的作用，是东西部经济合作的桥梁与枢纽，在全国经济的发展中起着不可替代的作用。中部城市的平均生产总值是151亿元，城市经济有一定程度的发展，并形成了规模不等的产业集群；城市人口一般都较为稠密；城市传统文化的积淀一般都比较深厚。

然而面对东部繁荣、西部开发和东北振兴，中部城市经济的整体发展已经出现了明显的趋缓势头。中部城市数目虽逐步增加，但发展速度不快，且整体规模偏小，城市化水平较低，直接影响了城市功能的发挥。2002年中部拥有城市147个，其中超大、特大城市各1个，大城市34个、中等城市74个、中小城市33个、小城市4个，主要沿京广线和长江流域分布，构成“十”字型城市群架构。2003年，中部六省湖北、河南、湖南、江西、山西、安徽的城市化率分别为42.9%、27.2%、33.5%、34.0%、38.8%、32.0%，平均为33.7%，比全国平均水平（40.5%）低了近7个百分点。

与东部相比，中部城市实力较弱，辐射和带动能力差，尤其缺乏高辐射和高集聚能级的核心龙头城市。目前全国有30多个城市的GDP超过千亿元，中部只有武汉和郑州两个城市GDP超过千亿元。

中部城市在区域发展中居于主体地位，但与发达地区比较，差距明显。城市联合体已初具雏形，显现出巨大的发展潜力，但与长三角、珠三角等地区的城市圈还有很大差距。

中部城市在对外开放方面，从吸引外资到旅游等，均处于相对落后的地位。

二、促进中部城市发展是中部崛起的必然选择

1.城市发展差距拉大是区域矛盾的关键所在

当前的中部城市发展滞后，关键在于缺乏带动经济增长的要素聚焦点。中部与东部发展差距不断拉大，根本地在于城市发展差距不断拉大。

2.发展城市经济是协调诸多矛盾的结合点

过去很多年中，中部城市发展的关键制约因素在于其“区位优势”未能得到充分发挥。怎样发挥优势？要从实际情况出发，新的战略思路应当贯彻“重在点、兼顾线，带动面”的原则。其中的“点”就是指城市经济。城市经济是中部崛起过程中解决区域战略与国民经济整体战略之间、环境及资源保护与开发及发展之间、短期调控任务与长远战略发展任务之间、工业化发展缓慢与加快人民收入提高的迫切要求之间、结构调整与总量扩张之间、基础设施不足与战略性调整之间、“二元”分割的城乡经济之间、经济发展与社会发展之间诸多矛盾的最优结合点。

3.发展城市经济还是积累工业化条件的必由之路

中部崛起应当首先造就自己的经济增长带头地区。在今后十五年或略长一些的时期中，不仅老的省会城市应当大力发展，而且要努力争取在每个省区形成若干个较大的经济中心城市。让这些城市成为当地的“先发”地区。与此同时，还要加快中小城镇发展，在条件具备的地方推进乡镇合并，在此基础上走出一条具有综合性多产业构成和协调发展的城市建设之路。

另外，在中部崛起战略中，基础设施建设应当把重点放在城市基础设施的改善与高级化上。改善中部城市的投资环境，当务之急是改善城市环境。从一定意义上说，中部崛起战略能否成功，关键在于能否在各地区造就若干具有现代经济意义的城市。

三、促进中部城市发展的策略

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【摘要】加强生态文明制度建设成为了十的最强音之一,生态补偿的制度建设是其中的一个重要方面。本文在简析什么是生态补偿制度和建立生态补偿法律制度必要性之后，从宪法、部门法、环保法等法律体系的相关方面对生态法律制度的完善进行了构建。

【关键词】生态补偿 制度 环境保护

一、什么是生态补偿制度？

生态补偿，顾名思义就是弥补生态系统的消耗和损失，恢复生态平衡和生态功能。生态补偿从生态学或者环境科学上来讲，是指自然生态系统由于外界活动而遭干扰、破坏后的自我调节、自我恢复，我们把这种状态称为生态系统的自补偿。它属于生念系统的内部补偿机制。生态系统除了内部补偿机制外，也可以由人类建立外部补偿机制。据此，我们认为生态补偿是对在恢复和重建生态系统、修复生态环境的整体功能、预防生态失衡和环境污染综合治理中发生的成本费用的经济补偿的总称。如对天然林保护工程、退耕还林(草)、小流域治理等生态系统恢复和重建工程的成本和费用的补偿。

根据这一概念，可以看出生态补偿具有以下特点：

1、生态补偿具有生态和法学双重目的性

首先，生态补偿具有“生态”目的性。生态补偿的生态目的是恢复和重建生态系统的生态价值，创造生态效益。生态补偿中的“生态”是指生态系统。人类总是处于地球生态系统之中，生态系统中的生态因子(环境因子)如气候因子、土壤因子、水因子、生物因子等是人类赖以生存和发展的物质基础。人类在生产和生活过程中过量从环境中索取自然物质并向环境中排放各种污染物质，这使生态系统遭到污染和破坏而失去平衡，导致环境功能受损和生态价值减少。生态补偿就是为了弥补生态价值的损失而由人类投入一定的人力和物力，设法使生态系统恢复或重建，使生态系统重新具有生态价值和生态效益。其次，生态补偿具有法学目的性。生态补偿的法学目的性是实现环境公平。环境公平包括代内公平、代际公平和权利公平。代内公平体现了代内所有人有公平利用生态系统的权利。滥用环境资源使生态系统失衡，导致他人无法正常享用生态环境，或者环境资源利用人白白享受环境保护活动带来的好处，都是不公平的，因此，恢复和重建生态系统，恢复环境功能，补偿受害人的损失和支付享受环境保护活动好处的费用，实现了代内环境公平。代际公平体现为每一代人在开发利用环境资源方面的权利是平等的，求取发展的权利是平等的，当代人进行生态补偿，恢复和重建环境资源，实现自然资本和人造资本之间的平衡，就是“为了公平地满足今世后代在发展和环境方面的需要”，以实现环境的代际公平。“环境法上的权利公平鼓励提倡人类尊重一切物的权利，特别是动物的权利。”生态补偿通过对生态系统投入物力和财力，使生态系统得到恢复和重建。这不仅为人类创造了良好的生态环境，也为动植物创造了良好的“生境”，体现了人类对自然的尊重，体现了环境公平。

2．生态补偿具有工具性

生态补偿的工具性表现在三个方面：首先，生态补偿是一种经济调节手段。它通过公平地分配环境成本和费用，提高人们恢复和重建生态环境的积极性，抑制破坏生态平衡的行为。其次，生态补偿是“外部性内部化”的工具。生态补偿通过环境损害的致害者向生态建设者支付恢复和重建生态系统的费用，使外部不经济性内部化，这正如《里约环境与发展宣言》原则16指出的：“考虑到污染者原则上应承担污染费用的观点，国家当局应该努力促使内部负担环境费用，并且适当地照顾到公众利益……”同时，生态环境的受益者向生态建设者支付享受环境保护活动好处的用，也实现了外部经济性内部化。第三，生态补偿是可持续发展战略实施的有效工具。生态补偿的目的是恢复和重建生态系统，维持或者提供环境功能和环境资源的自然存在，保护人类赖以生存和发展的生态环境基础，所以它是实施可持续发展的有效手段。

3．生态补偿具有经济补偿性

在市场经济条件下，基于人们对货币的强烈认识，谈到补偿，人们首先想到的是货币给付。对于生态环境的补偿，我们没有办法直接向大自然支付货币，但这也不排除生态补偿给付物质和货币的经济补偿性。因为引起生态补偿的原因是生态建设，即生态系统的恢复和重建活动。而恢复和重建生态系统要采取一定的经济、技术措施，要投入一定的财物和劳务，如植树造林，投入了树种和劳务，通过树种和劳务补偿森林的生态价值。这正是人造资本和自然资本可以互相转化、互相补充。环境资源保护就是要求人造资本回归自然，补偿自然资本；补偿的结果往往是为了获得更好的生态价值和生态效益。所以生态补偿总是表现为一定的经济投入，表现为一定的物质和劳务的消耗，这些物质和劳务就是生态补偿的成本费。这正是我们征收生态补偿费、建立生态补偿基金的原则。

4．生态补偿在实质上是对物(生态)的补偿。但在法律形式上表现为对人的补偿

生态补偿是国家和社会投入一定的物力和劳务对因生态系统失衡而导致的环境功能减损和资源存量减少的综合补偿过程，其实质是人对物(生态)的一种补偿过程，是生态系统的恢复和重建过程。然而这种补偿过程在环境法上反映出的是一种人对人的补偿过程。

5．生态补偿具有广泛性

生态补偿有狭义和广义之分。狭义的生态补偿仅指对生态建设者在恢复和重建生态系统时所发生成本费用的补偿。广义的生态补偿不仅包括对生态建设者成本费用的补偿，还包括对预防生态环境恶化的预防性费用的补偿，对因生态建设活动而遭受损失和丧失发展机会者的补偿。我们所说的生态补偿是广义的生态补偿。

6．生态补偿的形式具有多样性

生态补偿的形式可以是货币补偿，也可以是实物补偿，还可以通过提供优惠贷款、减免税收、税收返还、提供技术援助、帮助受损地区发展经济和进行异地开发、提供生态移民基金进行补偿。机会成本的补偿有安排就业、培训、异地安置等方式。

二、建立生态补偿法律制度的必要性

（一）生态补偿法律制度的缺失或不完善成为制约我国生态维护与建设的关键因素

生态补偿是维护生态利益平衡的最后一道防线。虽然我国的生态补偿有所成就，但我国的生态补偿法律制度仍落后于生态补偿实践的发展，不能满足新形势下生态维护与建设的需要。对生态资源的无偿使用与“搭便车”行为经济制约不足，刺激了恶意的“掠夺性”生态资源利用；同时挫伤人们改善生态环境的积极性，限制了公众对于生态建设投入的努力，直接是导致了生态利益的失衡和生态状况的恶化。

（二）生态补偿不到位，生态利益失衡，滋生不满情绪，影响社会安定

由于生态补偿法律和政策的不到位，我国生态建设中出现了现有法律无法解决的新的问题，发生了一种利益失衡、不公平状况，即生态建设者、保护者的投入无法得到回报，其权益得不到维护。这种不公平的现象发生在生态各个要素的领域，如森林、草原、湿地等领域，也发生在流域内上下游之间和不同地区之间。这样产生的利益失衡、不公平状况，容易导致生态维护与建设者的心理落差，滋生不满情绪，甚至影响社会主义建设的安定局面。

（三）生态破坏严重，触动生态危机，影响国家生态安全

生态安全是国家安全的重要方面，如果生态安全问题不解决，不仅造成当代巨大的生命、财产损失、社会安定无法保证，还会造成生态问题的代际转嫁，给子孙后代带来不可逆的深重灾难，可持续发展便无从谈起。我国人口多，人均生态资源较少，且生态破坏严重。生态

破坏严重必然引起大自然的惩罚，近年来自然灾害频发，生态危机的迫近引起人们对生态安全的重视。在这种情况下建立生态补偿法律制度，以生态补偿促进生态维护与建设，不仅是为增强自身综合国力，确保国民经济和社会可持续发展创造重要条件，也是维护国家生态安全与世界生态安全，对全人类环境事业负责的精神状态与切实行动。

三、构建我国生态补偿法律制度的思考

（一）确立生态补偿的宪法地位

宪法是我国的根本大法，而生态补偿是推进可持续发展的重要举措，所以只有明确生态补偿的宪法地位才能顺利实现可持续发展。宪法关于生态保护的规定，是生态补偿的立法依据。在对生态危机的法律对策中，越来越多的国家把生态保护条款列人宪法。

我国《宪法》对生态环境的保护作了明确规定。《宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。

确立生态补偿的宪法地位主要是对生态环境的产权进行严格的界定。所以，建议对国家和集体所有的自然资源应在原所有权不变的前提下，应当尽可能的分散自然资源的经营权和管理权，将因生态保护所得的补偿直接分配给自然资源经营者和管理者，并建立起责权利相协调的竞争和激励机制。

（二）完善相关部门法

由于我国各政府部门之间存在利益纷争，生态环境建设地区与生态环境受益地区之间的发展差距也在日益扩大，所以我们还需要建立一套生态补偿法律与非环境资源法的法律共同形成的法律体系。建议应该由国务院制定关于生态补偿的行政法规，使参与生态补偿工作的执法者的行为和行政执法过程受法律约束，这样不仅有利于实现生态补偿的程序化和法制化，还有利于提高政府补偿的效率。

对于《民法》，其作为保护财产的基本法，应建立适应生态补偿的物权制度。建议在特殊的生态功能区，如我国西部地区，实行特殊的物权制度，特别是土地、草原、山林、水面的所有权和使用权制度，如延长森林和草原的承包期，将承包权物权化等。

对于《刑法》，按照生态补偿的要求，主要是完善其立法目的，要从保护生命、健康和财产安全转向包括对生态系统的保护。如果法律中对破坏环境的处罚规定没有达到一定的威摄力，就难以预防破坏环境和生态的行为。而生态资源的效益在人类社会发展中起着举足轻重的作用。尤其是在环境问题日益成为全球问题的今天，其作用不容置疑。

（三）完善我国环境保护法，明确对生态补偿的规定

《环境保护法》对生态环境保护明显忽视。目前，作为综合性基本法的《环境保护法》存在着结构性缺陷，其实际上是防治污染的法律，并没有明确规定保护自然资源的基本原则、基本制度和监督管理机制，关于生态环境补偿方面的规定更不够具体明确。由于当时的立法背景，《环境保护法》的基本原则、具体制度、法律责任等方面都偏重于污染防治，只规定了对排污行为所产生的外部不经济进行收费，而没有考虑对生态环境保护行为所产生的正外部性进行补偿。

因此要对现行的《环境保护法》作必要的修改：对《环境保护法》的立法理念进行更新，引进生态保护的思想。将生态环境补偿制度上升为环境保护法基本制度的范畴, 使国家生态环境补偿机制法制化。并完善生态环境补偿制度的相关内容，增加保护自然资源和生态环境的比重，改变其偏重于污染防治的现状，从整体上对环境和自然资源进行综合保护和利用，强调环境生态功能的保护、恢复和整治。

（四）修改环境保护单行法，建立起一套生态环境保护与自然资源利用相统一的环境资源法律体系

自然资源保护单行法对生态环境保护的力度不够。如：资源有偿使用原则未体现生态效益价值，对开发利用者应承担的保护环境的义务未作规定；有的单行法未将维护生态平衡作为其立法目的；有的法律立法措施过于抽象化，法规之间缺乏协调性，存在立法空白；另外有些规定法律偏重于经济利益，不利于生态环境保护。这些都在一定程度上影响了生态补偿的充分实施。

生态补偿法律应与其他环境资源法形成体系，建立起一套生态环境保护与自然资源利用相统一的环境资源法律体系，避免“头痛医头，脚痛医脚”的片面性，减少各部门法之间的适用冲突。对《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《水土保持法》等自然资源法已确立的生态补偿制度要进一步具体化、完善化，使之具有可操作性和科学性。对其它自然资源保护和污染防治法要增加生态补偿制度，尤其是生态补偿要融入《环境影响评价法》中，因为环境影响评价能解决和满足生态补偿融入环境保护实践所需各种条件，又具备独特的优势和便利。同时，修改环境保护标准中的某些环境质量标准和污染物排放标准，为生态补偿的顺利开展奠定坚实的技术基础。

（五）制定《生态补偿条例》

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内部审计是为了适应社会经济的发展需要而产生的，是为了适应企业管理体制的改革和提高经济效益的需要而发展的。经过近百年的发展历程，发达国家的内部审计已经呈现下列趋势：

（一）内部审计由会计部门的领导转由最高管理当局领导

西方发达国家内部审计产生之初，管理当局关心的是会计记录的真实性，财务收支流动的合规性，财产物资的完整性等事情，当时内部审计主要履行会计监督职能，由会计部门领导比较合适。但随着管理当局对内部审计工作依赖程度的增强，内部审计机构的地位也在不断提高。国际内部审计师协会在1978年颁布的《内部审计职业实务准则》中明确规定：一个组织在建立内审机构时内部审计领导应由组织内一个有充分权威的人负责；内部审计部门领导应与董事会保持直接联系，其任免应经董事会同意；内部审计部门的宗旨、权利和职责应在正式书面文件（章程）中做出规定，且应由经理核准，董事会通过；内部审计部门领导每年应将内部工作计划呈送经理批准，并报告董事会，还应向经理和董事会报告重要的审计结果和审计建议。因此，西方发达国家内部审计机构越来越普遍地采取所谓的双重联系和报告制度。即一方面与最高管理当局联系，向其报告工作，以便审计结论和审计建议能得到充分考虑，查出的问题能及时得到解决，另一方面又与董事会联系，向其报告工作，以避免内审活动受管理当局的阻挠。

（二）内部审计由单纯财务审计向管理审计发展

早期的西方内部审计部门主要开展财务审计，这种事后进行的财务审计，只能提出问题，治标不治本。因此，美国内部审计师协会（IIA）在其所颁布的《内部审计实务准则》中规定，内部审计工作范围应包括“对组织的内部控制制度的恰当性和效果以及各项业务活动在履行被赋予的责任方面的质量进行检查和评价。”1990年国际内部审计师协会颁布的职责说明书中将内部审计定义为：内部审计是一个组织内部为检查和评价其活动和为本组织服务而建立的一种独立评价活动，他要提供所检查的有关活动的分析、评价、建议、咨询意见和信息，以协作本组织成员有效地完成其责任。在1999年的内部审计新定义中，更是将“独立评价活动”变为“独立、客观的保证和咨询活动”，由“检查和评价其活动和为本组织服务”变为“为组织增值和改善组织经营”，内部审计的目标也由“协作本组织成员有效地完成其责任”变为“帮助组织实现其目标”。

（三）内部审计由一种零散的组织活动向一种社会职业发展

四十年代以前，内部审计只是一些相互之间缺乏联系和交流，在组织内部独自进行的审查和评价活动。1941年，有人把它称为内部审计的奠基年，该年在美国成立的内部审计师协会使内部审计成为一种社会职业。发展至今，西方内部审计已成为一种成熟的社会职业，内部审计基本上实现了规范化，从事内部审计工作需要具备多方面的，特定的知识和技能，已经推行注册内部审计师考试和授证制度，I－IA自1974年举办CIA（CERTIFIEDINTERNALAUDI-TOR）考试至今，全球已有40多个国家和地区参加了这项考试。考试内容包括4个部分：内部审计程序、内部审计技术、管理控制和信息技术、审计环境。此项考试的权威性源于“四个统一”，即全世界统一时间、统一科目、统一命题、统一评卷。IIA还设置了各种培训和继续教育课程，制定了诸如《内部审计师道德规范》、《内部审计职业实务准则》、《内部审计法》等行为规范，同时，内部审计已从一种单纯的实践活动上升为一种理论体系，完成了由“术”到“学”的转变。

二、对策

我国的企业内部审计经过一段时期的发展，已经取得一定成绩，但也存在一些问题，如内部审计机构不健全，职业化程度不高等。结合发达国家的先进经验，我们认为我国内部审计必须从以下几个方面进一步加强和完善。

篇5

作者：薛景元

立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则，也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程，是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。这样一来，一切都倒置过来了。而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用，并且能在某种限度内改变它，我以为这是不言而喻的。”最后，我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽管如此，也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大的作用，因为二者都对财产的分配有影响。”。由上述可以看出，马克思、恩格斯对民法与经济的关系，是由静态关系到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识，某些割裂民法与经济的联系，或者颠倒二者的关系，把法看成独立的内在之物的看法，都是不正确的。因此，恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外，还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析过，前已提及。所以，我们在弄清这些关系之后，也同时要看到民法的外部关系和作用，要研究民法自身运动的规律，兼及这些与外部的相互关系，才能对其本质与作用有较全面的认识。

一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论，作出如上述的精辟论断，至今读起来犹觉获益非浅。究其原因，是他们并不仅就法律现象作出某种解释，而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究，找到了物质生活关系这一深刻的根源，又进一步从它们之间的相互联系与作用，由静态分析到动态分析，从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移，今天的国际社会已非百年前可比，各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化，法科学包括民法科学也有所发展;但是，由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会，长期以来形形的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用，当然也没法对民法间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响，然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响，表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点，提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素，则是走得更远了。古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等，则纯粹是维护资产阶级利益的说教，披上“学说”外衣而已。虽然，马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过著作，上述基本原理大都散见于一些论文中，但是，并不失其理论的完整性。如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究，这些基本原理豁然可见。本文仅作些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述，至今仍有现实意义。长期以来，人们对传统民法的认识停留在固定的观念上，马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展，而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用，这丝毫不意味着主张墨守成规，这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃，注意到了民法与商品经济的关系，但也受到某些机械观念的影响。民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述，而应包括他们对商品经济的有关论述，只有把两者结合起来，才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思曾经指出，极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象，尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此，只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴，还是根本不能了解这些生产方式的不同特征，也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的商品经济发展，就要知道民法共有的、抽象的范畴，也要知道特殊的、具体的范畴。所以，我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式，要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上花太大力气，甚至把两者对立起来，只能妨碍各自的发展。现在有了《民法通则》，但它不是民法的唯一表现形式，某些配套法规尚胭如，这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。例如，对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定，作为法人的公司就必须有公司法，但却迟迟未出台。《企业法人登记管理条例》也制定得太晚，虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定，但都不过是解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件，其组织、营运、解散等等却没有，只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不应忽视民法形式，当然也不排斥行政、经济法律形式。近几年国家关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次，为什么仍未收效?无法可依，尤其是民法形式的忽视，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现，促进其积极作用而限制其消极作用，才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上，调整商品经济关系似较易被理解，而同时调整某些非商品经济关系，曾不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点，而是它的优点，结合调整方法，正是注意到两种关系的有机联系，从对财产关系的调整出发，可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。

所以，恩格斯以继承权为例，指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别，却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。众所周知，封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化而忘却法的目的和作用，就可能贬低民法的作用，不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽视。我国实行改革、开放以来，注意到经济法对经济关系的调整作用，而未充分认识民法对之的调整作用，尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整，以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整，由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规，不能满足于现有的《民法通则》，同时应重视配套法规。例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义，随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文，巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例如，国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee)，在不超过担保额度和期限的条件下，主合同(原合问，变更不必一一经担保人同意，这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同，担保人的担保义务将自行解除”，未能区分民事与商事的不同特点，原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变，即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状况来说，几年来出现的“第三者插足”现象，其对社会的、经济的、秩序的影响，虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物，其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展，法律给以承认而规范之，使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式，恩格斯已指出三种情况，第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任，几至失控。事实上，限制不等于不是积极作用，放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管，恰到好处，值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理，出现一些弊端，如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义，由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究，旨在抛传引玉。

篇6

关键词:行政不作为违法钊决形式司法救济

随着社会的变迁与福利国家的发展，国家的机能已不再局限于消极的担当秩序的维护者，而更多的是积极提供各种给付以履行服务行政的职责。当行政机关怠于行使行政管理职责，消极的不作为时，国家应给予有效的司法救济已得到了普遍的共识，但关键问题在于人民法院如何对更具特殊复杂性的行政不作为违法进行合理多样地判决。本文拟就此做一探讨。

一、行政不作为违法的含义及构成

对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。笔者认为行政不作为也有合法与违法之区别，故使用行政不作为违法的概念。它是指行政主体负有法定的作为义务，在法定或合理期限内能够履行而故意拖延或不履行的一种程序性违法行为。根据这个定义，行政不作为违法有以下几个构成要件:1行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为违法的核心要件。如果行政主体是针对消极义务或不作为义务而没有作为的一，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，没有任何法律事实发生，既不构成行政不作为，当然行政不作为违法也就不能成立。(2)能履行而主观故意不履行是构成行政不作为法的主观要件。行政主体如果是由于非主观意志能够左右的因素造成无法履行作为义务的，则不构成违法。(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为违法构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行法定职责的，才视为违法。(4)行政不作为违法是程序性违法行为。其“不为”的行为是程序性的，而非实体性的，所以拒绝行为是“有为”行为，而非行政行为违法。

二、现行法律对行政不作为违法判决的规定

我国《行政诉讼法》第54条赋予人民法院四种判决形式:撤销判决、维持判决、变更判决和强制履行判决。就违法行政不作为案件的性质而言，对这四种判决形式并不完全适用，而仅适用于强制履行判决。另外，根据最高人民法院司法解释第57条第2项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定指责义务实际意义的，人民法院应当作出确认其违法或者无效的判决。即行政不作为违法还适用确认判决。可见，我国对此有明文的法律规定，但对其具体的适用条件和适用方法却没有完整明确的解释，且相关立法还很不健全，加之长期以来司法实践中对违法行政不作为案件的不重视，使得这类案件的判决没有一个统一的标准，含糊不清。所以、在没有充足的理论支持和丰富的实践经验的情况下，我们可吸收、借鉴国外的先进做法，以完善我国的行政不作为违法的判决形式，使其更具有翔实的法律依据和具体的程序规则。

三、国外有关行政不作为违法的判决形式

在日本，确认判决是关于行政不作为案件的权利救济方式。它是指法院以判决确认行政机关的不作为违法，借以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。法国适用的是撤销判决，法院将行政机关逾期不作为视为拒绝处分，并与真正明示拒绝处分使用相同的行政救济程序。德国行政法院第42条规定了课予义务之诉，是指人民法院因行政机关申请作成某种行政处分，致其权利受到侵害，向行政法院请求判决行政机关作成其所申请的行政处分，即德国实行的是课予义务判决。

以上可以看出，各国对行政不作为违法的判决形式各不相同，每一种诉讼制度都有其各自的特色和弊端。从救济程度上看，法国的撤销判决是将行政不作为拟制为拒绝行为，通过司法判决使这种虚拟的拒绝行为归于无效，使整个行政过程又回复到最初状态，公民重新期待行政行为的作出。实际上，行政机关是否能够履行应尽的义务，公民的利益能否得到满足仍处于不确定之中。显然，撤销判决对公民权利的保护是不全面的，过于消极的。相比之下，日本的确认判决通过确认不作为行为的违法性，能在某种程度上进一步促使行政机关作出行政行为。但确认判决毕竟对行政机关应否为行政行为没有法律上的拘束力，也无法给公民以充分、有效的司法救济。德国的课予义务之诉应当说从最大的限度保障了公民权益的实现。法院被赋予了直接处分行政实体内容的权利，可以直接要求行政机关做出某种行政行为，而不是仅仅确认其违法。从救济方式上看，课予义务诉讼尽管对公民权益的保障更积极、更直接，但当公民的某种权益由于行政机关的拖延，即使再履行也失去了意义时，课予义务诉讼就无法进行救济，而确认之诉无疑是最好的解决办法。通过确认行政不作为的违法，公民可以要求行政机关对其造成的损害进行赔偿。从权力分立角度看，确认之诉避免了司法权对行政权的任意干涉，给行政机关充分的自由裁量权。而课予义务诉讼按照三权分立的理论，确实存在司法权侵害行政权的可能。

那么，应如何构建我国的行政不作为诉讼请求制度呢?我们既要立足于本国的国情和法制背景，又要充分借鉴国外的先进经验，来弥补我国现行的行政不作为诉讼请求制度的不足，以形成切实可行、充分全面的司法救济方式。

(一)履行判决

在行政不作为的案件中，多数当事人都是请求法院判令行政机关履行义务，实现自己的权利，所以履行判决常与不作为案件联系在一起。尽管我国履行判决有明确的法律规定，但规定得太广泛。如:一定期限应如何把握，履行的内容是仅指要求行政主体做一个行为，还是包括如何做出行为，都没有详细地说明，而这两个问题又是司法实践中的重点。

1.履行期限的标准

关于确定期限的标准问题，多数学者认为有法定期限的，按法定期限确定;没有法定期限的，需要确定一个合理期限。笔者认，不管有无法定期限，履行判决中的期限都应根据具体案情重新规定。首先，在履行判决做出之日起，原告要求被告行政机关履行的义务就已经耽误了很长时间，若再按照判决生效之日起重新计算法定期限，势必影响原告的权利实现，何况我国的法定期限往往规定的时间较长，有可能还未等行政机关做出行为之前就已经失去了履行的意义。其次，对有法定期限的，但因事件特殊，例如紧急事件，行政主体应在一个合理期限行使的，法院在审查行政不作为违法案件时确认行政机关是否逾期，也应按合理期限为标准，而不依法定期限来确定。若在判决中不加区分的，有法定期限的全按照法定期限履行，显然有违公平原则。因此，履行判决中所确定的履行期限，可根据案件的情况，由被告行政机关提出一个参考期限并说明理，由法院凭借常理和经验，在既保障行政相对人合法权益能在最短期限内实现，又要保证行政机关的有效行使的情况下，确定最终的履行作为义务的期限。法官在进行判断时可综合考虑以下因素:(1)处理所申请事项的紧迫程度和难易程度。(2)当时当地的主客观条件。(3)处理此项或同类事件所惯用的时间。(4)履行职责是否存在意志以外的阻碍原因。

2.履行判决的内容

在采取履行判决的方式时，存在着仅责令行政机关在规定时间内作出一个程序性的行为，而不涉及行为内容，还是责令行政机关在实质内容上做成行政相对人要求的行为的问题。对此学术界存在三种观点，即原则判决说、具体判决说和情况判决说。笔者赞同第三种观点。就诉讼目的而言，原告的根本目的是通过判令行政机关履行程序上的义务而最终实现实体上的权利。只有责令行政主体全面履行程序上和实体上的义务才能使受侵害的权益及时得到法律补救，以求诉讼经济、避免诉累，也可消除当事人诉后害怕行政机关在实体性行政处分上故意刁难等忧虑。但就行政特点而言，行政行为覆盖的内容包罗万象，复杂纷繁，对某一类行为的处理也很难一概而论。只有根据不同的情况运用不同的标准，才能真正实现既保障了行政相对人的权利，又避免司法权的过多干预。

那么，究竟什么样类型的行政不作为违法案件适用原则判决，什么样类型适用具体判决呢?结合我国司法体制的特点，笔者认为，法官做出履行判决的内容时，可依据以下几点要求:

(1)对于事实清楚、证据确凿、被告又举不出拒绝履行的法律依据和事实依据，且针对的是依申请行政不作为的案件，如申请发放抚恤金、养老金、退休金、社会保险金等，法院可对原告申请的内容一并判决。

(2)对于申请许可，确认证明为内容的行政不作为违法案件，若法律条文有明确规定，行政机关对申请人提不出任何异议的，法院可判决行政机关做成行政义务的内容。(3)对于法律无明文规定、事不清、涉及第三人设定义务的，或涉及行政自由裁量权的行政不作为，法院则只能作出原则性判决。

(二)确认判决

对行政不作为违法案件，仅适用强制履行判决不能完全解决司法实践中出现的间题，不能完全适应行政法律制度的发展。确认判决的重要价值就在于，它可以作为行政法律关系主体承担法律责任的依据。

1.确认判决和履行判决的关系。确认判决是履行判决的前提和基础，履行判决中必然包括确认行政不作为违法的判定。如果原告仅就行政不作为的违法请求法院加以判断提讼，而不要求被告行政机关履行法定义务，法院则只能作出确认判决，而不能作出履行判决，且为了避免重复诉讼，原告不得就原诉讼行为提起履行之诉，但可提出赔偿之诉。但是，如果原告提起的是履行之诉，法院认为行政机关的行政不作为确属违法，且没有履行的可能性和必要性，或者经审查认为行政机关的不作为是合法的，法院则可以作出确认判决，而非履行判决。

2.确认判决的适用范围:(1)原告请求法院确认行政机关的不作为属违法，法院可作出合法或违法的确认判决。(2)被告行政机关履行法定义务的行为违法，但已失去履行的意义，或履行作为义务的条件不成熟及原告不具备资格而无法履行时，法院应作出确认其行为违法的判决。(3)原告提出履行之诉，但被告行政不作为不具违法性，法院对此不适用维持判决，而只能采取确认判决宣告其合法。(4)对抽象行政不作为提讼的案件，使用确认判决。

另外须说明的是，原告提起确认之诉不必以已发生事实损害为前提。是否有损失不能作为一个诉讼条件加以限制，即使原告当时没有任何损害发生，也可提讼。因为，一旦损害发生原告再，会因时间过长不易取证，难以进行司法调查，不利于对公民合法权益的保护。同时，这样做也有利于更好地监督和督促行政机关积极地履行法定职责。超级秘书网

(三)驳回诉讼请求判决

驳回诉讼请求判决的适用范围是:

(1)被告不作为理由不能成立的。

(2)对履行诉讼，不能实现履行义务的，法院在作出确认判决的同时，应以判决的形式驳回被告要求履行的诉讼请求。

(3)对原告要求赔偿而行政机关不负有赔偿责任的，法院对赔偿部分应判决驳回原告的诉讼请求。

篇7

循环经济是各国在经济发展的过程中，面对持续的经济增长对资源和生存环境的巨大压力而提出的一种新的经济模式，是一种新的技术经济范式。在技术层面上，循环经济主要通过生产技术与资源节约技术、环境保护技术体系的融合，强调减少单位产出的资源消耗，以更多地节约使用资源，并不断地减少生产过程中污染的排放甚至实现“零”排放；通过实现物质资源的循环使用及生态环境的永久平衡，最终实现经济和社会的可持续健康发展。在经济层面上，循环经济则是一种制度安排和经济运行方式。它把自然资源和生态环境也看成稀缺的、社会大众共有的自然资本，因而，就要求将生态环境纳入到经济循环过程之中参与定价和分配，来实现社会福利最大化和社会公平。

在这样一种新的经济发展模式中，传统的经济学理论是否会失去其使用的价值呢？

一、自然资源与生产函数的长期化

在传统的经济学原理中，生产是指一个从投入到产出的过程。其中，投入一般也被称为生产要素或生产资源，它们一般被划分为了四类：劳动（L）、土地（A）、资本（K）和企业家才能（P）。

劳动是指人类在生产过程中提供的体力和智力的总和。资本则分为实物形态和货币形态。企业家才能则指企业家组织建立和经营企业的才能。土地则指除了包括土地本身外，还应该包括一切的自然资源，如森林、江河湖海、矿藏等。这样一个生产过程可以用生产函数来表示，即生产函数用Q＝f（L、A、K、P）表示。在短期内，也就是在技术条件不变的情况下，这些投入与所能生产的最大产量之间存在相关关系。在这个短期中，生产资源的有效使用是非常重要的。因为生产函数要求，在一定的投入条件实现产出的最大化，当然，如果在技术不变的前提下，投入增加会引起产出的增加。这并不是说传统经济学会主要强调多投入带来多产出，而是要强调生产资源的有效使用、投入的最大化被利用。而这在当今强调发展循环经济的背景下显然是非常重要的。

在传统经济学的基本原理中，在分析投入时，更多的是将自然资源和自然环境看作生产函数的外生变量，是独立存在于生产过程之外的。这样的分析容易使我们将生产过程、生产活动与自然资源的提供者——大自然割裂开来。而二者的割裂会使得生产者更多地将注意力放在生产的过程和生产过程中的资源效率，而对于生产行为产生的对资源的影响考虑不多。这主要在于传统经济学的分析更多地侧重于短期生产过程的分析。

正是由于这样的原因，使得在过去的实际经济活动中，绝大多数的生产者都不会将自己的注意力放在关注生产过程之外的东西，而对于生产过程之外的自然资源和环境的保护问题就更不会关注和分析了。因为，只有将更多的精力放在关注生产过程中已经获得的资源的最优使用问题上，才能真正对自己的利润最大化发生作用，这样的做法也是非常理性的。而各级政府作为社会经济活动的管理者，为了经济发展等问题，也自然地更为关注所有企业的生产活动的经济性，对企业生产过程结束后，有可能产生的诸如资源减少和环境的破坏问题等，关注度也不会很高。这是因为环境保护等问题对于政府管理部门的工作绩效没有太大的贡献。

事实上，人类的所有经济活动都不可能长期地脱离自然环境而进行下去，在发展经济的过程中，人类的经济活动必须与自然环境和资源相适应、相依存、相制约。如果人类进行的生产等经济活动只是一味地、简单地向大自然不断地索取，那么，自然生态就会不再平衡，人类的生产和经济发展的长期化就难以实现。因此，人类只有在发展经济、发展生产的同时，维持自然生态系统的良性循环，经济活动和经济发展才会长期进行下去。但这是一个长期的过程，需要不断地积累。这显然不是单个企业所愿意考虑的。企业只有将长远的发展作为自己的目标，才会在发展生产的过程中，对大自然和环境进行反哺。

由此可见，循环经济的自然资源的价值理念要求对传统经济学生产函数做一个长期化的补充说明和肯定，而不是简单地将经济学原理予以否定。

二、环境成本与经济人假定的不变性

经济学原理的基本假定前提之一就是将理论分析的人看作“理性”人，即将厂商和消费者看作是经济人。也就是说，经济学理论认为，人们从事经济活动的目的就是要追求自身利益的最大化，即消费者追求效用最大化，生产者追求利润最大化。而每一个单个的经济行为主体追求个体利益最大化的过程本身就会实现社会财富的最大化（亚当·斯密，1776）。这样的分析结论，是以经济社会在对已经拥有的资源充分利用的前提下进行的。如果一旦出现了社会资源并没有被充分利用的情况，政府就应该作为一个经济主体进入市场，在充分发挥市场经济体制的前提下，通过使用各种宏观经济政策对单个的经济主体的行为加以影响和引导（约翰·梅纳德·凯恩斯），以此来提高社会资源的充分利用的水平。

早期的经济学家在分析问题时，更多地探讨如何用有限的资源生产出更多的产品数量。这是因为，这时的供给相对于人们的需求来说显得不足，人们更多地关注自己能够消费的商品数量。此时重视对于生产过程的研究就显得尤为重要，许多的学者探讨财富和商品如何增加，人们更为关注生产过程中的效率发挥和使用的资源投入问题。

随着生产力的发展和生产技术的不断发展，人类社会的物质产品不断丰富，丰富的商品需要出路，因此，消费者需求什么、为什么需求等成为需要解决的问题。消费者在消费各种不同的商品时，只是根据不同的商品价格和自己所拥有的收入考虑消费不同的商品种类和数量，来实现满足程度的最大化。

随着新技术的不断被使用，人们消费的商品种类和数量不断地丰富，人们的居住环境也开始成为人们消费的组成部分。生活环境的变化成为影响消费者的消费效用水平的问题。优美和谐的环境成为了影响消费者效用的主要因素之一，而且随着技术水平的不断提高，人类物质文明水平的不断提高，生活的舒适和安全成为人们生活的重要组成部分，在人们生活中的重要性不断地提高。

从上面经济发展过程的回顾中，我们可以看出，实际上循环经济概念的被提出，是生产不断发展的一个新的必要的阶段而已，只是在生产过程被充分发展后才会被提出和被关注，是生产过程的一个延长。这就可以解释，为什么在20世纪70年代，已有学者注意到人类生产等经济活动可能带来的问题时，不被大多数的国家和政府所接纳，而在21世纪，可持续发展被越来越多的政府和人们所关注和重视这样的一个事实。

生产者为了追求利润最大化，就要在一定的价格水平下，以最小的投入实现目标产出或用一定的资源生产出最大的产出。随着技术水平的不断进步，企业生产同样的商品所需要的资源总体上看是越来越少。单个企业在生产中只会考虑生产成本的最小化，而不会考虑社会成本或环境成本的最小化。因为如果不需要企业负担的成本，它是不会考虑的。因而环境的破坏更多地与政府行为有关、与政府政策有关。只有当环境成本由企业负担时，企业才会考虑生产中解决环境的问题。而政府一旦通过相应的政策将环境成本由企业负担时，企业仍然会将这一成本考虑在生产中。所以，随着环境问题的严峻和政府相关政策的实施，企业负担的成本会增加，这样企业会不断地寻找成本最小的方法。从整个社会看，仍然实现了企业利润的最大化，只是企业现在的成本中既要考虑解决其生产过程原来要考虑的成本，还要考虑产生于生产过程中的环境成本问题。

由此可见，环境成本只是增大了需要解决的成本内容和范围而已，而对于经济人的假定并没有否定。

循环经济的发展，要求企业在生产过程中和居民在消费过程中都必须贯彻所谓“3R”原则。也就是减量化（Reduee）、再利用（Reuse）和再循环（Recycle）的原则。

所谓减量化原则是指在生产过程的开始投入期，企业必须考虑到控制生产资源的投放量。这是从源头上进行控制，因为只有企业在进行资源投入前，就考虑到资源的使用量问题，才可能在生产过程的结束阶段减少污染物的排放。这样的安排应被看作是一种“事前”的方式。这种事先的方式，实际上要求企业为本企业的长期发展，在产品和服务的质量尽量满足消费者的需要的前提下，节约生产资源的使用。而这恰恰是企业为实现利润最大化所必须考虑的。不过，就现实看，如果企业这样做，会在短期内加大企业的成本投入。因为，如果要减少企业的资源投入，就必须不断地提高企业使用资源的效率，而这需要企业通过改进产品设计、改进生产工艺等技术手段来实现。企业一方面要保证不断地提高产品质量，另一方面，又要用更高的技术水平来减少资源的使用量，这显然不是能在短期内完成的。因此，短期内企业是不会将资源的效率作为主要的考虑对象，而只有当企业将长期发展作为策略时，才会将资源效率带来的成本降低考虑进去。由此可见，减量化的原则一定是企业有长远发展的时候才会考虑的。

循环经济的再利用原则是要求在生产过程中提高资源的使用效率，并且努力地提高产品的潜在使用频率和利用效率。实际上商品的使用频率主要是由消费者来完成和实现的，这就要求企业在提供商品时，要对产品的质量进行不同于以往的改进。再利用原则体现在消费阶段，而非生产阶段，但要求生产过程中就存在。这一原则要求企业将更多的注意力放在对产品的潜在使用效率的开发上，而这样的工作在短期内，仍有成本过高的问题，显然也是企业在短期内不予考虑的。

循环经济的再循环原则是指把已经完成了基本的使用功能和效用的商品，即以往被称为“废品”或“垃圾”的物品如何变成可以再利用的再生资源，并用这些资源生产出新的产品和服务的原则。当这些所谓的“废品”或“垃圾”的物品作为可以利用的生产资源进入又一个生产过程时，这只不过是又一个生产过程的开始而已。在这个新的环节中，利用这样再生资源的企业同样是考虑了这一资源的成本后进行的决策，是个新的生产过程，是企业考虑一定的投入能带来最大的产出后做出的决定。在这个新的生产过程中，已有的生产函数仍然起非常大的作用，企业也仍然要考虑成本和利润的问题。而消费者在消费使用这些用再生资源生产出的产品的时候，同样还是根据商品的价格和收入来考虑实现自己的效用最大化的。

综上分析，我们可以得出结论：社会各界现在对环境资源的探索和认识，或者说，所谓循环经济分析的深入，只能是对经济学基本原理的研究内容与范围的充实和补充，是在新的时期，伴随生产过程对资源的使用效率的提高而产生的，是生产过程的长期化的结果。

[参考文献]

篇8

当电影告别了自己技术杂耍的丑小鸭阶段而成为艺术的白天鹅时候，还处在电影艺术的默片时代，然而就在这默片时代，格里菲斯、卓别林、爱森斯坦、普多夫金等天才的电影艺术大师们就创作出了永载史册的电影艺术精品。后来形成的电影艺术史上的第一个系统的电影美学理论——蒙太奇理论，可以说主要就是这种默片时代电影艺术的美学表达和理论自认。那么，这默片时代电影艺术的本性或本体是什么呢?如果参照后来巴赞的纪实主义电影美学关于电影艺术本体的表达方法(巴赞把电影艺术的本体概括为“摄影影像”，亦即著名的“摄影影像本体论”)[1]，则可将默片时代的电影艺术本体概括为“蒙太奇”。也正因为这样，“蒙太奇”一词才不仅作为一种重要的电影艺术方法和技巧存在，而甚至成为电影艺术的同义语。然而电影的这样一种本质或本性存在了多久呢?最多不过20年。然而当声音技术的进步冲破包括几乎所有默片时代的电影艺术大师的习惯与成见的阻碍而终于挺进到电影艺术中来的时候，电影艺术的本体构成无疑发生了质的变化。电影“蒙太奇本体论”把电影的全部艺术可能性都归结为电影画面(影像)之间的自由组接，即蒙太奇上，甚至对用来进行这种自由组接的画面本身都认为是次要的，无关宏旨的。至于声音因素则根本未予考虑。即使在声音因素已经进入到电影艺术中来之后，在这种蒙太奇本体论的理论视野之内，也一直被作为一种次要的因素而附带涉及的(直到艾柯、麦茨等人的符号学电影理论阶段，也仍有这种情况。麦茨的组合理论就基本上没有考虑电影的声音因素)[2]。而事实上如果说运动的电影较之静止的绘画和摄影也不过是增加了一个运动的维度的话，那么拥有了声音的电影较之默片也是实实在在地又增加了一个新的维度——声音的维度。电影艺术在本体构成上的这一重大变革，其意义究竟有多大，其实直到现在也难以概述，但有一点是肯定的，那就是电影由单纯的视觉艺术变成了视听结合的艺术[3]。无论如何，仅就这一点来讲，虽同样被称为电影艺术，而此电影已决非彼电影。在人类的五种感官当中，最重要的是视听，而且迄今为止人类所创造的艺术也无一例外都是诉诸这两种感官的(李泽厚称之为充分“人化”的感官)，非此即彼。而至此为止，电影艺术独自以便捷的方式占据了人类接收外部信息的这两大频道。

此后的色彩技术以及光学镜头和感光胶片等方面的技术革新和进步虽都程度不同地给电影艺术的发展带来一些影响，但基本上都没有触及电影艺术的本体构成，也就是说在声音进入电影之后的相当长一段时间里，电影艺术的发展进步是处于一种量变的积累过程中，真正给电影带来一次新的本体性变革的是电视技术的出现和发展。

二

电视技术的出现在相当长的时间里是作为一种新的新闻媒体存在的。而一旦当电视作为艺术形式出现时，正像声音因素被电影艺术习惯力量视为异己一样，电影艺术也把电视艺术看成是自己的敌对势力，在美国就爆发了持续十年之久的电影电视大战。而事实上在各国都曾程度不同地发生过类似的影视大战。默片时代的电影艺术家当时没有意识到声音的出现是不可阻挡的，它必定要进入电影并使电影艺术进入一个新的时代。前电视时代的电影艺术家们也同样没能及时地意识到电视技术作为一种新的强势媒体对于电影艺术的深刻意味。

如果一定要用一句话来概括电视技术给电影艺术带来的深刻影响的话，也许有一个说法是便捷的，那就是使电影艺术进入了电视时代。在探讨并努力准确表述电视时代的电影艺术的本体存在或者说本性的过程中，有一个广为人们关注的话题，那就是关于电影艺术与电视艺术异同的探讨和争论。直至目前仍有人致力于电视艺术特殊性阐释和论证，即将电视艺术视为电影艺术之后的人类的又一种新的基本艺术形式，而努力收集归纳其有别于电影艺术的特异之处。然而笔者始终认为，电视艺术与电影艺术之间的差异，充其量只是同一类艺术形式内部不同种属之间的差异，而非人类基本艺术形式间的差异，而且这种差异主要的是一些量的、暂时性的、技术性或经济性的差异，而非艺术本体上的差异。也就是说，电视艺术与电影艺术在艺术本体上是一致的，相同的。随着影视技术的发展进步，电影艺术与电视艺术之间的差异和分野正在和已经消失和弥合。“电视电影”这个影视艺术的新品类的出现与存在，清楚不过地向人们昭示了这一点。[4]因此我们完全有理由这样宣布，电视技术的出现和发展，主要的和根本的意义，并不是在电影艺术之后、之外，使人类拥有了一个新的基本的艺术形式，而是使电影艺术又进入了一个新的时代——电视时代。其间变化之大，以致于事实上使我们已不便再用电影艺术这样的词语来意指人类的这一迟来的基本艺术形式，而应选择并习惯于影视艺术或影像艺术之类的新词汇、新概念。不仅电视时代的整个影像艺术之内涵已非电影艺术一词所能涵盖，即使单就电影艺术本身来讲，在电视时代的一系列新生与扩展，如在制作与播放以及观赏方式等方面的变化与进步，都已使电影艺术变得越来越不那么纯粹，不那么像电影了。大约是由于原有思维习惯的作用吧，人们只注意到了电视技术生长出了电视艺术这一重要事实，而且也许是吸取了历史上曾长期无视电影的艺术属性的教训吧，人们不仅一下子便认同了电视的艺术性质，而且似乎把全部的注意力和精力都用来发现和发掘电视作为艺术的区别于电影的特殊性，并急不可待地宣布电视是继电影之后的人类“第八艺术”。结果却忽视了另一个同样重要或者说更重要的一个事实，那就是电视艺术与电影艺术在美学本体上的一致性，更忽视了电视作为一种新的技术进步所给予电影艺术的深刻影响。如果把这种深刻影响所包含的发展趋势也考虑在内的话，我们完全可以做出下面的结论：进入电视时代的电影艺术即使还可以称之为电影艺术的话，也已基本上不再是原来意义上的，即以光学成像为基本技术与手段的电影艺术了。

三

人类社会确是以加速度的形式向更高的文明发展进化的。就在电视技术的发展进步正在深刻而有力地刺激并推动电影艺术向新的深度与高度发展迈进，其势方兴未艾的时候，又一种新的电子技术——电子数码信息技术又勃然兴起于世，并给予电影艺术以及整个影像艺术以更为巨大而深刻的影响。这场变革的来势之迅猛与内力之深厚，使人们真真正正地感到了绝对的应接不暇与别无选择。它既不像声音技术那样允许人们有一个怀疑、反对、认同的过程，也不像电视技术那样给你一个进行十年抵制大战的时间，而是在电视技术已经与电影技术趋于融合的基础上，一下子便出现在电影艺术的内部构成因素之中，它可以在你对其所知甚少或根本处于无知的状态，甚至根本还没有意识到它的出现与存在的情况之下，就

一下子从里到外全方位地包围并渗透于你了。

电子计算机成像(CGI)技术的发明是在60年代，进入70年代即开始应用到电影制作领域。1975年乔治·卢卡斯创建了专门为拍摄电影提供电脑技术服务的特技王国“魔光实业”(IndustrialLightandMagic，简称ILM)，这已清楚地意味着又一个电影艺术的新时代即将来临。1991年，柯达公司“数字化视觉效果处理系统”简称(INEON)的诞生，宣告了数字技术支配电影技术的时代的到来。而2000年，美国最大的电脑网络公司——全美在线(AOLI-S)与美国第二大传媒集团——时代华纳公司(TimeWarner)的结盟，则最终标志着最新的电影艺术新时代——后电影时代(Post-cinemaEra)的来临。[5]

这究竟是一个怎样的新时代呢?

从技术层面讲，这一次的电影新技术革命，不是某种单一的技术变革，而是以电脑数字技术为核心的包括电影、电视、电脑硬件与软件、电话、自动化工程、机器人等等新技术长期发展融合的集中体现。从电影特技制作能力的空前提高(已没有什么影像是不可制作的)，到电影制作方式的根本性改变(电影已可以不是拍摄的，而是“合成”的)，再到各类新兴娱乐产品、产业的产生(如电脑游戏，实真经历，互动娱乐等)，再到全新的发行展示渠道的创建(如只读记忆光盘、数字光盘、卫星电视、有线电视、互联网等)，这一切不仅无一不直接引发着电影艺术的本性变革，更以集体的合力最终将电影艺术推进到了一个全新的“后电影时代”。

从艺术层面上讲，在后电影时代，电影艺术在艺术本体上发生的变化主要有以下几点：

(一)电影特技制作能力的空前提高，使电影艺术的奇观本性得到突现，超越了电影艺术的纪实本性而明显处于前景位置，直到产生所谓的“效果美学”[6]

纪实性与奇观性是电影本性的相互关联的两个方面。在巴赞时代，电影艺术的纪实本性得到了最大限度的高扬，“纪实美学”也因之而成为电影艺术美学原则的主旋律。而当电子计算机成像技术、特别是电脑数字技术一经应用到电影特技制作领域，就使电影特技超越了单纯的技术意义而具有了美学内涵。从《星球大战》(1976年制作完成，电影史将这一年称为“特技效果的新生”)到《谁陷害了兔子罗杰》(1988年)，从《终结者》(1991年)到《侏罗纪公园》(1993年)，从《阿甘正传》(1994年)到《勇敢者的游戏》(1995年)，从《玩具总动员》(1995年)到《泰坦尼克号》(1997年)……电脑特技，创造了一个又一个真正匪夷所思的人间奇迹。[7]在20世纪最后10个年头里，电影也正是凭借这种对于传统电影技术来说几乎永远无法实现的银幕奇观的表现而重新定位了自己的大众文化坐标，并再一次战胜了画面小、影像差和音响弱的电视的。而当这种“追求技术魔力”、“致力奇观呈现”的“效果美学”成为时尚、甚至主流时，就不仅悄悄地改变了观众的观影经验和观影期待(从对电影叙事真实性的认同转移到对电影奇观和技术的欣赏)，而且也悄悄地解构着电影艺术本身，将其融入到一个更为广泛的传媒体系之中去了。

(二)电影制作方式的革命性转变，使巴赞摄影影像本体论的电影理论趋于解体，并将最终改变电影本身的本体存在

虽然就全行业来讲，电影业仍然是一个“胶片”行业，但以卢卡斯“魔光实业”(ILM)为代表的数字化新技术正在排除电影拍摄放映的老式机械装置，电脑合成的数据人物和影像处理的仿真场景已经预示着电影工业成为“无胶片”行业的可能。就是说，电影已可以不是排演拍摄成的，而完全是电脑合成的。如果说传统的电影制作方式有一个最大的局限在于它的每一个艺术想象的实现都受到制作技术与条件的限制的话，而随着电脑数字技术支配电影制作，则最终完全超越了人类有限的想象力。它可以合成任何现实的、非现实的视听影像，只有你想象不出的，没有它制作不了的。这样一来，影像与物质实体之间的联系就变得非常脆弱了，影像本身不再保障视觉的真实性。再简单地讲就是，电影已不再是“记录”(Record)，不再是“物质现实的复原”(克拉考尔语)，而是“合成”(Graph)，是“实在的非真实”(Virtualirreality)。显然，当观众已清楚地知道任何影像都可以是数字化地制造出来的时候，人们对电影真实性的确信也必将终结。

(三)新兴媒体新兴娱乐产品的建立和新的传媒体系及发行展示渠道的创建，已经形成人类全新的“视听文化”，亦使电影艺术发生根本性变革，直至消失在新的系统之中

随着电视的出现，以及其后电脑技术的应用，特别是数字技术和互联网的出现与发展，新兴媒体及新兴娱乐产业层出不穷，并逐渐形成群雄并起、逐鹿中原的局面，电影不仅丧失了“大众艺术之王”的地位，更重要的电影与电视、电脑、多媒体和网络之间的界限日趋模糊。电影正在汇入更大的视听媒体洪流之中，这一媒体洪流从摄影化走到电子化，现在又到了网络化新阶段。

在这些新兴的娱乐产品或方式中，有两种产品或方式对电影的影响或者说改造最为深刻。其中一个是“互动娱乐”(InteractiveEntertainments)，及由之而生发出的互动电影。这种互动电影为观众(用户)提供了这样的可能：从一个音像数据库选取素材，建立多种不同的电影叙事走向，事实上就是构造观众(用户)自己的故事。另一个是“实真经历”(Vivtual-RealityExperienes，简称VR)。“实真经历”是对真实的全方位(视、听、嗅、味、触多种感官的信息来源及其综合)人为仿造，并企图最终达成与真实的完全一致。“实真经历”的用户或者说参与者，或游戏者，可以进入一个电脑合成的人为环境，在那里自如地活动，与物体、人物和事件发生直接的相互作用，并直接影响到叙事的结构和发展过程。传统的“视窗展示”方式和静坐式观影方式，让位于“活动中心”(activitycenter)式的“入门探寻”；被动的观看者，让位于能动的参与者。当电影的发展已经到了这样一种水平或阶段时，即便我们仍然将其称为电影、看成电影，也不难理解和想象它同此前的、传统意义上的电影已相去甚远，太远了。从内在的叙事内容与方式及结构到外在的展示方式、场所及观众的“观看”方式直到“观众”——用户由之而获得的艺术体验及审美感受都已发生了全方位的变革。正如有些评论者所指出的那样：“互动电影”与“实真经历”与传统电影的最重要的区别之点，在于其对于经验的强化和对用户控制力的赋予。而一旦用户拥有了这种控制力，则无疑意味着对叙事可能性悬念的摒弃，同时也就意味着对观众的观影欲望的摒弃，因此，单从这一点来讲，已决定此类新电影要保持或形成观众——用户的新的引力或欲望，就必须构建自己的新的电影语法。

虽上述电子计算机等新技术革命所引发的电影艺术本体性变革尚处在开始阶段，许多新的设计和创造还处在初期和试验的水平上，还存在许多有待定型、完善和改进的地方，但其发展趋势已是如日东升。1997年第一部互动电影《黯淡》已制作并发行；“实真经历”也已进入实验试制阶段；网络电影更是早已出现，网民完全可以像电台点歌一样，上网“点看电影”。不仅如此，世界的高科技巨人们正在联手研制被称作“蓝牙计划”(blue-teeth)的可以将所有装置(电脑、电话、电视、音响、家用电器和各种数据库等等)共享的联动终端。其目的是只要动一动手指头(甚至动一动意念)，你就能得到、看到和听到你想要的一切。届时，不仅人类的视听文化将发生前所未有的变化，就是人类文明也无疑进入到了一个更高的新阶段。

四

这是一场正在悄然行进中的电影技术与电影美学革命。经历这场革命之后的电影，即使不是烟消云散，也已是面目全非。而且确已可以看到或感受到使电影走向终结的新事物、新力量。

安德列·巴赞认为，人的潜意识中有一种所谓的“木乃伊情结”。其含义是说，人们总是倾向于把经历过的生活尽可能真实完整地记录下来，仿佛是给时间涂上香料、使之免于腐朽，如木乃伊一般。[1]电影诞生之后，由于其所具有的对于视听信息的方便而直观的呈现能力，便成了这种情结最理想的承载方式。于是巴赞在1946年便提出了一个所谓的“完整电影神话”的概念，认为“电影这个概念与完整无缺地再现现实是等同的；他们所想象的就是再现一个声音、色彩、立体感等一应俱全的外部世界的全景。”[1]进入后电影时代之后，我们发现，这个“完整电影神话”即将和正在成为现实。电影的完整再现与电子游戏的人机互动作为两个向度的理想追求，即将和正在最后阶段实现融合。代表这种融合的就是“实真经历”技术的出现和走向完善。“实真经历”既代表人类真实完整地记录自己生活这一探索轴线的运动极限，也代表了人机互动的仿真追求的运动终点。在“实真经历”的时代，我们将会和正在看到，我们不仅可以完整无缺地再现现实，而且我们将无法区别这再现的现实(虚拟的现实)与实有现实的不同(进入“实真经历”过程的“用户”由于不仅接受了“实真经历”技术所提供的从视听到嗅味直到触觉的全面的虚拟的仿真信息而且被隔绝了全部的现实真实信息，因此直到“实真经历”结束，将根本无法分辨这种虚拟真实与真实的现实)；与此同时，我们还将发现，我们不仅生活在实有的现实中间，我们也同时甚至更多地生活在虚拟的现实中间(比如我们不仅为现实生活中亲人的健康而欢乐，也为艺术虚构中的古人的痛苦而流泪)。其实很久以来或者从来就是如此的，只是今天恍然大悟罢了。更有甚者，我们还将看到，虚拟的现实与实有的现实不仅越来越难以区别，而且处在一种密切的相互渗透与影响的互动状态之中。总之，对于现在特别是未来的人们，虚拟的现实将不仅影响他们的生活，甚至将构成他们的人生。

于是在事情的最后阶段，我们终将发现，人类从完整再现现实的艺术追求出发，最后又走回到了创造现实的生活本身。正如作为心理学家的电影美学家爱因汉姆所预言的那样，与现实不同的才是可以审视的艺术。如果与现实完全相同了，则是现实本身，而不再是艺术。因此，“实真经历”的出现，正预示着电影艺术的终结。[8]

引力与加速度的等价使爱因斯坦发现了相对论，那么，虚拟现实与实有现实的等价又将意味着什么呢?到那时，也许终结的不只是电影艺术，整个人类思维与哲学都将发生目前还无法预想的深刻变化。

短短一百年，电影却经历了如此多的变化，以至即将走向终结。回想它曾给我们带来如此巨大的、长达百年的欢乐，一时确实很难接受，而理智应当告诉我们，如果放在足够长的历史长河中考查，世间万事万物，莫不如此。这也就是存在主义所谓的“存在先于本质”。所以，天才的巴赞才只用一个问句——“电影是什么?”来命名自己的文集。

收稿日期：2002-05-15

【参考文献】

[1]安德列·巴赞.电影是什么?[M].北京：中国电影出版社，1990.

[2]李幼蒸.当代西方电影美学思想[M].北京：中国社会科学出版社，1986.

[3]周传基.电影·电视·广播中的声音[M].北京：中国电影出版社，1991.

[4]王佳泉.电视不是第八艺术——再论电视艺术与电影艺术的异同[J].东北师范大学学报，2002.

[5]游飞，蔡卫.电影新技术与后电影时代[J].当代电影，2000，(4).

[6]虞吉.电影的奇观本性[J].当代电影，1998，(5).

篇9

为降低基层水利堤防管理部门的组织结构转型过程中的损失，有效的企业重组与整合对于自身资源利用能够发挥更为充分，水利人应积极主动利用自身创新来促进转型过渡，非常关键。为了能够快速且成果实现企业的就地转型与过渡，要做好事前的准备工作，取长补短，基于水利行业资深拥有的水资源优势，千方百计地发挥开发利用率，依靠这些优势成果对企业内部进行改组升级，主要有如下几个方面可以具体操作:第一，实现区域经济联合发展，积极调动员工工作的积极性，突破重重困难，保证水利行业稳步发展;第二，改革生产经营模式，采用多样性的生产经营模式共图收获较大的经济效益和社会效益，比如极力发展果、农、林等产业，驱动地方经济的多样性和丰富性;第三，大力宣传水文化，建设良好的水利经济品牌，基于地方自然景观资源吸引外部资金，因地制宜地促进地方生态旅游事业及其他服务行业，通过文化经济驱动水利产业经济发展，可谓“双赢”。

2、提升基层堤防水利管理部门资源发展与经营水平的途径

过去10年中，中国的水利行业一直处于探索阶段。改善有关政策和法规的全国市场成熟的过渡期，会有许多意想不到的障碍需要水单位决定一个接一个冷静应对。解决这些问题，应采取系列措施，具体从六个方面实施:首先，关于水法律法规的进一步完善，做法律;其次，加强对水法规的宣传教育工作，增强的人们的法律意识;第三，对水资源的合理开发与利用;第四，有效改变政府管理职能，确保执法的科学性与公正性;第五，增加工作责任感，对损害水利经济的人要严重打击;第六，成立专门的水利协会，增加水利经济运行管理与监管的强度。

3、促进校企联合与技术交流

高校和科研院所科技成果应该因时应用于基层堤防水利管理，“科学技术是第一生产力”，只有将科学力量转化为具体的生产力才能高效运营与管理。水利经济管理方面需要科技人才资源，需要这些精英能作为创新型经济社会发展的重要“科技源”和“智囊团”。相关企业应该积极与当地高校进行联合交流，规划每一学年人才的走向，为企业乃至社会创造更多的效能。另一方面，与当地旅游公司联合开发地区自然景区，提高工程效益的同时，也可大力宣传宝水、爱水和节约用水等思想话题。联系相关专家、学者共同谋划自身资源利于，开源节流和水利发电等可实施性较强的建设项目进行专门规划。

4、结束语

篇10

关键词: 文化空白 不可译 补偿方法 《红楼梦》译本

随着国际文化交流的加强与扩大,翻译成为了无时无刻不在发生的一种文学活动。翻译不仅仅意味着语言间的简单转化,还意味着文化间的深层交流。不同民族间文化的差异性决定了文化空白的产生,并使之成为文学翻译中一个不可避免的障碍。

一、语言、文化与翻译

语言是人类所特有的后天习得的一种文化能力,作为一种符号系统和思想构建与言语交际的工具,它是文化的重要组成部分。文化作为一种复杂的符号系统,它的储存和传递都要通过语言来实现,即任何一个民族的文化都会体现在自己的语言中。语言与文化是紧密相连的,世界上不存在没有语言的文化,也不存在没有文化的语言。

翻译作为一种文化媒介,源于不同文化之间、不同民族之间交流的需要与愿望。既然语言与文化是一种相互包孕的关系,那么翻译活动就不仅仅意味着语言间的简单转换,还意味着语言表象下民族文化的深层交流。文化的普同性使翻译成为可能,它促成了异质文化间的相互交流;而文化的差异性又导致了“文化空白”的产生,使文化与文学在翻译过程中存在一定的困难。

二、文化空白的概念和分类

最早提出“文化空白(Cultural Blanks)”概念的是俄国翻译理论家I.Q.Sorokin。他认为源语中那些对译入语读者来说不可理解或极易被误解的文化信息就是“文化空白”[1]。文化空白最突出最直接的表现方式就是体现在词汇层面上。根据语言中词汇语意结构差异的不同类型,文化空白又分为完全空白和部分空白两类[2]。

完全空白是指词汇空缺,即某特有事物在一定的阶段内为某民族文化所特有,在另一民族文化的语言中不存在概念意义与该特有事物相对应的固有词语。例如中国古代文化中的“褡裢”、“绣荷包”、“炕”等事物,在英语文化里完全没有这些事物,所以自然也没有与之相应的词语,这属于文化中的完全空白,是不可译的。

部分空白是指不同语言词汇语义结构成分的部分差异。部分空白首先表现为词汇语义结构的包孕关系。不同文化对同一现实所作的不同切割和划分会造成词汇的部分不对应。比如汉语中的“羊”包括山羊和绵羊,但是英语中没有与“羊”完全等值的词语,它只有sheep(绵羊)和goat(山羊)的说法。再如“青既非绿又非蓝”用英语就无法译出,因为英语中“蓝”可以翻译成blue,“绿”可翻译为green,但是却没有与“青色”完全等值的词,这种部分空白在英语中也是不可译的。

部分空白还可以表现为词汇语义结构的交叉关系。不同语言中具有相同概念意义的词汇在伴随意义和搭配意义层面会具有差异性。例如中华民族的精神图腾“龙”是天子和皇帝权威的象征,但西方传说中的“dragon”却是罪恶和异教的象征,现代英语口语中还用“dragon”来比喻“凶狠的人”。所以中国“龙”的威严和尊贵的形象与英语dragon的邪恶形象刚好相反。

三、文化空白在翻译中的补偿

两种异质文化中的空白在一般情况下是不可翻译的。但这种不可译性不是绝对不变的,而是相对可变的。在译者的努力下,并运用正确的补偿方法就可以把这种相对不可译转化为可译。下面笔者就以《红楼梦》的两个英语译本为例,谈谈几种主要的补偿方法。

(一)替换法

替换法即在译语中找不到对等语时,用译语中已有的概念或表达法取而代之。汉语中少数特殊的文化负载词(特别是典故和成语)往往需要通过“文化替换”的方法就能译成英语。例如:

【原文】所谓“方以类聚,物以群分”,二语不错……(第六十三回)

【杨译】it was a genuine case of “like attracts like” or “birds of a feather flock together”...

【霍译】quickly proving the truth of the old saying about ‘birds of a feather’...

次句中的成语“方以类聚,物以群分”源自《周易•系辞上》,比喻“同类的事物常聚在一起”。英语中有与之内涵相似的成语“like attracts like”、“birds of a feather flock together”可套用,因此,杨译本和霍译本都采用了“文化替换”的方法,直接套用英语成语,使译文更贴近英语的表达习惯,更易为译语读者接受。

(二)直译加注法

有些情况,为了再现源语风貌和充分表达源语文化内涵,可以用直译加注法来处理,即直译传达指称意义,加注阐明文化意义及语用意义。加注是一种辅翻译手段,通常有旁注、脚注和尾注三种形式。例如:

【原文】赤壁沉埋水流……[3](P1444)(第五十一回)

【杨译】Wrecked by Red Cliff,choking the stream...[3](P1445)

【霍译】The river at Red Cliff was choked with the dead...[4](Ⅱ.P512)

对于“赤壁”一词,杨、霍二人都是直译为Red Cliff,但是Red Cliff字面之后的意义霍克斯并没有作注解或是增译,这就会使大多不了解中国古代文化的译语读者很难理解这首《赤壁怀古》的含义。而杨先生则作了几百字的尾注:Red Cliff is on the south bank of the Yangtze,northeast of Jiayu,Hubei...[3](P1445)通过注解译语读者就会明白原来这首诗写的是“赤壁之战”。直译加注法不仅帮助译入语读者获得正确的语篇意义,而且还向译入语读者介绍了中国名胜古迹,传播了中国文化。

(三)增译法

增译法是指在使用译入语对应词译出原文词的基础上适当增词,以便在译入语中增译出源语读者视为理所当然,而译入语读者却不甚了解的信息。这种手段长用来明示原文词汇的文化内涵,或者向读者提供理解原文词汇所必须的相关信息。例如:

【原文】案上设着武则天当日镜室中设的宝镜,一边摆着赵飞燕立着舞的金盘……[3](P126)(第五回)

【杨译】On the dressing table was a rare mirror from Wu Zetian’s[1] Hall of mirrors.In the gold tray by it,on which Zhao Feiyan[2] once dance...[3](P127)

【霍译】On a table stood an antique mirror that had once graced the tiring-room of the lascivious empress Wu Ze-tian.Beside it stood the golden platter on which Flying Swallow once danced for the emperor’s delight.[4](ⅠP127)

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武则天在中国是一个家喻户晓的历史人物,但在别的国家却鲜为人知。霍克斯通过增加the lascivious empress(的女皇),弥补了英语读者中国历史文化知识的空缺。另外,他在后半句“赵飞燕立着舞”的后边增加了for the emperor’s delight(为愉悦皇帝)。这样西方读者就大概了解:赵飞燕曾为皇帝近前,因其身轻善舞,故号称“飞燕”。在这里“飞燕”带有绰号性质,所以霍克斯将其译为“Flying Swallow”,而未按照正式姓名作音译处理。杨先生则用直译加注法,在音译后又加上脚注:[1]A Tang empress;[2]A Han emperor’s favourite,a light dancer,hence her name “Feiyan”,meaning “Flying Swallow”.

(四)意译法

意译法是指在译入语中找不到对等语,直译又会增加译入语读者的困难或使译文的信息传达受到影响时,就用规范的译入语把原文信息表达出来。例如:

【原文】(贾母)“……你倒也‘三从四德’的,只是这贤惠也太过了……”[3](P1320)(第四十七回)

【杨译】“Quite a model of wifely submission and virtue,aren’t you.Only you carry this obedience too far.”[3](P1321)

【霍译】“I must congratulate you on your wifely virtue――though I must say,I think that in this case are carrying wifeliness a litter far.”[4](Ⅱ.P428)

“三从四德”是中国传统的压制妇女的封建礼教标准,它要求妇女达到“三从(未嫁从父、既嫁从夫、夫死从子)”、“四德(妇女的品德、辞令、仪态、女工)”,这对于来自不同文化国度的译入语读者来说相当难理解,所以杨译本和霍译本都采用意译,既简练,又把原文的信息表达了出来,使译文读者易于理解和接受。

(五)音译法

音译法是指以音位为单位在译文中保留源语的发音以便突出原文主要语言功能的翻译方法。它是在跨文化交流中对源语国家文化保真的一种有效途径。特别是一些专有名词、有关制度、生态学和民族文化方面的术语等都可以采用这种方法。在《红楼梦》里,有关“阿弥陀佛”的翻译,如果涉及宣传佛教的场合,杨宪益先生就会把它音译为Amitabha。其他词如道教里的“道”,也按音译转换为Tao,而不译成“way”。这样既保留了民族色彩,又给读者带来新鲜感。

(六)综合法

当然,对于以上几种翻译的补偿方法我们还可以综合运用,或者音译加注,或者意译加注等。例如某些带有我国民族特征的专有名词的翻译,为了使读者易于理解,译者往往在音译后加注或加上译入语里的对应语,如Wang(King),Fo(Buddha),Shen(God)等。《红楼梦》杨译本基本上采用音译法,并且为了弥补音译造成的名字意义的损失,他又以脚注形式对这些人名涵义加以解释,例如“甄士隐”――Zhen Shiyin(homophone for“true facts concealed”,谐音:“真事隐藏”)、“贾化”――Jia Hua(homophone for“false talk”,谐音:“假话”)、“仆世人”――Bu Shiren(homophone for“not a human-being”,谐音:“不是人”)等。

四、结语

文学翻译是一个贯通语言与文化层面,结合多种因素的系统工程。从《红楼梦》的翻译实践与比较研究可以看出,绝大多数语篇在总体上是可译的,但由于文化差异导致的文化空白,使得某些语篇在局部上存在着一定的不可译性。但这种文化空白导致的不可译不是绝对不变的,而是相对变化的。作为真正双语意义上的文化人,译者必须在深谙所要交流的不同民族语言文化的前提下,充分发挥自身的能动性,正确运用相应的补偿方法,就可以尽可能把文化空白造成的不可译转化为可译。

参考文献:

[1]刘士聪主编.红楼译评[C].天津:南开大学出版社,2004:386.

[2]李磊荣.论民族文化的可译性――兼论《红楼梦》的翻译[D].上海:上海外国语大学,2004:151.

[3]Cao Xueqing,Gao E.A Dream of Red Mansions(Chinese-English).Translated by Yang Xianyi and Gladys Yang,Beijing:Foreign Languages Press;Changsha:Hunan People’s Publishing House,1999.