民法典培训总结范文

导语：如何才能写好一篇民法典培训总结，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

提要：改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事业

韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从"实质"理性发展到"形式"理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。

罗伯特昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的"自主性"概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得"法律秩序"成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。

（一）内在价值存在一定冲突

在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。"民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。"但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"由此建立了"买卖不破租赁"制度。"立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。"因此，"买卖不破租赁"显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，"承租人"的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。

虽然人格尊严、私人自治等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。

如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上"人"的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害"国家利益"的，为无效合同。

第54条规定"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。

（二）规则存在一定漏洞与冲突

"法典不可能没有缝隙"，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。

规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——"公平责任原则".由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。"这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？"毕竟"严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择。"而且财产的有无、多寡成为了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕都是绝无仅有的。再如，《民法通则》规定了这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名或直接。

从直接的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的制度，并在第403、404条对隐名与不公开本人身份的作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接的适用范围，从而导致了该制度与《民法通则》所确立的直接制度的冲突。

（三）民法中公法规定有失泛化

公私法相互独立乃是法治的基本原则，因此，"公法的归公法，私法的归私法。"除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。"该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的"训示"并无多大意义。第127条规定，"工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内对的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。

（四）民事单行法之间存在冲突与不协调

截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件，其中大量涉及到民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典的内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》、《房地产管理法》、《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。

当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。

作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。"逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。"「王洪：《司法判决与法律推理》，北京：时事出版社，2002年，第88页美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，其内容一定不能前言不对后语。

二、法典化与民法的开放性

（一）通过制定民法典实现民法的形式理性

体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化的一个完美方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观的、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即"确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础"，并在整个民法领域将该价值贯彻下去，使得围绕着其核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与藉国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。"大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。"再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。

第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。"体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。"民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾之处，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。

第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有一般规范与特别规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物权法》等民事基本法与《公司法》、《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典"具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法。"

第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。"法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体"。若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的立法在于法典体现了各种有效控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能实现对民事基本制度的全面规定，可以有效减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无假外求。

第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。"编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。"18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的。

在中国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门，法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。

（二）保持民法的开放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，"没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。"因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要保持一定的开放性以容纳新的社会情形。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。"总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，藉以保持其长久的生命力。

在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之：第一，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定，"本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。第二，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定，"用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。第三，它协调了担保物权的法定性与开放性。如《物权法》第180条第1款第7项规定，"法律、行政法规未禁止抵押的其他财产"都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。我们认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题：

第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种"排他性"的倾向，即认为法典为法律的唯一法源，将"法"等同于"成文法".不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色，有时甚至违反法律明文规定而适用。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为嚆矢，现代各国民法典大都明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，"法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用。"中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。

第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容。据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取"原则法-特别法"的立法架构，以民法典规制常态的、普通的社会关系，而以目的导向的特别民法调整异态的、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性于不坠，又可实现国家干预的政策目标，使得其与政治经济体制的其他部分不仅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代对社会公正的追求凸现的局面，民法典可通过设置"转介条款"或"引致条款"来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求。即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反"强制性规定"、所有权行使不得违反"法律"、不得实施违反"保护他人法律"的侵权行为等。"立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。"这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。

第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采纳一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。

三、结语

改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。正如孙宪忠所说：改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观诸中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。wWw.gWyoO

确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严、意思自治，稳步推进民法的科学化、体系化等等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将会引领中国社会迈入一个"个人的自治、有尊严的生活"获得全面实现的美好社会。

注释:

[1]参见马克斯。韦伯：《经济与社会》下卷，第199页以下

[2]参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第47页

[3]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第48页

[4]陈春山：《契约法讲义》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1995年，第184页

[5]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第338页

[6]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，《中外法学》2001年第1期

篇2

关键词　公序良俗　实践现状　如何适用

中图分类号：DF0-059 文献标识码：A

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，它具有维护国家社会一般秩序和一般道德观念的重要功能，同时还有弥补法律不足的功效，对我国的司法实践具有重要意义。

一、公序良俗的定义

公序良俗包含了两层含义，即公共秩序与善良风俗。公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反强制性规定的，即为违反公共秩序；善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。即为违背人们应当遵守的最低限度的道德。公序良俗是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

公序良俗原则最早起源于罗马法，并为大陆法系国家的立法所借鉴，以德国、法国、日本的法律规定最具代表性。

1、德国法。德国法不同于法国、日本等国的是法典只有善良风俗之概念，而无公共秩序的概念。根据《德国民法典》第138条第2项规定：“某人利用他人出于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效”，对此学理上称为暴利行为。

2、法国法。与德国法不同，法国法将公序良俗分别用公序和良俗两个概念予以规定。如《法国民法典》第6条规定：“个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；第11条规定：“如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因”；第1133条规定，基于不法原因的债不发生法律效力。

3、日本法。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”。

我国在民法中一直没有直接采用公序良俗的概念，但确立了社会公德和社会公共利益的概念。体现在我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。学者们通常认为，《民法通则》第7条确定的赛歌会公共利益，近似外国民法典上的公共秩序；规定的社会公德，近似外国民法典上的善良风俗。因此将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。

二、公序良俗原则在我国司法实践中的适用

作为法律原则，公序良俗主要在两方面发挥着作用：维护社会正义和弥补现行法律的不足和缺憾。法律作为实现社会正义的工具，它会随着社会事物的不断变化而变化，出现新、难问题，由于法律本身固有的稳定性，现有的法律规定不可能完全解决这一类新、难问题，与实现社会正义的目的不相符，而克服这种缺陷的有效方法就是法律原则的直接适用。

公序良俗原则还赋予了法官一定的自由裁量权，使得法官在社会经济快速发展的今天可以更加灵活地处理和解决在市场经济发展中遇到的新、难问题，但也不可避免地带来了一定的风险。笔者简单地总结了几点公序良俗原则在我国司法实践中遇到的问题：

（一）公序良俗原则适用的不确定性。

公共秩序和善良风俗实质上是对民事主体的社会责任和道德义务提出相应的要求。在如何判断社会责任和道德义务的问题上，判断的标准具有明显的不确定性。从时间维度上看，不同的社会发展阶段，对公共秩序、善良风俗评判标准不尽相同，它会随着社会生活和人们的观念变化而发生变动。从空间维度上看，我国幅员辽阔，民族众多，不同地区之间在风俗习惯方面存在巨大差异。一些少数民族地区的婚俗在其他地方不适用，甚至被成为陋习。如我国云南省和四川省少数民族摩梭人的走婚习俗——由女性当家和女性成员传宗接代的母系大家庭以及男不娶女不嫁，婚姻双方终生各居母家的婚姻形态。这种不确定性带来的最直接结果就是，在公序良俗的认定上，没有统一的标准，对于一个法律行为是否违背了公共利益、亦或是社会公德，难以快速有效地做出判断。法官在面对实际案件时，也就难以正确适用公序良俗原则。

（二）法官的司法水平及职业地位不相适应。

公序良俗原则具有高度的抽象性和模糊性，对公共秩序和善良风俗的判断，需要良好的法律素养和丰富的社会阅历。而目前我国目前法官队伍中部分法官的素质不尽如人意，缺乏足够的社会经验和生活阅历，往往难以对具体个案中涉及的公共秩序和善良风俗作出正确的判断。此外，公序良俗原则的运用会给法官带来较大的自由裁量权，这就要求法官的高度的职业道德感、良好的法学素养和敏锐的社会集体意识洞察力。但当前我国法官独立审判的社会环境尚未形成，事实上各种外在因素干扰影响法官的中立性裁判。当前，一些法院在司法判决中直接适用基本原则，引发了诸多讨论，受到当事人和社会公众的质疑，一些案件的裁判受到舆论导向的影响而发生了改变，损害了司法的独立性。这些都可能导致公序良俗原则在民事审判中适用产生裁判结果的不确定性。

（三）缺乏公序良俗原则在审判中运用的程序性规定。

法官在认定民事活动是否违反公序良俗时，需要注意两个方面的问题：首先，需要确认现实生活中是否存在相应的公序良俗，查明其具体内容；其次，需要对具体的民事活动是否违反该公序良俗进行判断，明确其性质和效力，最后得出责任承担者是谁。但目前我国的法律和司法解释并没有对此作出相应的程序性规定，比如说公共秩序应由哪个机构来进行认定，按照何种方式进行确认，某种民俗习惯是否存在，如何判断其是否属于善良风俗等，是按学者或专家的理论还是一般人的认知来判断。审判实践中法官对具体的民事活动是否违反公序良俗的判断，往往无法找到权威的依据，从而导致裁判结果的不确定性，也使法院的裁判缺乏正当性和权威性。

三、民事审判中适用公序良俗原则的几点建议

（一）严格适用公序良俗原则，遵循法律适用的基本规律。

法律适用有其基本规律，即法律有具体规定的从其规定；法律无具体规定的可以适用基本原则。在司法实践中要遵循这一基本规律，尤其是在适用公序良俗原则时必须加以严格限制。公序良俗是民法的基本原则之一，不能因为对原则的重视，就突破法律适用的基本规律。徐国栋先生曾经将《民法通则》的第七条表述为：民事案件，无法律国家政策可供适用时，适用社会公德和国家经济计划。可见，公序良俗原则只能在法律规则出现漏洞的前提下适用。

（二）加强法官司法能力建设。

当代中国法官，应该具备厚实的法律专业功底和全面的法律知识素养。此外，还需要具备丰富的社会经验和社会阅历。因此，各地区法院可以通过定期组织法官进行专业培训，有计划地开展实地调研，总结判案经验，同时引入诸如公平竞争的功利机制等相应制度，引导和规范法官的司法能动性。法官司法能力，不能完全靠外在的制度来培养，只能依靠法官的自我约束和觉悟，自我提高和完善，推动法官职业化、精英化的建设步伐。

（三）从制度构建上对法官适用公序良俗原则进行规范。

第一，合议庭制度。需要适用公序良俗原则进行判决的案件一般都属于疑难案件，因此不适合由法官独任审判，需要采用合议庭审判的方式，可以发挥集体的作用，使判决真正体现公序良俗原则。第二，专家咨询制度。对公序良俗的认定往往存在较大的争议性，为防止法官个人的独断专行，可以考虑设立专家咨询制度，由专家对行为是否符合公序良俗加以评判，作为法官判决时的参考。第三，听证制度。在社会上可能造成特别重大影响的违反公序良俗的案件，根据厉害关系人的请求，或者依照法院的职权，邀请广大人民群众参与听证，最大限度地保护当事人的利益，最终作出公正的裁判。

四、结语

综上所述，鉴于司法实践对于公序良俗原则的适用没有一个统一的标准，可能导致相同案件不同结果，甚至有些案件的判决结果不符合普通民众的期待。因此解决如何适用公序良俗原则问题迫在眉睫。一方面对其限制适用，即根据法的基本原理，穷尽规则方可适用原则。另一方面根据法律本土化地要求，不能机械的适用法律规则，根据实际情况，充分考虑群众的切身感受，结合我国的历史传统，合理地使用公序良俗原则。

（作者：广西师范大学研究生，主要研究方向：法学理论（民商法方向））

参考文献：

[1]魏振瀛主编.民法（第三版）.北京大学出版社.2007.7.

[2]姚辉.以案说法（民法篇）.中国人民大学出版社，2006：12—14.

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[4]陈吉生，金锦城.公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析.法律适用，2008（05）.

[5]罗芳.浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题.河北科技大学学报（社会科学版），2010（01）.

[6]陈吉生，金锦城.公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析.法律适用，2008（05）.

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关键词 预告解雇 非预告解雇 《解雇保护法》 《劳动合同法》

一、德国解雇保护制度与中国解雇保护制度的区别

（一）德国解雇保护制度的基本内容

解雇，顾名思义，指的是在劳动关系中，雇主一方基于单方意思表示，通知雇员结束劳动关系的行为，其本质为继续合同的终止。所以，在法律权利类别中，应当归为形成权。由于劳动法具有社会性，因此解雇不能仅以传统的合同法规制，其“单方面性”必然受到更为严格的限制。

在德国，根据是否需要遵循一定的期限，可将解雇分为预告解约和非预告解约。民法典第622条和第626条分别就预告解约的期限和非预约解约的成立条件、行使时效作了详细的规定。以此为基础，可将解雇保护制度分为解雇前保护机制、解雇中保护机制与解雇后保护机制三类。这些机制大部分规定在《解雇保护法》之中，同时还散见于《母亲保护法》《联邦教育补助金法》《职业培训法》《劳动岗位保护》《企业组织法》等。

1.解雇前保护机制。所谓解雇前的保护机制，主要是通过立法措施对解雇中可能出现的非法解雇雇员的情况进行规制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇员时需要遵循相关法律规定，否则会因实体性或程序性问题而导致解雇无效。立法的保护又大致可分为三类，即解雇期限的规定、解雇无效条款的规定以及针对解雇保护问题而专门颁布的《解雇保护法》中的规定。

第一，解雇期限的规定主要适用于预告解约，规定在德国民法典第622条，纵观该条6款规定，除第4款主要涉及工资协定之外，解雇期限根据私法自由的原则又可分为法定预告解约（1～3款）与约定预告解约（5～6款）两种。而约定预告解约期限也有限制，即不得短于辞职期限（4周的基本期限），否则将因违反法律法规而归于无效。

为了缓解处于被动地位的被解雇人因失业而承受的压力，使其有相应的时间来寻找新的工作机会，尽快适应新的社会环境，解雇期限虽不能直接达到阻止雇主解雇的效果，却也间接保护了雇员的利益，因此应当被视为解雇保护的一部分。

第二，解雇无效的条款散见于与劳动法相关的法律法规和法条之中。《母亲保护法》第9条第1款规定了在预约解约和非预约解约情况下，对于孕妇（包括在解雇后2周内发现自己怀孕）以及分娩4个月内的母亲的保护。《联邦教育补助金法》第15l、第18条规定了对子女年龄不超过3岁的父母享受父母假期且不得仅因此而被解雇。《劳动岗位保护法》第2条第1款规定了对依法服兵役期间的雇员，双方得暂停劳动关系，且在服役期间不得预约解约。德国民法典第611a条规定了禁止歧视原则，除了证明性别区分是必要且适当的，雇主在预告解约时不得因性别而歧视雇员。随着女性生产潜力的激发，女性对于自身的经济地位、政治地位提出了更高要求，禁止就业中的性别歧视在世界范围内得到了广泛的传播并得到认可。联合国《1958年消除就业和职业歧视公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》对这一原则作了详细的阐述和规定，为各国的职业就业立法提供了参考。德国民法典613a条第4款规定了在工场转让或部分转让时，原雇主、新的所有权人不能解除原有的劳动关系，雇员不必承担由于企业所有权变化带来的失业风险。

第三，《解雇保护法》是德国针对解雇保护制度进行的专项立法，有很多值得借鉴的原则和制度。该法第13条厘清了其所规制的解雇形式与其他解雇形式的关系，非常解雇、其他形式解雇不能适用于本法，反之，预告解约形式的正常解雇则要受到本法的规范。

在该法律中，有两项十分重要的原则，即正当理由原则和社会选择原则。分别规定在第1条的第1款、第2款和第3款。

从法条来看，正当理由原则分为雇员本身、个人行为和企业紧急需要三种情况。法条虽然没有对此三种情况的具体内涵加以明确，但根据实践过程中劳动关系解除的案例我们不难总结出，所谓雇员本身原因是指雇佣过程中，雇员因个人原因丧失其赖以建立劳动关系的条件，无法继续以劳务为对价获取报酬的情况。常见情形为因病、专有技能丧失或其资格被取消。个人行为是指雇员在完成其工作过程中，故意或过失违反劳动合同义务，严重违反规章制度的行为使得雇主有理由认为劳动合同无法或者不适宜继续履行的情况。企业紧急需要是指企业因经营原因导致需要减少雇员，如为了保证企业正常运转而进行的裁员，常见原因有企业经营不善或技术革新等。

社会选择原则是在因企业紧急需要而解雇的情况下需要遵循的另一项原则，即企业在决定解雇的时候需要考虑的社会因素，包括工作年限、抚养义务等。该项原则的适用有较大的限制，除解雇情形之外，其适用的雇员也有一定的限制。“如因为企业技术、经营或其他的原因须继续雇佣某个或某些雇员而不能根据社会因素挑选被解雇人员时，第一句不适用”，这其实是对于解雇保护制度的一种反限制，是企业自主经营权的一种体现，企业在一定情形下可以不必考虑社会因素而留用对企业发展有利的雇员。

2.解雇中保护机制。解雇中的保护机制主要是指解雇必经的程序保护措施。德国《企业组织法》第102条第1款：“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”这种听证制度的设立对于雇员的保护主要体现在两个方面：其一为未经听证的解雇无效，其二则是企业委员会在听证后所出具的反对解雇意见书。虽然不能阻止解雇效力的发生，但是对于之后雇员提起解雇保护诉讼时，法院是否认定雇主解雇有“正当理由”则有很大的影响。这种情况下，雇主不得不审慎考虑解雇事宜，以免承担不利后果。当然，此项机制也有其限制，《企业组织法》第102条第2款对企业委员会提出反对解雇书面意见作了一定的限制。

3.解雇后保护机制。解雇后的保护机制主要是雇员通过提起解雇保护诉讼来获取司法救济，已达到确认解雇无效或者以获得解雇赔偿金为前提同意与雇主达成和解解除劳动关系的目的。《解雇保护法》第5条、第6条规定了在3周解雇保护时效之外的特殊时效：延误之允许和可延长之期限来保护雇员。虽已尽到最大努力，但仍未能及时提讼的情况和以其他原因提起确认解雇无效之诉后，可在一审口头审理结束前根据本法第1条的第1款、第2款、第3款来补正诉讼理由。需注意的是，第5条所规定的保护能否得到实现，仍要法院以决议的形式得出，而非当然取得。

除确认解雇无效之外，实践中更为常见的是解雇补偿金制度。劳动关系所具有的人身隶属性决定了雇主与雇员双方之间的和谐与信任对于劳动合同顺利履行具有十分重要的作用。而司法救济往往是双方几经协商谈判未果而采取的一种手段，此时双方之间的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和谐、信任早已消磨殆尽，所以在很多时候，单纯判决解雇无效、劳动合同继续履行并不能合理地解决此类问题。解雇补偿金制度是指雇员和雇主在法院确认解雇无效的情况下，不愿继续维持劳动关系而提出申请，由法院解除劳动关系并判决雇主支付适当的一次性补偿金。《解雇保护法》第9条、第10条分别对解雇补偿金的适用条件和补偿金额确定作出了规定，在这种类似和解的程序下，双方的利益得到了有效的平衡。

（二）中国解雇保护制度基本内容

中国解雇保护制度的社会背景较之德国有鲜明的区别。在计划经济时代，中国企业缺乏经营自，就业特点主要是对劳动力的计划配置、统包就业、行政调配、城乡分割。在这种情形下，解雇保护制度似乎并没有存在的意义。随着市场经济的发展，政企分开的改革，企业的经营、用工更加自由，劳动力在市场上自由流通，用人单位与员工之间的利益矛盾逐渐暴露出来，解雇保护制度才得到生发和重视。

《劳动合同法》的颁布实施，标志着我国解雇保护制度有了系统性的进步。解雇保护制度规定在《劳动合同法》的第四章“劳动合同的解除与终止”中有所规定。纵观法条第39条到第43条，中国的解雇可以分为过错性解雇和非过错性解雇。过错性解雇，即第39条所列6项内容，试用期被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位规章制度的、严重失职、给单位造成重大损害的、劳动者建立多重劳动关系给用人单位带来严重影响或经用人单位提出拒不改正的、因劳动者原因导致劳动合同无效的、被依法追究刑事责任的。这些均是因劳动者自身原因而导致的解雇，对于此类解雇，我国法律给予的保护力度较小。非过错性解雇，法条的第40条、第41条规定非因劳动者主观过错导致的用人单位可以解除劳动合同的情形。在这种情形下解雇劳动者，《劳动合同法》对其作了较为详细的限制，第41条第二款裁员时优先留用人员的规定，第42条不允许解除劳动合同情形的规定，第43条解除劳动合同时需要通知工会的程序性规定，第46l和第47条对于劳动者经济补偿金支付情形和支付金额的规定。这些规定均表现了劳动法的社会法性质和对于劳动者的倾斜保护，是我国解雇保护制度的集中体现。

相较于德国的解雇保护制度，我国在这方面的规定还比较简略，还需要加强相关的立法工作，积极出台司法解释，并在实践中不断探索、总结、完善。

二、德国劳动法中解雇保护制度存在的必要性

（一）确保雇佣者和被雇佣者双方的合法权益

解雇保护制度的存在，其目的是平衡雇佣者与被雇佣者之间的利益。主要是通过对被雇佣者的倾斜保护，来修正劳动关系中因雇员对雇主实质上的人身隶属性而产生的不平等性。企业是社会经济发展的重要组成部分，市场经济的充分发展，调动企业的生产积极性。虽然随着社会的发展，要求企业承担一定社会责任的呼声越来越高，但其本质仍然是要以营利为目的，所以在保证生产效率的前提下，尽可能地节省雇工成本，或者用更高质量的劳动力来替换原有劳动力，是企业在经营过程中无可厚非的选择。但企业的这种选择势必会影响劳动关系的稳定，如果仅依靠《合同法》契约自由原则来调整这一关系，虽然主观上雇员有权拒绝签订不利于自己的合同，但是客观上多数迫于生计的雇员只能选择接受。相对弱势的雇员被迫忍受雇主无理的用工条件和解雇风险，其劳动权遭到严重的损害。德国的解雇保护制度从解雇的各个阶段对雇主的解雇权进行了限制，使其不能随意解除劳动关系，充分体现了对雇员劳动权等合法权益的保护。

（二）缓和德国民众之间的社会关系

德国社会法仅指社会保障法，并不包括劳动法，但是解雇保护制度所具有的保护弱者利益的理念却与社会法的本质要求不谋而合。在社会关系中，有天生的弱势群体与强势群体，而市场经济的发展会自发导致强者越强、弱者越弱。如果没有公权力的介入来保护弱者的利益，将使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题。如前所述，解雇保护法通过倾斜保护处于弱者地位的雇员的合法权益，缓和了雇主与雇员之间的矛盾，使双方的社会关系天平趋于平衡。

三、结语

本文主要通过介绍德国解雇保护法在解雇的各个时段的具体制度设计，并与中国的解雇制度进行比较，从而对德国相关制度有更为直观的感受，同时反思我国制度有待完善之处。对于德国解雇保护制度的法律价值、社会价值的阐述，希望能引起相关学者对于此项制度的发展趋势的思考。文中对所提德国具体法律法条内容并未原文摘抄，一来因为所关注的乃法条背后之制度精神，二来诸法条人人皆唾手可得，实无罗列之必要。

（作者单位为西南政法大学）

参考文献

[1] 黄贲.德国劳动法中的解雇保护制度[J].中外法学，2007.

[2] 姜维真.德国解雇保护法律制度述评[J].华北水利水电学院学报，2011.

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【关键词】公司上市；融资；保护机制；公司法

一、引言

在目前激烈的市场竞争环境下，融资与上市成为中小微公司共同的发展难题和追求目标。上市募股可以给企业的发展注入源源不断的资金支持，是企业扩大规模、增长营收的坚强保证，但相应也产生了诸多的法律问题。只有正确认识并合理解决这些问题，才能够让企业成功融资上市。

二、企业发展时代境遇

1.国际格局的变化目前国际形势依旧错综复杂，波谲云诡。近年来出现的不少现象都说明了经济全球化时代背景下的机遇与挑战。作为国内企业，更应该在迷雾中找到正确的前进方向，实现发展的最优化、利益最大化。2.社会主要矛盾的转变党的报告指出：“我国社会主要矛盾已经转变为人们日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾”，人民美好生活在物质文化生活方面提出来更高要求，国内企业就要对标我国社会主要矛盾，走高质量发展之路，对于具备实施条件的公司，应当着手准备上市，更进一步的发展。3.目前政策及风险概述在民营经济发展领域，我国立法以及政策方面也确实给予了许多帮助，立法层面例如我国《中小企业促进法》，政策层面例如2019年8月银保监发出的《关于进一步加强知识产权质押融资工作的通知》、2020年1月银保监会的《中国银保监会关于推动银行业和保险业高质量发展的指导意见》、2021年6月财政部修订并印发《中小企业发展专项基金管理办法》等。进一步发挥政府性融资担保基金作用，引导更多金融资源支持小微企业和三农及战略性新兴产业发展。谈及目前有关中小企业融资上市的政策与面临风险，引用狄更斯的一句话再好不过——“这是最好的时代，也是最坏的时代”。由于种种原因和限制，并且基于当前的金融体制，我国中小企业主要通过间接融资的方式进行募集资金，即过度依靠银行贷款等间接融资方式。其中，抵押贷款、信用贷款、担保贷款是使用最多的间接融资方式，这也是我国中小企业间接融资占比过大的主要原因之一。因此也面临着资金链断裂、金融诈骗等诸多风险。

三、以该企业为例分析主要存在的问题

1.“锅圈食汇”发展之路锅圈供应链（上海）有限公司，以火锅、烧烤食材为主，是涵盖休闲零食、生鲜、净菜、饮食、小吃等商品的便利店连锁系统；以经济实惠、方便快捷的特点走入了千千万万消费者的心中，以此为基础，该企业自2017年创办以来，获得了飞速发展，在此再附上有关该企业的一些数据：官网数据显示，2021年4月，全国已有6000余家门店，覆盖24个省3个直辖市和104个地市，河南实现全覆盖。目前品牌产品SKU达500余款，共有十二大系列产品，锅圈食汇门店500多种食材全部来自自研和自有品牌，上游ODM工厂已达到500余家，并拥有200多名专业买手直溯源头。用4年多的时间，在全国开出了7000多家实体店，并且完成6轮融资。这是多么令人瞠目结舌的成就，那么伴随着其上市融资的筹备进程究竟都有哪些存在的问题呢？接下来我们予以探讨研究。2.主要存在的问题（1）法律保障程度不高目前，我国在法律层面只有《中小企业促进法》予以规范，但这部法律并没有针对中小企业融资上市等环节的实体性规定，因此这部法律在实践上有所欠缺，这也是应当完善中小企业融资法律立法的原因之一。锅圈供应链（上海）有限公司作为筹备上市的企业，目前法律上存在一定的风险，既有可能因此被损害法益，也有可能因此做出越界行为，损害他人法益。（2）应收账款融资领域缺乏监管目前，我国在应收账款融资方面发展速度较为落后，其原因在于没有相对完善的监管体系。目前我国常见的几种融资类型要承担的法律责任各不相同，并且在融资贸易中时常发生定义划分不够明确的问题，因此，要使质权人的权利得以保障，不仅要满足其合同中规定的权利，还要采取法律法规手段加强约束力，从而避免实现权利之时所面临的风险。（3）动产质押易引发所有权归属纠纷动产质押会面临一系列法律方面的问题：首先，动产质权的设立在法律层面仍面临诸多争论与分歧。在《担保法》与《物权法》等法律中可以找到学界具有争议之处（现随着我国《民法典》的生效已失效，但仍旧体现在《民法典》中）。其次，交由第三方进行托管的动产也同样有引发法律纠纷的风险。其原因可能是其监管的方式不合理从而造成质押物受到破坏。因此，委托方与被委托方要加强彼此权利与义务的完善工作，明确双方职责所在，从而在发生追责事故时，做到权责分明，也有利于进一步保障融资环境的稳定。除此之外，由于动产的价值随着市场需求量的变化而发生相应的改变，因此，对动产进行实时估价相对困难，可参考类似仲裁方式，寻找专业公司对所质押的动产实时估价，并且还要进一步明确好被委托方在此过程当中的职责范围及其所享有的权利。（4）企业外部融资渠道的法律问题首先，目前公司筹备上市的主要方式便是通过外部融资，而外部融资又可以分为以下三种主要方式。第一种方式是股权融资，这种融资方式具有成本低、时效快的特点。但股权融资也存在一些法律风险和问题，比如关于未实缴注册资本的缴纳，投资方一般都会要求公司的原始股东在规定的期限解决未实缴注册资本的交付问题；其次，是股权的“代持还原”问题，投资方为了避免潜在的股权纠纷而选择在未上市的公司中选择代持股东；债券融资是公司外部融资的第二种方式，但这种方式在法律法规的条款下有诸多的限制，像合伙公司、独资公司以及中小公司，都不可以直接发行公司债券，因此也一定程度上限制了中小型企业的发展模式。私人贷款是公司外部融资的第三种方式，但是目前国家法律对私人贷款缺乏较为明确的限制和规范，所以如果通过此种方式，例如大家经常听说的“过桥贷款”，会给公司产生被高利贷缠身的潜在风险。

四、上市筹备法律问题解决对策研究

1.完善股权融资相关法律制度在公司法领域可以着重对扩充投资者退出渠道进行完善。对于有限公司股权回购，《公司法》应该将第七十四条中的强制性规定理解为授权性规定，也就是应该将公司股权回购也作为股东退出公司的方式之一；对于股份有限公司股权回购，可以允许股份公司用自有资金进行回购然后再将回购的股份有偿转让给其他股东，最终实现股权在退出股东和新投资股东之间的传递。2.针对应收账款融资我国《民法典》中对“应收账款质押”方面的相关规定并不完善，并未从具体实践要求来规定应收账款的适用范围，同样无法满足各种领域融资的基本需求。在供应链融资中，要对供应链应收账款这点加以明确规定，从而规避各种风险发生的可能性。建立相应的规章制度，有利于更进一步对权利质押予以规范化管理。要制定好权利质押的根本条件，才能保障权利质押中担保权益与价值的更好实现。建立健全应收账款质押登记机制。另外，征信部门也要加大审核力度。3.针对动产质押方面建立动产质权的风险预防机制。为加快动产质押融资的顺利进行，就要着眼于实际情况，这样不仅有助于质权的实现，还有助于规避法律风险的发生。与此同时，银行在与融资方以及物流部门签订监管等相关协议时，要本着真实性与谨慎性的原则，从而有效预防动产质权在设立进程中所面临的风险。4.注意避免融资过程中的撤资、法律纠纷“企业发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”在企业上市筹备中，尽管锅圈供应链（上海）有限公司已经获得了五轮融资，前景大好，但是仍旧应该注意最后紧要关头大股东的撤资导致的相关情况。

五、展望与建议

1.国家有关部门应该出台相关法律（1）我国有必要制定相应的中小企业银行法基于银行成本和风险因素的考虑，目前我国中小企业并没有较好地分享到金融事业的发展成果，如果可以通过立法从中国的商业银行体系里分离出主要针对中小企业商业银行的体系，让中小企业有特定中小企业专业商业银行为其匹配服务，应该是中小企业融资现状的有效解决策略。（2）应针对民间借贷立法结合我国实际情况，民间借贷现象依旧横行，因此应该出台一部调整民间借贷的部门法，因为如此便可通过明确规定双方各自的权利义务，推动融资市场健康有序地发展。2.公司其他方面的注意事项（1）加强理念创新，推动科学管理面对市场发展现状与传统管理理念的冲突，相关企业管理人员应根据企业自身情况与时俱进，一起通过管理理念的创新和应用推动企业健康可持续发展。要将绿色发展理念和节约资源等新时代社会发展要求与企业经营管理理念联系起来。（2）完善人力资源，优化员工环境企业员工是企业运营和产品生产的最直接人员，对企业整体的发展和产品质量有重要的作用。而针对部分企业人力资源体系不完善等问题，相关企业应着力研究创新解决方案：例如创新招聘方式、完善培训体系等。

六、结语

综上所述，无论是单一地看锅圈食汇这一个企业也好，还是更高角度地看目前我国中小企业的总体也好，上市是企业为获取长足发展的必由之路，那么上市前如何运用法律防范风险、做好融资等各个领域的筹备就显得至关重要。中小企业融资问题的成因是多方面的，既有宏观经济形势以及经济环境带来的影响，也有企业自身的限制而产生的不足。所以通过法律等形式对中小企业融资进行规范和监管，以法律保障的形式为中小企业提供帮助是十分有必要的，这些措施能促使中小企业的成长，同时促进我国经济发展。

参考文献

[1]张士元.企业法[M].北京：中国法律图书有限公司，2015.

[2]姚王信，夏娟，孙婷婷．供应链金融视角下科技型中小企业融资约束及其缓解研究[J]．科技进步与对策，2017(04):105-110．

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[4]童美隆．供应链金融的法律风险防范研究[J]．中外企业家，2019(34):29．

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一、工作开展情况

（一）制度保证，有序开展。按照县委关于推进“两联一进”群众工作全覆盖的部署要求，为促进“法律政策八进”工作纵深推进，及时总结、提炼“法律政策八进”工作，县领导小组办公室按照“法律政策八进”工作日报制度、季度报告制度、动态报告制度和工作督查机制，压实责任，推进工作有序开展。年初下发《2020年普法依法治理工作要点通知》、《做好“七五”普法规划总结自查相关工作的通知》等重要文件，每季度按时下发法律政策集中学习推荐篇目并要求各单位各部门及时上报学习反馈表，使法治宣传教育工作有序开展并落到实处。

（二）高度重视、措施得力。一是按照“谁执法谁普法、谁主管谁普法”原则，进一步明确了“法律政策八进”工作牵头单位，带头对照“法律政策八进”工作总体部署，科学谋划分管行业领域“法律政策八进”工作。召开了“法律政策八进”工作联席会，会议结合省州相关文件，对县2020年的“法律政策八进”工作进行了安排，确保2020年我县“法律政策八进”工作取得更大的成效。二是加强督导、检查、指导力度。会同县依法治县办加强对全县推进“法律政策八进”工作的督导、检查、考核工作，不定期组织重点抽查。

（三）把握重点，全面推进。一是开展各类专项法治宣传活动，提升群众法律意识。积极开展“法律进乡村”暨光盘行动法治宣传、“五下乡”、“法治宣传进小区，共创文明城市”、村“两委”换届选举工作法律宣传等专项法治宣传活动，宣传与百姓生产生活息息相关的法律法规。截止目前共开展各类专项法治宣传活动65场次，共发放普法手册6500本、宣传资料4000余份，悬挂宣传挂图20张、赠送普法年历800本，免费为群众提供法律咨询180余人次。二是在宣传纪念日月周，如“3.8”妇女节、“3.15”国际消费者权益日、“4.15”国家安全日、“5.4”青年节、“5.12”护士节、扶贫日、网络安全宣传周等开展法治宣传活动。目前共开展各类大型主题宣传活动15次，取得了良好的社会效果。三是深入开展“法律政策八进”活动。如：各单位各部门进一步建立健全了单位普法工作制度；各村（居）规范和完善了村规民约（居民公约），保证每个村(社区)都有2名以上普法员，普遍建立了法律图书角，设立了法治宣传专栏；各中小学普遍聘请法治副校长、法治辅导员，配备率达100%，开学之际都普遍开展了青少年普法宣传活动；针对“一寺一策”举办了法律法规培训讲座；加大了对企业管理者和企业员工的法治培训，狠抓“诚信守法”创建；针对景区各从业人员，专门安排了法治讲课等。半年来，全县共举办“法律政策八进”各类活动260余场次，发放各类法律书籍和普法宣传资料4万余份，受教育达6万人次，在全县掀起了“法律政策八进”活动的，形成了良好的舆论氛围。

（四）创新方式，提升普法实效。一是夯实基础，加强普法队伍建设。截止目前，组织普法讲师团开展专题普法宣传讲座10场次。二是利用手机短信平台发送普法宣传短信。目前，发送普法短信30条，惠及全县70000人次的手机用户。同时，利用“县司法局”普法微信公众号进行普法宣传。二是积极开展法律服务。充分发挥律师、公证员的作用，通过开展免费法律咨询、法律援助、上门公证等活动，帮助群众解决实际困难，把为群众排忧解难的过程变成普法宣传的过程。截止目前，完成接待法律咨询390余人次。三是通过多种渠道，利用各种载体开展普法及“法律政策八进”宣传。通过融媒体中心、电视台播放森林防灭火、防范电信诈骗等公益广告。四是精心制作普法宣传读物、用品免费发放。今年以来，制作民法典普法口袋读本及宣传折页3000份，指甲剪、围腰、口袋、钱夹纸等法治用品10000余件，受到了群众的欢迎。

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一、主要工作

县教体局站在提升学生法律素质、推进依法治县进程的高度出发，采取各种措施，丰富宣传形式和教育内容，进一步健全了学校普法工作齐抓共管格局，促进了中小学校法治建设。

（一）抓组织，健全网络。全县中小学普遍把青少年法治教育纳入本校教育教学工作总体规划中，作为依法治校的基础工程之一，摆上重要议事日程，按照“四有”（有计划、有教材、有师资、有课时）要求，做到年初有计划，年中有考核，年底有总结。全县各中小学均落实了“一校一警”制度，中心小学以上建立了校园警务室18个，积极开展了警校共建活动；由县关工委牵头，组织教体局等部门成立了学校法治教育工作联合委员会，聘请了县公安局、县检察院和法院等部门的同志32人担任学校法治副校长和法制辅导员，颁发了为期三年的聘任证书，定期到学校进行法治宣传和讲座，并为学校重大项目建设提供法律服务。法治教师一般由学校各班级班主任兼任，利用主题班会、班刊、黑板报等各种形式积极开展法治教育，为青少年法治教育工作的深入开展提供了组织保障。

（二）抓载体，创新形式。2017年，教体局参与编撰了县法治教材《中小学道德与法治》丛书，教材根据学生年龄特点，分中学和小学版本。由县财政出资10万元，印刷后分发到全县各中小学。在对中小学生法治宣传教育过程中，各学校大多以法治讲座、法律知识竞赛、图片展览等形式，开展普法宣传教育，激发学生的学法热情，提高趣味性。同时，还以“八荣八耻”、中小学生“三热爱”教育及“师风师德建设”等活动为载体，巩固中小学生法治教育基础，加大中小学生法治教育力度。如大段小学每学期初和学期末都组织学生开展“珍爱生命，预防溺水”、“远离”的签名活动。一些学校在寒暑假中组织学生自办“法治天地”小报及“法在我心中”的征文活动，开学后评出优秀作品在学校展出；另外还利用学校微信公众号和微信群集中开展法治宣传教育，每学期组织开展一次“法律知识”竞赛。如2020年上半年组织各校开展了禁毒和疫情防控知识专场竞赛、教育体育法律法规专场知识竞赛、森林法专场知识竞赛、民法典进校园等活动，这些活动的举行，有力地促进了中小学生学法用法工作的开展。

（三）抓预防，重在教育。在深入开展中小学法治宣传教育过程中，各学校把维护未成年人合法权益，预防青少年违法犯罪作为一项重要内容来抓，探索出许多有益的做法，收效明显。如棋坪小学因住宿生较多，且大部分属于留守儿童。留守儿童家庭教育欠缺，生活习惯、学习成绩和品德培养方面问题较多，易出现心理问题，如得不到及时解决，甚至会走上违法犯罪道路。因此，学校把加强留守儿童的法治教育纳入年度宣传教育工作重点，切实解决留守儿童学业失教、生活失助、心理失衡、安全失保等问题。同时动员老师、社会热心人士等担任留守儿童的“家长”，及时纠正其不足，共同关注其成长，并定期开展法治和心理教育培训，使广大留守儿童在学习上和生活上受到关爱，在身体上和心理上感到温暖，为更好的开展留守儿童法治教育工作奠定了基础，提高了学校法治教育工作的成效。

（四）抓协作，发挥综合效应。青少年普法和法治教育工作涉及范围广，建立健全“学校、家庭、社会”三位一体的青少年法治教育格局尤为重要。各学校均能主动与综治、司法、公安、共青团、关工委等部门密切配合，明确职责，齐抓共管，形成合力。如三都小学与官山自然保护区、县林业局组织开展“关爱野生动物，共建美好家园”主题讲座，排埠中心小学与县检察院联动，在高陂小学开展防法制教育示范课，棋坪中学与棋坪交警中队和棋坪派出所联动，在棋坪中学开展交通安全知识与治安法律知识讲座。二中专门成立了“学校、家庭、社会”三位一体的家长委员会，建立了以学校为中心，社区、家庭联动的“三方联动”教育网络，形成教育合力。学校创办了家长学校，定期指导家长了解科学的教育方法以及青少年保护的法律法规知识。另外组织开展“致家长的一封信”活动，以及多种形式学习宣传《教师法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》等相关法律法规知识等活动，进一步提高家长、社会对依法治校的认识，促进了学校、家庭、社会三者之间的协调配合，为学校营造良好的教书育人环境，建设平安校园提供了坚强保证。

二、存在问题及成因

尽管各校在加强对学生普法和法治宣传教育方面作了很多有益的探索与实践，并取得了一些成效，但仍然存在一些问题。一是法治教育教师队伍缺乏专业化。目前学校绝大多数法治课教师基本上由班主任教师兼任，一方面他们缺少必要的法学理论和法律知识，另一方面缺乏实践经验，大部分仅靠自学相关法律法规读本掌握一些理论知识，遇到实际问题存在措施盲区。二是存在认识偏差，少数教师和家庭存在重智育轻德育倾向。少数教师和家庭不同程度地存在着重智育轻德育倾向，忽视青少年的法治教育。有的认同“智育”是硬指标，“德育”是软任务，忽视了要想学生“成才”必须首先“成人”的道理。三是综合治理机制有待加强。一些青少年学生离开学校后开始走向社会，有的还不到法定就业年龄，思想不够稳定，如不加强教育管理，很容易走上违法犯罪的道路。四是普法和法治宣传资金投入不足。中小学普法和法治宣传教育缺乏资金投入，影响了普法和法治教育工作的开展。

三、下一步工作打算

（一）强化师资，着眼实践，加大学校普法宣传教育工作力度。一是大力增强学校法治课的师资力量，配备法律专业专职教师。高度重视初中阶段学生的法治宣传教育，加强对那些不能升入高中、过早步入社会的青少年学生，进行基本法律知识的普及，减少社会不稳定因素的产生。二是充分发挥法治副校长的作用。各学校聘请的法治副校长，在做好本职工作的基础上，以开展“法律进校园”为主题，协助学校组织开展法治宣传教育，对师生和学生家长进行普法教育，培养广大师生和学生家长的遵纪守法观念和自我保护意识。三是大力开展法治实践活动。如制作普法和法治手抄报、举办法律知识竞赛、举办模拟法庭、充当小交警、开展法治文艺演出、举办法治夏令营活动、开展法治征文等等。

（二）丰富内容，创新形式，增强普法工作成效。进一步探索符合中小学生身心特点的法治教育有效形式，转变靠书本灌输、枯燥乏味的现状，提高他们学法用法的兴趣，增强青少年学生的法律素质。首先，要充分利用现代传媒，用生动、形象、直观的法治教育内容，引导中小学生学法用法。其次，要把加强中小学生法治教育与抓好其他普法对象学法用法工作结合起来，纳入到全民学法用法的总体规划中。第三，结合道德规范教育和科技文化知识的学习开展中小学生学法用法活动。第四，要把保护青少年合法权益，预防打击青少年违法犯罪与加强青少年法治教育结合起来，积极为青少年提供法律服务和法律帮助，运用法律手段帮助青少年解决困难和问题，使每一次法律服务都成为一场生动直观的法治教育。第五要把加强对“双差生”、“问题生”、“后进生”、“留守儿童”的帮助教育作为中小学法治教育的重点之一，树立转变一个“双差生”比培养一个“尖子生”更重要的教育观念。

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关键词：直播带货；法律规制；直播平台

一、网络直播平台下直播带货行为概述

当下，关于直播带货行为的定义，虽无统一说法，但是主旨意思相同。直播带货行为是指在网络直播平台下，网络主播所实施的对商品性能、质量、款式等进行近距离品展示、咨询回复、导购等的一种新型商品销售模式。直播带货是一种新媒体电商形式，它具有以下特点：首先，它结合了线上线下销售模式的优点，实现了线下销售与顾客实时交谈，线上销售顾客流量大的优势。其次，直播带货销售的商品优惠力度大，与在线销售平台如淘宝、京东相比，直播带货突出的一大特点为商品的优惠力度大，表现在两个方面。第一，在商品的价格方面，直播带货销售的商品价格优惠力度会比较大，商家通常会发放大量的优惠券，刺激消费者的购买欲望。第二，直播带货这种模式下，购买商品的同时常常会附带优惠赠品。最后，主播带货节约了消费者的时间成本。在直播平台下，主播会就某一特定商品进行展示，而不同于线上商铺如淘宝店铺等的让消费者在广泛的商品范围中进行选择。主播在直播销售中充当的角色不同，其法律地位也有所不同。通常,直播带货销售模式具有以下几种类型：第一，主播是带货主播的同时，又兼具商家的角色。如网铺店主为自家商品进行直播销售，其行为受到《电子商务法》《广告法》《消费者权益保护法》等约束。第二，经营者的员工基于职务行为而实施的直播带货。这种情况在电子商务平台如淘宝、京东等较为常见。带货主播基于职务行为而进行直播销售，此种模式下，通常利用的不是主播的影响力，对于此类主播法律地位的界定为职工，根据相关法律的规定，其所实施的职务行为所产生的法律后果应由其雇主承担。第三，主播和商家签订委托合同，通过直播讲解推荐商品，采用由商家支付一定的报酬或者是从销售额中抽取一定的比例作为报酬的结算方式。这种行为模式是目前最普遍的。在此种行为模式下，商家一般是看重主播的影响力而委托其推销商品，带货主播利用自己已经形成的影响力对商品做出推荐。如李佳琦带货等。

二、网络直播平台下直播带货法律规制的缺陷

（一）法律责任主体辨识困境

对于各方主体法律地位的界定是准确适用法律以及消费者正确维权的前提。但是我国目前对于法律责任主体的确定尚不明确，在适用法律上存在“法律适用竞合”等问题，导致司法领域适用法律混乱、消费者难以找到对应责任主体等窘境的产生。首先，在第三种模式中，即主播代销模式，主播的身份和销售者发生分离，主播接受销售者的委托，以其个人名义在直播平台上对商品进行推销售卖。这是直播带货最常见的形式。在此种模式下，存在争议的是主播是否属于广告代言人？持肯定论的学者认为，根据我国《广告法》第二条，广告代言人在广告中以自己的名义对商品或者服务做推荐。而带货主播大多都拥有一定范围的影响力，通过和商家签订委托合同从而为商品做出推销售卖服务，对商品进行宣传和介绍，刺激消费者购买欲望。故此应将直播人员的法律地位定义为广告代言人。持否定论的学者认为，广告代言人是以自己的形象扩大商品的宣传效应，目的是提高商品的交易量，其所获得的报酬与商品销售额无关。虽然主播也是以自己的形象扩大商品的宣传效应，但是主播会直接参与到商品的交易之中，其所获得的报酬大多与最终的商品销售额有关。故此，不宜将主播认定为广告代言人。在常规的直播带货模式中，虽然商品销售者和主播身份分离，但是在适用法律的层面，由于主体的法律属性不明，对于责任主体不知道是适用《广告法》还是《电子商务法》等进行规制。主体责任不明确，这也是当下直播电商销售模式中所暴露出来的法律责任主体辨识困境。其次，在第一种模式中，即商家直播模式。销售者和带货主播属于同一主体。在此种情况下，主体的身份产生了竞合。对于销售者而言，当下我们主要是适用《电子商务法》《产品质量法》等进行规制，承担的责任范围较大。单纯针对主播而言，如将主播界定为广告代言人，根据《广告法》第五十六条的规定，广告代言人只有在涉及消费者生命健康的商品、服务或者主观上存在恶意的情况下才可能同广告主承担连带责任，其所承担的责任范围较小。最后，第二种模式中，即员工直播模式。经营者在直播平台注册，委托其员工在平台上宣传推荐商品。此种模式常见于淘宝、京东等电商平台。由于员工通常并非利用自身的人气影响及个人身份推销商品，只是基于职务要求，在直播间对商品展开推销，因此一般应视其行为是职务行为，主播行为按照其与销售者之间签订的劳动合同规制即可。这种模式在实践中的法律适用问题不大，因此不做过多阐述。

（二）准入门槛过低，导致大量主体涌入

我国目前直播带货行业的现状是，各大直播平台的主播带货准入门槛过低，导致大量主体涌入，弊端是直播销售的产品质量参差不齐，出现了假货、劣货的售卖现象等。当下我国直播电商领域对于带货主播的准入资格都有所要求，但是在准入资格的限定上都有所宽松。本文分别以淘宝和抖音两大行业巨头为例，展开论述。首先，在淘宝平台上，淘宝店铺入驻直播需符合基础营销规则和综合竞争力的要求，会从店铺的综合数据进行校验，包括不限于店铺品牌影响力、店铺dsr（卖家服务评级系统）动态评分、退款纠纷率、店铺违规等数据。并且对于以上准入标准是系统自动进行校验。其次，对于诸如抖音类短视频平台的直播带货准入资格则更为简单，主要是以流量作为准入标准。只要满足以下条件，就可以实施直播带货：进行实名认证，缴纳保证金500元，以及个人主页视频数大于等于10条和账号粉丝量大于等于1000。通过以上对直播平台准入条件的列举，我们可以看到各大平台对于主播带货的准入资格都关注于主播本身的条件，粉丝流量作为其准入资格的关键衡量指标，但忽视了对主播进行宣传的商品本身质量的关注。并且，对于各主播而言，达到额定的粉丝数据并不困难。准入门槛过低，导致直播带货行业水平参差不齐，无法提高销售者对于直播售卖商品的信任度，消费者权益侵害率增高，对于该行业的发展无疑造成了阻碍。

（三）消费者维权困难现象突出

首先，通过调查表明，37.3%的消费者在直播购物中遇到过消费问题，其中有23.7%的消费者遇到问题并没有投诉。对未投诉原因进一步调查发现，消费者觉得投诉处理流程复杂或时间成本过大，占比达18.1%。认为“投诉也没有什么用”占比16.8%。可以看出，在直播带货的场景下，消费者的权益并未得到有效保护。其次，直播带货具有传统电子商务的弊端，即无法真实直观地感受商品。不同在于，主播对于购买货物的煽动性更强，消费者产生冲动消费的欲望更加强烈。冲动消费的同时，通常不会考虑到售后问题，缺乏对原始交易数据、交易过程相关信息证据的保留，导致在维权的过程中，产生“举证不能”的窘境。同时，在直播带货中，通过上文的分析，主播的身份具有综合性特征，导致在适用法律规制时消费者无法准确找到有关的责任主体进行维权。这无疑为消费者维权增加了一道门槛。

三、网络直播平台下直播带货法律规制的完善建议

（一）规范责任主体的法律地位界定

在当下尚未出台专门的法律规定直播电商主体的法律地位属性的情况下，我们需要明确各方主体的法律地位，从而保证法律适用的准确性。根据行为内容不同，对于直播带货主体的行为，我们可以分为广告行为和销售行为，前者主要是适用《广告法》进行规制，后者主要根据《电子商务法》等进行规制。按照行为分类的不同，主体所具备的法律身份也有所不同。第一，在广告行为中。首先，主播接受商家的委托进行产品宣传销售，那么带货主播是否应界定为广告代言人？这需要分情况予以讨论。一是上文所说的第二种模式，即商家和主播之间是职务关系。主播并非是利用个人名义对商品进行推销，而是基于职务行为对商品进行介绍；消费者对于商品进行购买的原因通常是基于对店铺的信任以及对商品的喜爱，主播个人形象或名义在消费者对于商品的选择上影响极小，此时主播的法律地位类似于线下的商品导购员。二是主播以个人名义进行直播带货。在直播销售的过程中，主播利用其在网络社群中的影响力和信赖度，为他人推荐宣传商品或服务，在推销商品的过程中，会用个人语言魅力对产品进行美化，消费者通常是基于带货主播对商品或服务的推荐而进行的购买。此时主播的法律地位应属于广告代言人。此外，如果对于商品的整个宣传内容都是由主播设计，那么此时带货主播还身兼广告经营者的地位。其次在商家和带货主播为同一主体的情况下，那么其角色不只是广告代言人，还包括广告主。其所应承担的责任范围也将有所扩大，还应承担广告主的义务。第二，在销售行为中。争议焦点在于直播平台是否为电子商务平台经营者？对此问题，我们需要分直播平台的属性进行讨论。首先，当直播平台为专门的电子商务平台时，如淘宝、天猫等，那么其电子商务平台经营者的法律地位毋庸置疑，直接适用《电子商务法》进行规制。其次，当直播平台为短视频平台时，如抖音、快手等。根据《电子商务法》第九条规定，电子商务经营者是专门从事销售商品或者是提供服务的主体，而短视频平台大多为娱乐平台，通常属于网络服务提供者。但是，主播的带货行为使得该类平台具有盈利性质，此时对于平台的法律地位界定发生改变。根据《电子商务法》的规定，销售商品或提供服务的信息，并不是构成电子商务平台的充分条件。如果直播平台只是主播推荐的商品信息，不具有订单管理等撮合交易的服务功能，用户点击主播的商品信息链接后，跳转到其他电子商务平台才能下单交易，那么直播平台提供者的法律地位不宜界定为电子商务平台经营者，应界定为一般的网络服务提供者。如果平台提供者与商品销售者产生入驻平台的合作关系，在平台内为交易双方提供订单管理服务，则属于电子商务平台经营者。此时适用于《电子商务法》中有关电子商务平台经营者的规定进行规制。

（二）明确主播准入资格，建立从业考核机制

第一，应提高主播的准入条件。首先，对于主播的准入年龄，应与我国《民法典》所规定的完全民事行为能力人的年龄相对应，以确保其能够在直播电商领域承担民事责任、民事义务和享有民事权利。其次，对带货主播进行信用等级评价。各大直播平台，对于主播带货应制定相应的主播带货信用等级评价机制，并且明确规定未达到相应等级的主播不允许其实施带货行为。信用等级的考核可以从主播直播间的投诉量、主播在平台的交易情况等方面入手。第三，缴纳保证金。虽然当下的某些直播平台在准入资格中有此条件，但是缴纳的保证金数额过低，不足以对主播起到相应的“威慑”作用。直播平台应根据主播在直播间进行带货的商品价值的评估，对保证金的缴纳进行分级管理，针对不同类别的商品制定不同标准的保证金缴纳数额。第二，在对主播开放带货功能之前，直播平台应加强对主播的培训，促使其学习相关法律知识。在法律知识方面，应加强主播对直播电商领域相关法律的了解，使主播明确自己所处的法律地位、应该承担的法律义务、违反相关法律义务后所应该承担的法律责任。如注重对主播在直播过程中不侵犯他人知识产权、隐私权和禁止实施不正当竞争行为的法律知识培训等。第三，直播平台应建立主播从业的考核机制。在主播完成准入培训之后，直播平台应对主播进行考核，考核可以采取在线答卷的方式进行。只有通过该考核的主播，才可以在直播间进行商品销售。

（三）建立维权帮扶机制，严格信息披露义务

通过上文的阐述，我们可以看到，消费者没有进行维权的主要原因是因为维权成本过高。首先，直播平台应建立售后服务平台，消费者可以通过直播平台的售后服务机构进行维权，由直播平台对违规事件进行处理；并且直播平台掌握了更多有关主播和商家的信息，由其进行维权事件处理更加便捷和效率。其次，各大直播平台可以在其相应的公众号中加入直播带货消费者投诉版块，通过公众号的方式受理消费者投诉事件，可以增加消费者维权的积极性，降低消费者对于维权成本过高的担忧。最后，可以要求主播或者商家根据售卖产品等级，缴纳质量保证金或者购买“直播产品质量险”，以保证消费者权益的实现。此外，直播平台还应要求主播和商家严格履行信息披露义务。直播平台应要求主播披露涉及直播带货过程中的有关信息，如其是否所属MCN公司（网红培养机构）等。如果主播为商家，那么还应要求其披露店铺名称、所属平台等等。

总结

直播电商作为一种新兴经济形式，在促进我国经济发展和提高我国居民生活幸福指数中起着重要作用，具有广阔的发展前景和空间。但是，在发展的同时，矛盾不可避免地暴露出来，法律规制的缺乏是其成熟的必经阶段。为实现我国直播电商行业长远平稳发展，应尽快完善直播电商领域法律规制的缺位。目前对该领域的法律规制应致力于准确主播法律地位界定、建立主播准入资格标准、建立消费者维权帮扶机制等。我们相信，随着我国直播电商领域法律规制的不断完善，我国的直播电商行业一定能够实现健康繁荣、可持续性的发展。

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