行政诉讼论文范文
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范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略
范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行
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由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解，所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定，必须对相应的法律关系予以分析，能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种：第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系，即使存在国防军事的因素，也不应划入军事行政诉讼的范围；第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系，很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围，这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言，笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时，军事机关一般移交国家行政机关最终处理，承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议，普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种，即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出，军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提讼，要求对其合法性进行审查，并由军事法院作出裁判的法律制度，它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。
二、关于军事行政诉讼受案范围的具体构想
凡事皆杂于利害，司法实践表明，权利也可能滥用。如果行政相对人滥用行政诉讼权利，无疑会干扰军队行政机关的正常工作，影响军队行政权威，同时令军事司法机关增加工作负担。因此明确军事行政诉讼案件的受案范围，是有其重大价值的。
根据已厘定的军事行政诉讼的概念，能纳入军事行政诉讼的是军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。因为涉及军人、军事单位与军事机关纠纷的种类及数量繁多，而军事法院的承受能力有限，不可能将所有涉及军人、军事单位与军事机关的纠纷都纳入军事行政诉讼的范围，况且部分军事行政主体还具有自我监督的机制，所以没有必要将所有军事行政纠纷都通过军事行政诉讼途径加以解决。科学合理地界定军事行政案件的受案范围，有利于军事法院对于军事行政主体实施有效的司法监督，促进军事行政主体依法行政。
经过多年的完善，国家行政诉讼制度建设已经积累了丰富的实践经验，国家行政诉讼的受案范围正呈现出逐步扩大之势。自1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》，其第2章专门规定了行政诉讼的受案范围。其后，分别于1991年7月11日和2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等两项司法解释，进一步扩充和优化了行政诉讼的受案范围。军事行政诉讼案件的受理范围，应以国家行政诉讼的受案范围为主要依据，两者在总体上应当保持协调一致。同时，由于军事行政诉讼案件具有自身的特殊性，在军事行政诉讼制度建立之初，为了军事行政诉讼活动能够平稳有序地进行，确保部队的安全稳定，其受案范围宜小不宜大。当军事行政诉讼制度逐步完善之后，其受案范围可以再行扩大。因此，在目前情况下，军事法院受理公民、法人和其他组织提起的军事行政诉讼的案件范围，主要应包括以下方面：
1.对军事行政处罚不服的。如果军队保卫部门对某涉嫌违法的军人实施了行政拘留，而被拘留的军人认为该军事行政行为违法，即可提起军事行政诉讼。
2.对限制人身自由、对财产的查封、扣押等军事行政强制措施不服的。某军事行政主体对于涉嫌违纪违法的军职人员，限制其人身自由，并将其部分财物当作非法所得而实施查封、扣押，当事人如果对此不服，则可以提起军事行政诉讼。
3.对颁发许可证和执照的申请，军事行政主体拒绝颁发或者不予答复的。假设一名符合条件的军人，向有关军队行政司法机关申请军队律师执业证，该机关迟迟不予答复或者拒绝颁发其军队律师执业证，该军人就此可以提起军事行政诉讼。
4.有关当事人认为军事行政主体没有依法给予其相应经济待遇的。有关军人住房等涉及军人经济待遇的问题，相关的军事法规政策都有着明确的规定，但在现实中，一些法规政策难以得到彻底贯彻的执行，军人的权利时常遭受损害。此时权利受损的军人就可以通过军事行政诉讼解决问题。
5.军事行政主体非法干涉军队律师的会见权。依据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，军队律师有权会见在押的军人以及军人犯罪嫌疑人，为其提供法律服务。看押军人或军人犯罪嫌疑人的军队保卫部门，如果自行设置障碍，非法阻止军队律师会见权的实现，则军队律师有权提起军事行政诉讼。
6.军事院校学员(此处专指具有军籍的生长学员或军队干部学员，不包括地方委培生)与军事院校之间因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面涉及军事行政管理的问题而产生的纠纷。近年来，在军事院校中，在职干部学员逐渐占据了绝大多数。入学以后，在职干部学员的人事关系仍然保留在其原所在单位，在职干部学员与军事院校之间，已经不再是以往那种纯粹的内部行政关系。如果这两者之间，因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面的问题产生了争议，在职干部学员有权提起军事行政诉讼。
三、关于军队实行行政诉讼制度的必要性及其意义
军事行政诉讼制度作为一种“体制内”制度，让军人受冤屈，或者权利、尊严和人权受到损害时能得到一个被保障的途径，正如同普通公民遭到国家公权利侵害时，通过提起行政诉讼保障个人权利般，这可以说明在我军建立行政诉讼制度的大环境已经形成，而且该制度的建立不仅必要而且非常有意义。第一，有利于依法治军方针在军队切实得到贯彻实施、推进军队行政法治的现实需要，维护了军队的稳定。若及时、有效的军事行政诉讼依法解决问题，则能将军队内部矛盾迅速消解。第二，有利于维护军队的高度集中统一，通过军事行政诉讼可将军事行政主体和相对人的行为统一到国家和军队的法律法规中，克服个别部队组织松散和有法不依的混乱现象。第三，有利于提高军事机关的工作效率，克服因军事行政相对人无休止地逐级申诉，导致军事机关大量的人力、精力和时间被牵扯的弊端。最后，为完善我军的法制监督体系补上最后一块拼图，加强了军人合法权利的保障体系。
［参考文献］
徐占峰：《创建军内行政诉讼制度的新思考》，《法学》2006年第7期。
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概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为,应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1)行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2)除了诉权,行政相对人最关注的,也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性,不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类,并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。
二、行政诉讼类型化的作用
1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。
2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。
3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。
三、我国行政诉讼类型化构想
我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。
1.立法模式的选择
因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。2.类型构造的基本标准
对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。
3.我国应确立的行政诉讼类型
以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。
四、结语
行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！
[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中,应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式,以当事人诉讼请求为主导性区分标准,将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种,并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。
[关键词]行政诉讼类型化概念及作用构想
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篇4
（一）关于行政撤诉的内涵，在学界有共同认识，也有一定的分歧。两方观点的共同之处主要集中在以下几个方面。一是撤诉提出的时间：需在裁判做出之前。二是撤诉的主体：行使撤诉权的主体应是原告或者上诉人。三是撤诉的结果：裁定撤诉后，本次诉讼终结。争议之处主要有以下几点。一是撤诉的性质。撤诉导致的是实体权利的放弃还是程序权利的放弃，到底是撤回还是撤回诉讼请求？二是撤诉的广度。究竟该撤诉是狭义上的还是广义上的撤诉，对于撤诉主体是只有原告还是包含上诉人以及再审原告？撤诉的阶段是存在一审，还是包含二审撤回以及再审撤回？三是撤诉的程序。撤诉必须经过法院准许还是可以由申请人自行撤回？
（二）撤诉的样本现行《行政诉讼法》实施以来，一审的行政案件撤诉率一直居高。以浙江省永嘉县为例，近5年的撤诉率有4年均在50%以上，远远超出民商事案件的撤诉率。由此可知，撤诉在行政诉讼中有着极其重要的作用，适用之广、运用之多，对整个行政诉讼有着深刻的影响。但是，从立法本意看，行政诉讼的撤诉应与民商事诉讼的撤诉地位等同。
（三）撤诉的动因在民事诉讼过程中，撤诉的原因是诉讼的结果或者目标已实现或基本实现，或者诉讼结果或目标根本无法实现，或者认为没继续诉讼的必要。虽然也有法院以及其他力量协调的作用，但基本上是当事人自身的真实意思表示。然而，行政诉讼的撤诉没有民事诉讼那么简单，往往撤诉并非原告本意，或者撤诉不一定就是原告保证权利的最优选择，可能是原告无奈，不得已而为之。因此，很多学者更倾向于行政诉讼撤诉有一部分属于非正常撤诉，并不是其真实意思表示，可能是因为受到其他因素的干预或影响，导致当事人被迫撤诉。1.被告胁迫撤诉行政诉讼的被告为公权力的行使者，即使进入诉讼程序，相对被告而言，原告仍是弱势群体，原告从长远打算，可能会因被告的胁迫而违心撤诉，害怕赢一官司，输一辈子。2.被告利诱撤诉行政机关不但不愿当被告，还怕败诉，因此会想方设法，许以利益，动员撤诉；还可能双方私下达成协议，但是协议内容可能存在一些违法情况，又缺乏相应的监督，可能会造成原告更大的损失。3.法院协调撤诉《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。在实践中，法院综合考虑，会以类似调解的方式对双方进行调和，协调双方矛盾，最终的结果是产生调解式撤诉，以调解为手段，以撤诉为目的，最终结案。4.成本考虑撤诉行政案件若久拖不决，最不利的影响在原告，相应的诉讼成本也会增加，若被告稍微让步，原告可能就会接受，放弃诉讼，减少成本支出。
二、和解、调解制度的适用
（一）调解概念的解读“行政诉讼不适用调解”主要的理论依据在于，行政诉讼的被告行使的是法律赋予其的行政权，行政机关依法行政是法律所规定的，其无法私自处分行政权力。因此，人民法院作为司法机关，在审查具体行政行为是否合法时，只能以事实为根据，以法律为准绳，合法则维持，违法则撤销或变更，而不能适用调解。随着中国特色社会主义建设的推进，构建和谐社会成为现阶段的价值追求，调解成为法院的司法工作最重要的手段，“调解优先，调判结合”的工作思路逐步在法院的司法实践中展开。在“大调解”的背景下，行政诉讼是否可以调解又引起学界热议，不能调解再次遭受质疑。把调解的思路引入行政诉讼过程中，主要存在以下三种概念：一是调解；二是和解；三是协调。浙江大学章剑生教授认为，法院不能超越法律规定去运用行政诉讼法明确禁止的调解；协调是没有理论依据的，诉讼法上没有协调这一概念；民事诉讼法规定双方当事人可以和解解决纠纷，行政诉讼法可以参照，有一定的法律基础。但是，就现状而言，行政诉讼和解制度的应用并没有得到应有的重视。
（二）三者的理论根基1.协调的基础如章教授所言，协调无诉讼法依据，没有法律基础，那司法实践中如何开展协调和解工作？基于主流政治意识形态实际影响着司法运作过程的价值判断。既然无法从法律上得到支持，只能从司法文件中寻找根源。行政诉讼协调和解的主张最早见于原最高法院院长肖扬在2007年第五次全国行政审判工作会议上的讲话。肖扬指出：“要积极探索行政诉讼协调机制，抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”2009年6月，最高法院就了关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见，主要的工作方式是以协调的手段化解行政纠纷，促进社会和谐。2010年6月，最高法院在《关于进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》中再次强调：“着力做好行政案件协调工作。”对行政机关做出的行政行为存在违法，或者虽然合法但不合理的行为，就需要通过协调的方式尽可能促使原告撤诉，或者由行政机关自行撤销原行政行为，或者由行政机关自行确认原行政行为无效。由最高法院结合司法实践，出台相关文件意见指导法院办理行政案件，是法院利用协调和解的手段办案的依据。2.和解的依据2008年1月14日，最高法院颁布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）。该规定的出台并不是以撤诉为目的，是为了给行政诉讼和解提供依据，由于行政诉讼法并无和解制度的规定，若以和解的规定出台，则会导致与法律冲突，撤诉就成为了最高法院司法解释的切入点。以撤诉的方式达成和解，虽是撤诉规定，但包含了和解的意思。被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，其实就是一个和解的过程。可以说，和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果。《撤诉规定》反映出行政诉讼和解基于人民法院的主持，贯穿整个行政诉讼程序，在该过程中法院可以建议行政机关改变被诉行政行为，也体现出该和解带有职权主义色彩。3.调解的依据行政诉讼禁止调解，不应有行政调解的依据。对于学界热议的能否适用调解，主要的焦点集中在行政机关是否具备处分权的问题。公权力不能自由处分这是行政诉讼不适用调解的观点。在行政机关看来，公权力既是权力也是责任，行政机关不得自行处分，包括放弃、转让等行为。据此，行政机关无实体处分权，以此为调解基础的方式就无生存空间。但是，民事诉讼中最为适用的调解，以及“大调解”环境下的调解结案，均是行政诉讼调解应当发展的方向。《行政诉讼法》规定可以适用调解的案件类型是侵权赔偿纠纷案件、行政补偿纠纷案件。除了这两类案件外，行政诉讼中基本不能适用调解，如行政奖励、行政裁决、行政合同，虽然存在一定的行政裁量空间，但在当下的环境中，也是不宜允许行政机关自由处分，因而不应允许调解的。若行政诉讼可以适用调解，笔者认为可以参照民事诉讼法中的调解。
三、结论
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关键词：行政诉讼举证责任行政赔偿行政不作为
一、行政诉讼举证责任的分配
行政诉讼举证责任是在事实真伪不清时，法官必须进行裁判而采用的处理案件方法，而在一个具体的案件中，如何适用举证责任或者将举证责任决定由何方当事人承担，则是举证分担理论上的问题。
举证责任的分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告、第三人按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。源自于古罗马法的最初的民事诉讼意义上的举证责任遵循着谁主张谁举证的原理，当今的民事诉讼中仍以此原理为准则指导着民事诉讼举证责任分担的实际操作。随着社会的发展，古罗马法的举证责任在行政诉讼中演变为“被告承担举证责任”。在诉讼中，举证责任的分配不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中的诉讼策略指明了方向。合理地分配举证责任，不仅关系到实体法律的公正能否在诉讼中实现，还关系到能否构建一个有效率的诉讼程序。由此可见，举证责任的分配在诉讼中是非常重要的。
举证责任的分配是法律上的预先分配，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素。
下面就行政诉讼原、被告双方的举证责任制度以及特定情况下人民法院经原告申请或依职权调查取证的制度作一个论述：
（一）被告在行政诉讼中承担的是说服责任及其原因。
行政诉讼中的举证责任源于民事诉讼举证责任，但因为两种诉讼程序性质、形式和特征存有诸多不同，民事诉讼中的举证责任是以“谁主张，谁举证”为一般原则，以“举证责任倒置”为特例。而行政诉讼中的举证责任，在《行政诉讼法》第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任”。据此，当被告行政机关不能证明其做出具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。
《行政诉讼法》之所以规定行政机关对其所做出的具体行政行为承担举证责任，是由以下原因决定的：
第一、行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证、后裁决”。
行政案件是在行政执法过程中形成的，研究行政诉讼总离不开行政执法的过程，研究举证责任也是一样。行政执法是行政机关运用自己的职权，收集证据，调查事实，适用法律，做出行政决定的过程。这一过程存在着证据、资料信息收集、证明、说服、反驳、抗辩、听正和决定等环节，这是我国《行政法》所要求的“先取证后裁决”规则的具体体现。行政机关在行政程序中的证明活动，实际上又与行政诉讼中举证责任有着内在的关联性，两者之间的关系可以简单地概括为一句话，行政诉讼举证责任是行政执法程序中证明责任的延续和再现。
第二、在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，而公民、法人或其他组织则处于被动地位。
第三、行政机关的举证能力要比原告强。在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有些案件的证据需要一定的知识、技术手段、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。
第四、有效防止行政权滥用的需要。行政机关做出的决定具有“公定力”，即行政机关的决定一经做出就马上生效，为了有效防止行政权的滥用，行政机关必须对其行政决定承担证明责任。
《行政诉讼法》在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了相应规定，这些规定是被告举证时应当遵循的。
第一、被告应承担应当举证的种类。《行政诉讼法》第32条“被造告作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”首先被告要提交具体行政行为所依据的相关证据，证明其作出行政决定的事实依据。其次要提交作出具体行政行为所依据的法律、法规、规范性文件，证明具体行政行为的合法性。
第二、行政诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。《行政诉讼法》第33条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这样规定的原因在于：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决。诉讼中作为被告诉讼人的律师同样不能收集证据。
（二）原告在行政诉讼中承担的是推进责任
《行政诉讼法》规定，行政诉讼中被告对作出的具体行政行为负有举证责任。那么，原告在行政诉讼过程中是否需要承担举证责任呢？
《行政诉讼法》第41条规定“提讼应当符合下列条件：（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《若干解释》第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：（1）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（2）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”
从以上规定可以肯定地说，原告在行政诉讼中也承担举证责任。但这个举证责任只是推进责任。原告对符合法定条件负举证责任，包括证明具体行政行为的存在，与具体行政行为有利害关系，是适格的原告、被告等。这是启动行政诉讼程序的前提。笔者认为原告只对上述4款负举证责任。其中对第1款学术界有分歧意见，且《行政诉讼法》第41条已经规定，此款不属举证责任，只是的条件。的条件之一就是“有具体的诉讼请求和事实依据”，那么这里的事实依据也就是举证责任之中的事实依据，所以说把的条件算做原告的举证责任较为恰当。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第4条和第5条与《行政诉讼法》、《若干解释》的上述规定有所不同，表现在：一、不需要原告举证的情况：1被告依职权主动履行法定职责的；2、原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的。……第二，《证据规定》明确了被告认为原告超过法定期限的，由被告承担举证责任。第三，《证据规定》取消了“一并提起的行政赔偿诉讼中”的限制，规定为：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为所造成的损害事实提供证据。
综上，原告在行政诉讼中提供证据仅限于下列情形：
公民、法人或者其他组织向人民法院时，应当提供其符合条件的相应的证据材料。具体而言就是《行政诉讼法》第41条的规定：提讼应当符合下列条件：
第一、证明符合法定条件，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，证明在诉讼时效内，但被告认为原告超过期限的由被告承担举证责任。笔者认同有的学者认为：原告对期限的证明责任是一种推进责任，只有在被告对原告已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任。[1]
第二、有明确的被告；
当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提讼的，应当以该行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提讼的，应当以该行政机关为被告。
复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告。
第三、有具体的诉讼请求和事实根据；在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；在被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：1、应当依职权主动履行法定职责的；2、因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
第四、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。
（三）人民法院依职权调取证据的情形
我国行政诉讼法为了弥补原告举证能力的不足，导致原告的合法权益不能得到法律的保护。为了保障国家利益、公共利益或者他人合法权益，也为了保障行政诉讼的正常进行。设定了人民法院依职权调取证据的制度。人民法院依职权调取证据和当事人举证构成了我国证据制度的两个方面，也是证据来源的两个途径，在实践中有不少证据是原告不能取得的，一些证据只有法院依职权才能获得。
在法院调取证据这种特殊的举证程序中，结合审判实践，笔者认为应当注意以下几个问题：1、须依法定程序进行，要处理好法院调取证据和当事人举证之间的关系。2、对于不积极取证将导致证据消失或者以后很难取得的情况下，可依行政诉讼法第三十六条的规定，采取证据保全。3、即法院在调取证据时要处在一个适当的地位上。在不涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益，行政诉讼正常进行的情况下，必须要有原告的申请，并且有合法的理由。同时，法院依职权调取的证据也要经过当事人当庭质证。4、法院依职权调取的证据只能是对原告举证能力的补充，不能代替被告对其作出的具体行政行为而应负的主要举证责任。
我国行政诉讼法律对行政诉讼中人民法院调查取证做了如下规定：
《行政诉讼法》第34条、《若干解释》第29条、《证据规定》对人民法院调取证据作了具体规定。
上面就一般行政诉讼中原、被告的举证责任、特定情况下人民法院经原告申请或依职权调查取证，作了比较全面的论述。因我国行政诉讼相关法律对不作为行政诉讼案件、行政赔偿案原、被告双方的举证责任有些特殊的规定。下面专门就不作为行政诉讼案件举证责任和行政赔偿案件的举证责任进行论述。
二、不作为行政诉讼案件的举证责任分配
什么是行政不作为情况比较复杂，理论界也没有统一的说法，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违法的；[2]第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式；[3]第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；[4]第四，不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。[5]笔者赞同第四种说法。
在被告不作为的案件中，原告应提供其在行政程序中曾提出申请的证据材料。被告不作为案件多属依申请的行政行为，以相对人提出申请为前提，没有申请人的申请行政机关不得从事该行为。因此，对依申请的行政行为，既然原告被告不作为，他就应当提供证据证明自己在行政程序中曾向行政机关提出过申请，否则其要求被告履行法定职责就失去了基础。不过，只要原告证明其提出过申请，被告就应当证明其不作为符合法律规定。被告不作为的案件中由原告提供证据的情形仅限于依申请的行政行为，不包括行政机关应该依法主动履行职责没有履行的情形。
行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，在被告不作为的行政诉讼中，就是以对被告的不作为行为的合法性审查为核心的诉讼。不作为行政诉讼的要素如下：
第一、具有可诉性；必须是法律法规规定属于是行政诉讼范围内的不作为行为，即必须是具体行政行为的不作为。行政机关不作为也是行政机关作出的具体行政行为，只不过是一种消极的行政行为，是一种特殊表现形式的具体行政行为。
第二、诉讼原、被告恒定：具体行政行为的相对人也即作为社会个体的公民、法人恒定为行政诉讼的原告，而作出具体行政行为的行政主体恒定为行政诉讼的被告。
第三、诉的标的：在不作为行政诉讼中，诉讼是由行政主体的不作为具体行政行为引起的，诉讼标的也就是由于行政主体的不作为而在相对人与行政主体之间产生的行政法律关系。
第四、诉讼理由：不作为行政诉讼中，诉的理由是作为原告的相对人认为行政主体的不作为行为违反法律规定，侵害了自己的合法权益。
根据《证据规定》第4条第2款的规定，由被告负举证责任。原告主张行政机关对申请应予答复，被告对不答复的合法性负举证责任。原告主张行政机关应履行其实体上的法定职责，行政机关对其不履行或怠于履行的合法性负举证责任，如果被告的法定职责客观上并不明确，其举证责任并不一定完全有被告承担。行政机关的法定职责不明确时，法院也很难判定行政机关应否履行。
在被告不作为的行政诉讼中，各方当事人举证责任的具体分配如下：
（一）被告负举证责任的范围
第一、如果被告认为原告已超过法定期限，被告负举证责任。《若干解释》第27条规定，在被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担。但是，如果被告反驳，被告认为原告超过期限的举证责任由被告承担，《证据规定》第4条第3款规定：“被告认为原告超过法定期限的，由被告承担举证责任。”被告应当提供证据证明其接到申请的时间、立案的时间、告知诉权或期限的事实，以证明原告的已超过法定期限。
第二、被告对不作为行为的合法性负举证责任。这样规定符合行政诉讼规定的被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任的一般原理，因为行政不作为也是行政机关的具体行政行为。被告的举证具体为：a、行政机关的不作为不是具体行政行为，不具有可诉性；b、被告已经在法定期限内对原告申请的事项作出了处理，对作出处理的法律文书也已合法送达。提供法律文书和送达回执手续。
第三、被告申请登记制度不完备时，由被告承担举证责任。根据《证据规定》第4条第2款的规定，原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的，由被告负举证责任。原告主张行政机关对申请应予答复，被告对不答复的合法性负举证责任。
（二）原告负举证责任的范围
原告的要符合法定的条件。《证据规定》第4条第1款规定：“（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”
1、提供原被、告双方身份证明。这是任何诉讼都进行的前提。
2、证明原告与被告的不作为行为之间存在法律上的利害关。原告时首先应当证明的是其是与被诉的不作为行为有利害关系的公民、法人或其他组织。
3、证明其向被告提出过申请的事实，如果被告申请登记制度不完备时，只需要说明具体理由。如果被告依职权应主动履行法定职责的，原告不需要举证。
《证据规定》第4条第2款明确规定：“在被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告依职权应主动履行法定职责的，（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”
三、行政赔偿诉讼的举证责任分配
行政赔偿诉讼是一种侵权诉讼。侵权诉讼就要对侵权行为与损害事实之间的因果关系提供证据加以证明。在行政赔偿诉讼中，损害事实与被诉具体行政行为之间的因果关系由谁负举证责任？行政诉讼法及国家赔偿法都没有做出明确具体的规定。[6]笔者认为行政赔偿案件的审理，无论是合并审理，还是单独审理，都应该是基于确认被诉具体行政行为违法为前提。因此，无论是原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实，承担举证责任。
《行政诉讼法》第67条第1款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的期限。《行政诉讼证据规定》在第5条明确规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”被告行政不作为也能给行政相对人的合法权益造成损失，这是为理论界和司法实践所证明的。
原告因不作为行为造成损失的可以依法提起行政赔偿诉讼，但无论是单独提起还是附带行政赔偿诉讼，都必须对因不作为造成的损失的事实承担举证责任。
（一）原告应承担的举证责任
在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。在行政赔偿诉讼中，原告因被诉具体行政行为遭受损害，是原告主张被告给予赔偿的前提。原告在行政赔偿诉讼中仅对损害已经发生、损害是由具体行政行为造成的承担举证责任，对于造成损害的具体行政行为的合法性和具体行政行为和损害之间是否有因果关系，则应由被告承担举证责任。
笔者认为原告在行政赔偿诉讼案件中应承担以下证明责任。
第一、原告合法权益受到侵害的事实；
损害事实的存在，损害事实即实际上已经发生或者一定会发生的损害结果；受损害的程度，即具体损失的数额及计算；在行政赔偿诉讼中，原告因被诉具体行政行为遭受损害，是原告主张被告给予赔偿的前提，原告在行政赔偿诉讼中仅对损害已经发生、损害是由具体行政行为造成的承担举证责任
第二、在法定期限内提起赔偿诉讼；
第三、单独提起赔偿诉讼的，经行政机关先行处理。
第四、原告对因果关系只负初步证明责任，证明被诉具体行政行为引起损害事实的发生具有一定程度的可能性或者有一定的相关性。《若干解释》第27条第3项将因果关系的证明责任赋予了原告。该项规定在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当‘证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。’新的最高人民法院以《证据规定》第5条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”该规定免除了原告对因果关系的证明责任，只要求其对受到损害的事实负举证责任，不再要求其对损害事实与被诉行政行为之间的因果关系承担举证责任。
第五、在诉讼过程中，原告可能提出某些反驳或者指控，例如行政机关工作人员的行为出于假公济私、打击报复的动机，因而构成，对于这些指控被告否认，那么原告就有义务举证，如举不出证据，其指控就不能成立。
（二）被告在行政赔偿案件中应承担的举证责任
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条规定：“原告在行政赔偿诉讼中，对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”
综上，无论是原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实，承担举证责任。
注释：
[1]仇慎齐：《行政诉讼法定期限的举证责任分配原则》，2003年5月24日，《人民法院报》理论与实践版。
[2]周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997（4），34页。
[3]石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》，1998（4），55页。
[4]朱维究：《行政行为的司法监督》，山西教育出版社1997版，第343页。
篇6
【关键词】行政诉讼；不可弥补；预防性
引言
我国现行行政诉讼以事后的司法救济为中心，并辅之以执行停止制度，[1]虽然，这种立法例对控制行政权力、保障行政相对人合法权益均不乏积极作用。但是，这种"亡羊补牢"式的权利保障体系对于那些不可恢复的被侵害的权益的保护却显得苍白无力，与"有效、无漏洞"的权利保护之国际标准尚有一段距离，[2]因而，借鉴发达国家的成功经验，创立具有中国特色的预防性行政诉讼，对履践"依法治国"的目标，具有深远意义。
一、预防性行政诉讼的特征与意义
1.预防性行政诉讼的特征
预防性行政诉讼，顾名思义，是指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。与一般行政诉讼相比，这种诉讼具有如下特征：
（1）预防性。一般的行政诉讼属于事后救济，行政相对人只有在其权益受到侵害后，才能提讼，而预防性行政诉讼则不同，其功能就是为了避免行政决定的实施给当事人造成不可弥补的权益损害，因此当事人可以在损害发生之前就提起行政诉讼，以阻止行政决定的执行。
（2）直诉性。预防性行政诉讼的直诉性是指预防性行政诉讼的提起无需遵循行政法上的穷尽行政救济原则。所谓穷尽行政救济原则是指当事人在没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院针对于他不利的行政决定作出裁判，亦即当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段，然后，才能请求司法救济，这也就是我国行政法学界所称的"行政救济前置原则"。[3]穷尽行政救济原则既然只是原则，则必然存在若干例外情况。如果行政决定的执行会给行政相对人造成不可弥补的损失，仍坚守"事后救济"的方式，要求当事人先行行政救济，然后再进入司法审查程序，必将导致预防性行政诉讼的预防的丧失，故预防性行政诉讼应具有直诉性质，不必受穷尽行政救济原则的约束。
（3）执行停止性。与民事行为不同，行政行为尽管具有瑕疵，但其仍具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在其未被有权机关撤销以前，行政相对人仍有服从的义务。[4]预防性行政诉讼程序的启动，虽不能消灭行政行为的公定力、确定力和拘束力，但其却具有暂时性执行停止的效力。因为，建立预防性行政诉讼的目的在于避免行政行为给行政相对人造成不可弥补的损害，如果其不具有执行停止的功能，在诉讼程序中任凭行政行为付诸实施，则其预防性目的就根本无法实现。
2.预防性行政诉讼的意义
建立预防性行政诉讼机制的重要意义表现为以下两个方面：
（1）使我国的行政诉讼与国际标准接轨
从世界范围而言，在行政诉讼立法中，对行政相对人的权利保护类型有三种：压制式的或事后的权利保护、暂时性的权利保护、预防性权利保护。[5]从理论上来讲，上述三种权利保护类型互相补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会出现法律漏洞，从而对行政相对人合法权益的保护造成不利。因此，国外立法对预防性权利保护早有规范。在英国，行政法有禁止令、执行令、阻止令、确认判决四种救济手段和程序，可供行政相对人在其权益受到行政损害之前，事先向有关法院请求司法救济。（注：参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月第1版，第184-194页。）德国是行政诉讼中预防性权利保护理论构造及实务运作最成熟的国家。为了达到德国基本法第19条所要求的有效且无漏洞的权利保护标准，该国建立了预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼。预防性不作为诉讼同英国的阻止令、禁止令的功能相似，是指为了防止有侵害当事人权益之虞的行政处分之作成，当事人请求法院预防性地加以制止的诉讼。预防性确认诉讼同英国的确认判决的功能相似，是指当事人有特别的确认利益时，请求法院确认有即将发生之虞的法律关系的存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。该诉讼确认的法律关系、地位，再结合某些（如给付、不作为等）请求权，将对其它领域产生放射效力，起到抑制纷争产生的功能。（注：参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93-95页。）我国乃人民的社会主义国家，人民的权力高于一切，建立符合国际潮流的预防性行政诉讼既是形势所趋，亦是保障人权所需。
（2）填补我国现行行政诉讼的法律漏洞
法律漏洞是指依现行法之基本思想及内在目的对某项问题应当加以规定而没有规定的现象。[6]有学者认为：我国现行行政诉讼虽以事后的司法救济为重心，但在《行政复议条例》、《行政诉讼法》中均明文规定了执行停止制度，亦即行政程序的执行停止制度与司法程序的执行停止制度。这两种制度规定：在行政相对人提起行政复议或行政诉讼时，为了避免给行政相对人造成不可弥补的损害，行政机关或司法机关可以依行政相对人的申请或依职权决定停止行政决定的执行。因此，我国现行法律规定的救济体系是有效且无漏洞的，没有创立预防性行政诉讼的必要。其实不然，在这个问题上，我国法律存在明显的原发型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的执行停止制度属于内部救济，其有效性值得怀疑。由于行政复议机关与作出行政决定的行政主体之间有隶属关系，甚至在一定程度上具有利害关系，即使不是如此，由于两者同属于行政体系，对同一问题的立场、观点容易趋向一致，故部门偏见、部门袒护等现象较为普遍。这点也可以从我国行政复议制度的空洞化现象中略知一斑。据某一中级人民法院的统计，该院受理的85起行政案件中有62件经过行政复议，占总数的72.94％，复议机关维持了62件，维持率为100％，而这62件案件经过行政诉讼，被撤销或部分撤销的有25件，占总数的40.32％。由此可见，行政复议形同虚设绝非危言耸听。[7]因此，行政程序的执行停止制度在保护当事人权利方面存在明确的法律漏洞。
其二，司法程序的执行停止制度虽属于外部救济而不存在部门偏见、部门袒护之弊病，但这种制度对当事人的保护往往缓不济急。因为，该制度需要遵守行政法上的穷尽行政救济原则。而在这种情况下，要求当事人穷尽行政救济无异于是从干枯的空洞中吸取石油。因为在实务中，行政决定的执行往往在行政救济程序进行中，甚至在进行前就已经终结，对该违法行政决定所产生的损害无法和难以排除，也就是说在获得判决之前，当事人就必须容忍该违法行政行为的侵害。由此可见，司法程序的执行停止制度的有效性也因穷尽行政救济原则所设置的程序壁垒而大打折扣。
预防性行政诉讼能弥补我国现行执行停止制度的缺陷，表现在：一方面其属于司法救济，故能克服行政程序的执行停止制度的部门偏见与部门袒护的弊病；另一方面其作为行政诉讼的特别程序，可以越过行政救济前置的壁垒，及时、有效地防止行政行为给当事人造成的不可弥补的损害，因此，预防性行政诉讼的创立实属必需。但我国创立的预防性行政诉讼与外国相关制度相比较应具有中国特色。
其一，在提讼的时间层面上，英、美、德等国法律均规定为行政处分作成之前或执行完毕前。这就意味着允许当事人在合法权益有被公权力侵害之虞，于行政处分未作成之前，有权要求司法干预。这种作法，从"控权论"出发，加强了对行政权的监督，对保障人权很有好处，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政处分尚未公布之前，就允许司法干预，也缺乏对行政权的尊重，而与三权分立原则相背。我国行政法应坚持"平衡论"，兼顾个人权益与社会公益。因此，当事人只能在行政决定作出之后，于行政决定执行完毕以前提起预防性行政诉讼。
其二，英美国家在预防行政侵害方面，虽然救济手段丰富，有公法上的救济手段如禁止令、执行令；有私法上的救济手段如阻止令、确认判决。然而，在适用程序上，手续繁杂，各不相同，并且执行令、禁止令只适用具有"司法性"的行政决定，而何谓"司法性"，普通法又不能提供一个明确的标准。当事人如选择救济方式有误，就会导致败诉。所以，英美国家预防性救济程序弊病丛生。我国创立的预防性行政诉讼应具有简便、统一的特点，有利于对当事人诉权的保护。
二、预防性行政诉讼的适用条件与受案范围
1.预防性行政诉讼的适用条件
预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别类型，是不适用行政法的穷尽行政救济原则的例外，与一般行政诉讼相比，有其特殊的适用条件：
（1）损害的不可弥补性。对损害的不可弥补性不应囿于字面意义，而应作广义上的理解。通常而言，其包括以下几种情况：A.无法或难以排除或难以弥补的损害，例如对法人名誉权的侵害；B.有造成既成事实之虞的，例如土地使用权的许可，当事人很可能立即在土地上进行开发利用，形成既成事实；C.仅能以金钱赔偿才能救济，例如人身自由的限制与剥夺；树木的砍伐。
（2）损害的具体性与受害者的特定性。损害的具体性是指当事人不能对违法的行政规范性文件等抽象性行政行为提起预防性行政诉讼。受害者的特定性是指预防性行政诉讼的资格仅限于直接受到行政决定侵害的行政相对人。因为预防性行政诉讼不是民众诉讼，它要求当事人必须比一般公众有更多的利益。当然，受害者的特定性是指受害者是否确定，同受害者的多寡是有区别的。比如一份公告搬迁的行政行为虽然针对的是行政主体辖区的多数人，但受其影响的行政相对人是明确的，故公告搬迁的行政行为符合受害者特定的预防性行政诉讼的适用条件。
（3）执行的短暂性。预防性行政诉讼的目的在于防止行政决定的执行给当事人造成不可弥补的损害，如果行政决定虽然违法，但不马上执行，当事人有足够的时间提起行政复议、行政诉讼，违法行政决定在执行前就可以被有权机关撤销、变更，所以预防性行政诉讼只适用于立即执行的行政决定。
2.预防性行政诉讼的受案范围
为了体现社会公益，根据上述适用条件，借鉴国外的立法例，再结合我国实务中的具体情况，预防性行政诉讼的受案范围应界定在以下几种情况：
（1）行政拘留。行政拘留是行政处罚中最严厉的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人权--人身自由权。基于这种认识，《治安管理处罚条例》规定："行政相对人在交纳一定数目的保证金后，行政拘留可以暂缓执行。"然而，该制度赋予了行政机关过大的自由裁量权，同行政程序的执行停止制度一样，其不是一种有效的权利保障手段。另外，行政拘留一经执行完毕，行政相对人被剥夺的人身自由，就再也无法得到恢复，只能通过金钱赔偿来补偿。根据《国家赔偿法》规定，我国的国家赔偿原则是慰抚性赔偿原则，当事人所得赔偿仅具有象征性意义，其数额低于所受损失。[8]按照《国家赔偿法》第26条规定，"侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算。"所以，将行政拘留纳入预防性行政诉讼的受案范围是必要的。
（2）劳动教养。将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围有以下理由：
其一，有关行政法规定：劳动教养管理委员会主管劳动教养的审查批准，劳动教养管理委员会由民政、公安、劳改部门的负责人组成。然而，在实务中劳动教养的审批权掌握在公安机关手中。这样公安机关既是追诉机关，又是裁决机关，不符合职能分离的原则。
其二，《行政处罚法》第42条规定："责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额的罚款，当事人可以要求听证"。劳动教养作为一种类似刑罚的处罚却被排除于听证程序之外，这不能不说是一个立法缺陷。又因为人们长期将劳动教养定性为劳动强制教育措施，《治安管理处罚条例》也未将其列入治安处罚之列，故该法规定的保证金制度，也不适用于劳动教养。由此可见，有关劳动教养的立法缺乏对当事人程序保障的规定，不利于控制行政自由裁量权的滥用，容易侵害当事人的人身自由，并且现行劳动教养的收容期限为1-3年，必要时可以延长一年，其严厉程度要比管制、拘役等刑罚更高，一旦出现错误，就会给当事人人身自由造成不可估计的损害，并且其损害还不能依法取得国家赔偿，因为，受传统的劳动教养不是行政处罚观念的影响，《国家赔偿法》将其排除于行政赔偿范围之外。那么将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围是否可行呢？笔者认为是可行的。理由如下：
其一，在行政诉讼实务中已将劳动教养作为行政处罚的一种。最高人民法院在对《行政诉讼法》第11条规定的受案范围所作的司法解释中规定："公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。"
其二，预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别程序，其目的就是为了避免行政决定给当事人造成不可弥补的损失。劳动教养涉及的是人身自由，一旦剥夺就难以恢复，故将其列入预防性行政诉讼的受案范围是符合法理的。
（3）可能造成既成事实的行政行为。这主要是发生在行政许可的领域内。例如某有关土地使用权的行政许可行为侵犯了当事人的土地使用权，如果按通常的救济途径，获取土地使用权许可者，可能在违法行政许可被撤销前，就已经在土地上进行了建筑或开发。因此，对当事人的保护最多以赔偿的方式收场。特别是申请者所建的项目具有公共使用目的（如公共设施、垃圾场等），则此种倾向更为明显。因此，在这种情况下，允许当事人提起预防性行政诉讼实属必要。
（4）迟延的行政行为。行政机关对当事人的申请，应在法律规定的期间内作出决定，法律没有规定期间的应在合理期间内作出决定，不能要求当事人在向法院提讼之前，无止境地等候行政机关的决定，特别是在不必要的等待可能会使当事人遭受较大的经济损失或失去较好的赢利机会时更是如此。因此，为了避免给当事人造成难以弥补的损失，应允许当事人在经过合理的等待后，提起预防性行政诉讼，要求法院强制行政机关及时履行行政义务。
（5）事实行为。行政机关的事实行为虽不能直接对当事人的权利义务发生影响，但有时其间接影响亦相当巨大且难以弥补。因此，将之纳入预防性行政诉讼的受案范围，对保障当事人合法权益很有必要。在实践中，行政机关的资讯行为常被忽视，故在此略作探讨：
资讯行为例如编制目录、检查结果、鉴定结果等，对当事人的利益有时起着生死攸关的作用，如检查结果的可能会对那些被认为有产品质量问题的厂家以致命打击。因此，为了制止不正确检查结果的，防止对当事人造成不可挽回的经济损失，应允许其在检查结果未前提起预防性行政诉讼。
[1]参见《行政诉讼法》第2条，第44条。
[2]参见[台]朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第90页。
[3]参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页。
[4]叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期，第86页。
[5]参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93页。
[6]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1996年版，第251页。
篇7
一、行政诉讼协调制度现状考量
行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。
我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解毕竟在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人——人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。[2]据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高达69%，[3]特别是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。
我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿、公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在认识一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，如果完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；如果在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。
我们从司法实践来看，在行政诉讼中法院法官进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从法律的原则性规定来看，行政诉讼协调的运用是构建和谐社会的需要；二是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要；三是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；四是从行政审判中的利益衡量来看，行政诉讼协调的运用是行政诉讼目的的需要；五是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要。但在实践中较大的问题在于，由于在行政诉讼中法院不能调解，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。这种异化了的方式因没有法律层面上的支撑和依据，有时使得协调显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。比如“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等等现象时有发生。这种“和稀泥”式的无原则协调及压服式的非自愿性协调最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。象近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%[4]；又比如2003年全国行政一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%[5]，2004年全国行政一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%[6]，2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%[7]。
我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。
二、行政诉讼协调的种类
尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”[8]。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。它具有合法性、有限性、适度性、约束性、平等性等界线要求。基于行政诉讼协调的界线要求，它主要包括以下四类：
（一）行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性[9]。
（二）行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”[10]。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。
（三）行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。
（四）行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”[11]。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违背国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。
三、行政诉讼设立协调制度的适用范围
在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形:一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：
（一）行政赔偿诉讼案件
行政赔偿诉讼允许调解已由法律作出规定，但出于以上所述行政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。如侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；又如侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。
（二）行政诉讼案件
1、因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：（1）如果行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的行政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。（2）如果行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。
2、因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”[12]调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。
3、因行政合同争议而提起的行政诉讼案件可适用协调。一直以来，行政合同争议纳入民事救济的理论基点在于“否认行政合同是属于行政行为”和“诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”[13]。这一重要修改，为作为双方行政行为的行政合同纳入行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。尽管目前通过行政诉讼解决行政合同争议的案例较少，但行政合同争议提起的行政诉讼已在法院的司法实践得以应用。目前我国较为典型常见的行政合同有：国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、门前三包责任合同以及计划生育合同、环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同等等。随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼也必将应运而生，而通过协调来解决双方的争议更是一种明显的趋势。从司法实践来看，能通过行政诉讼协调解决争议的行政合同主要有以下几类：（1）认为行政机关不履行行政合同义务的；（2）对行政机关实施的合同违约制裁不服的；（3）对行政机关单方变更或解除行政合同不服的；（4）对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权不服的；（5）对行政机关缔结行政合同行为不服的等等。[14]
四、行政诉讼协调的程序和结案方式
协解是以平等自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。在构建和谐社会和当前官民矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。
（一）协调的审前程序，即启动程序。协调的适用应由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，并且一般应采取书面申请。法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权强行启动协调程序，另外就是法院在协调前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行协调。从司法实践来看，法院行政诉讼协调的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出和解的想法或者要求人民法院进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院可以考虑进行协调。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过协调解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可运用协调。第三，由相关部门协调启动。协调不仅仅有人民法院参与引导，有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，如果当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动协调程序，这样可以达到最优的协调效果。
（二）协调的审中程序，即处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在平等自愿的基础上，由人民法院召集双方当事人进行协调，分别倾听各方意见或者同时听取各方意见。但在协调阶段，人民法院应注意把握以下几点：一是本人参加。也就是行政诉讼的协调要求当事人本人参加，且具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力。二是公开进行。协调应一律公开进行。因“行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响”[15]。三是合法协调。在行政法意义上，合意和解协议是一种公法契约，应比照行政程序法的有关规定进行协调。人民法院主要引导双方合意和解协议确定的行为符合特定的法律规定，以不损害第三人的合法权益为主旨。四是“协判合一”。借鉴我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，法院可选择“协判合一”模式，也就是说，行政诉讼协调必须坚持能协则协，当判则判，协判结合，案结事了。法院在行政诉讼协调过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协调的次数不超过三次，可选择三级协调法，即承办人先行协调、庭长再协调、院长最后协调的方法，妥善解决行政诉讼纠纷。同时协调的时限应在行政诉讼的审限允许范围内完成。
（三）协调的审后程序，即终结程序。在行政诉讼中，对于经法院协调，当事人达成“合意和解”后，原告申请撤诉的，当然还是依照传统的结案方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。但在法院协调制度下，当事人双方达成“合意和解”后，没有申请撤诉而又有合意和解具体内容的，采取何种结案方式？目前司法理论界有多种观点：一是应以出具“终止审查决定书”形式结案。二是应以“书面协议”形式结案。三是应以“调解书”形式结案。四是应以“裁定书”的形式结案。笔者认为，以上四种观点各有利弊。从我国行政诉讼的现状考量，笔者较为赞同第四种观点，即我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“合意和解裁定书”的形式。因为行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有法院依职权的“引导”，而诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然掌握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“合意和解裁定书”的形式结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。
总之，为了尽快构建起我国的行政诉讼协调制度，我们应对《行政诉讼法》相关条款进行必要的修改，比如将《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”修改为“人民法院审理行政案件，不进行调解，但可适用协调”。在第51条后增加一款，即：“经协调，原、被告双方达成合意和解协议的，由人民法院审查后制作合意和解协议裁定书”。总之，我们要真正走出困境，必须构建符合我国国情的符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼协调制度，从而使行政“合意和解协议”裁定书成为人民法院向社会公众展示司法公正形象的载体和窗口。
注释：
[1]应松年、杨伟东:《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。
[2]王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。
[3]何薇：《行政诉讼中建立调解制度的司法需求》，载《审判研究》，2006年第6期，第40页。
[4]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷第204页
[5]《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。]
[6]《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。]
[7]肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。
[8]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200页。
[9]仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年4月7日。
[10]扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第9-10页。
[11]马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。
[12]包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。
[13]《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，最高人民法院行政审判庭编，第5页。
篇8
1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化，而是对西方制度的移植，因此在《行政诉讼法》实施的十多年中，遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因；也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世，《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出，因此，对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程，需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。
一、《行政诉讼法》的修订目标
按照什么思路来修订《行政诉讼法》，直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想，也不能太迁就现实。目标过高，难于实现；目标太低，将失去修订的意义。我们认为，《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标：
1.解决行政诉讼实践中存在的问题
现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面，不仅受案范围过窄，而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟何为具体行政行为，没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍有许多模糊地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格，审查标准，裁判制度等都有许多不足。另外，现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督，而将其他的公共行政（注：公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分，此外，在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能，如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国，由于公共行政不发达，人们常把公共行政等同于国家行政，是对公共行政的片面理解。）排除在监督之外，这一范围的局限也值得人们检讨。
修订《行政诉讼法》，就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然，这些问题不仅源于法律规定的不完善，还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的，要尽可能在修订法律条文时解决。
2.实现人权公约的承诺
中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，（注：中国于1997年10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。）规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济，中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现，凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。
3.满足入世的要求
《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项：第一，受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为；第二，受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放，以及任何在WTO协定范围内的其他措施；第三，执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围；第四，审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会，即司法最终原则；第五，受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉；第六，审查机构独立于行政机关，且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。（注：参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，载《政法论坛》2002年第1期。）
我国政府承诺的以上六项内容，影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正：第一，受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改，（注：如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定，对终裁；是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定；复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定，对终裁；是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；复审不服，可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定，对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定；对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定；或对行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。）《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二，原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系，包括行政行为指向的对象，以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围，对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三，审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”，意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断，主要是法律审，事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准，实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准，既不能实现行政诉讼的功能，又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质，并结合我国现实国情规定审查标准。此外，为适应WTO规则的统一要求，一系列配套制度也要相应改革，如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织，摆脱司法地方化的困境。
4.扩充行政诉讼制度的功能
行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公益诉讼、监督诉讼没有确立，执行诉讼（注：我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼，对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。）也极不健全。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益，保障公法秩序的安定。而且，从法治发达国家的经验来看，将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》，要在可行的基础上，尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。
二、《行政诉讼法》具体制度的完善
在行政诉讼中，有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面：
（一）拓展行政诉讼类型
我国现行行政诉讼的类型单一，限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分，但主要是以判决种类为依据，并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为，我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准，除个人救济诉讼外，还应增加公法秩序诉讼。
1.个人救济诉讼
个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型，其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类：
(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为（注：我国目前对行政行为的认识很不一致，这里的行政行为从狭义理解，仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为，也不包括行政合同行为。）不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为，不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则，举证责任一般由被告承担，且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同，行政行为诉讼可作如下细分：
第一，撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为，不包括行政裁决等行为。
第二，变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中，法院行使完全的审判权，可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。
第三，履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度，是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑，法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小，规定履行的具体要求。
第四，确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效，或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。
第五，禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一，主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令，也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑，有必要增加禁止令之诉。
(2)非行政行为诉讼
非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言，其诉讼标的并不在于行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则，可部分适用行政诉讼的规则，部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类：
第一，当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼有的诉讼类型，指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼，以民事法律关系的另一方当事人为被告，裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议，适用民事诉讼程序，也要一并解决裁决行为的合法性问题。
第二，行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时，对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则，如行政合同缔结程序的合法性，行政机关单方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。
第三，事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务，对当事人也不具有法律上的约束力，但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性，也可纳入法院的监督范围。对事实行为，主要适用确认判决。
第四，行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛，不仅包括行政行为侵权，还包括事实行为侵权。（注：我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。）行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种，在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。
2.公法秩序诉讼
这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类：
(1)公益诉讼
公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱，公民个人不具有与行政机关抗衡的实力，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼。（注：民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一，指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。）至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告，需要进一步研究。
(2)执行诉讼
我国的强制执行权由法院和行政机关分享，且以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外，在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼，作为独立的诉讼类型，专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件，法院对执行诉讼案件进行实质性审查，这既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相对人的合法权益。
（二）扩大受案范围
受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题，也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大，这在学界和实务界已达成共识，问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看，行政诉讼的受案范围越宽，越有利于对相对人权利的保护，但受案范围的设定必须考虑各种制约因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素质和权力，社会对法院的认可程度等；行政诉讼外其他救济渠道的发达与否；公民的权利意识和社会的需求；入世的承诺；判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。
综合上述各种因素，行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上，可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外，原则上所有的行政行为都具有可诉性。
（三）改革审级制度
我国的审级和审判组织设置不科学，一是一审法院级别过低，二是二审终审不尽合理，难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审，几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高，再审案件比例大，是对司法权威的一种破坏。再者，行政案件涉及一国法律法规的统一适用，不宜由中级法院终审。因此，我国行政诉讼也应采用三审终审制，并且第三审为法律审。
（四）完善当事人制度
1.放宽原告资格
放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言，原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼，其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。
关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时，原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员时，应赋予受害成员自身原告资格。
2.简化被告制度
国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利，存在大量的形式被告，一般由作出行为的机关或官员作被告，无法确定时由行政主体作被告。（注：如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。）
我国行政诉讼被告与行政机关对应，被告制度过于烦琐，不利于相对人诉权的行使。笔者建议，我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法，让原告选择由作出行为的机关或机构作被告，或由同级政府作被告；在被告无法确定的情况下，由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现，而且行政机关行为的责任归属于同级政府，也便于强化政府对下设部门的监督。
（五）改革审理程序
行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，并无法给予当事人及时迅速的救济。因此，增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。
在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力，不应主动审理诉讼请求之外的内容；且诉讼的基本功能在于解决争议，只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务，不必将案件所有问题都由法院审查清楚。（注：如撤销判决，只需满足一个条件即可撤销，不必将所有条件都审理清楚。）再者，为了便于法院集中、有效率的解决争议，可以借鉴英美国家审前会议的做法，对案情简单的案件可直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中审查。
和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前，须通过法院立案庭的审查，对符合条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中条件的规定模糊，许多概念在理论界仍争论不休，难以判断，（注：如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念，关系着现行行政诉讼受案范围的界限，但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。）将如此复杂困难的问题交由法官自行判断，难以确保判断的公正。因此，增设简易审理程序来审查是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理，以便更公正的保护行政诉权的行使。
（六）转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
（七）明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准；其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。
笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
（八）完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于2002年6月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：
一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。
二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
（九）重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销（包括撤销后重作）、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。
在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，（注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见［德］哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。）法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。
2.辅助判决
辅助判决相对主体判决而言，根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种：第一，驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时，可以涵盖以前的维持判决，但其不是一种独立的判决种类，处于次要地位。第二，自为判决。是法院撤销行政行为后，自己代替行政主体作出决定。（注：如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定：“撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”）自为判决的适用应规定严格的条件，仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三，情况判决。情况判决发源于日本的事情判决，在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益，对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决，其适用应有以下三个条件：(1)行政主体的行为违法；(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害；(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素，应驳回原告，以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分：(1)驳回原告。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿[5](P.200-214)。第四，中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决，并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项，其中一项或几项已达到可以裁判的程度，法院就这部分作出终局判决[5](P.183-198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑，对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。
行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定，如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人，还约束行政机关。因此，判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定，也涉及司法权与行政权的关系，需要进一步研究。
（十）建立和解和调解制度
和解是诉讼当事人达成合意，法院就当事人合意内容做成笔录，且有与判决相同的效力，世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。
调解是我国民事诉讼，刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度，是在尊重当事人意愿的前提下由法院进行的调解。
我国《行政诉讼法》排除了和解与调解，但诉讼外的调解大量存在。笔者认为，我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则，理由如下：诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在，足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解，可由人民法院来审查，通知第三人参加，以确保公共利益或第三人利益不受侵害，这一点与民事诉讼并无区别。
此外，行政诉讼时效制度、不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。
三、修订《行政诉讼法》应注意的问题
除行政诉讼具体制度外，《行政诉讼法》的修订还要考虑问题和配套制度，如《行政诉讼法》的适用范围，司法体制等，因为行政诉讼制度功能的正常发挥，离不开制度的环境和条件。我们认为，修订《行政诉讼法》，要考虑以下配套问题：
（一）《行政诉讼法》的适用范围
在我国，由于公法制度不发达，因而，行政法的调整范围主要限于国家行政，其他的公共行政不受公法规范，《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治的发展。从理论上说，行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段，其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织，是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分，应纳入行政诉讼的调整范围，而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类：一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性、利益团体性，较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业，由于这类企业涉及国家重大利益，投资多，风险大而一般由政府投资设立，且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。（注：公营造物这一概念由德国行政法学家奥托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、台行政法中都存在。）公营造物是由人与物组成，以持续方式达成特定行政目的的组织体[6]。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。
（二）民事、行政争议冲突的解决机制
我国法院内部按专业分设审判庭，分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带，很难判别究竟属于民事或行政争议；如何处理这些案件，缺乏合理机制。（注：在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题，因为不存在公私法的划分；在大陆法系国家区分民事、行政争议，需要民事、行政争议解决机制的存在，典型的如法国的权限争议法庭。）从保护权利的角度考虑，《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事、行政争议冲突有两种：一种是积极争议，即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭，且都被受理。另一种是消极争议，即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭，且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件，应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内，可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决；如果发生在不同法院之间，则由有审判监督权的上一级法院裁决。
民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况，即民事、行政混合案件的审理，其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖，则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭，先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事、行政争议不属同一法院管辖，则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决，这样可以避免原告两次，减少原告的诉累。
（三）行政判例的地位
在世界范围内，无论是英美法系国家或大陆法系国家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则，判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力，导致行政诉讼缺乏判例的支持，面对纷繁复杂的行政案件，刚性的法律规定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统，行政判例只能作为辅法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重，法官素质不高，为保证法律适用统一及判例质量，可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决，下级法院在审理类似案件时必须遵守。
（四）行政审判体制的改革
行政审判权由国家统一行使，审判独立不受地方或其他因素干扰，是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判，法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为，解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院，并且使行政法院的辖区与行政区划分相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审（地区）行政法院。全国设一所最高行政法院，上诉行政法院可在省级行政区域设置，在每个省份，根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统，但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定，但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。
【参考文献】
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篇9
[主题词]行政诉讼诉讼协调合意和解构想
一、协调制度在审判实践的应用及存在问题
基于“司法不能干预行政”的理论，在我国，行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是，我们必然面对和承认的现实是：自行政诉讼法颁布实施以来十多年，大量的撤诉案件的背后，是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1990年至2004年，全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形：一是原告后，认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变了原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是行政裁决案件中，原告和第三人达成和解，原告申请撤诉。上述三种情形中，大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果，尤其是发现被告具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此，行政诉讼不适用调解，并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度，协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天，随着法制的进一步完善，百姓法律意识的提高，行政诉讼案件随之增多，且越来越复杂，为定纷定争，构建和谐的官民关系，节约司法资源，在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。
同时，我们也必须看来，由于缺少立法上的规范，审判实践中的协调方式可能出现下述问题：一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关，又负有监督行政机关依法行政的职能，但实践中，为了片面追求协调结案，不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断，不分清是非的协调，“和稀泥”，特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许，由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的，要么无原则牺牲公共利益，要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力，有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此，某些行政机关面对诉讼，如临大敌，对法院恩威并施，找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉，有些只要达到让原告撤诉的目的，什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价，或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告对同一事实和理由重新的，人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外，当事人达成的和解协议并不具有法律效力，原告撤诉后，行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理，此种情况下，相对人既无权对抗行政机关或第三人，又不能请求司法救济，司法保护的大门对相对人来说等于虚置。
协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题，无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说，都提出了新的研究课题，不但要加强对协调理论的研究，更应尽快从立法上加以规范。
二、行政诉讼协调概述
（一）诉讼协调的概念
中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是：“使配合得适应。”[3]可见，协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调，是指人民法院在审理案件过程中，积极进行协调工作，引导当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”，法官的积极参与，只起“引导”作用。
（二）诉讼和解、协调、调解的异同
诉讼和解，协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上，并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现，都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制，其概念应厘清。
1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序，可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”，他们都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干扰和强制，并且没有任何第三方的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成，所以和解和协调的主要区别就是，和解没有法官的积极参与和“引导”。
2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释，调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方（法院）的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中，通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在：第一，两者的制度基础相同，都是建立在当事人“合意和解”的基础上，是当事人权利自由处分的结果。第二，两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加，是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，他们的区别主要表现在：法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中，法官只起“引导”作用，鼓励当事人“合意和解”，但并不为双方当事人提出具体的和解方案；而诉讼调解中，法官起“促进”作用，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促进当事人双方“合意和解”，必要时，还可主动提出解决争议的具体和解方案。
（三）行政诉讼应选择引入协调制度
在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间，笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。
1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”，没有法官的主动“引导”和“促进”，当事人“合意和解”效率不高，而且数量有限，起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为，随着协调制度的建立，完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中，成为协调制度中的一部分。
2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念，作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性，“司法不能干预行政”，“而法院的调解制度，偏重于过强调法院的职权行为，当事人只是作为法院调解工作的对象，法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时，令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地，有“司法干预行政”之嫌疑。
3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”之嫌疑，而且有其理论基础。
第一，相关法律的规定，为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件，通过妥当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益，既能使案结事了，又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。
第二，大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律，且相对人（原告）可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方“合意和解”的基础。
第三，行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者（行政机关）之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更变或撤销行政裁决，其实属也在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前程下，就民事权利义务达成“和意和解”后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。例如，笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案，邓某系岳某的继母，岳某的父亲在与邓某再婚后，以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某，岳某的父亲去世后，邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实，遂提起行政诉讼，要求法院撤销颁证。经法院协调后，原告邓某与第三人岳某达成和解协议：岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有，岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由，但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度，故该案以原告撤诉结案。
三、构建我国的行政诉讼协调制度。
如何构建我国行政诉讼协调制度，笔者认为，应把握以下几点。
（一）诉讼协调所形成“合意和解”的性质
诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质，既是有“私法契约”的性质，又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看，当事人的“合意和解”，一是定份上争，二是终止诉讼。
（二）诉讼协调的基本原则
1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿，并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益，可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。
2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实，对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断，对原告行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行协调，既不侵犯原告的合法利益，也不放纵被告的违法行政行为，对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。
3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中，司法权必须尊重行政权，坚持司法不干预行政原则。
（三）诉讼协调的案件类型
公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守，因此并非所有的被诉行政行为都适用协调，对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调，只有可以协调的行政案才可以引入协调制度，具体来说，可界定下列行政案件可适用协调：
1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。
2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。
3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。
4、其它有可能通过协调解决的案件。
（四）诉讼协调的结案方式
行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后，原告申请撤诉的，法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定；原告不申请撤诉的，法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。
行政裁定书的内容可以叙述为：原告××与被告××一案，诉讼过程中，当事人已达成如下“合意和解”协议，叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行，当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容，最后，裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。
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一、行政诉讼调解概述
（一）行政诉讼调解的概念
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。
（二）域外行政诉讼调解的经验
英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。
二、引入行政诉讼调解制度的必要性
我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。
（一）行政诉讼调解的现实性。
我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。
从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。
就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。
（二）行政诉讼调解的实效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。
行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。
排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。
2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。
从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。
3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。
公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。
行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。
4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。
协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。
三、建立行政诉讼调解制度的理论基础
行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：
（一）双方当事人的法律地位平等
我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。
（二）行政自由裁量权的存在
众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。
按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。
正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。
（三）公权力的有限处分性
实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：
首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。
其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。
最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。
（四）弥补判决的缺陷
在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。
四、构建行政诉讼调解制度的设想
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：
1、自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人。
2、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。
这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
3、平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
4、有限原则
行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
（二）行政诉讼调解的范围界定
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[11]
1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：
1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[12]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[13]众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
（四）行政诉讼调解的程序
1、调解程序的启动
在行政诉讼中，提讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。
2、调解方案的达成
调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。
3、坚持调解的合议制
即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。
4、调解的审级
我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。
5、确定调解结案为法定的结案方式之一
应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。[14]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。
（五）调解协议的效力
第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。
第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。
第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（六）当事人反悔权制度
调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[15]
（七）法院在调解中的职权
1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。
2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
五、结语
要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。
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注释：
[①]参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；
[②]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。
[③]参见[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期；
[④]参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页；
[⑤]参见王名扬主编：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页；
[⑥]参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。
[⑦]参见杨海坤、朱忠一主编：《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年第4期；
[⑧]参见孙林生、刑淑艳：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下——对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；
[⑨]参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2
[⑩]关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。
[11]参见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日
[12]参见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。
[13]参见王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，第168页。
